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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP1201-2015
Radicación No. 44399
(Aprobado Acta No. 96)
Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil quince (2015).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte examina las bases jurídicas, lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de Rodrigo Tofiño contra la sentencia del 4 de abril de 2014, en virtud de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga confirmó parcialmente la dictada el 30 de septiembre de 2013 por el Juzgado 4° Penal del Circuito de Palmira y condenó al acusado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al tiempo que lo absolvió por el de peculado por apropiación.
HECHOS
El 10 de noviembre de 1998 Rodrigo Tofiño, en su condición de Alcalde de Candelaria (Valle), suscribió el contrato 080, por valor de $428.822.335, con Hernán David Gómez Restrepo, representante legal de la empresa CONSTRUCCIONES EL SAMÁN LTDA., con el objeto de construir un tanque elevado para el almacenamiento y distribución de agua en el Corregimiento El Carmelo, de ese municipio. La interventoría estuvo a cargo de Álvaro Antonio Hurtado Osorio.
La modalidad de contratación fue la directa, habida cuenta que previamente el mandatario local expidió un acto administrativo declarando la urgencia manifiesta. Sin embargo, se estableció que las condiciones legales para decretar esa medida no se verificaban y con la obra tampoco se superó la crisis sanitaria por la que atravesaba la población.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Rodrigo Tofiño, Hernán David Gómez Restrepo y Álvaro Antonio Hurtado Osorio fueron vinculados a la actuación penal mediante indagatoria y el 5 de febrero de 2007 la Fiscalía 42 Seccional de Cali calificó el mérito del sumario con preclusión de investigación1.
2. La decisión fue apelada por el representante del Ministerio Público y, con resolución del 14 de octubre de 2009, la Fiscalía 8ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cali la revocó parcialmente, respecto de Rodrigo Tofiño y de Hernán David Gómez Restrepo, para, en su lugar, acusarlos por el concurso heterogéneo de punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. La confirmó en relación con Álvaro Antonio Hurtado Osorio2.
3. Finalizada la audiencia de juzgamiento, el Juzgado 4° Penal del Circuito de Palmira profirió sentencia el 30 de septiembre de 2013, en la que declaró penalmente responsables, por las conductas endilgadas, a Tofiño y a Gómez Restrepo, en calidad de autor y partícipe3, respectivamente.
En consecuencia, los condenó a prisión de 7 años, al primero, y de 6 años y 9 meses, al segundo; a multa de 10’000.000 para cada uno y a la inhabilidad permanente para el desempeño de funciones públicas, según el artículo 122 de la Carta Política. Les impuso la obligación solidaria de pagar perjuicios materiales por valor equivalente a 227 salarios mínimos legales mensuales vigentes y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria4.
4. Al resolver las impugnaciones presentadas por el defensor de Rodrigo Tofiño y el delegado de la Fiscalía, el Tribunal Superior de Buga, en providencia del 4 de abril de 2014, confirmó parcialmente el fallo de primera instancia, así:
Revocó la condena impuesta a Gómez Restrepo por los dos delitos, así como la de Tofiño por el de peculado por apropiación y, en su reemplazo, los absolvió por esos injustos.
Modificó la pena de Tofiño, para dejarla en 48 meses de prisión, por encontrarlo responsable de contrato sin cumplimiento de requisitos legales5.
LA DEMANDA
El jurista inicia su extenso escrito identificando los sujetos procesales y la sentencia objeto de disenso y, seguidamente, asegura que su pretensión esencial es que se absuelva a su defendido por el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales o, en subsidio, por razón del segundo cargo, se le conceda la suspensión condicional de la pena.
Manifiesta que con la primera censura busca que se repare el agravio inferido por el error de hecho en el que incurrió el Tribunal y se haga efectivo el derecho sustancial; y, con la segunda, el restablecimiento de garantías fundamentales, producto de la violación directa.
Luego de sintetizar los hechos y la actuación surtida, afirma que propondrá dos críticas por violación indirecta y otra por infracción directa de la ley sustancial, aclarando que observa el principio de prioridad porque aquéllas se dirigen a lograr la exoneración de responsabilidad.
Estructura así sus reproches:
1. Censura principal: violación indirecta.
Empieza por recordar que el mandatario local que antecedió a su prohijado suscribió el convenio 1384 con la Financiera de Desarrollo Territorial, FINDETER, en virtud del cual se consiguió un aporte económico para construir un tanque elevado en el Corregimiento El Carmelo; el 10 de noviembre de 1998, su cliente expidió el Decreto 157 declarando la urgencia manifiesta en el municipio, a efectos de construir el plan maestro de acueducto y alcantarillado, y, con tal propósito, celebró el contrato 080 con Hernán David Gómez Restrepo, el que se canceló, casi en su totalidad, con el dinero entregado por FINDETER.
