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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
AP1116-2017
Radicación No. 49024
Aprobado Acta No. 50
Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
ASUNTO
La Sala se pronuncia acerca del recurso de apelación incoado por la defensa del postulado RAMIRO ALBERTO HERNÁNDEZ TORRES y el Representante del Ministerio Público, contra la decisión del 29 de septiembre de 2016, por cuyo medio un Magistrado de Control de Garantías de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, negó la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad y se abstuvo de pronunciarse sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
ANTECEDENTES
1. Por petición del 12 de julio de 2016, elevada por la defensora de RAMIRO ALBERTO HERNÁNDEZ TORRES, el 29 de septiembre siguiente ante un Magistrado con Función de Control de Garantías de Bogotá se llevó a cabo audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por otra no privativa de la libertad y de suspensión condicional de la ejecución de la pena, con fundamento en lo preceptuado en los artículos 18 A y 18 B de la Ley 975 de 2005, oportunidad en la cual la defensa sustentó el cumplimiento de los requisitos legales, así:
1.1. De la sustitución de la medida de aseguramiento impuesta el 13 de junio de 2013, por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, emitida dentro del radicado 2006-80263, por los delitos de homicidio en persona protegida, tortura contra persona protegida, deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil, desaparición forzada, secuestro simple, hurto calificado y amenazas.
1.1.1. RAMIRO ALBERTO HERNÁNDEZ TORRES, quien militó en las Autodefensas Unidas de Colombia, Bloques Héroes del Llano y Héroes del Guaviare, desde septiembre de 1997 hasta el 11 de abril de 2006, fue postulado por el Gobierno Nacional el 16 de agosto de 20061 y desde el 4 de julio de 20082, fecha en la cual se entregó de forma voluntaria al no pesar en su contra medida restrictiva de la libertad, se encuentra recluido en un establecimiento penitenciario, de manera que lleva más de 8 años privado de su libertad.
Precisó que al haberse detenido en razón de su sometimiento voluntario y a órdenes de justicia y paz, ello obedece a delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo organizado al margen de la ley y está a órdenes de justicia transicional.
1.1.2. Su conducta ha sido calificada ejemplar desde el 26 de junio de 2009 hasta el 17 de julio de 20163, y buena a partir de su entrega hasta el 26 de junio del 2009, sin que haya registrado antecedente disciplinario alguno.
De igual forma su proceso de resocialización ha sido sobresaliente, pues: (i) desarrolló actividades laborales al interior del penal en la Granja el Oasis4, (ii) es pionero en el manejo de especies menores, (iii) efectuó todos los cursos ofrecidos dentro del programa de resocialización para postulados por el Ministerio de Justicia y del Derecho, en asocio con otros entes, (iv) cursó múltiples cursos ofertados por el SENA relacionados con labores agropecuarias, (v) obtuvo los títulos de bachiller y técnico en sistemas y en derechos humanos5, y (vi) recibió ayuda por el área psicosocial fundamentalmente para reforzar los lazos familiares6, para lo cual es trascendental su libertad a fin de mejorar la relación con sus hijos menores.
3. Participó y colaboró en el esclarecimiento de la verdad, como lo certifica la Fiscalía 30 Delegada ante el Tribunal7, documento donde aparecen las diligencias a las cuales ha concurrido, los delitos confesados, hechos imputados, incluido por el cual fue sentenciado en justicia ordinaria, la información útil entregada para 26 diligencias de exhumación8, que demuestran el compromiso del postulado en atender sus obligaciones.
4. A fin de contribuir a la reparación de las víctimas entregó $103’000.000, según constancia suscrita por Fiscal de apoyo despacho 14 Delegado ante el Tribunal de Justicia Transicional, Grupo Interno de Trabajo de persecución de bienes en el marco de la justicia transicional9, en la cual se indicó que la Unidad de Extinción de Dominio y Lavado de Activos, una vez consultado los sistemas de información misional SIJUF, SPOA y SAGITARIO no encontró registro alguno por delito de su competencia.
5. Finalmente, en cuanto al requisito del numeral 5 del artículo 18A, explicó que habiéndose iniciado actuación en su contra por el delito de concierto para delinquir por su supuesta participación en el grupo autodenominado Ejército Revolucionario Popular Antiterrorista Colombiano –ERPAC, conformado después de la desmovilización de los frentes héroes del Meta, Guaviare y del Llano y el Bloque Centauros, bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio en sentencia del 11 de marzo de 201610, lo absolvió por el mismo, y a la fecha está en trámite el recurso de apelación propuesto por la Fiscalía ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio.
Hizo énfasis en que a pesar de estar pendiente dicho procedimiento, la decisión tiene efectos inmediatos, especialmente en lo atinente al derecho a la libertad, ya que es una realidad incontrovertible que su representado no fue vencido en juicio y por ello su presunción de inocencia se mantiene incólume al no haberse demostrado su responsabilidad y con ello, carece de sentido la imputación.
