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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP1208-2015
Radicación N° 41034
(Aprobado Acta No. 63)
Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015).
VISTOS
Se pronuncia la Corte frente a los recursos de apelación presentados por el fiscal, la procuradora y la defensa de Juan de Dios Solano Solano, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 18 de septiembre 2012, mediante la cual condenó a este último, a las penas de 48 meses de prisión, 66,66 salarios mínimos legales mensuales de multa, pérdida del cargo como Juez Segundo de Menores de la citada capital y, 80 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le negó, el subrogado de la condena de ejecución condicional pero al mismo tiempo, le otorgó la prisión domiciliaria. Todo lo anterior, al hallarlo responsable del delito de prevaricato por acción agravado.
CUESTIÓN FÁCTICA
Del escrito de acusación se infiere que el 20 de abril de 2011, José Jeans Marbel Zamora Insignares presentó1 hábeas corpus en favor de su padre José Marbel Zamora Pérez, quien se encontraba privado de la libertad desde el 29 de octubre de 2008, fecha en la que fue capturado para que cumpliera la pena de 19 años de prisión por los delitos agravados de terrorismo y hurto calificado, que le impuso la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante sentencia condenatoria de segunda instancia emitida el 4 de octubre de 2001. Que dejó intacta esta Sala el 18 de noviembre de 2004, al conocer del recurso de casación.
El trámite de la mencionada acción constitucional correspondió al Juzgado Segundo de Menores de Bucaramanga a cargo del doctor Juan de Dios Solano Solano, funcionario que el 21 de abril del mismo año avocó conocimiento y dispuso como única prueba, entrevistar al preso.
El referido juez concedió el amparo el 22 de abril de 2011, por lo que ordenó la libertad de José Marbel Zamora Pérez, al considerar que se encontraba privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, ya que no se le comunicó oportunamente, acerca de las autoridades que emitieron la sentencia y la orden de captura en su contra.
ACTUACION PROCESAL RELEVANTE
El 16 de junio de 2011, la Fiscalía 52 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá concurrió al Juzgado Primero Penal Municipal de Bucaramanga con Funciones de Control de Garantías Ambulante, en donde le formuló imputación al doctor Juan de Dios Solano Solano, por el delito de prevaricato por acción agravado, no prosperando su solicitud de medida de aseguramiento.
El 13 de julio siguiente se presentó el escrito de acusación y, el 25 de agosto de la misma anualidad, tuvo lugar el respectivo acto oral en el Tribunal Superior de Bucaramanga, en donde el ente de persecución penal acusó a Solano Solano, por el reato anteriormente mencionado.
El 27 de septiembre de 2011, se realizó la vista preparatoria; la instalación del juicio tuvo lugar el 15 de febrero de 2012 y, su culminación, el 14 de agosto siguiente, cuando se anunció el sentido del fallo condenatorio.
DECISIÓN APELADA
En sentir del Tribunal, las exigencias para la emisión de sentencia condenatoria, fueron satisfechas en el sub lite.
Con el fin de hacer ver que no fue obstáculo infranqueable para el acusado percatarse del cabal cumplimiento de las normas en lo relacionado con la privación de la libertad de José Marbel Zamora Pérez, se vale primeramente, de la declaración rendida por la Juez Cuarta de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga, Nelly Ortiz Monroy a cuyo cargo estaba dicho recluso.
Apegado a ese testimonio asume que en el Centro de Servicios Judiciales, reposaban los datos para localizar a los jueces y bien podía exigirlos a esa sede y comunicarse con la testigo, quien correría a atender su llamado tal y como ella misma lo sostuvo, pero no quiso requerirla a sabiendas de que ese despacho judicial vigilaba la condena del reo, aserción que hace la primera instancia con fundamento en la entrevista que el acusado le practicó al recluso, donde aparece que le preguntó, si de ese juzgado le habían entregado datos acerca de su condición de condenado.
Para el órgano colegiado, Andrés Luna Osorio colega de Solano Solano, denotó la misma actitud solidaria al argüir en el juicio que si a él lo llamaran para auxiliar a un par suyo que estaba resolviendo una situación como la que le correspondió al implicado, respondería a ese llamado.
Así que, si el enjuiciado no se dirigió al lugar en donde reposaba el expediente a efectos de inspeccionarlo, como lo señala el artículo 5 de la Ley 1095 de 2006, es porque deliberadamente tomó esa decisión con la cual, además, quebrantó el debido proceso de la mencionada funcionaria, en tanto que abandonó su deber de integrar el contradictorio con ella al ser la titular de la oficina judicial responsable de ejecutar la sanción del recluso en mención.
La primera instancia advierte, de otro lado, que Solano Solano renuncio a la opción de ilustrarse por medio de la página web acerca de la situación jurídica de Zamora Pérez.
Explora el sentenciador de primer nivel, si en la cárcel pudo el procesado llenarse de motivos para negar la libertad de Zamora Pérez y concluye que sí, porque si acaso las aseveraciones de los dragoneantes del Inpec que lo atendieron, señores Diego Gaviria y Uriel Rojas fueron demeritadas en el juicio oral por observase contradictorias con las obrantes en el proceso en donde se disciplinó por los mismos hechos al justiciable, fue él mismo quien, tanto en la entrevista como en el proveído prevaricador hizo constar que se le puso en posesión de los dos tomos o carpetas que conforman la cartilla biográfica del encarcelado y no de uno, como luego lo sostiene.
Siendo por tanto, indudable que se percató de la verdadera condición del condenado y, entonces, emerge especulativa la afirmación que hizo en el interlocutorio objeto de reproche, en el sentido de que nadie puso en conocimiento del interno qué autoridad falló en su contra ni qué otra, vigilaba su pena.
Así, hace énfasis el a quo en que la decisión que emitió Juan de Dios Solano Solano, contraría la ley de manera protuberante. También, en que la adoptó deliberadamente, al punto que aplicó una causal de libertad a las claras improcedente, todo lo cual estuvo precedido de su negativa a acopiar otras pruebas e integrar el contradictorio, acciones y omisiones demostrativas del dolo pues como antiguo funcionario judicial de carrera y con experiencia en la resolución de hábeas corpus, sabía acerca de la inviabilidad de liberar al recluso Zamora Pérez y, sin embargo, le concedió la libertad.
Para fijar la pena, tomó los extremos del tipo básico de prevaricato activo y le hizo el incremento por el agravante que describe el artículo 415 del Código Penal, por lo que convirtió aquellos en 48 y 192 meses. Acto seguido, construyó el primer cuarto de movilidad entre 48 y 84 meses de aflicción y ante la ausencia de causales de mayor punibilidad, pero reparando en la concurrencia de la de menor, dada a la carencia de antecedentes del incriminado y considerando que éste había tenido un desempeño intachable, lo cual lleva a restarle intensidad al dolo y a morigerar la gravedad de la conducta, irroga, en cuanto a la prisión, el mínimo ya visto y, a ello, apareja multa equivalente a 66,66 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas durante 80 meses, lo mismo que la pérdida del cargo como Juez Segundo de Menores de Bucaramanga.
