42091(11-12-13)

2013

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

Magistrada Ponente:  

MARÍA  DEL  ROSARIO  GONZÁLEZ  MUÑOZ       

          Aprobado Acta N° 419.   

Bogotá D.C., diciembre once (11) de dos mil  trece (2013).   

VISTOS  

Se  pronuncia  la  Sala en relación con la  admisión  de  la  demanda de casación presentada por el defensor del procesado  DAVID   LEONARDO   LÓPEZ   AFANADOR   contra  la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal  Superior  de  Cúcuta  el  15  de  abril  del  año  en  curso, mediante la cual  confirmó,  con  modificaciones,  la  dictada  el  13  de  julio anterior por el  Juzgado  Primero  Penal  del  Circuito de Descongestión de la misma sede que lo  encontró responsable del delito de fraude procesal.   

  HECHOS  Y  ACTUACIÓN  PROCESAL   

         Los  primeros,  fueron  declarados por los juzgadores de instancia,  de la siguiente forma:   

“Procesalmente  se   sabe   que  el  denunciante  Julio  Acosta  Ortega  necesitó  la  suma  de  $10.000.000.oo  por  lo  que  acudió  al  prestamista  procesado Alexis Jácome  Moncada  (aunque  procesalmente  se  presenta como un intermediario), quien a su  vez  solicitó al procesado DAVID LEONARDO LÓPEZ AFANADOR (real prestamista) el  dinero  para facilitárselo al denunciante, y aunque éste desconocía de quién  era  el  dinero  le firmó a Moncada Jácome el 29 de junio de 2002 -en blanco y  en  garantía  de  cumplimiento-  una  letra  de  cambio  por  la  suma recibida  ($10.000.000.oo),  pactándose  e  incorporándose  en  el  título  valor  como  intereses  el  5.5 % mensual los cuales eran pagados por el deudor a destiempo a  Moncada Jácome.   

Todo  parece  indicar  que  debido  a  este  retardo  en  el  pago  de  los  intereses  remuneratorios  o  de  plazo  se  fue  deteriorando  gradualmente  la relación acreedor-deudor, al punto que llevó al  real  prestamista DAVID LEONARDO LÓPEZ AFANADOR a pedirle a Moncada Jácome que  le  endosara  el  título  valor  a  favor  de  una  tercera  persona ajena a la  negociación  -Freddy  Peñaranda  Ramírez  (extraño  en  la negociación)-, y  aunque  el  deudor  remisamente  conoció  de  este endoso, y logró que Moncada  Jácome  le  hiciera una relación informal de los pagos que le había efectuado  con   la  que  aspiraba  aclarar  las  cuentas  con  el  nuevo  acreedor  de  la  obligación,  dicho  propósito  resultó  frustrado porque pese a que en varias  oportunidades  trató  de  aclarar  la  situación  no hubo receptividad de este  nuevo  interviniente,  pues  en  ejercicio de una posición dominante, propia de  quienes  tienen  facilidad  para  atropellar  la  dignidad de las personas, esta  nueva   persona   –  Peñaranda  Ramírez  -,  siguiendo  las  instrucciones  de  LÓPEZ AFANADOR, endosó en  procuración   la   letra   de   cambio  a  la  Abogada  Sonia  Patricia  Durán  Avendaño.   

Esta  profesional  del derecho presentó la  correspondiente  demanda  ejecutiva  singular  de  menor  cuantía en contra del  deudor-denunciante  solicitando  el  pago total de la obligación, junto con los  correspondientes  intereses remuneratorios o de plazo, como los moratorios desde  que   se   hizo  exigible  la  obligación,  porque  no  habían  sido  pagados,  correspondiéndole  el  conocimiento  al  Juzgado Noveno Civil Municipal de esta  ciudad,  quien conforme a la ritualidad procesal pertinente accedió previamente  a  hacer  efectiva la deprecada medida cautelar de embargo y secuestro de bienes  del   demandado   (hoy   denunciante),   y   posteriormente  llevó  a  cabo  la  notificación  personal del mandamiento ejecutivo. Resulta empero que el florero  de   Llorente   lo   constituyó   el   ocultamiento   en   la  demanda  que  el  demandado-denunciante  había  efectuado  un  abono  a  capital  por  la suma de  $4.000.000.oo  y  que  los intereses habían sido cancelados inclusive diciembre  del  2003,  razón por la que pese a los mecanismos legales de defensa previstos  en   la   normatividad   adjetiva   civil   para  estos  casos,  el  denunciante  inmediatamente  acudió  a  la Fiscalía General de la Nación a denunciar a los  cuatro  precitados  implicados  en  dicha  actuación  por  el  delito de fraude  procesal.   