Así las cosas, considera que la exigencia del artículo 37 del Decreto 3011 de 2012 no se verifica porque con la absolución desaparece la imputación y por ello no puede mantenerse a una persona privada de su libertad, cuando haciendo un paralelo con la Ley 906, con el anuncio del fallo, esta opera de inmediato.
En consecuencia, solicitó la sustitución de la medida sin la imposición de un sistema de vigilancia electrónica, porque: (i) el postulado ha demostrado su compromiso con las obligaciones derivadas del proceso de justicia transicional, (ii) puede traer efectos nocivos en su seguridad como testigo de los llamados “falsos positivos”, (iii) no es un peligro para la sociedad, y (iv) sólo pretende recomponer su núcleo familiar.
1.2. De igual modo, peticionó la suspensión condicional de la pena impuesta en fallo del 31 de julio de 2009, emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, radicado 2009-0002311, y por el cual fue hallado responsable de los delitos de secuestro simple y concierto para delinquir, por hechos ocurridos el 16 de mayo de 2003 y cuya víctima fue el abogado José Absalón Achury Flórez.
Del cuerpo de la decisión y la constancia expedida por el ente investigador se infiere sin dubitación alguna que los hechos tuvieron relación con su pertenencia al grupo insurgente, toda vez que tuvo causa en su sindicación como colaborador de la Guerrilla, al punto que le fueron imputados incluso en justicia y paz.
2. RAMIRO ALBERTO HERNÁNDEZ TORRES12, mostró su conformidad con lo manifestado por su defensora.
3. La Fiscalía13, por su parte, verificó el cumplimiento de las exigencias enlistadas en los numerales 1 a 4 del artículo, no así la 5, por las siguientes razones:
3.1. El artículo 37 del Decreto 3011 de 2013, para la constatación del requisito 5, exige que la conducta haya sido imputada y en el presente caso, en contra del postulado, se inició una actuación penal por el delito de concierto para delinquir en el año 2007, a la cual fue vinculado y acusado formalmente, habiéndose dictado sentencia absolutoria a su favor que no ha cobrado ejecutoria en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía cognoscente, luego no es cierto que la imputación haya perdido su efecto pues según lo indicado por la Corte Constitucional en sentencia C-047 de 2006, según la cual «…si bien es cierto que la sentencia de primera instancia pone fin a una etapa del juicio, el agotamiento del mismo solo se produce cuando exista sentencia ejecutoriada… La propia Constitución establece junto con el non bis in idem y el derecho a impugnar la sentencia condenatoria (C.P. art. 29)… esa etapa busca asegurar la corrección del fallo, de manera que se protejan no solo el derecho del sindicado a un juicio con todas las garantías, sino también los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en un juicio justo.»14, posición que debe interpretarse junto con el proveído del 30 de julio de 2015, radicado 45416, que señaló frente a la imputación, formulación de acusación y, la sentencia condenatoria que «para concretar la primera se requiere una inferencia razonable de autoría, para la segunda probabilidad de verdad y para la última certeza más allá de toda duda.»
Recalcó que si la sentencia fuera de carácter condenatorio y estuviera ejecutoriada, no se opondría a la sustitución rogada sino solicitaría la exclusión del postulado, y que en todo caso se hace necesaria la medida decretada en Justicia y Paz ante la inexistencia de otra de igual naturaleza por actuación diferente.
3.2. Frente a la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia se atuvo a los argumentos de la solicitante.
4. MINISTERIO PÚBLICO15. Compartió en lo fundamental los argumentos de la defensa en cuando la satisfacción de los presupuestos de la sustitución que demandó e hizo especial alusión al proceso por el cual se juzgó al postulado, las exigencias probatorias y el grado de conocimiento que exige la emisión de una sentencia, que suponen la superación de estadios procesales previos como la imputación y los efectos inmediatos de la absolución frente al derecho a la libertad.
De igual forma, que debe accederse a la suspensión de la ejecución de la sentencia dictada en la justicia ordinaria porque aparece claro que las conductas allí sancionadas se dieron durante el tiempo en que militó en las AUC y con ocasión del conflicto.
5. El representante de las víctimas16 coadyuvó la intervención del ente acusador, pues no se satisfizo el quinto supuesto al haberse imputado una conducta punible ejecutada con posterioridad a la desmovilización, la cual subsiste hasta que se defina la posible responsabilidad del sujeto por las autoridades competentes, lo cual obliga a esperar el resultado de la apelación interpuesta.
LA DECISIÓN IMPUGNADA
Un Magistrado de Control de Garantías de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá17, negó la sustitución de la medida, por las siguientes razones:
1. Luego de constatar el cumplimiento de los requisitos enlistados en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 18A de la Ley de justicia transicional advirtió que no se verificaba la condición del numeral 5, ya que de acuerdo con el artículo 37 del Decreto 3011 de 2013, que se encuentra vigente, al postulado le fue imputada una acción criminal posterior a su desmovilización y con ello trasgredió el compromiso de no repetición que se obligaba a respetar acorde con lo decantado en providencia radicado 44851, del 4 de febrero de 2015, de la Corte Suprema de Justicia.