Frente a los subrogados penales, negó el concerniente a la suspensión condicional de la condena ante la insatisfacción del factor objetivo. Le concedió al procesado la prisión domiciliaria, toda vez que el mínimo de la sanción privativa de la libertad es menor a cinco años, aparte de que siempre ejerció recta y probamente su función judicial y se destacó por ser cumplidor de sus deberes laborales sobresaliendo como defensor de los derechos de la comunidad al servicio de la justicia. Por eso, señala el Tribunal, no se debe inferir que constituye un riesgo para la comunidad ni que incumplirá las obligaciones consustanciales al otorgamiento del sustituto, para cuyo disfrute así mismo, le impuso un salario mínimo de caución.
LOS RECURSOS
Fueron presentados por la Fiscalía, la Procuraduría y la defensa técnica del doctor Juan de Dios Solano Solano.
1.- Apelación a cargo del ente acusador.
Los aspectos que cuestiona del fallo de primera instancia, se contraen a i) la dosificación punitiva y, ii) a la prisión domiciliaria concedida al acriminado.
i. Respecto de la dosimetría penal.
Entiende que se trata de un delito grave, el prevaricato por acción; por tanto, el tratamiento que merece debe ser severo, el cual no se vio reflejado en el monto del castigo que fijó el juez plural, toda vez que ese fue el resultado de entremezclar dicho criterio dosificador con el de los antecedentes penales, cuya carencia, en el caso del acusado, determinó la imposición del mínimo y, ello, se torna incoherente con la decisión de éste, porque por su medio favoreció a un “terrorista miembro del sanguinario grupo insurgente autodenominado FARC” sin que pueda decirse que su recaptura impidió la afrenta al bien jurídico o la causación del daño real.
En su sentir, la intensidad del dolo con el que actúo Juan De Dios Solano Solano, se deriva del manejo dado al habeas corpus, puesto que dejó de valorar debidamente las pruebas indicativas de la legal privación de la libertad de José Marbel Zamora Pérez, actitud reveladora de su voluntad encaminada a violar la Constitución y la ley.
Suplica así, revocar el numeral segundo de la parte decisoria del fallo impugnado, para incrementar las penas con las que se gravó al imputable.
ii). En cuanto al sustituto otorgado.
Considera suficiente reproducir jurisprudencia2 acerca de la materia y reiterar la gravedad del reato en que incurrió Solano Solano sumando, igualmente, el proceder suyo centrado en dilatar el juicio mediante el repetido cambio de defensor, brindando en una de cuyas ocasiones un espectáculo bochornoso, ya que interrumpió la audiencia manifestando que su abogado renunciaba, en razón de lo cual, la diligencia debía suspenderse. Sin que todo ello bastase, al darse la lectura del fallo impetró nulidad y condicionó la interposición de la apelación a que el Tribunal, primero le decidiera dicha inquietud.
Asegura que el comportamiento evocado, es posterior al delito pero aun así, debe tenerse en cuenta y preverse el cumplimiento por parte del sentenciado de las obligaciones que demanda la gracia concedida por la primera instancia.
Pide a la Corte, tomar en cuenta las dificultades en que el procesado sumió al Tribunal cuando leyó el fallo y a partir de ahí, en cumplimiento de su labor pedagógica, ilustre a magistrados y jueces a efectos de que sepan actuar ante dichas circunstancias.
Añade a la anterior solicitud, revocar el fallo en cuanto concierne a las penas impuestas y a la concesión de la prisión domiciliaria y, en su lugar, elevar las primeras y negar ésta.
2.- Apelación a cargo del Ministerio Público.
La procuradora se concentra en las circunstancias que rodearon la toma de la decisión que se cuestiona, pues la jurisprudencia3 sugiere que ese ámbito sea abordado. Por eso, antes que nada, recuerda que todo sucedió en medio de la vacancia judicial de semana santa, época en que ningún conocimiento se tenía acerca del juzgado que vigilaba la pena de José Marbel Zamora Pérez, persona que resultó beneficiada con el proferimiento de Solano Solano.
Repara en que Nelly Villamizar Uribe, Andrés Luna Osorio e Isidro Caballero Gómez, manifestaron que durante ese receso solo permanece en disponibilidad para habeas corpus y tutelas el juzgado que haya sido seleccionado del grupo conformado por los de ejecución de penas y de menores; los demás, no abren sus puertas y sus titulares lo mismo que los empleados simplemente quedan liberados de estar atentos a cualquier eventualidad. Adicionalmente, se ignoraba si en el Centro de Servicios Administrativos se llevaba un listado con los números telefónicos de quienes laboraban en los despachos primeramente mencionados.
Esas aseveraciones, la llevan a tener por cierto que el procesado enfrentaba dificultades4, como la del cierre de los juzgados de penas, situación que le obstaculizó el conocimiento de la actuación judicial contra Zamora Pérez. Ante ese percance, no le quedó más alternativa que decidir con base en los documentos que tuvo a su alcance ya que se los proporcionó la cárcel, a donde arribó, además, a entrevistarse con el preso; siendo así, mal puede decirse que su providencia fue caprichosa o apoyada en apreciaciones probatorias sesgadas.
Refiere que, en lo relacionado con el aspecto subjetivo del tipo nada se probó, dado que Fiscalía y Tribunal, examinaron la decisión cuestionada sobre la base de ser contraria la ley, sin ubicarse, como debe ser, en el momento en que se emitió la misma y analizar las circunstancias presentes ahí. Acometiendo a la inversa esa labor, el Tribunal inaceptablemente ponderó nuevos elementos; entre ellos, el relativo a la reactivación de los quehaceres del despacho que vigilaba la pena de Zamora Pérez, lo que aprovechó para acceder al conocimiento de la situación.
Recuerda que ningún elemento probatorio introducido al juicio oral permitió establecer que Solano Solano, conocía la real situación jurídica de Zamora Pérez, como para decir que decidió el asunto puesto a su consideración de manera caprichosa o conforme a su interés personal, es decir, que actuó de mala fe.
De otra parte, manifiesta su discrepancia con la aplicación del agravante contenido en el artículo 415 del Código Penal a las actuaciones de habeas corpus, ya que la normativa omitió enumerarlas. Igualmente, en razón a que su acreditación en el caso concreto, se echa de menos.
Expresamente, la procuradora solicita la revocatoria de la sentencia de primer grado para que, en su lugar, se absuelva al doctor Juan de Dios Solano Solano; de no ser así, que la misma se ajuste al orden jurídico en cuanto al agravante reseñado.
3.- Disenso de la defensa técnica.
La representante del acusado censura el fallo del a quo, porque éste, sin que concurriese, vislumbró acreditada la tipicidad subjetiva, advirtiendo además, que ese elemento típico es imposible extraerlo de la decisión que se dice prevaricadora.