Pese    al   adelantamiento   de   esta  investigación  que  ahora  se  encuentra  en puertas de resolverse de fondo, el  proceso  ejecutivo  singular  adelantado en el Juzgado Noveno Civil Municipal en  contra  del  hoy denunciante ha proseguido su tramite normal en el que se dictó  sentencia  ordenando  seguir  adelante  la  ejecución y el remate de los bienes  embargados  y  secuestrados,  ello  porque  si  bien  la  parte  demandante (hoy  prestamista)  fue  castigada  en  cuanto  al  ocultamiento  y  cobro excesivo de  intereses,  no menos cierto es que ese reconocimiento judicial efectuado a favor  del  demandado-denunciante,  ni  esta  investigación  penal,  tuvieron,  ni  tienen, la eficacia  jurídica-probatoria  de  desconocer  o  de extinguir en éste la  condición de deudor de una  obligación   contenida   en   el   título   valor   fundamento   del   proceso  ejecutivo”.   

Con base en los hechos referidos, se dispuso  la  apertura  de  instrucción, en cuyo curso fueron vinculados, mediante sendas  diligencias  de  indagatoria,  los  mencionados Freddy  Peñaranda  Ramírez, Sonia  Patricia    Durán    Avendaño,    Alexis    Jácome    Moncada    y      DAVID     LEONARDO     LÓPEZ  AFANADOR.   

Clausurada  la investigación, la Fiscalía  profirió  resolución de acusación en su contra el 17 de noviembre de 2006 por  el  delito  de fraude procesal. Interpuesto recurso de reposición y en subsidio  apelación  contra esta determinación, mediante providencia del 20 de diciembre  ulterior  no  se  repuso,  mientras  que  un Fiscal Delegado ante el Tribunal de  Cúcuta,  al  resolver  la  alzada,  el  23  de  diciembre  de  2010, la revocó  parcialmente  en  cuanto  al  implicado Alexis Jácome  Moncada  para, en su lugar, precluirle investigación,  a  la  vez que la confirmó en lo atinente a los demás procesados en sentido de  convocarlos  “en  calidad de coautores, a juicio de  responsabilidad  penal  por  su  presunta  incursión  en  el  punible de fraude  procesal”.   

La   etapa   del   juicio   correspondió  adelantarla  inicialmente  al Juzgado Primero Penal del Circuito del mismo lugar  pero  luego se asignó al Juzgado de Descongestión dispuesto para ese despacho,  el   cual   surtió  las  audiencias  preparatoria  y  de  juzgamiento,  a  cuya  conclusión  dictó sentencia el 17 de mayo de 2012, mediante la cual condenó a  DAVID   LEONARDO   LÓPEZ   AFANADOR   por    la  conducta  punible  endilgada  a  las  penas  principales de cuarenta y ocho (48)  meses  de  prisión,  multa  por valor de $ 71.600.000 e inhabilitación para el  ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.   

Igualmente,      condenó      al  implicado   Freddy  Peñaranda  Ramírez  a  las  penas principales de veinticuatro (24) meses de prisión,  multa  por  valor de $35.800.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos  y  funciones  públicas  por  el  término  de  treinta (30) meses al tiempo que  absolvió      a     Sonia     Patricia     Durán  Avendaño.   

Así   mismo,  negó  a  DAVID  LEONARDO  LÓPEZ   AFANADOR  el  subrogado  de  la  suspensión  condicional  de  la  ejecución  de la pena pero le otorgó el sustitutivo de la  prisión   domiciliaria,   mientras   que   a  Freddy  Peñaranda   Ramírez   le   concedió   el   primer  beneficio.      

Contra la anterior determinación interpuso  recurso  de  apelación  el defensor conjunto de los sindicados, siendo desatado  por  el  Tribunal  Superior de Cúcuta mediante sentencia del pasado 15 de abril  en  sentido  de confirmar la condena impuesta a LÓPEZ  AFANADOR  y  revocarla  en  relación con  Peñaranda  Ramírez, para en su lugar  absolverlo del delito atribuido en la acusación.   