Que en decisión AP7277-2015 se explicó que la veracidad o mentira de los hechos puestos en conocimiento por el postulado corresponde debatirla y dirimirla, probatoriamente, dentro del mismo proceso de justicia y paz, y como en el presente caso no se trata de tal situación, es a la justicia ordinaria a la cual le compete su análisis, luego debe atenerse a la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio que resuelva el recurso de alzada interpuesto por la Fiscalía, más cuando la apelación no fue aportada por la defensa.
En consecuencia, por ahora se observa que en contra del postulado se abrió investigación penal, definió situación jurídica con detención preventiva, acusó y se tramitó juicio bajo la Ley 600 de 2000 por los hechos compendiados en la sentencia del 11 de marzo de 2016, luego asimilando la imputación de las Leyes 906 de 2004 y 975 de 2005 con la apertura de la instrucción o vinculación como persona ausente o indagatoria de la Ley 600 de 2000, se presenta el supuesto descrito en el artículo 37 del Decreto reglamentario.
Agregó que la titular de la acción tiene la convicción de que el hecho delictivo ocurrió y es responsable el implicado, siendo distinto que a juicio de la judicatura no haya encontrado satisfechos los presupuestos para dictar fallo condenatorio. Tampoco se puede afirmar que fue vencido en juicio, pues es posible que en virtud de la alzada se anule o revoque la determinación adoptada, de allí que deba esperar la definición del asunto.
2. Asimismo, descartó el cumplimiento del numeral 1 del artículo 18A, al no haberse probado la fecha de postulación del solicitante ya que en el oficio por el cual se dice ocurrió tal acto, no aparece su nombre, y en el anexo no se identifica la autoridad remitente, si se trata de postulados o desmovilizados, o la fecha de ello, razón por la cual considera que la documentación está incompleta.
Conclusión que soportó en proveído emitido bajo el radicado 46976 del 27 de enero de 2016, según el cual es el Ministerio de Justicia la autoridad competente para acreditar la postulación.
3. Finalmente, en cuanto a la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia ordinaria se abstuvo de desatarla al no prosperar la anterior petición.
LA IMPUGNACIÓN
1. La defensa18 soportó su inconformidad así:
1.1. El despacho desconoció los efectos de la sentencia absolutoria, y de forma contradictoria sostuvo que no era el competente para definir el recurso de alzada, no obstante la requirió para que aportara su sustentación, como si fuera procedente revivir etapas procesales agotadas en la jurisdicción ordinaria.
1.2. El Magistrado negó los derechos de la presunción de inocencia y libertad, desarrollados en el artículo 449 de la Ley 906 de 2004 y la sentencia C-1260-2005, de acuerdo con los cuales con la sola emisión del fallo es procedente la libertad del procesado sin necesidad de su ejecutoria, de modo que al no existir requerimiento en contra de HERNÁNDEZ no es procedente que en Justicia y Paz se niegue la sustitución de la medida.
1.3. No es lógico que se ponga en duda el criterio del Juez que con inmediación de la prueba absolvió al postulado y se confiera mayor fuerza a una imputación que fue descartada por el funcionario judicial, con argumentos especulativos según los cuales es posible que la sentencia se revoque o anule y sin que se considere su confirmación.
1.4. En cuanto al requisito 1, insistió en que se demostró la postulación y fecha de la misma por el Ministerio del Interior y de Justicia, no sólo con los documentos referidos por el Magistrado, sino con la certificación del 23 de septiembre de 2014, OFI14-0022151-DJT-3100, suscrita por la Directora de Justicia Transicional del Ministerio de Justicia y del Derecho que fue expedida a solicitud del postulado, que obra en la actuación.
Acotó que en los términos que le eran exigibles aportó la documentación entregada por el Ministerio, sin que las falencias que allí puedan aparecen le sean atribuibles.
En consecuencia solicitó se revoque la decisión adoptada, se conceda la sustitución de la medida de aseguramiento y la suspensión de la ejecución de la sanción impuesta en justicia ordinaria.
2. MINISTERIO PÚBLICO19. Adicional a los planteamientos de la defensa, señaló que si el artículo 18 A, en su tenor literal exige no haber cometido delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización, el Decreto 3011 de 2013 no puede contravenirlo al punto que la simple imputación de la conducta sirva para tenerlo por acreditado, cuando en casos como el presente, hay sentencia de absolución. Ello sería reconocer mayor peso a la disposición creada por el ejecutivo en desmedro de la del legislador.
Hizo hincapié en que el proceso ordinario tardó 8 años y no hay certeza cuánto más tome la actuación en sede de recursos, y que las decisiones de la judicatura rompen las adoptadas por la Fiscalía previamente con relación al proceso.
En consecuencia y en aplicación del principio de reafirmación de la libertad, la judicatura debe estarse a lo resuelto hasta hoy en el proceso ordinario, donde el postulado fue declarado inocente, posición que se acompasa, incluso, con la causal de libertad contenida en el numeral 3 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000.