Asevera, que en el fallo ninguna afirmación concerniente al conocimiento previo -por tanto, fundante del dolo-, de Solano Solano acerca de la situación jurídica de José Marbel Zamora Pérez se hizo, pues cimienta el reproche que le dirige a aquel en las omisiones en que incurrió en aras de saber que dicho recluso se encontraba privado de la libertad en cumplimiento de una sentencia que lo condenó a 19 años de prisión, siendo aquellas: i) pasar por alto la inspección a la actuación mediante la cual se vigilaba la ejecución de la pena y, ii) omitir la integración del contradictorio con el juez que cumplía ese cometido, reflexión que, en todo caso, cuanto da a entender, no es la concurrencia de la dualidad integradora del tipo subjetivo, sino que su defendido actuó bajo el influjo de la culpa leve. Explica también:
i) Ninguna norma y, menos, el artículo 5 de la Ley 1095 de 2006, torna imperiosa la inspección a las diligencias en donde se originaron los hechos alegados en la acción de hábeas corpus, mal podía así, la instancia, cuestionar el hecho de que su defendido no hubiese llevado a cabo esa labor en el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas de Bucaramanga.
ii) Aparte de la carencia de norma imperativa al respecto, las circunstancias le obstaculizaron al implicado realizar dicha diligencia judicial, habida cuenta de que el asunto se generó en medio de la semana mayor –el jueves santo lo recibió, fallándolo al día siguiente, viernes santo-, cuando los funcionarios disfrutaban de vacaciones y, por lo tanto, los juzgados estaban clausurados durante ese tiempo, sin la alternativa para Solano Solano de comunicarse con el juez vigilante de la pena de Zamora Pérez, pues no tenía su teléfono y tampoco la facultad de imponerles que regresara a abrir su despacho y le facilitara el diligenciamiento, razón de más para entender lo inocuo que resultaba vincular al juez ejecutor de la pena.
iii) Fue así como el fallador de primer grado dedujo el elemento objetivo de la ilicitud, sin tener en cuenta que el juez Andrés Luna Osorio y el secretario del acusado, Isidro Caballero, adujeron que en un caso de esos es improbable que se pueda consultar el expediente y, que, definitivamente, no hubo forma de acceder al mismo, aparte de que los jueces de ejecución estuvieron ausentes durante la semana santa, especialmente jueves y viernes, aseveraciones que compartió Nelly Villamizar Uribe, juez primera de ese ramo.
iv) Es falso que el procesado accediese totalmente a la información de Zamora Pérez que reposaba en la Cárcel de Palogordo y, por lo tanto, al documento contentivo de la notificación acerca de la autoridad que ordenó su captura, pues Diego Gaviria fue claro en su relato dentro del proceso disciplinario, el mismo que se allegó al presente, de que se puso a disposición del juez el cuaderno de 377 folios, nunca el de 297 y éste por su parte, en el acta de la declaración que le tomó en el reclusorio al beneficiario de la acción constitucional, nunca consignó que tuvo en su poder dos tomos de dicho asunto, como lo consigno el Tribunal; lo que escribió, se contrae a que le permitieron la carpeta identificada como Tomo I, 3024 y Tomo II, 3024.
v) El a quo, al indicar que voluntariamente Juan de Dios Solano Solano se resistió a vincular a las diligencias al Juzgado Cuarto de Penas, ya que era su obligación garantizarle el derecho al contradictorio por su supuesto rol de violador de la garantía referida a la libertad, incurrió en la falacia de apelación a la ignorancia, observando que esa actuación que echa de menos no cuenta con más soporte que el referido a la práctica judicial; la legislación reglamentaria de la acción constitucional, no la exige.
vi) En la sentencia se consigna, al amparo de la testificación de la Juez Cuarta de Penas, que en el Centro de Servicios Judiciales, se cuenta con los teléfonos de los funcionarios, lo cual es ampliamente conocido; sin embargo, ello ninguna regla de experiencia constituye como tampoco argumento sólido, en tanto que allí no tienen cabida los servidores extraños a la rama penal, como lo es el caso del justiciable, pues obedece a un juez de menores, quien dicho sea de paso, nunca se había valido de esa dependencia en procura de resolver otros hábeas corpus. Así que, el hecho de que tampoco lo hiciera ahora, en manera alguna sirve para involucrar la mala fe. Que mal puede perderse de vista, el incumplimiento de la Fiscalía concretado en acreditar que el Centro de Servicios de Ejecución de Penas, durante ese lapso operó.
vii) Es necesario reflexionar acerca de que el enjuiciado por sus propios medios y afrontando toda clase de situaciones adversas; tales son: el mal estado de la vía, la inseguridad que caracteriza el trayecto, cuyo recorrido toma más de 90 minutos, se vio forzado a ir hasta la cárcel de Palogordo a entrevistar a Zamora Pérez, lo mismo que al examinar los documentos relacionados con su reclusión, ya que ninguna otra alternativa le dejó el hecho de haberse cerciorado del cierre de los juzgados por vacancia judicial.
viii) “Falacia de petición de principio… la inferencia que del dolo hizo la Sala Penal conlleva implícitamente su propia corroboración, sin que en realidad se realizara un cotejo analítico de la situación fáctica para arribar al convencimiento más allá de la duda razonable acerca de la intención positiva de causar la conducta delictiva, dando por probado con la mera constatación objetiva del tipo penal, el aspecto subjetivo de la conducta”, lo cual apoyó en la experiencia y el conocimiento de asuntos penales que ha tenido a cargo el acusado, pero se ofrece lacónica para sustentar una condena.
La jurista aprovecha la aseveración que se plasma en el fallo, centrada en que el procesado al avocar el conocimiento del hábeas corpus nada sabía sobre la autoridad que ordenó la privación de la libertad del accionante, como la referida a que “los errores iniciales no fueron superados” con el fin de estructurar el error invencible en la conducta de su asistido, toda vez que ninguna oportunidad tuvo de contar con los medios e información necesaria que le permitiera superarlo.
Finalmente, reprueba que la primera instancia eche de menos en la actuación finiquitada por su prohijado, el requisito de la inmediatez, cuando el hábeas corpus se puede ejercitar en cualquier tiempo; igual, le parece extraño que dicha autoridad sea del parecer de que Solano Solano introdujo una causal de libertad improcedente y contraria a la ley, puesto que, anota, el auto del implicado está sustentado en el artículo 303.1 del Código de Procedimiento Penal de 2004, que ninguna discriminación contempla para capturados condenados o no.
Por eso la decisión, afirma, está sustentada normativa y argumentativamente conforme a la autonomía e independencia del juez. Así mismo, critica que se califique de lacónico el auto que dictó el sentenciado en pos de iniciar el trámite y se tengan reservas de su actuar desde ese momento, como si de ello pudiera surgir que Solano Solano tenía la intención de liberar a Zamora Pérez, individuo al que ni siquiera conocía y cuya liberación fue solicitada ante un Juzgado de Bogotá teniendo en cuenta que la acción constitucional se presentó en dicha ciudad.