              

Inconforme con la sentencia del ad-quem,  la  defensa     del   condenado,   en   forma   exclusiva,   promovió   en  su  contra  recurso  extraordinario   de   casación,  mediante  demanda  de  cuya  admisibilidad  se  pronuncia la Sala.     

LA DEMANDA  

El  casacionista  formula  cuatro cargos al  amparo  de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000; dos por el  motivo  primero  -violación  directa  de  la  ley sustancial- y dos más por la  misma causal en sentido violación indirecta de la ley sustancial.   

    

1. Cargos con fundamento en la causal  tercera. Nulidad:     

En   el  primer  reparo  formulado  con  sustento  en  esta causal, el  casacionista  señala que la sentencia fue dictada en juicio afectado de nulidad  por  cuanto  no  se resolvió la situación jurídica de su prohijado pese a que  de  conformidad  con  el  numeral 1° del artículo 357 de la Ley 600 de 2000 la  medida  de  aseguramiento  procede  cuando  el  delito  tiene  prevista  pena de  prisión  cuyo máximo sea o exceda de 4 años, caso en el cual, si el procesado  no  está  privado  de  la libertad, el término es de 10 días contados  a  partir de la indagatoria o declaratoria de persona ausente.   

En  apoyo  de  su  pretensión,  transcribe  apartes  de  sentencia  de  tutela de esta Sala de junio 13 de 2006, rad. 25215,  donde   se   estimó   que  tal  situación  estructuró      vulneración del debido proceso.   

           

Dicha  irregularidad  determinó,  dice, la  violación  de  los artículos 29 de la Constitución Política, 354 y 357 de la  Ley  600  de  200  y  6°  de  la  Ley  599  de  2000,  cuya trascendencia emana  “en  la medida en que la situación jurídica es el  status  que  adquiere el presunto autor de una conducta punible con relación al  proceso  penal…  lo que sin duda influye sustancialmente en la asunción de la  defensa  respecto  de  la  abstracción que se tiene en el proceso por parte del  operador  judicial,  pues  de  conocerse  este  primer  examen,  se  advierte el  encaminar   de   manera   concreta   una   estrategia   defensiva   (sic)   sin   someter  al  sindicado  a  sorpresas,  contemplando no sólo la materialidad de la conducta punible sino su  grado  de  responsabilidad, situación ésta de mayor calado al afectar a su vez  el    derecho    a    la    defensa”.    

Solicita,  por tanto, se declare la nulidad  del  proceso  “desde  el momento en que el operador  judicial  debió  resolver  la  situación  jurídica  de  DAVID LEONARDO LÓPEZ  AFANADOR”.   

En  el  segundo  reproche  invocado  por  la  misma  causal  (primero  subsidiario),  el  demandante  estima  que se transgredió el derecho de defensa  porque  en  el cuerpo de la calificación jurídica provisional de la acusación  no  se  explicó  el  grado  de  participación  de  su  defendido  “es  decir, como determinador, coautor o cómplice”,  como  así  lo  reconoció  el juez de conocimiento “en  el numeral 2.2. de la audiencia preparatoria” (fol.  315),  aun  cuando  infiere  que  se  trata de la coautoría  “dado   el   acuerdo  que  se  reporta  entre  los  procesados”.   

Además,   añade,   la  no  reformatio    in    pejus   limita   el  pronunciamiento  del  superior  “al  cual  no le es  dable  fallar  ex  officio  porque  al  hacerlo  sorprende  al  recurrente quien  formalmente  por  lo  menos no tuvo la posibilidad de conocer y controvertir los  nuevos  motivos  de  la  decisión, en las condiciones que aporta en últimas la  segunda  instancia, las cuales conducen a una novación respecto de la decisión  recurrida               (sic)”.   

Por lo expuesto, afirma, se infringieron los  artículos  31  de  la  Constitución  Política  y  8, 9 y 398 de la Ley 600 de  2000.   