2.2. En lo atinente a la postulación, consideró que se cumple tal requisito a cabalidad y que la consideración del Magistrado se debió a una inobservancia de la certificación expedida por el Ministerio de Justicia.
Consecuente con lo anterior coadyuvó la petición de la defensa.
NO RECURRENTES
1. El postulado se atuvo a los argumentos de su defensa.
2. La Fiscalía20, señaló:
2.1. Los supuestos del artículo 11A de la Ley de Justicia y Paz son diferentes a los del numeral 5, del artículo 18A ejusdem, en tanto para el primero sí se requiere la sentencia ejecutoriada, mientras que en el segundo no.
2.2. No es cierto que la Fiscalía fuera vencida, ya que en ejercicio de las facultades legales interpuso recurso de apelación al contar con elementos de juicio que soportan la sindicación del postulado, de manera que la actuación no ha culminado y no es procedente la sustitución. Se remitió a los proveídos de la Corte Suprema de Justicia radicados 45416, 44851 y 45252, y de la Corte Constitucional C-047-2006.
2.3. No exige la ejecutoria de la sentencia, sólo advierte que hay una imputación en contra del desmovilizado, condición que demanda la norma que reglamenta la sustitución.
2.4. En cuando a la postulación, como lo certificó en su momento21, RAMIRO ALBERTO HERNÁNDEZ TORRES fue postulado por el Gobierno Nacional a la aplicación de los trámites y beneficios de la Ley 975 de 2005, mediante oficio del 15 de agosto de 2006, suscrito por el Ministerio del Interior y de Justicia, encontrándose su nombre en la hoja 10 de 23, del primer anexo.
3. El representante de las víctimas22 asintió los argumentos del ente investigador, e indicó que no se desconoce el derecho a la libertad o el carácter absolutorio de la sentencia, sino que ésta no tiene la capacidad de desvirtuar la imputación que fuera hecha toda vez que el postulado aún sigue vinculado al trámite.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el canon 27 de la Ley 1592 de 2012, en concordancia con el artículo 68 ibídem y con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Colegiatura es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida por el Magistrado de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó la sustitución de la medida de aseguramiento impetrada en favor de RAMIRO ALBERTO HERNÁNDEZ TORRES por una no privativa de la libertad y la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia proferida en justicia ordinaria.
2. De la sustitución de la medida de aseguramiento.
Impone recordar que acorde con las previsiones del artículo 18 A de la Ley 975 de 2005, adicionado por la Ley 1592 de 2012, es posible sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por otra no privativa de la libertad cuando se cumplan los siguientes requisitos:
(i) Permanecer recluido como mínimo ocho años en un establecimiento carcelario sujeto a las normas de control penitenciario, con posterioridad a la desmovilización, por delitos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley.
(ii) Participar en las actividades de resocialización disponibles y observar buena conducta al interior del penal.
(iii) Haber participado y contribuido al esclarecimiento de la verdad en las diligencias judiciales del proceso de Justicia y Paz.
(iv) Entregar bienes para contribuir a la reparación integral de las víctimas.
(v) No cometer delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización.
Según el artículo 37 del Decreto 3011 de 2013, dichas exigencias deben concurrir en su totalidad, conforme lo ordena la citada norma y lo ha precisado esta Corporación23, pues la ausencia de uno de ellos impide acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento, motivo por el cual han de acreditarse con elementos probatorios que respalden su cumplimiento.
2.1. Ahora, de acuerdo con lo planteado en la audiencia celebrada el 29 de septiembre de 2016 por los intervinientes y el Magistrado de Control de Garantías que la presidió, no hubo discusión acerca de la satisfacción de los requisitos consignados en los numerales (ii) a (iv), luego la Sala no aludirá a estos aspectos, no solo porque respecto de los mismos no hubo motivo de inconformidad por parte del impugnante, sino también porque verificada la documentación aportada por la defensa, se encuentra que en efecto, todos ellos fueron acreditados debidamente a través de múltiples certificaciones emanadas de las autoridades competentes.
3. En consecuencia y con sujeción al principio de limitación, en primer lugar, se determinará si se colma el presupuesto regulado en el numeral primero de la norma en comento, esto es, haber permanecido como mínimo ocho años en un establecimiento de reclusión con posterioridad a la desmovilización, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, que fue descalificado por el Magistrado de Garantías al no haberse demostrado la fecha de postulación del interesado.
3.1. La postulación es el acto mediante el cual el Gobierno Nacional a través de la entidad correspondiente incluye en un listado a los desmovilizados interesados y que han superado los presupuestos de elegibilidad definidos en la ley, y los remite a la Fiscalía General para que respecto de ellos se inicie la fase judicial del proceso de justicia y paz, según lo dispone el artículo 11 de la Ley 975 de 2005.
A su vez, acorde con los artículos 9, 10 y 11 del Decreto 3011 de 2013, la manifestación de acogimiento a los beneficios de dicha ley, tratándose de desmovilizaciones colectivas impone hacerse ante el Alto Comisionado para la Paz, mientras que la individual, ante el Ministerio de Defensa, autoridades que en los dos eventos deben enviar la lista de aspirantes al Ministerio de Justicia y del Derecho para que éste los remita formalmente, en nombre del Gobierno Nacional, a la Fiscalía General de la Nación. Lo anterior significa que en cabeza del citado Ministerio recae la obligación de postular a quienes de forma voluntaria se sometan a la justicia transicional.