Solicita revocar la sentencia de primer grado, y absolver a su defendido por atipicidad de la conducta. Denota ulteriormente, que el aquo se equivocó al deducir el agravante en tanto que de haberse realizado el actuar proscrito, lo sería en una acción de hábeas corpus, actuación que el artículo 415 del Código Penal, pasó por alto.
CONSIDERACIONES
La Corte procederá, en asunción de las facultades expresadas en el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004, a pronunciarse de fondo frente a los recursos interpuestos contra la sentencia condenatoria emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, respecto del doctor Juan de Dios Solano Solano.
En procura de ese cometido, la Sala elaborará un trabajo analítico en punto de los elementos del delito por el que se procede en relación con el sub judice y, dentro del mismo, sopesará las reflexiones que han dado a conocer a través de las impugnaciones, la procuraduría y la defensa, puesto que dicen relación con el sentido de la decisión y por ser patente su identidad temática; individualmente, abordará las de la parte acusadora, ya que, en manera alguna, persiguen idéntico fin. Claro está, las materias cuyo nexo con las anteriores resulte inseparable, merecerán igual tratamiento.
1.-Acerca de las impugnaciones de la procuraduría y la defensa técnica.
La conducta punible que determinó la condena que se revisa, es la denominada prevaricato por acción, contemplada en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, en estos términos:
“El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión…
Acerca del ingrediente manifiestamente contrario a la ley ínsito en la norma, la jurisprudencia ha entendido que de él se valió el legislador para denotar la importancia de que no sea la divergencia entre la ley y la decisión a analizar el aspecto a cuestionar a través del derecho represivo; más que eso, es la inmediatez con la que se pueda detectar esa disonancia la que provoca la crítica, pues si dicho descubrimiento se retarda porque involucra una actividad intelectual de compleja estirpe, el componente que aquí se trata de explicar carecería de adecuación al respectivo evento.
Es decir, si la detección se da apenas con breve y desapasionado examen, por tanto, sin recurrir ni siquiera a la media medida de los análisis que se utilizan en diferente escenario para tratar de obtener un dato concluyente, la exigencia legal surgirá de manera irrebatible.
Mientras no suceda así, mal podría recaer sobre el acto demandado el estigma de rutilantemente ilegal y, consecuentemente, catalogar la acción de típica. En ese aspecto, en manera alguna pueden incidir las circunstancias en que se vio envuelto el justiciable para tener el conocimiento que demanda una decisión ajustada a la ley y en son de actuar conforme al mismo, como bien la defensa lo pondera.
En el sentido ya visto, ha desembocado el estudio que la Corte realizó, en alguna ocasión.
que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o “de tal grado ostensible» que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse… que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato… que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario.(CSJ SP, 27 Sept. 2002, Rad.17680)
Se procederá, de acuerdo a las anteriores notas orientadoras, si puede extraerse ese elemento típico, de la providencia que el 22 de abril de 2011, en su condición de Juez Segundo de Menores de Bucaramanga, emitió el doctor Juan de Dios Solano Solano, comportante de la decisión de dejar en libertad inmediata a José Marbel Zamora Pérez, beneficiario en dicho evento, de la acción de hábeas corpus.
Conviene recordar, que el recluso en cuestión, se encontraba en la penitenciaria de Palogordo de Girón – Santander, descontando pena a consecuencia de la sentencia que emitió la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca el 4 de octubre de 2001, por cuyo medio lo condenó a 19 años de prisión y 130 salarios mínimos legales como autor de los delitos de terrorismo y hurto calificado, ambos agravados, que perpetró como militante de la guerrilla de las Farc en Bogotá y poblaciones aledañas en el año 1995. En el fallo de casación de esta Sala, calendado 18 de noviembre de 2004, no obra cambio alguno en la situación de dicho procesado; luego, a partir del mismo, de esa manera como fue finiquitado en segunda instancia, el asunto quedó consolidado.
El artículo 28 de la Constitución Política, señala.
“Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
“La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”.
El texto Constitucional acabado de copiar, lleva a concluir que, si cumplidas 36 horas de haberse producido la detención preventiva de una persona, sin que haya sido puesta a disposición del juez que debe proveer acerca de su privación de la libertad, irrebatiblemente surge ilegal esa restricción del derecho fundamental. Así mismo, que en tanto la privación de la libertad haya sido promovida por un mandato de autoridad judicial facultada para ello y estén conforme a la ley las razones que impulsaron tal orden, la legalidad de la limitante a dicho derecho, fluye per se.
Cuando se captura a determinado individuo para el cumplimiento de una condena, el panorama evidentemente adquiere matices diversos y habrá que individualizar la normativa que los contiene dentro del mismo procedimiento que haya gobernado la actuación de donde derivó el sentenciamiento, pues se estima que ello es esencial en procura de emitir pronunciamiento frente a una pretensión liberadora a través de la correspondiente acción.
A ese respecto, impera acotar que el proceso seguido contra Zamora Pérez, es decir, el destinatario de los beneficios del hábeas corpus resuelto por Solano Solano, estuvo gobernado por la Ley 600 de 2000, que en su artículo 351 indica:
“El capturado mediante orden escrita será puesto inmediata y directamente a disposición del funcionario judicial que ordenó la aprehensión.
“Si no es posible, se pondrá a su disposición en el establecimiento de reclusión del lugar y el director le informará inmediatamente o en la primera hora hábil siguiente, por el medio de comunicación más ágil, dejando las constancias a que haya lugar”.
El cumplimiento de esos protocolos no admitía discusión en el evento que revisó el acusado en aras de proferir la decisión por la que se le cuestiona.
El mismo interno le confesó a Solano Solano que su captura estaba relacionada con una condena a 19 años de prisión, por los delitos de terrorismo y hurto y que así se lo hizo saber el Ejército al momento de aprehenderlo. Al mismo juez de hábeas corpus, le manifestó, seguidamente, que al momento de la captura, lo colocaron a disposición del Das, organismo que lo entregó al Inpec y fue recluido en una celda o calabozo de la Cárcel de Picaleña, en donde estuvo hasta el 9 de noviembre, fecha en que se produjo su traslado a la Penitenciaria de Palogordo.
Esa reseña, lleva a concluir que Zamora Pérez llevaba varios años en condición de recluso carcelario y que si su derecho a la libertad estaba comprometido, ello encontraba justificación en la sentencia condenatoria que de vieja data pesaba en su contra, cuya pena no se había extinguido. Así mismo, que los delitos atribuidos a él, merecían castigo penitenciario.