El vicio señalado, advera, es trascendente,  “en  cuanto  a  la  disposición  del  fallo, en la  medida  en que la omisión del investigador en primera instancia propicia que la  defensa   no   pueda   en  sí  desarrollar  una  estrategia  adecuada  para  la  infirmación  de  los  cargos  formulados.  Ahora  bien,  la intervención de la  segunda  instancia  en materia investigativa observa el principio de limitación  respecto  de la decisión que se escruta, no reformatio in pejus, luego no puede  adicionar  situaciones que no fueron contempladas por la primera instancia, dada  su   actuación   de  cierre,  teniendo  como  consecuencia  una  situación  de  indefensión  respecto  de  la puntual decisión, que afecta el rito procesal en  su   extensión   desde   la   confirmación   de   la   acusación   hasta   la  sentencia”         

En tal virtud, depreca se declare la nulidad  “por  violación  del  derecho de defensa, desde el  momento   en  que  se  profirió  resolución  de  la  acusación”.     

         En  el  tercer  cargo  fundamentado  en este mismo motivo casacional,  el  libelista indica que se vulneró el debido proceso por no haberse notificado  al   procesado   la   resolución  de  acusación  de  segunda  instancia,  pues  “la  ritualidad  procesal  exige  la citación para  proceder  a  la  notificación  personal  de  la  resolución  de acusación, no  solamente  al  defensor,  sino  que  de  manera  incluyente,  registra  citar al  procesado  de  conformidad con lo establecido por el artículo 396 de la Ley 600  de  2000”,  norma  esta última que identifica como  infringida.   

La  omisión  referida,  añade,  también  resulta  trascendente,  pues  impidió  el  ejercicio de una adecuada estrategia  defensiva,  “así mismo, el sacrificio por parte del  operador   judicial   del  rito  procesal  corresponde  a  la  construcción  de  antivalores   de   orden   normativo   que   atentan   contra   el   Estado   de  Derecho”.   

Esta situación, agrega, fue desechada en el  decurso  de  la  audiencia  preparatoria  con  el  argumento de que el sindicado  estuvo  atento  al  desarrollo  del  proceso  al punto que presentó alegatos de  conclusión,   lo   cual  “aporta  ruptura  de  los  presupuestos  rituales  del  derecho  penal  y  afectan  la  decisión  de fondo  respecto  del  procesado  DAVID LEONARDO LÓPEZ AFANADOR toda vez que sucumbe el  principio  de  protección,  que  rige la nulidad nemo auditur turpitudinem suam  allegans”,  en  principio  aplicable  a las partes,  pero   también  al  funcionario  judicial  “cuando  entratándose  de  justificar el desconocimiento de alguna garantía fundamental  recurre    a    alegar    su   propia   torpeza   en   su   favor”.   

De esa forma, solicita se declare la nulidad  “por  violación  del  derecho de defensa, desde el  momento  en  que  se  debió  citar  al  procesado  para  la  notificación  del  acto”.   

En  la  cuarta  y  última  censura  (tercera  subsidiaria) planteada por  este   motivo,   igualmente   postula   quebranto   del   debido  proceso.  Para  fundamentarlo,  el  actor textualmente aduce que “la  acción  penal  de  atribuir a DAVID LEONARDO LÓPEZ AFANADOR como ejecutante en  un  proceso  civil,  la  conducta  desplegada  bajo  la  calificación de fraude  procesal     asumida     en     la    sentencia    de    cierre:    ‘obtener  una  decisión  a  su favor,  pago   de   capital,   intereses  de  ley  y  moratorios,  a  sabiendas  que  su  comportamiento  no  estaba dentro de los límites legales, tanto así que oculta  el  valor  cobrado en la tasa del porcentaje a ganar por el préstamo del dinero  al momento de presentar la demanda ejecutiva.   

‘En  razón de  este   obrar   el   juez   civil   municipal   impone  una  sanción  pecuniaria  correspondiente   a   la   perdida  (sic)   de   los   intereses   remuneratorios,  moratorios  o  ambos  de  conformidad   con   el   artículo   72   de  la  Ley  45  de  1990.’ (folio 16 de la sentencia de segunda  instancia  emitida  por  el  Tribunal  Superior del Distrito Judicial de Cúcuta  sala  penal  de  Decisión  M.P.  Edgar  Manuel  Caicedo Barrera. 15 de abril de  2013)”.   