Ahora bien, para el año 2006, fecha en que fueron enviados los primeros listados de postulados por el Gobierno, era el Ministerio del Interior y de Justicia el encargado de tal cometido, no obstante, mediante la Ley 1444 de 2011, el Congreso de la República escindió de la citada entidad los objetivos y funciones asignados por las normas vigentes al despacho del Viceministro de Justicia y del Derecho y las dependencias a su cargo, y otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar su estructura, lo cual sucedió por Decretos 2893 de 2011 para el Ministerio del Interior y 2897 del mismo año para el de Justicia.
Este último, en su artículo 17, creó la Dirección de Justicia Transicional, encargada, entre otras funciones, de “preparar los proyectos de las postulaciones individuales y colectivas a ser presentadas a la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo con la normatividad vigente”24 y “atender las peticiones y consultas relacionadas con asuntos de su competencia”25, de ahí que normativamente está facultada, en curso de la fase administrativa, para dar trámite a las postulaciones al interior del Ministerio que serán remitidas ante la Fiscalía General de la Nación, y de igual modo, certificar si a ello se procedió previamente de acuerdo con los archivos de la entidad.
3.2. Así, en el presente caso, en respuesta a la petición elevada por RAMIRO ALBERTO HERNÁNDEZ TORRES el 15 de septiembre de 2014, la Directora (e) de Justicia Transicional del Ministerio de Justicia por comunicación OFI14-0022151-DJT-3100 del 23 siguiente, certificó que “una vez verificada la base de datos que posee esta Dirección de aquellas personas que han sido postuladas al proceso penal especial contemplado en la Ley 975 de 2005, se pudo establecer que el Ministerio formalizó la postulación del señor Ramiro A. Hernández Torres, ante la Fiscalía General de la Nación, el 16 de agosto del año 2006”26
A su vez, la defensa aportó copia del oficio sin número del 16 de agosto de 2016, suscrito por el entonces Ministro del Interior y de Justicia Sabas Pretelt de la Vega, por el cual se remite “los listados de las personas desmovilizadas de las Autodefensas Unidas de Colombia y su anexos, que para los efectos previstos en la citada ley y su reglamentación elaboró y remitió a este Ministerio el Alto Comisionado para la Paz”27, que se complementa con la página 10 de 23, que enlista el nombre del peticionario en el puesto 26428, y que como se advirtió en la misma fue elaborada por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz.
Así las cosas, la documentación entregada era suficiente para demostrar la fecha de postulación, incluso bajo los derroteros fijados en proveído AP335-2016, en el cual la Sala indicó que «lo menos que se requiere es la comunicación proveniente del Ministerio del Interior sobre la verdadera fecha de la postulación».
3.3. Corolario de lo anterior, se tiene que:
(i) HERNÁNDEZ TORRES, fue postulado por el Gobierno Nacional a los beneficios de Justicia y Paz el 16 de agosto de 2006,
(ii) al no estar requerido por autoridad judicial alguna, de manera voluntaria se presentó ante las autoridades carcelarias y penitenciarias en los términos y para los efectos del parágrafo del artículo 11 del Decreto 3391 de 200629, el 4 de julio de 2008, fecha desde la cual permanece recluido en el complejo carcelario y penitenciario metropolitano de Bogotá;
(iii) consecuencia de lo anterior, ha permanecido en un establecimiento sujeto integralmente a las normas de control penitenciario por más de 8 años,
(iv) su privación de la libertad obedece a su responsabilidad por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia a las AUC, en su condición de ex integrante del Bloque Héroes del Llano, acorde con la medida de aseguramiento impuesta en el mes de junio de 2013.
Por manera que, el requisito número 1 se encuentra plenamente acreditado y no hay lugar a denegar la sustitución por éste.
4. Ahora, en lo atinente al presupuesto 5, esto es la no comisión de delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización, importante es advertir que el Decreto 3011 de 2013, en su artículo 37, inciso final, señaló:
“Frente al requisito contenido en el numeral 5, si al momento de la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento el postulado ha sido objeto de formulación de imputación por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización, el magistrado con funciones de control de garantías se abstendrá de conceder la sustitución de la libertad.”
Lo anterior supone que tratándose de conductas juzgadas bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004, basta la ejecución del mencionado acto, para denegar la petición. No obstante, en la norma nada se dijo acerca de la emisión de una sentencia absolutoria, como en este evento.
La Corte en proveído AP461-201530, en un caso donde se denegó la petición con fundamento en una denuncia por un delito doloso, señaló:
Para negar la sustitución de la medida de aseguramiento por encontrar demostrada la configuración de esa exigencia, el decreto reglamentario fijó una condición clara y expresa consistente en que se entiende trasgredido el compromiso de no repetición de delitos, cuando al postulado, al menos, se le ha formulado imputación por una conducta punible dolosa.