Esa conclusión, emerge además, de la boleta de detención 012, que el 30 de octubre de 2008 el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca le remitió al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Picaleña, en la que le solicita mantener privado de la libertad a José Marbel Zamora Pérez en virtud de la condena que por los delitos de “homicidio agravado y secuestro extorsivo” le impuso el 4 de octubre de 2001, el Tribunal de dicho distrito judicial. Es de acotar que si dicho documento luce poco afortunado en cuanto a los reatos que motivaron el sentenciamiento, esa inconsecuencia en nada invalida el aspecto esencial para decidir la acción constitucional, referente a que el individuo ya estaba condenado.
Lo ya colegido, se asienta aún más en el oficio 6051 del 31 de diciembre de 2008 por cuyo medio el despacho judicial que remitió el ya reseñado, le informa al Asesor Jurídico del Establecimiento Penitenciario de Ibagué que Zamora Pérez fue absuelto en primera instancia, y condenado en segunda, el 4 de octubre de 2001, por los delitos de terrorismo agravado y hurto calificado y le impuso 19 años de prisión y 130 salarios mínimos de multa, al paso que mantuvo la absolución por homicidio agravado y secuestro extorsivo. Se consignó, aparte de lo anterior, que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dejó incólume lo decidido por el Tribunal de Cundinamarca, según fallo del 18 de noviembre de 2004.
Puede decirse, que, en términos generales, la misma información recibió a través del ofició 652 que el mentado juzgado especializado le allegó con idéntica fecha a la del anterior, la dirección del reclusorio que albergaba a Zamora Pérez, al momento en que se decretó su libertad
Se sabe, adicionalmente, merced a los conocidos documentos, que la condena del encarcelado se encontraba debidamente ejecutoriada y, la autoridad de prisiones, informada conforme a la exigencia legal.
Con suficiencia acreditan las anteriores piezas procesales que, el mayor interesado en la acción constitucional, no se encontraba ilegalmente privado de la libertad; consecuentemente, ninguna razón para asumir que el mandato superior número 28 había sido quebrantado obraba y, tampoco, se daban las supuestos del canon 30 ni del 1º de la Ley 1095 de 2006 que determinan la procedencia del hábeas corpus. Así, es sencillo señalar que una decisión en sentido contrario, habla por sí sola de la ilegalidad en la cual está incursa.
Con una selección normativa jamás explicada en la providencia tachada de irregular y sin nexo o identidad alguna con las disposiciones traídas a colación, se concedió el hábeas corpus a José Marbel Zamora Pérez y, consecuentemente, se le liberó.
Encuentra la Sala que el artículo 303 de la Ley 906 de 2004, que trata de los derechos del capturado fue el utilizado para quebrar la legalidad de la privación de la libertad del interno en mención y, entre sus varios enunciados, el que respecta a la necesidad de informarle al capturado acerca de la autoridad que emitió la respectiva orden.
En la providencia en análisis se reconoce con sustento en el dicho del recluso que a éste se le enteró en el instante de la captura que pesaba sobre si una condena de 19 años de prisión por terrorismo y hurto. Sin embargo, reprocha que nada se le hubiese comunicado en punto del funcionario que ordenó su aprehensión, de lo cual culpa a la cárcel y al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas de Bucaramanga y los estigmatiza de violadores de las garantías constitucionales o legales, concluyendo como imperiosa la libertad del condenado.
El hecho de que se hubiera aplicado un precepto que alude a los derechos del capturado, en manera alguna demerita lo ya precisado, en el sentido de que la privación de la libertad de Zamora Pérez encontraba asiento en las normas legales puestas de presente en antelación, sin que se avizorara además, resquebrajamiento de postulado Superior con dicha medida.
Ello es así, porque el artículo 533 de la Ley 906 de 2004, en su primer enunciado –la Corte Constitucional sin observación alguna, lo declaró exequible, tal y como se destaca de la sentencia C-708 de 2005-, dispone que ese cuerpo normativo regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005 y, dentro el mismo, es que haya lugar el canon 303 acogido como sustento del interlocutorio objeto de examen que, se repite, ninguna opción de adecuarlo al asunto le asistía.
En suma, la decisión consistente en cuestionar la privación de la libertad de José Marbel Zamora Pérez y, a la par, librarlo de ese lastre, adoptada por el Juez Segundo de Menores de Bucaramanga, se ofrece manifiestamente ilegal, reflexión que dimana del cometido ya agotado, consistente en contrastar y claro, muy superficialmente, el proferimiento con las normas pertinentes y los elementos de juicio obrantes en el expediente de hábeas corpus.
Huelga constatar si el signatario de dicha providencia, es decir, el doctor Juan de Dios Solano Solano, sabía si lo que negó ahí mismo, o sea, que Zamora Pérez estaba privado de la libertad porque existía fundamento legal para ello, realmente y, de manera clara, lo tenía presente ya que ello fue cuanto determinó las discrepancias de la procuradora y la defensa con la condena.
Cuando sondeó al interno, según la facultad deferida por el artículo 5 de la Ley 1095 de 2006, éste muy claro le insinuó que en 1996 fue capturado y salió con libertad condicional en 2001 y así se mantuvo hasta octubre de 2008, porque fue recapturado.
Una y otra vez, el reo le dijo que había sido condenado y la fuente de ese conocimiento, según expuso, fue el mismo ejército, pues al capturarlo así se le indicó, a la vez que le informaron – los militares -, que se le había sentenciado a 19 años de prisión por los delitos de terrorismo y hurto.
Que hubiera expresado en otras partes de su entrevista que la condena fue por homicidio y hurto, porque el reclusorio así se lo comunicó en una hoja que se anexó a la petición, o bien que se haya referido a diferentes autoridades judiciales como las dispensadoras de dicha determinación, lo que Zamora Pérez le dejó claro a Solano Solano es que él correspondía a una persona que ya había sido condenada por un despacho judicial.
Otro medio que le facilitó esa clase de entendimiento es el oficio 6051 antes mencionado. Ello es así, toda vez que al ponérselo de presente al condenado manifestó: “documento en el que se expone a grosso modo la situación jurídica del aquí interrogado”5 no puede rechazar pues, que fue así.
Ahora bien, la plural apelación en contra de la declaratoria de responsabilidad penal, además la plagan ámbitos relacionados con la insuficiente información que la Cárcel de Palogordo puso en manos del justiciable y es cuando entra en escena la tesis de que de dos cuerpos que componían la cartilla biográfica de Zamora Pérez, solo uno le facilitaron y, preciso, el que quedó oculto, comportaba los insustituibles datos para negar la liberación.
También, la improbable opción de que el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga, le proporcionara un relato de la situación jurídica de Zamora Pérez, cuya condena estaba vigilando, puesto que la situación se presentó en medio de la vacancia judicial de semana santa y, en razón de ello, es que el procesado ni siquiera hizo el intento de vincular a ese despacho judicial.
Es sabido que la cartilla biográfica de un interno constituye el historial que de él se lleva en el centro de reclusión y se va nutriendo de todos los documentos que se originan en diferentes partes o en la misma cárcel, y que tienen que ver con el penado. De manera que, esa herramienta, es la idónea para extraer la información que el establecimiento carcelario debe rendir a las autoridades que así se lo soliciten, incluso al mismo condenado.