Refiere que en el recurso de apelación propuesto contra la sentencia de primera instancia, la Fiscalía adujo acertadamente que con ese contrato no se trató de llevar a la comunidad agua potable. El juez plural se equivocó al sostener que ese líquido era de pésima calidad, pues lo cierto es que el mismo se tomaría de un pozo profundo que estaba en buenas condiciones, con propiedad soportable y manejable e incluso hervido podía ser técnicamente consumible.
El Decreto 157 de 1998 (reproduce su texto) se expidió para actuar de manera inmediata y extender la cobertura necesaria del servicio de acueducto y así evitar, por lo menos, problemas sanitarios y de situación insalubres. Todo con la intención de no afectar a la comunidad en general y a la población infantil.
Así las cosas, los argumentos esbozados por la Fiscalía en la alzada encuentran respaldo en las declaraciones de Jorge Londoño Holguín, Janeth Álvarez Rincón (concejales) y Abel Ortega Rico, quienes delataron el problema existente por el deficiente servicio de agua en el Corregimiento El Carmelo; su agudización durante el gobierno de Tofiño; la afectación del servicio de educación pública; las movilizaciones y protestas que se generaron y cómo esos motivos condujeron a declarar la urgencia manifiesta para contribuir con el abastecimiento permanente del líquido.
Aunque esos aspectos fueron esgrimidos por su defendido en la indagatoria, el fallador obvió la finalidad real y concreta que tenía la construcción del tanque elevado, en cuanto nunca buscó llevar agua potable, sino solucionar la insuficiencia existente en el servicio de acueducto para que llegara el líquido tratado todo el día.
Incluso, de haber realizado el proceso de selección, mediante concurso o licitación pública, la consecuencia habría igual, esto es, extender la cobertura necesaria a la localidad.
Las afirmaciones del Tribunal, según las cuales ese trabajo no servía para contrarrestar los problemas de salubridad por estar destinado a recoger similar clase de agua a la que estaban utilizando los habitantes de El Carmelo, resulta controvertida con la explicación suministrada por Hernán David Gómez Restrepo, acerca de la relación entre la construcción del nuevo tanque y el control de enfermedades, así como la cobertura y no la calidad.
La Fiscalía acertó al precluir la investigación por atipicidad de la conducta, toda vez que jamás hubo falta de motivación del acto administrativo. De manera que estamos ante una celebración indebida de contratos, pero no frente a un contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
1.1. Primer cargo (falso juicio de identidad).
Tuvo lugar al analizar los testimonios de Jorge Londoño Holguín, Abel Ortega Rico y Janeth Álvarez Rincón.
Trascribe segmentos de lo narrado por ellos y de los considerandos de la sentencia discutida y asegura que la distorsión tuvo lugar porque el ad quem suprimió o cercenó varias situaciones importantes relatadas por los deponentes, tales como:
De Jorge Londoño Holguín, la agudización del problema de agua durante la alcaldía de su representado y la situación sanitaria de la comunidad en general, así como las movilizaciones que se generaron.
De Abel Ortega Rico, el ahondamiento de esa dificultad al finalizar el año 1998, las protestas que se agravaron y el hecho de que la construcción del tanque garantizaba la cobertura de agua pero no su calidad.
De Janeth Álvarez Rincón, lo relacionado con la gran crisis por el abastecimiento del fluido que surgió a finales de 1998, el empeoramiento de la situación sanitaria que afectó especialmente la población escolar y las quejas que se suscitaron.
Esos apartes, ignorados por el sentenciador, demostraban que la obra aseguraba cantidad, más no calidad; así mismo, acreditaban el gran inconveniente existente; su agudización durante la alcaldía de Tofiño; la afectación que esa crisis tuvo en la prestación del servicio de enseñanza pública; los disgustos por parte de los habitantes del lugar; la finalidad específica de la urgencia manifiesta declarada, y la contribución al abastecimiento permanente del líquido.