Resulta apenas lógico exigir ese mínimo presupuesto, porque supone la existencia de una indagación preliminar en curso de la cual deba establecerse si realmente ocurrió el hecho que llegó a conocimiento de la fiscalía, si constituye infracción a la ley penal, así como la identificación o la individualización de los autores o partícipes y el aseguramiento de los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado; y, sólo a partir de la convergencia de tales resultados podrá formularse la imputación, porque de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, podría inferirse razonablemente que el implicado es autor o partícipe del delito que se investiga. (Subrayado fuera del texto)
Ahora, en decisión SP9887-2015, donde se examinó la constitucionalidad de la condición establecida en el decreto reglamentario, se explicó:
Tal regulación era necesaria, por dos razones:
i) En primer lugar, porque en el proceso penal existen varias fases en las que se hace un estudio de atribuibilidad al agente de la conducta punible. Tal cosa ocurre en la imputación, en la formulación de acusación y, naturalmente, en la sentencia condenatoria. Sabido es que para concretar la primera se requiere una inferencia razonable de autoría, para la segunda probabilidad de verdad y para la última certeza más allá de toda duda.
Que en la sentencia se determine definitivamente el tema de la autoría y la responsabilidad, no significa que el juicio de autoría que se elabora en las fases anteriores al fallo no sea relevante o no pueda surtir efectos jurídicos: precisamente, tan decisivo es que permite sustentar la imputación, la medida de aseguramiento y la acusación.
Téngase en cuenta que, en el proceso penal ordinario, desde la formulación de imputación empieza a decaer el espectro de protección de la presunción de inocencia que ampara al investigado: de no ser así, no tendría explicación la imposición de medida de aseguramiento en el proceso regulado por la Ley 906 de 2004, pues se diría que a quien es inocente no se le priva de la libertad con fines preventivos.
Lo anterior supone que la garantía de la presunción de inocencia se mantiene vigente, pero que existen elementos de juicio -que conforman una inferencia razonable de autoría- que permiten afirmar el inicio de su decaimiento, el cual podrá ser definitivo o no, según la manera en que avancen las fases posteriores del proceso penal. Más se flexibiliza, entonces, la garantía de la presunción de inocencia en un trámite especial como el de Justicia y Paz, en el que necesariamente el postulado procesado no puede esperar otra cosa que un fallo condenatorio, a cambio de una pena alternativa.
En conclusión, no sobrepasa ni excede la intención de la ley el hecho de que el decreto reglamentario determine cuál de las fases procesales en las que se hace un estudio de autoría del delito doloso es la que se requiere para negar la sustitución de la medida de aseguramiento.
ii) En segundo término, téngase en cuenta que la existencia de una sentencia en contra del postulado, según lo dispone el numeral 2º del artículo 35 del Decreto 3011 de 2013 -en concordancia con el 11A de la Ley 975 de 2005- acarrea como consecuencia la exclusión de aquel del proceso de Justicia y Paz.
Por tanto, una interpretación de la norma reglamentaria, en el sentido de que se requiere de una sentencia para conceder la sustitución no puede ser de recibo, toda vez que se llegaría a la situación, evidentemente contradictoria e ilógica, de que un mismo supuesto de hecho (la existencia de sentencia contra el postulado) genera dos diferentes y excluyentes consecuencias: negar la sustitución de la medida de aseguramiento y, al mismo tiempo, excluir al postulado del proceso transicional.
Una sana hermenéutica aconseja entender que la certeza sobre la autoría del delito doloso que se declara en la sentencia condenatoria ha de acarrear la más gravosa consecuencia, esto es, la exclusión del postulado del trámite de Justicia y Paz; pero que la negativa a la sustitución de la medida de aseguramiento (que, obviamente, no supone la exclusión) no puede ser también la consecuencia del mismo supuesto de hecho, esto es, de la sentencia condenatoria.
Así, el alcance fijado al artículo 18A de la Ley 975 de 2005 por el inciso cuarto del artículo 37 del Decreto 3011 de 2013 no hace otra cosa que evitar que frente una misma razón de hecho se produzcan dos distintas consecuencias de derecho.
Por su parte, en AP 2329-2016, se refirió:
Entonces, quienes incurren en hechos objetivos que activan la jurisdicción ordinaria, al punto de ocasionar la formulación de una imputación, no pueden acceder al beneficio hasta que no se dilucide su situación. De esta manera, si son absueltos, pueden obtener el reemplazo solicitado, pero si sobreviene una condena, se ratifica la imposibilidad de la sustitución, configurándose, además, la causal de exclusión del numeral 5º del artículo 11 A de la Ley 975 de 2005. (Subrayado fuera del texto)
De estas decisiones, se advierte que: (i) el ejecutivo, sin exceder sus facultades, podía establecer mediante decreto reglamentario una condición para constatar la comisión de la conducta delictual, esto es, a través de la formulación de imputación, (ii) que esta tiene por finalidad establecer una fase en la cual es posible atribuir de manera inicial pero fundada la responsabilidad del implicado, que debilita la presunción de inocencia que lo ampara, (iii) esa sindicación puede ser provisional o definitiva a medida de que avance la actuación, (iv) en caso de que haya una sentencia condenatoria, no sólo es fundamento de la negativa de la sustitución sino de la exclusión, no siendo condición para la primera como sí para la segunda, (v) en caso de que sea absolutoria el postulado puede acceder al beneficio impetrado, contrario a si es condenado, caso en el cual se configura adicionalmente la causal de exclusión del numeral 5 del artículo 11A de la Ley 975 de 2005.