Por   lo  expuesto,  a  renglón  seguido  encuentra  transgredidos  los  artículos 29 de la Carta Política y 9 de la Ley  600  de  2000,  cuya  trascendencia estriba en que se promovió un proceso penal  “que  culmina  en  una  sanción, advirtiendo en el  mismo  acápite considerativo de la sentencia de segunda instancia (fol. 16) que  el  juez  civil  municipal  impuso  una sanción en su sentencia, en ese sentido  afecta  la  disposición,  en  la  medida en que de advertirse la condición del  artículo  29  constitucional  a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, no  se  hubiese  proferido  fallo  de  carácter  sancionatorio  cualquiera  sea  la  denominación  jurídica que se le otorgue, pues no se requiere la calificación  del delito para su abstracción”.   

En ese orden, pide se decrete la nulidad de  la  actuación  “desde  el  momento  en  el cual se  advierte  la  noticia  criminis  que  entre otras no incluyó como responsable y  ejecutante  formal de la acción civil a DAVID LEONARDO LÓPEZ AFANADOR, ni como  autor  del  delito penal de fraude procesal iniciado mediante denuncio promovido  por  el  señor  Julio  Acosta  Ortega”.             

    

1. Cargos con fundamento en la causal  primera,   cuerpo   ídem.  Violación directa de la ley sustancial:     

En   el  primer  cargo propuesto con sustento en esta causal, el actor  sostiene  que se incurrió en aplicación indebida del artículo 453 del Código  Penal  contentivo  del     tipo penal de fraude procesal, el cual  exige  obtención  de  sentencia, condición que no tiene el mandamiento de pago  en  materia  civil,  como se extrae de la clasificación que de las providencias  esboza  el  artículo 302 del estatuto procesal civil y se colige de lo previsto  en  los  artículos 497, 507 y 510 ibídem.   

Por  tanto,  asegura,  yerra el Tribunal al  equiparar    el    mandamiento   de   pago   a   una   sentencia,   “de   acuerdo   a   lo   que  precisó  en  el  folio  15  de  su  decisión”,  pues  de  ser  ello  así “termina  advirtiéndose  que en una sola instancia se contemplan  dos  sentencias,  lo  anterior  resulta  contrario a todos los ritos procesales,  toda  vez que la única decisión determinada como sentencia es la que cierra la  instancia   en   la   cual   se   está   ventilando   el  asunto”.   

Como,  entonces,  el  tipo  penal atribuido  exige  la obtención de sentencia, no se configura con el auto de mandamiento de  pago  y,  en  consecuencia,  no se satisface la tipicidad de la conducta. En esa  medida,  solicita  casar  el  fallo  impugnado  y,  en  su  lugar, absolver a su  prohijado.   

En el segundo cargo  postulado   por   este  mismo  motivo  pregona  que  la  sentencia  incurre  en  “falta     de     aplicación    de    la    ley  sustancial”,   pues  no  aplicó  para  el caso de la conducta evidenciada en los hechos a cargo de DAVID  LEONARDO  LÓPEZ AFANADOR de acuerdo a los hechos evidenciados en el proceso, la  norma   sustancial   definida   en   el   Código   Penal  Colombiano  artículo  293”.   

Lo  anterior,  afirma  en  el  capítulo de  trascendencia  del  error  y  tras  señalar  como  normas vulneradas el último  artículo  en  mención  y el 295 del mismo ordenamiento, porque la conducta que  se  adecua  al comportamiento desplegado por el procesado es la de destrucción,  supresión  y  ocultamiento de documento privado “en  el  entendido  de  que  existió  sentencia en la jurisdicción civil, siendo la  letra  de  cambio un medio eficaz y no fraudulento, al ser aceptado, tramitado e  investido  de  validez,  hasta  en  la porción que parcialmente se suprimió en  cuanto  al  interés  determinado  por las partes a efecto de su pago, siendo el  resultado  de esta sanción caracterizada por el artículo 295 del Código Penal  Colombiano,  el cual define la sanción aplicable para el caso en que se realice  una  de las conductas pertenecientes al capítulo 3° del Título 9° incurrirá  en multa”.   

Con base en lo expuesto, pide casar el fallo  “determinando el yerro del fallador al negarse a la  aplicación  o  subsunción  de la conducta punible en el tipo penal descrito en  el   artículo   293   destrucción,  supresión  y  ocultamiento  de  documento  privado”.   