Con las conclusiones consignadas en la sentencia, el Tribunal soslayó el propósito concreto de la construcción del tanque, el que no era llevar agua potable, de buena calidad, o consumible, sino extender la cobertura para que llegara agua tratada todo el día. Ello, ante la insuficiencia y la discontinuidad en su prestación durante las 24 horas, tal como lo refirió su representado en la indagatoria y lo ratificó Abel Ortega Rico, Jorge Londoño Holguín y Janeth Álvarez Rincón.
De no haber incurrido en el yerro, se habrían atendido las explicaciones suministradas por su defendido.
1.2. Segundo cargo (falso juicio de identidad).
Ocurrió al valorar la injurada de Hernán David Gómez Restrepo, quien narró tener experiencia de más de 15 años ejecutando obras en el Departamento y que el agua a profundidad produce una buena calidad soportable y manejable por un tratamiento no muy sofisticado.
Por consiguiente, las afirmaciones del juzgador, tales como que el tanque elevado «no serviría para contrarrestar los problemas de salubridad pues estaba destinado a recoger la misma clase de líquido que estaban utilizando los habitantes del corregimiento El Carmelo, no obstante estar comprobada su pésima calidad, su contaminación con heces, rápido proceso de putrefacción y mal olor»6, o que «la idea de incrementar el suministro de la pésima clase de agua que estaban utilizando los habitantes del Corregimiento, en nada servía para enfrentar el problema de salud»7, o que «el agua cuya distribución se aumentaría era de pésima calidad»8, demuestran que no estudió en su totalidad lo expuesto por Gómez Restrepo, cuando se ocupó de explicar la relación existente entre la construcción del nuevo tanque y la prevención de enfermedades.
Según lo expuesto por el testigo, no es cierto que el fluido fuese de pésima condición o estuviera contaminado con heces (trae apartes del relato). Él adujo que, por ejemplo, «hirviendo el agua, puede ser un agua técnicamente consumible»9.
Los fundamentos del fallo quedan sin soporte probatorio, pues, de no haber suprimido los segmentos de la injurada, no se habría concluido que el agua era de mala calidad.
La trascendencia de los errores denunciados se concreta en que, de no haber recaído en ellos, el ad quem habría determinado que no existía falsa motivación en la expedición del Decreto 157 de 1998.
Se dejaron de aplicar los cánones 7, 232, 233, 238, 277 del Código de Procedimiento Penal de 2000 y se empleó indebidamente el 146 del Código Penal de 1980, subrogado por el 410 del estatuto sustancial de 2000, en tanto no era la norma llamada a regular el caso. Su representado debió ser absuelto, por lo que la sentencia impugnada ha de ser revocada,
2. Censura subsidiaria: Violación directa de la ley sustancial.
Desde la fecha de ocurrencia de los hechos, esto es, el año 1998, cuando se expidió el Decreto 157, se han dictado varias normas relacionadas con el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El Tribunal negó a su representado la suspensión de la condena de ejecución condicional por expresa prohibición del inciso segundo del artículo 68A del Código Penal de 2000.
El artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 tiene aspectos favorables respecto del original 63 de la Ley 599 de 2000, adicionado por la Ley 890 de 2004, pero también contiene otros que no lo son (hace una descripción), como añadir unas conductas punibles que están excluidas de la concesión de ese subrogado. Al no ser benéficos, se debe acudir a la norma más protectora para el reo, en aplicación del principio de favorabilidad penal.
Luego de traer a colación doctrina sobre dicho principio, aduce que no es posible aplicar la Ley 1709 de 2014, en tanto la exclusión allí contenida es adversa a su defendido.
El Tribunal no argumentó porqué acudía a esa disposición y no a las anteriores que beneficiaban al acusado, con lo cual violó el principio de legalidad. Hizo uso de una prohibición que entró a regir después de muchos años de ocurrencia de los hechos, con lo cual incurrió en un falso juicio sobre la existencia de la norma.
Como en la sentencia se reconoció que el requisito objetivo se cumple, destaca que Tofiño no tiene antecedentes penales. Así las cosas, se le debe conceder el referido subrogado porque la pena impuesta no excede los 4 años de prisión.
Se violaron los cánones 29 de la Constitución Política, 44 de la Ley 153 de 1887 y 6 -inciso segundo- del Código Penal y se aplicó indebidamente el 32 de la Ley 1709 de 2014
Solicita se case la determinación objetada y, en su lugar, se conceda a su prohijado la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
CONSIDERACIONES
La Corte inadmitirá la demanda porque no reúne los requisitos formales y sustanciales previstos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000 ni los presupuestos argumentativos exigidos por la jurisprudencia. Estas son las razones:
1. El propósito del recurso de casación es adelantar un juicio legal y constitucional a la providencia de segunda instancia. No obstante, para que ello tenga lugar, es preciso que la demanda correspondiente contenga argumentos lógicos, concatenados, sólidos y coherentes, a través de los cuales, con claridad y suficiencia, se pongan de presente las falencias en las que incurrió el juzgador y la trascendencia de ellas en el caso concreto.