Es lógico entonces, que el juez de hábeas corpus requiera de ella para empaparse de la situación del encarcelado, o ampliar, incluso constatar, las manifestaciones que hubiera hecho éste sobre el mismo aspecto en sus entrevista -en caso de que haya llevado a cabo una diligencia tal- o cuanto se hubiese plasmado como fundamento de la petición o, si opta además, por pedir un informe sobre la materia, es común que la autoridad penitenciaria solo recurra a ese archivo con el fin de rendirlo.
Indudablemente que, cuanto tenía que saber el juez, lo supo a cabalidad por las vías tanto comentadas y, entre ellas, se ubica la cartilla biográfica puesto que de ahí dimanó el notable oficio 6051, independientemente de que se la prestasen completa o incompleta.
Es poco consistente esto último, o sea el préstamo parcial del mentado archivo como para tenerlo por hecho, en tanto que, si el justiciable quien más que nadie era el llamado a hacer precisión al respecto, consignó en el acta de entrevista que se le permitió la carpeta identificada como Tomo I, 3024 y Tomo II 3024 y, adicionalmente, en el auto acusado de prevaricador plasmó que le fue puesta a disposición la carpeta en dos cuadernos, acotando luego, en el mismo documento: “…en los tomos I y II que pusiera a disposición de este Despacho”6, es porque, realmente de cuanto gozó para enterarse de las circunstancias ciertas en que se encontraba recluido Zamora Pérez fue de la totalidad de la cartilla biográfica.
En donde no estuviera fundada en esos tres momentos, sino en uno como lo hace la defensa, tan tajante manifestación resultaría arriesgada. No puede quedar al margen de estas disquisiciones, el hecho de que el interlocutorio objeto de rechazo, ningún malestar del implicado relacionado con la prueba recopilada, irradia.
Quedó clarificado que el juez se sirvió de la cartilla biográfica en su integridad. Es por ello que se torna baladí la discusión tendiente a defender la hipótesis del documento entero o la contrapuesta y alimentarla con las contradictorias versiones de quienes en su condición de miembros del Inpec, atendieron en la cárcel al acusado, valga decir, los dragoneantes Uriel Rojas y Diego Gaviria, quienes en el procesos disciplinario contra Solano Solano arguyeron que dicho historial estaba integrado por un solo cuerpo y, en la audiencia de juicio oral, sostuvieron que abarcaba dos, sin entregar razones atendibles acerca de esa ambivalencia.
Extraña así mismo, que se quiera ubicar al procesado en un medio judicial en donde nadie lo auxilió facilitándole la respectiva actuación del Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga, planteándose con un dejo de oportunismo que la falta de socorro precipitó que su decisión estuviese desapegada de la ley.
La impresión mal podría ser diferente, teniendo por cierto que, no es que le haya sido negada la colaboración, ni que el despacho judicial llamado a presentarle un reporte sobre la situación jurídica del reo se hubiese desentendido de su obligación. Lo evidente es que el acusado ninguna exigencia en ese punto realizó, nada de eso pidió, pues de principio a fin estuvo conforme con hacer valer como prueba para decidir el hábeas corpus, la entrevista del recluso. A otra conclusión es imposible arribar, luego de haber repasado el auto con el que dio inicio al trámite liberatorio, que muestra que aparte de la anterior diligencia, ninguna otra dispuso.
De qué vale que unos jueces del ramo hubiesen hablado de lo desalentador que resulta asumir hábeas corpus en épocas vacacionales de la Rama Judicial en Bucaramanga, porque debido a la falta de coordinación y de disposiciones precisas, por poco no se localizan las personas –funcionarios o empleados- que deben facilitar un expediente o brindar una información que contemplan necesaria para decidir dicho asunto, cuando en esas circunstancias en lo más mínimo estuvo inmerso Solano Solano; sencillamente, su “plan metodológico” ninguna alusión hizo a la autoridad judicial de penas y medidas de seguridad, como fuente de prueba para su caso.
A propósito, al funcionario se le enjuicia, de ninguna manera por omitir integrar el contradictorio con la juez vigilante de la condena del preso, como en algunos pasajes del fallo impugnado se aprecia y lo critica la defensa, más que por ello, por dictar una providencia proscrita por la ley.
Impera tener presente que la argumentación de la defensa irrumpe ambivalente al entender congruente con las preceptivas legales y con los principios de autonomía e independencia judicial la decisión de su representado, lo cual no le impidió decir a la vez, que lo dispuesto por Solano Solano fue la consecuencia de la imposibilidad de tener acceso a la cartilla biográfica en toda su extensión y al expediente mediante el cual se vigilaba la condena. Dígase que, de esa forma, primero defiende la decisión, porque la nota normal desde la perspectiva de lo jurídico e inmediatamente, justifica el actuar del juez y si esto hace, es porque evidentemente, la concibe irregular.
De manera que disciernen mal las impugnantes si para ellas, el justiciable estuvo marginado por las circunstancias de saber la verdadera situación jurídica del interno.
Huelga constatar si el signatario de dicha providencia, o sea, el doctor Juan de Dios Solano Solano, sabía que se apartaba de la ley al declarar la procedencia del hábeas corpus en relación con José Marbel Zamora Pérez y, si consciente de ello, voluntariamente tomó la decisión, pues en tal caso quedaría al descubierto su doloso comportamiento y, se acreditaría, de manera definitiva, la tipicidad de la conducta.
Es de imprescindible demostración el mentado componente subjetivo, puesto que el delito de prevaricato por acción, ninguna otra modalidad conductual tolera.
Ante ello, en el estadio cognoscitivo del dolo, es indudable conforme se acaba de despejar, que el doctor Juan de Dios Solano Solano, estaba al tanto de que Zamora Pérez obedecía a un preso que ninguna razón le asistía para quejarse de su restricción del derecho a la libertad y, en consecuencia, sobre él, en derecho, no podía recaer decisión favorable alguna de hábeas corpus.
Es el razonamiento lógico que deriva después de observar que el procesado es juez desde antes del 19 de octubre de 2006, ya que en esta fecha no es que se le hubiese nombrado, sino que se le trasladó como titular del Juzgado Segundo de Menores de Bucaramanga.
Desde luego, su antiguedad como abogado y como funcionario judicial, de todas formas se considera suficiente para que hubiese dominado intelectivamente dicho aspecto que, entre otras cosas, se enmarcaba dentro de los casos sencillos; no era más que observar el artículo 28 Constitucional, el mismo al que aludió en su decisión, premisa mayor para las resultas del asunto y enfrentarlo a las bases fácticas comentadas por el interesado y a los demás documentos que en pretéritas páginas se comentaron en orden a expedir un pulcro pronunciamiento.