    

1. Cargos con fundamento en la causal  primera,     cuerpo     segundo.     Violación     indirecta    de    la    ley  sustancial:     

En   el  primer  cargo propuesto por esta causal el libelista acusa la  sentencia  de  incurrir  en  error  de  hecho  derivado  de falso raciocinio por  quebranto  de  las  reglas  de  la sana crítica “al  contravenir  los  postulados de la lógica, en especial el de identidad, y el de  no  contradicción  en  la apreciación que realizó de las pruebas contempladas  en el plenario”.   

En  ese  orden,  asegura  que  el  yerro se  produjo  porque  de  acuerdo  con  lo  manifestado por el Tribunal las maniobras  realizadas  para  ocultar  la  tachadura  del  título  valor tenían por objeto  evitar  sanciones  por la elevada tasa de interés cobrada en tanto ello podría  configurar  el  delito  de  usura,  pero está demostrado que quien cobró dicha  tasa  del  5.5.  fue Alexis Jaime Moncada y  no  su  defendido;  por  consiguiente,  colige,  se  equivoca el  Tribunal   cuando   deriva  responsabilidad  a  su  defendido  a  raíz  de  esa  situación.   

Estima  como  norma  medio  transgredida el  artículo  238  de  la  Ley  600  de 2000 y como sustanciales los artículos 232  ibídem  y 453 del Código  Penal.   

Por razón de lo expuesto, depreca casar la  sentencia  “determinando  el  yerro  del fallador y  dictando su fallo de reemplazo”.   

En  la  segunda  censura  sustentada  en  la misma causal aduce que el  sentenciador  incurrió  en  error  de  hecho  por falso juicio de identidad por  tergiversación del contenido de la prueba.   

Al  respecto,  refiere  que  el  Tribunal  criminaliza  actividades  amparadas  legalmente  para  soportar  el  reproche en  contra  de  su  prohijado, como los endosos, la cesión de derechos litigiosos y  la  iniciación  del  proceso, prácticas recurrentes en la costumbre mercantil,  máxime   cuando   Peñaranda   Ramírez,  según lo informó en su indagatoria, no informó a LÓPEZ  AFANADOR  de los pagos efectuados  por  el deudor aquí denunciante, “cuando es probado  que  el  tenedor  inicial  y  a cargo de quien se encontraba la fijación de los  valores  pagados  o  abonados, son de cargo del tenedor del título (sic)”.   

Debido  a  ello, sostiene, se conculcaron,  como  normas  medio,  el  artículo  234  de  la Ley 600 de 2000, referente a la  imparcialidad   en   la   ponderación  de  la  prueba,  y,  como  disposiciones  sustanciales,  los artículos 238 ibídem y 453 del Código Penal.   

Solicita,   en  consecuencia,  casar  la  sentencia  de  segunda  instancia  “determinando el  yerro   del   fallador   y   dictando   su   fallo  de  reemplazo”.   

  CONSIDERACIONES  DE  LA  CORTE   

Sea  lo  primero  destacar, como de manera  reiterada  lo  ha venido diciendo la Sala, que en vigencia de la Ley 600 de 2000  para  acceder al recurso extraordinario de casación se cuenta con dos opciones:  por  una parte, la forma tradicional o normal, regulada en el inciso primero del  artículo  205  y, por otra, a través del mecanismo excepcional o discrecional,  contemplado en el inciso tercero de la misma preceptiva legal.   

En   el   primer  evento,  el  medio  de  impugnación  es  viable  contra  las sentencias proferidas en segunda instancia  por  los  Tribunales  Superiores  de  Distrito  Judicial y por el Tribunal Penal  Militar,  por  delitos  que  tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo  máximo exceda de ocho años.   

En  el segundo, lo es para cuando el fallo  de  segundo  grado  no  es  dictado  por  los  mencionados Tribunales o para los  eventos  en  que  el  delito  por  el  cual  se procede está reprimido con pena  privativa   de   la   libertad  inferior  al  quantum  señalado en precedencia o sanción no restrictiva de  la  libertad,  en  cuyo caso la Sala podrá admitir discrecionalmente la demanda  de  casación presentada si así lo considera necesario para el desarrollo de la  jurisprudencia  o  la garantía de los derechos fundamentales, siempre y cuando,  además,  el  libelo  cumpla  con  los  restantes  requisitos  exigidos  por  la  ley.   

       

En  ese  orden  de  ideas,  es  necesario  establecer  cuál  de  las dos alternativas para acceder al medio extraordinario  de   casación  resultaba  pertinente  y  si  el  casacionista  cumple  con  los  presupuestos establecidos legalmente en orden a su admisión.   