Conclusión última, que en lo concerniente a la sustitución de la medida de aseguramiento no está condicionada a la ejecutoria, pues lo que se verifica es que la presunción de inocencia31 luego de la superación de estadios procesales se reestablece al haberse infirmado la inferencia que sirvió para la imputación.
Así las cosas, a pesar de que el incriminado continúe vinculado a la actuación que sigue su curso en virtud de los recursos ordinario y extraordinario procedentes, no se le puede mantener restringidos sus derechos cuando media una sentencia absolutoria y bajo la posición de la titular de la acción penal de que es culpable, cuando habiéndose sometido al escrutinio en un proceso ordinario cuyo propósito es determinar en grado de certeza, se descartó tal situación.
Menos, si con ello se afecta el derecho a la libertad, ya que fue el mismo legislador que en procura de su protección confirió efectos inmediatos a las decisiones que la comprometan, según se constata en los artículos 188 y 365, numeral 332, de la Ley 600 de 200033, y 449 de la Ley 906 de 2004.
En tal virtud, al haber el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio absuelto a RAMIRO ALBERTO HERNÁNDEZ TORRES, pierde fuerza la sindicación de que “puede ser autor o participe de la infracción penal”34 que soportó su vinculación al trámite gestionado bajo los parámetros de la Ley 600 de 200035, sin que eso impida que la situación varié, dado su carácter provisional, una vez se decida el recurso de alzada y cobre ejecutoria la sentencia.
Por consiguiente, no se acreditó en este particular asunto que el postulado hubiese incurrido en una conducta delictiva dolosa, posterior a su desmovilización, de modo que el requisito descrito en el numeral 5, del artículo 18A de la Ley de Justicia y Paz se encuentra satisfecho.
5. En consecuencia, al verificarse necesaria para asegurar los fines del proceso y que el postulado no evadirá el cumplimiento de sus deberes y el accionar de la justicia, se dispone la sustitución de la medida de aseguramiento por la no privativa de la libertad de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica y en atención a lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 3011 de 2013, deberá suscribir acta en la cual se comprometa a cumplir con las siguientes obligaciones:
1. Presentarse periódicamente ante las autoridades judiciales que lo requieran.
2. Vincularse y cumplir con el proceso de reintegración liderado por la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas o la entidad que cumpla sus funciones.
3. Informar cualquier cambio de residencia.
4. No salir del país sin previa autorización de la autoridad judicial.
5. Observar buena conducta
6. No realizar conducta o actos que atenten contra los derechos de las víctimas.
7. No conservar y/o portar armas de fuego de defensa personal o de uso privativo de las fuerzas militares.
De esta medida sustitutiva se comunicará a la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas con el propósito de que RAMIRO ALBERTO HERNÁNDEZ TORRES sea vinculado al proceso de reintegración, como lo impone el artículo 95 del Decreto 3011 de 2013.
Finalmente, dado que el a quo se abstuvo de decidir la petición de suspensión condicional de la ejecución de la pena proferida por la justicia penal ordinaria, en los términos del artículo 18B ejusdem, se dispondrá devolver la actuación al despacho del Magistrado con función de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, para que convoque a las partes a audiencia y de manera inmediata, emita el pronunciamiento que corresponda, cerciorándose que la parte con interés pueda, si es del caso, impugnar la decisión que allí se adopte.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el proveído adiado 29 de septiembre de 2016 emitido por un Magistrado de Control de Garantías de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá que negó al postulado RAMIRO ALBERTO HERNÁNDEZ TORRES la sustitución de la medida de aseguramiento solicitada por su defensora.
SEGUNDO: SUSTITUIR la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión impuesta el 13 de junio de 2013, por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá por la de sometimiento al sistema de vigilancia electrónica, el cual implementará el I.N.P.E.C. una vez el postulado RAMIRO ALBERTO HERNÁNDEZ TORRES sea puesto en libertad, lo cual acontecerá sólo cuando se constate que no tiene requerimientos judiciales pendientes por cuenta de otras autoridades, y una vez haya suscrito la respectiva diligencia de compromiso referida en la motivación previa.
TERCERO: COMUNICAR la medida sustitutiva aquí adoptada a la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas, para lo de sus respectivas competencias.
CUARTO: DEVOLVER, inmediatamente, la actuación al Despacho del Magistrado de la Sala de Control de Garantías de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá para que en audiencia se pronuncie, dentro del ámbito de su competencia, sobre la solicitud de suspensión de la ejecución de la pena impuesta en justicia ordinaria, solicitada por la defensora del postulado, conforme con lo indicado en la motivación que precede.