Debido a que su naturaleza no es la de ser tercera instancia, resultan inadmisibles aquellos escritos en los que, pese a citar las causales previstas en el artículo 207 del estatuto procedimental, en realidad plantean cuestionamientos en forma abierta, desordenada y contradictoria, con el único de propósito de continuar con la discusión fáctica y jurídica ya agotada. Por esa razón, el legislador previó el lleno de unos requisitos formales y sustanciales, a efectos de que la Corte pueda comprender el sentido de la violación, su relevancia en el asunto y abordar así el estudio de fondo.
En ese orden, no solo es necesario hacer una síntesis de los sujetos procesales, de los hechos materia de juzgamiento, del fallo cuestionado y de la actuación procesal, o una enunciación de la causal escogida para controvertir el fallo, sino formular adecuadamente los cargos propuestos, indicando, sin ambigüedades, sus fundamentos, las normas que se estiman infringidas y cómo, de no haber recaído en el error, la decisión habría sido totalmente diversa y favorable a los intereses de quien recurre.
2. En esta ocasión, aunque el defensor intentó cuidarse en respetar los principios de prioridad y no contradicción, así como ajustarse a las exigencias que para cada modalidad de censura ha establecido la jurisprudencia, no logró su cometido. Son ostensibles sus equívocos, tanto en los fundamentos que esboza para soportar las críticas como en la demostración de la trascendencia de los yerros judiciales que denuncia.
2.1. En el primer acápite, el de la violación indirecta, exhibe dos errores de hecho provenientes de un falso juicio de identidad, los que dice recayeron al momento de valorar los testimonios de Jorge Londoño Holguín, Abel Ortega Rico y Janeth Álvarez Rincón, así como la injurada de Hernán David Gómez Restrepo. En criterio de jurista, su contenido fue cercenado porque esas pruebas demuestran que la obra contratada por el ex alcalde garantizaba cantidad, más no calidad de agua, en concreto, su abastecimiento permanente en el Corregimiento El Carmelo y que no hubo falsa motivación en la expedición del Decreto 157 de 1998.
Basta una atenta lectura de la sentencia impugnada para advertir que no le asiste razón, puesto que los segmentos que a juicio del recurrente se suprimieron, sí fueron valorados por la colegiatura, tanto así que hizo expresa mención a ellos, solo que no les dio el alcance querido por el libelista.
Así se constata en los folios 8 y 9 de la providencia, cuando el juzgador trajo a colación lo relatado por Londoño Holguín, Ortega Rico y Álvarez Rincón, en punto de la agudización del problema de agua durante la alcaldía de Tofiño, las protestas de los lugareños, los inconvenientes de salud y las repercusiones en la educación infantil.
Lo anterior pone de presente que no hubo yerro alguno y que fracasó, entonces, el demandante en la elección de la modalidad de error. Surge palmario que su inconformidad reside en las inferencias lógicas extraídas por el juez plural, más no en una supuesta supresión del contenido del elemento probatorio.
En efecto, una adecuada postulación del cargo por esta vía, exige, no solo citar el o los medios de prueba sobre los que recayó, sino enseñar a la Corte, de manera clara y contundente, cómo el fallador desfiguró el hecho que ellos revelan, en concreto, qué fue lo parcelado.
De manera que si la controversia reside -como ocurre en esta ocasión- en que el ad quem se equivocó al hacer la valoración crítica de la prueba, estamos frente a otra forma de error de hecho: el falso raciocinio, caso en el cual al actor le asistía el deber de señalar qué fue lo que la magistratura infirió o dedujo, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y cuál la regla de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de experiencia o sentido común que desconoció, y luego sí acreditar el postulado lógico, el aporte científico correctos o la regla de la experiencia que debió tener en cuenta para la adecuada apreciación de la prueba.
.
Con todo, vale la pena destacar que el impugnante pasó por alto que lo relacionado con la cobertura y calidad de agua fue un tema analizado detenidamente por el juzgador a efectos de determinar si había o no lugar a la declaratoria de urgencia manifiesta en el municipio y, por ende, la que permitió a Tofiño contratar directamente.