        Pues  bien,  en  primer  lugar  téngase  en consideración que aun  cuando  el  fallo  de  segundo  grado  objeto de impugnación extraordinaria fue  proferido  por  una  de  las  autoridades  expresamente  señaladas  en la norma  procesal  referida,  como  en  efecto  lo es el Tribunal Superior de Cúcuta, al  procesado DAVID LEONARDO LÓPEZ AFANADOR se  lo  condenó,  a  través  de  la  sentencia impugnada, por una  conducta punible que no colma la exigencia punitiva señalada.   

En efecto, se lo declaró responsable como  autor  del  delito  de  fraude  procesal,  cuyo  máximo  punitivo,  conforme lo  sanciona  el artículo 453 del C.P. es de ocho (8) años de prisión1,  razón por  la  cual  deviene  evidente  que al impugnante sólo le quedaba como alternativa  para  acudir  a  este  medio de impugnación la vía discrecional prevista en el  inciso  tercero  de  la  última  norma  en  cita,  asumiendo,  por  tanto,  las  obligaciones    y    exigencias   dispuestas   por   el   legislador   en   esta  materia.             

De  tiempo atrás tiene señalado la Corte  que  en  esta  materia  compete al demandante expresar  con  claridad y precisión los motivos por los cuales  debe  intervenir  la  Corte,  ya para proveer un pronunciamiento con criterio de  autoridad  respecto  de  un tema jurídico especial o en procura de proteger las  garantías  fundamentales  de  las partes o intervinientes procesales, en virtud  de     la     naturaleza    eminentemente    rogada    de    este    medio    de  impugnación.   

        Si  de  lo  primero  se  trata,  deberá  demostrar la necesidad de  proveer  un  pronunciamiento  con  criterio  de  autoridad  respecto  de un tema  jurídico  especial,  bien sea para unificar posturas conceptuales encontradas o  con  el  fin  de  actualizar  la  doctrina  o  para  abordar  un tópico aún no  desarrollado,  con  el  deber  de indicar de qué manera la decisión solicitada  tiene  la  utilidad de brindar solución al asunto y, a la par, servir de faro a  la actividad judicial.   

Empero, si el objetivo trazado es asegurar  la  garantía  de  derechos  fundamentales, tiene la obligación de demostrar la  violación  e  indicar  las  normas  constitucionales  que  protegen  el derecho  invocado,  así  como  su  desconocimiento en el fallo recurrido, circunstancias  que,  como ya lo ha reiterado la Sala, deben evidenciarse con la sola referencia  descriptiva hecha en la sustentación.   

        Ahora  bien,  como  el censor formula cuatro cargos con sustento en  la  causal  tercera  de  casación  al encontrar que la sentencia fue dictada en  juicio  afectado de nulidad por desconocimiento de garantías fundamentales, con  laxitud    se  entenderá  que  satisface  el presupuesto exigido para  acceder  a la casación discrecional, lo que no ocurre con los restantes reparos  formulados  por  la  causal  primera,  especialmente  en  lo  que  atañe  a  la  violación  indirecta de la ley sustancial, pues, según reiteradamente lo tiene  dicho  la  Sala,  sólo  configura  vulneración  de garantías fundamentales en  aquellos   particulares   eventos   donde   se   adviertan  defectos  graves  de  motivación2, punto sobre el cual nada se dice en la demanda.   

De cualquier forma, ninguno de los reparos  postulados  en  la  demanda, independientemente de la causal invocada, satisface  las  exigencias  de  argumentación  y  lógica  establecidas en la ley, como se  expondrá a continuación.   

En cuanto atañe a  los   cargos   sustentados   en   la  causal  tercera  de  casación  comiéncese  por  advertir  previamente  que  conforme  lo  tiene  sentado  la  Sala  a  efectos  de  su  demostración  es  imperativo identificar  claramente  el  motivo  sobre el cual gira la irregularidad advertida, la causal  de  nulidad  que procede como consecuencia de ese defecto, las normas que apoyan  la  pretensión,  la trascendencia que genera, bien en el marco de la estructura  del  proceso  o  en  el de las garantías fundamentales de quien la invoca, y el  momento  procesal  a  partir del cual se debe invalidar la actuación, así como  la    indicación    del    funcionario    judicial    al    cual    corresponde  rehacerla.           