Pleno de conocimiento que decidir en el sentido expuesto entrañaba claro quebranto a la ley, Juan de Dios Solano Solano, puso todo de su parte por perseverar en dicho cometido, lo cual se constata de su proceder centrado en la entronización de una norma que pudo catalogar de totalmente impertinente para el asunto, porque el proceso penal contra José Marbel Zamora Pérez, de acuerdo a lo que le confió, atendía a los esquemas de la Ley 600 de 2000 y no a la 906 de 2004, por ser así, y porque ésta en su artículo 533 expresamente hizo imperiosa su aplicabilidad desde el primero de enero de 2005, sin que al efecto tengan nada que ver sus directrices sobre gradualidad en su implementación.
De suerte que, apelar a esa clase de estrategia, tópico en el que en lo más mínimo repararon las recurrentes, es decir, regular el asunto bajo las premisas del artículo 303 de la normatividad recién enunciada, lo que lleva a colegir lógicamente, es que percatado el implicado de que las normas llamadas a resolver el asunto antes que promover la liberación se proponían obstaculizarla, estando del lado contrario su pretensión, buscó una que, dándole un manejo antojadizo, le permitió imprimir la cuestionada decisión y, ello, es resueltamente demostrativo del dolo de su actuar.
Concurrentes se muestran entonces, las exigencias del fallo de condena, expuestas en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal de 2004.
Ahora bien, el artículo 415 del Código Penal, dispone:
Circunstancia de agravación punitiva. Las penas establecidas en los artículos anteriores se aumentarán hasta en una tercera parte cuando las conductas se realicen en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por delitos de genocidio, homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, rebelión, terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado de activos, o cualquiera de las conductas contempladas en el título II de este Libro.
Al respecto, ha de indicarse que esa modalidad agravante opera siempre que el funcionario judicial obre en conexión inmediata con algún asunto relacionado con cualquiera de esos ilícitos, lo que de suyo implica que la decisión tachada de ilegal debe producirse dentro de la actuación que curse por cualquiera de las conductas punibles que hacen parte de la lista que se acaba de presentar aquí, siendo indiferente que la misma se materialice en cualquiera de las instancias o en desempeño de la función casacional. Es decir, esa severa circunstancia no ata a quien de alguna manera emite un pronunciamiento por fuera de ese concreto plenario y, sin embargo, sus efectos sí se producen allí.
Esta Corporación retoma el análisis y la argumentación expuesta hace más de dos lustros para darle vida a una decisión en el sentido antes demarcado, pues si bien el tema fue tratado posteriormente en otros proveídos verbi gratia 23933 del 7 de julio de 2008 y 34339 del 26 de enero de 2011, lo cierto es que mal podría perderse de vista el complejo estudio que se realizó en la providencia a la que se hace alusión, en donde se desecha el agravante en aquellos casos que no obedecen estrictamente al panorama que expone el artículo 415 del estatuto punitivo.
Tal fue la exposición que se presentó aquella vez:
El tema es complejo porque nadie podría negar la relación entre la actuación del juez de tutela y los efectos de su decisión en el proceso penal, sobre todo si como ahora ocurre, el juez constitucional dejó sin vigencia prácticamente toda las decisiones que limitaban la libertad personal del sindicado. Esa conexión es, por supuesto, impecable desde el punto de vista causal, pues no cabe la mas mínima duda que existe una relación de causa a efecto entre una y otra decisiones. Sin embargo, como para la imputación jurídica no basta la sola causalidad (artículo 9 del código penal), es menester acudir a otras fuentes, tales como el principio de legalidad de los delitos y de las penas, el de tipicidad y la estructura y sentido de la agravante, para establecer si ella se aplica a la conducta que se juzga.
En el artículo 413 del código penal se estructura el prevaricato sobre la base de un diseño que incluye las manifestaciones antijurídicas de los servidores públicos que profieren resoluciones, dictámenes o conceptos manifiestamente contrarios a la ley, sin hacer distinciones de ninguna clase, y solo en el artículo 415 del mismo texto se reafirma la gravedad de la conducta para aquellos casos en los cuales la conducta que se define en el tipo básico, se realiza “en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten” por delitos tales como el de homicidio. Es, pues, una agravante específica, claramente enfocada a destacar el plus que es propio del desvalor de acción de aquellos funcionarios que tienen a su cargo actuaciones judiciales relacionadas directamente con la investigación y juzgamiento de conductas que comportan una especial gravedad, mas no de aquellas que circunstancialmente se puedan ocupar de temas vinculados con la actuación penal.
En tal razón, la Corte graduará la pena excluyendo la agravante. (CSJ.SP, 15 Sept. 2004, Rad.22549).
A pesar de todo lo ya dicho, la punibilidad ninguna modificación puede sufrir en el presente evento como consecuencia de la nueva calificación jurídica de la conducta punible. Ello es así, porque el incremento que hizo el a quo, aparece reflejado en el extremo máximo, lo cual se torna correcto. Adicionalmente, la sanción ulteriormente tasada, se plegó al mínimo del primer cuarto, que es el mismo con intensificación o no.
Se acotará entonces en la parte resolutiva, acerca de la calidad de simple del delito de prevaricato por acción por el que se procede en este evento.
2.- De la apelación de la Fiscalía.
A propósito de la intensificación de la pena pedida por dicha parte recurrente, la Sala observa que el Tribunal la fijó dentro de los cauces legales pertinentes, para lo cual tomó en cuenta que se trataba de un delito de prevaricato por acción agravado acorde con el canon 415 del Código Penal, aspecto que irradia de la sanción finalmente impuesta; es más, se refirió a algunos de los criterios dosificadores contenidos en el inciso tercero del artículo 61 ejúsdem y, el resultado de esa ponderación, gravitó en favor de la escogencia del monto inferior del primer cuarto.
Debe concederse entonces, que la primera instancia le dio un correcto manejo a su poder discrecional al cumplir el trascendental cometido referido a la individualización del castigo que merece el imputable.
No se pierda de vista, tampoco, que en la audiencia prevista para sugerir la sanción que debe ser impuesta, el fiscal ningún comentario hizo al respecto; se ocupó tan solo, de los subrogados. Luego, deviene en inalterable, lo decidido por el a quo sobre la materia en cuestión.
Otra de las finalidades que persigue el fiscal impugnante, es la revocatoria de la prisión domiciliaria que le otorgó el Tribunal, al procesado.
La concesión, en cuanto al aspecto objetivo, el cual no demanda más que la comparación entre la clase y el mínimo de pena del reato y, el quántum señalado en la norma que contempla el beneficio, se aviene a lo que sobre la materia precisa el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, mas el precepto enmarca otras exigencias que demandan juicios de valor; particularmente, acerca del desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado y que deben llevar a concluir que no colocará en peligro a la comunidad como tampoco, evadirá el cumplimiento de la pena.
En la sentencia que se examina, se acometieron esos aspectos de una manera muy superficial, al punto que solo se consignó que al acusado le asiste una preocupación por las reivindicaciones laborales del sector justicia y ha batallado orientado por esa consigna, sin dejar de lado que su desempeño como funcionario judicial había sido intachable.