Fue así como, luego de valorar en su totalidad las pruebas practicadas, la colegiatura concluyó que en ese momento no se configuraban los presupuestos exigidos por la ley para proceder a tal declaratoria, por lo que esa medida tan solo fue una excusa del burgomaestre para contratar directamente y evadir la licitación pública. Dijo en el fallo:
El uso de la urgencia manifiesta objeto de análisis no se hizo con responsabilidad ni seriedad ni con fundamentación real ni sobre bases concretas constatables, sino que se la utilizó como medio para evadir la transparencia, los procedimientos y principios que rigen la contratación estatal, específicamente el proceso licitatorio, para poder adjudicar de manera directa o “a dedo” el contrato 080 de 1998 para la construcción de un tanque elevado en el Corregimiento El Carmelo.10
Ahora, la colegiatura no ignoró la dificultad de agua existente en el Corregimiento El Carmelo, empero, destacó que no era novedosa y, además, la construcción del tanque elevado no sirvió para contrarrestar los problemas de salubridad que se expusieron como fundamento de la urgencia manifiesta, toda vez que «el agua que por medio de él se suministraría a la población sería extraída de pozos de aguas profundas, o sea que estaba destinado a recoger la misma clase de líquido que estaban utilizando los habitantes del Corregimiento (…) no obstante estar comprobada su pésima calidad, su contaminación con heces, rápido proceso de putrefacción y mal olor»11.
La afirmación relacionada con la suciedad del agua de los pozos, contrario a lo que sugiere el actor, no fue una ligereza del sentenciador, sino que se soportó en lo consignado en el Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del Municipio de Candelaria. Así lo describió la providencia:
En efecto, en el PLAN MAESTRO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DEL MUNICIPIO DE CANDELARIA de septiembre de 1997 se lee que en ese municipio, tanto en su cabecera como en su zona rural, la comunidad se abastecía de agua de pozos profundos, líquido que presenta altas concentraciones de manganeso, hierro turbiedad de color y coliformes12.
Obsérvese, entonces, que la supuesta finalidad de cobertura alegada por la defensa, como sustento de la declaratoria de urgencia manifiesta, fue estudiada por el ad quem, quien, no solo desechó su convicción sino que determinó que, en todo caso, ella no se logró; tanto así, que el tanque entró en funcionamiento mucho después de su construcción.
La problemática del agua en el Corregimiento El Carmelo fácilmente advertía que la solución no consistía en seguir suministrando a su población la pésima y desagradable agua de pozos profundos, sino en hacer obras que permitieran les llegara agua potable, agua de buena calidad, agua consumible, y se observa que la medida que tomó el señor RODRIGO TOFIÑO bajo la figura de urgencia manifiesta no tenía esa finalidad, sino echar mano de recursos económicos que estaban a punto de perderse, sin importar que lo construido no produjera beneficios a la población.
En segundo lugar, en lo que respecta al fundamento de la declaratoria de urgencia manifiesta en el problema de cobertura del servicio de agua en el Corregimiento El Carmelo, se debe expresar que esa situación no era nueva, y que si bien requería solución, se debía hacer por el trámite ordinario de licitación o concurso público para realizar las obras necesarias para ello, ya que no constituía situación de apremio que obligara a actuar con extrema prontitud, máxime cuando el agua cuya distribución se aumentaría era de pésima calidad y verdadero peligro para la salud de la población de esa localidad.13
(…)
Respecto de los argumentos de la defensa técnica y de la Fiscalía según los cuales con los testimonios de (…) se demostró que la obra contratada era urgente y necesaria y que se construyó en su totalidad, responde que si bien con las declaraciones de esas personas se acreditó que (…) existía problema de cobertura en la distribución de agua, quedó claro con el análisis atrás efectuado que ese tipo de problema no se solucionaba ni se solucionó con la obra contratada, pues a pesar de haber sido terminada, casi cuatro [años] después no había entrado en funcionamiento (…)14.
2.2. Como censura subsidiaria, el actor denuncia una infracción directa de la ley sustancial, pero no cumplió con los presupuestos exigidos para una adecuada postulación.
En efecto, cuando se hace un cuestionamiento de esta naturaleza es imprescindible que se explique con claridad si ella ocurrió por i) exclusión evidente, (ii) aplicación indebida o (iii) interpretación errónea de una norma sustancial. La crítica debe gozar de especificidad, en la medida en que es incorrecto predicar más de una falencia respecto de una misma norma, y de suficiencia, que implica relacionar las disposiciones que se estiman infringidas y demostrar cómo ocurrió el quebranto y cuál es su trascendencia en la decisión, de modo que, de no haber incurrido en él, el sentido de aquella sería diverso y favorable a los intereses de quien recurre.