Contra esta decisión no procede recurso alguno
Devuélvase la actuación al Tribunal de origen.
Notifíquese y Cúmplase
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Según certificación expedida por la Directora de Justicia Transicional del Ministerio de Justicia expedida a petición del postulado, oficio de postulación y anexo correspondiente. Folios 7, 8 y 9 de la carpeta.
2 Según acta de entrega voluntaria, folio 11 de la carpeta, y certificación del 28 de septiembre de 2016, suscrita por la Coordinadora Jurídica del Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá- COMEB, folio 18 del cuaderno del Tribunal.
3 Cartillas biográficas y calificaciones de conducta, folios 21 y 22 del cuaderno del Tribunal, y del 16 al 59 de la carpeta.
4 Folios 61 a 91 de la carpeta
5 Folios 93 a 132 y 136 a 144 de la carpeta
6 Folio 133 a 135 de la carpeta
7 Certificación expedida por la Fiscalía 30 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. Folios 146 a 168 carpeta
8 Información complementada con la certificación del Fiscal Coordinador Grupo de Exhumaciones. Folios 169 y 170 de la carpeta
9 Folios 137 y 138 de la carpeta
10 Folios 177 a 198 de la carpeta
11 Folio 204 a 234 de la carpeta
12 Audio 2:31:00
13 Audio 2:33:15
14 Lectura que hizo de la sentencia Audio 2:43:20
15 Audio 2:53:00
16 Audio 3:10:30
17 Audio 3:18:00
18 Audio 5:14:50
19 Audio 6:14:00
20 Audio 6:33:20
21 Folio 146 de la carpeta
22 Audio 6:50:50
23 CSJ AP, 12 Nov. 2014, Rad. 44854; CSJ AP, 30 Abr. 2014, Rad. 43379; CSJ AP, 12 Feb. 2014, Rad. 42313; CSJ AP, 14 Feb. 2013, Rad. 40508.
24 numeral 9
25 numeral 13
26 Folio 7 de la carpeta
27 Folio 8 de la carpeta
28 Folio 10 de la carpeta.
29 Parágrafo. Los miembros desmovilizados del grupo armado organizado al margen de la ley, que voluntariamente se pongan a disposición de las autoridades en virtud de su acogimiento a la ley 975 de 2005, podrán ser ubicados en los establecimientos de reclusión de justicia y paz administrados y definidos por el lNPEC y en los previstos por el parágrafo 2 del artículo 21 de la Ley 65 de 1993, mientras se adelantan los procesos judiciales pertinentes de que trata la citada ley. El tiempo de privación de la libertad cumplido en estos establecimientos de reclusión, previo a que el magistrado de control de garantías profiera la respectiva medida de aseguramiento de conformidad con la ley 975 de 2005, se imputará al cumplimiento de la pena alternativa que corresponda.
30 Posición reiterada en AP1373-2015
31 “…3. La presunción de inocencia, entonces, no siendo un derecho absoluto se mantiene vigente en el decurso del proceso penal, que se va minimizando frente a la contundencia probatoria dependiendo del avance de la actuación penal, es pues, así como su desvanecimiento se inicia con la resolución que resuelve la situación jurídica con medida de aseguramiento y se extingue, finalmente, cuando mediante una sentencia amparada con la doble condición de inmutabilidad e intangibilidad, se declara la responsabilidad penal de una persona por la autoría o participación de una conducta ilícita…”. CSJ SP, 27 Jun. 2011, Rad. 35512.
32 ARTICULO 365. CAUSALES. Además de lo establecido en otras disposiciones, el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución prendaria en los siguientes casos:
(…)3. Cuando se dicte en primera instancia, preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria.
33 ARTICULO 188. CUMPLIMIENTO INMEDIATO. Las providencias relativas a la libertad y detención, y las que ordenan medidas preventivas, se cumplirán de inmediato.
Si se niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la captura sólo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia, salvo que durante la actuación procesal se hubiere proferido medida de aseguramiento de detención preventiva.
34 Artículo 333 de la Ley 600 de 2000
35 “La formulación de la imputación es el acto procesal por medio del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a la persona la calidad de imputado, en tanto que con la resolución de acusación termina la instrucción, la cual una vez ejecutoriada da lugar a la iniciación del juicio correspondiente (art. 400)”.
“Por eso, aunque sea posible hallar identidad o similitud entre las diligencias de formulación de la imputación (artículo 286 ley 906) y la indagatoria (artículo 333 ley 600) como lo sugieren los procesados, en la medida en que uno y otro acto procesal comportan -entre otros efectos- el servir de medio de vinculación de la persona a la actuación, no ocurre lo mismo entre aquélla y la resolución de acusación prevista como forma de calificación de la instrucción (art. 395), como para concluir que la reforma al inciso 1º del artículo 86 de la ley 599 tenga incidencia en su situación jurídica”. CSJ SP 12156-2014