Menos, se hizo algún intento por mirar más allá de esos caracteres y conciliarlos con aquellos ámbitos integradores del factor cualitativo-normativo, con las funciones de la pena dispuestas en el artículo 4º ibídem; ante todo, las de prevención general y retribución justa, cuya observancia surge imperiosa no solo al momento de la individualización del castigo intramural. También, en el de su ejecución como tal o bajo la figura de la reclusión domiciliaria.
Importante resulta atender lo precisado en pasada oportunidad, sobre cuestión similar a la presente:
Exige igualmente la norma que “el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena”, conclusiones que no pueden obtenerse sin estudiar los fines de la pena.
El artículo 4° del Código Penal señala que la pena cumplirá funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado y que la prevención especial y la reinserción operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.
La Corte interpreta que cuando allí se declara que las funciones de prevención especial y reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión (sea esta domiciliaria o carcelaria) no se excluyen las demás funciones como fundamento de la misma pena, sino que impide que sean la prevención especial y la reinserción criterios incidentes en la determinación o individualización de la pena privativa de la libertad.
Significa lo anterior que tanto para imponer, como para ejecutar la prisión domiciliaria en sustitución de la prisión carcelaria deben tenerse en cuenta también las funciones de la pena que tienen que ver con la prevención general y la retribución justa.
Independientemente de las afinidades teóricas que se tengan sobre los conceptos básicos que integran las funciones de la pena, la decisión de política criminal del Estado colombiano en cuanto a los principios y los fines de la pena es la adoptada en los artículos 3 y 4 del Código Penal. Desde esa óptica, la función de “retribución justa” puede abordarse de manera general en dos estadios claramente diferenciados del proceso penal. Como criterio que influye en la determinación judicial de la pena, en cuanto es en tal momento que se define la medida de la retribución y se determina su contenido de justicia, de mano de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y, como función vinculada a la ejecución de la pena que no puede ser dejada de sopesar cuando vaya a enjuiciarse la adopción de providencias que anticipen material y condicionalmente una parte de la privación efectiva de la libertad o la subroguen por un periodo de prueba.
Igual cosa ocurre con la función de “prevención general”, a través de la cual se advierte a la sociedad de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra en una conducta punible: paradójicamente el hombre se ve compelido a proteger la sociedad mediante la amenaza a los individuos que la componen. Porque el orden jurídico es un sistema que opera bajo la formula acción – reacción, supuesto – consecuencia jurídica. Ese fin de “prevención general” es igualmente apreciable tanto para la determinación judicial de la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previene no solo por la imposición de la sanción, sino y sobretodo, desde la certeza, la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo), así como desde el afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general positiva). (CSJ SP, 28 Nov. 2001, Rad. 18285)7
Siguiendo esos parámetros, la conclusión a la que se arriba no puede ser otra que la de despojar del beneficio concedido a Juan de Dios Solano Solano, toda vez que con su actuar alejado de la ley, causó un gran impacto en la comunidad al ver cómo quedaba en libertad un individuo que sin parar mientes en los estragos que pudiera causar, ejecutó actos que generaron gran zozobra social y, por eso, había sido condenado.
Así que la magnitud del daño que, valiéndose de su investidura como juez de la República propició a los asociados Solano Solano, en manera alguna se puede subestimar, como lo hizo el a quo al limitarse a valorar y, tangencialmente, los elementos que le dan vida al factor subjetivo de la prisión domiciliaria, la que, se repite, será revocada en esta instancia.
No sobra advertir que la Ley 1709 de 2014, en cuanto al mecanismo en estudio, no le profesa un mejor trato al acusado, toda vez que si bien modificó el componente cualitativo, mismo que en la nueva versión del subrogado se integra únicamente con el arraigo del acusado, contempló expresamente su improcedencia para delitos dolosos contra la administración pública, como es el prevaricato por acción. Ello, se constata en los artículos 23 y 32 de ese plexo normativo. El primero, adicionó el canon 38B a la Ley 599 de 2000 y, el segundo, modificó el 68A del mismo estatuto.
Entre tanto, ante la pretensión del apelante concretada en que la Corte oriente a los jueces en pos de que se desenvuelvan idóneamente frente a eventos de desorden en las audiencias que presiden, conviene recordarle que el legislador previó esas eventualidades y, tanto fue la importancia que le inspiró la materia, que desde los principios rectores de la normatividad procesal penal de 2004, se ocupó de ella y, luego, en artículos posteriores, hizo un poco más de concreción al retomar dicho tópico.
De manera que, los togados de la Judicatura, deben estarse a ellas y utilizarlas en bien de la administración de justicia, para evitar las dilaciones injustificadas de los procedimientos, el irrespeto a su investidura, el sorprendimiento o deslealtad, tanto en materia probatoria como en los demás ámbitos y las actuaciones temerarias, entre otras acciones reprobables de las partes, intervinientes y asistentes a cualquier título.
En suma, se revocará la prisión domiciliaria y, en atención a ello, se instará al Tribunal para que oficie al Inpec con el fin de que traslade al sentenciado a un centro de reclusión que cuente con pabellón especial para ex servidores públicos8, acerca de lo cual deberá emitir el respectivo informe. Así mismo, se confirmará en lo demás la sentencia impugnada, aclarando que se trata del delito de prevaricato por acción simple el que aquí procede.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y, por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Revocar la prisión domiciliaria a Juan de Dios Solano Solano y, en su lugar, disponer que cumpla la pena en un centro carcelario, conforme se acotó en la parte motiva.
Segundo. Por la Secretaría del Tribunal, ofíciese lo pertinente al Instituto Penitenciario y Carcelario -Inpec- para el traslado inmediato del condenado a un establecimiento de reclusión, debiendo informar el resultado de la diligencia.
Tercero. Modificar la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga contra Juan de Dios Solano Solano, en el sentido de que se le condena por el delito de prevaricato por acción simple.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 La petición se presentó en esta ciudad, mas el Juzgado 18 Laboral del Circuito, por auto de la misma fecha – 20 de abril de 2011- se declaró incompetente para resolver y ordenó su remisión al Centro de Servicios de Girón – Santander.
2 Se trata de los radicados 19949 y 35153 del 15 de septiembre de 2004 y 31 de agosto de 2011; y, otro sin identificar, fechado 29 de agosto de 2012.
3 Sentencia 33797. No suministra más datos.
4 A esa altura cita el radicado 13628 de esta Sala, fechado el 26 de mayo de 1998.
5 Entrevista practicada por el acusado en la Cárcel de Palogordo de Girón–Santander a José Marbel Zamora Pérez. Fl. 30, legajador de evidencias.
6 Carpeta de evidencias Fl. 20.
7 Sentencia citada en la del proceso 34517, dictada por esta Sala el 15 de mayo de 2013.
8 Así lo estipula el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1709 de 2014 que modificó el artículo 20 de la Ley 65 de 1993.