El defensor revela que se aplicó indebidamente el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, en virtud del cual se adicionó el 68A del Código Penal. Sin embargo, olvidó conformar la proposición jurídica completa, pues no indicó cuál sería entonces la norma llamada a regular el caso. Tan solo afirmó que el Tribunal ha debido tener en cuenta las normativas anteriores, sin especificarlas.
En este tipo de críticas, es imperioso que el libelista demuestre cómo, frente a una situación de hecho reconocida por el juzgador, se aplicó una disposición equívoca y, por ende, cuál era la que en realidad regula el caso, sin olvidar que la que echa de menos debe responder a una expresión legislativa unívoca, concreta y específica, no a una por él construida.
En el sub examine el fallador, acudiendo al artículo 63 del Código Penal, modificado por el 29 de la Ley 1709 de 2014, consideró cumplido el requisito objetivo para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero advirtió que el delito por el cual se procedió está excluido de ese subrogado, según el inciso segundo del canon 68A ibídem.
Ahora, de haber tenido en cuenta el precepto 63, sin el cambio legislativo referido, tampoco había podido hacer tal reconocimiento porque el presupuesto objetivo no se cumple, en tanto la pena impuesta a Tofiño excede los 3 años de prisión.
Fácil se evidencia que la intención del jurista es que la Corte aplique la Ley 1709 de 2014, en los apartes que favorecen a su prohijado, en concreto, el primer requisito previsto en el artículo 29 para suspender la ejecución de la pena de prisión -que la fijada no exceda de 4 años-, y, al tiempo, no tenga en cuenta las exclusiones allí mencionadas -las consignadas en el precepto 32 ibidem-, sino, seguramente, el original artículo 63 del Código Penal, para, de esa manera, conceder a su representado ese subrogado.
Tal mixtura normativa resulta abiertamente improcedente, en tanto sería suplantar ilegalmente al legislador y crear, sin autorización, una lex tertia y desnaturalizar por completo el instituto jurídico de la suspensión condicional, violentando el principio de igualdad (CSJ SP10296-201415).
Así lo ha reconocido la Sala:
De lo anterior surge la discusión de si resulta dable aplicar la parte de la precitada disposición legal, en cuanto suprimió la obligación de examinar la modalidad y gravedad de la conducta punible como exigencia para otorgar o no la suspensión condicional de la ejecución de la pena e inaplicar la misma normativa en el aparte en el cual prohíbe la concesión del subrogado para, en su lugar, actualizar la normativa precedente que no consagraba esa prohibición.
Como lo viene recordando la Corte en recientes decisiones, si bien esta Sala ha admitido la denominada lex tertia, igualmente ha dicho que “ello opera en circunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 3 sep. 2001, rad. 16837), que refieren la posibilidad de realizar esa mixtura cuando los preceptos confrontados remiten a institutos, subrogados o sanciones diferentes, y no en los casos en que se busca aplicar un beneficio concreto a partir de tomar en consideración elementos disonantes de las diferentes normatividades en juego” (CSJ SP, 12 de marz. de 2014, rad. 42623; CSJ SP, 2 de abr. de 2014, rad. 43209).
Por eso, como lo concluyó de la misma manera la Corte en las determinaciones precitadas, tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad.
Conforme a lo expuesto, no resulta entonces procedente, pues ello supondría la creación de una nueva ley, lo cual le está vedado al juzgador, aplicar el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 e inaplicar el artículo 32 de la misma disposición legal para conceder a (…) la condena de ejecución condicional.
Las falencias advertidas conducen a inadmitir la demanda y la Sala ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, razón por la cual no puede penetrar al fondo del asunto oficiosamente.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Rodrigo Tofiño.
En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 682 a 697 del cuaderno 3.
2 Folios 770 a 816 Id.
3 En la parte resolutiva se consignó la calidad de autor equívocamente.
4 Folios 1117 a 1150 del cuaderno 4.
5 Folios 1311 a 1364 del cuaderno 5.
6 Folios 106 del libelo y 1499 del cuaderno 6.
7 Id.
8 Id.
9 Folios 108 y 1501 Id.
10 Folio 27 Id.
11 Folio 21 Id.
12 Id.
13 Folio 24 Id.
14 Folio 28 Id.
15 Radicado 43860.