         

Así  mismo,  también debe aflorar que se  justifica  acudir  a  este  remedio  extremo  por  cumplirse  los principios que  orientan  la  declaratoria  de las nulidades consagrados en el artículo 310 del  estatuto  procesal,  a  saber:  taxatividad,  instrumentalidad  de  las  formas,  trascendencia, protección, convalidación y residualidad.   

Por  consiguiente,  sólo  en  cuanto  se  verifique  que  la  censura  cumple  con tales pautas, se podrá concluir que se  ajusta  a  los requisitos previstos en la aludida preceptiva legal y así entrar  a su estudio de fondo.   

        Ahora,  antes de abordar esta temática, importa advertir que en la  instauración  de  los  diversos  cargos  por  nulidad  el  censor no atiende al  principio  de  prioridad  que regenta esta sede, de acuerdo con el cual deberán  plantearse  dependiendo  de  su cobertura o incidencia procesal;  así, las  nulidades  en  su  orden  obedeciendo a su mayor repercusión nociva frente a la  actuación  procesal, como en este caso ocurre con la última esbozada, esto es,  la  cuarta  (tercera subsidiaria) por desconocimiento del principio non   bis   in   ídem   cuyos  efectos  invalidantes,   según   el   actor,   se  retrotraen  al  inicio  mismo  de  la  investigación.  Las  demás  censuras  sí responden a sus efectos invalidantes  respecto  de  la  actuación procesal, motivo por el cual la Sala se ocupará en  primer  lugar  del  último reparo y proseguirá con los demás con sujeción al  orden dispuesto por el demandante.   

        Pues  bien,  en  relación  con  la cuarta  censura  formulada  al  amparo de la causal tercera es  necesario   puntualizar que a más de que la exposición es confusa y sólo  hasta  el  acápite  de  la trascendencia logra establecerse su fundamentación,  según   la   cual   si   ya  el  juez  civil  impuso  una  sanción  pecuniaria  correspondiente  a  la  pérdida  de  los intereses remuneratorios, moratorios o  ambos  de  conformidad con el artículo 72 de la Ley 45 de 1990, no le era dable  al  penal  imponer  otra  sanción  por  la  misma  conducta, a la par desconoce  abiertamente  la postura que sobre el particular ha sentado la Sala, en cuanto a  que  la  acción  penal  y  la  consecuencias  de  cuyo  ejercicio se deriven es  independiente  de  las  demás  acciones  de diversa naturaleza, en virtud de lo  cual  tal  supuesto  no  configura  vulneración  de la garantía aludida por el  censor.   

        Ello  se  ha  sostenido  principal  y  pacíficamente  frente a las  acciones  disciplinaria,  fiscal  y  administrativa  -que  como  la penal son de  índole sancionatorio-, en los siguientes términos:   

“La necesaria precisión que en este tema  se  debe  realizar, corresponde a la inexistencia de doble incriminación por el  desarrollo  simultáneo de las acciones disciplinaria, fiscal y penal, sin dejar  de  lado  que  las tres encuentran su origen en el ámbito genérico del derecho  sancionador  y punitivo, pues como lo ha dicho esta Corporación, atienden fines  y   propósitos   diversos,  alcances  que  les  permiten  coexistir  en  campos  diferentes  y  ejercer  de  manera  independiente,  en  la  forma descrita en el  Código  Único  Disciplinario al disponer en el inciso final del artículo 2°,  que    ‘la   acción  disciplinaria  es  independiente  de  cualquiera  otra  que  pueda  surgir de la  comisión  de la falta’; y  en  el  parágrafo  del  artículo  81 de la Ley 42 de 1993, el cual organiza el  sistema   de   control   fiscal   y  financiero,  donde  se  establece,  que  la  responsabilidad  fiscal  se entiende sin perjuicio de la disciplinaria y penal a  que  hubiere  lugar,  aspecto último que pone de relieve la separación de cada  una de ellas.   

De esta manera, a partir de los principios  de  autonomía  e  independencia  propios  de  tales acciones, es jurídicamente  válida,  la  acumulación de responsabilidades de esta naturaleza, respecto del  mismo  sujeto  agente  y  por  idénticos  hechos; por tanto, su coexistencia no  genera   el   desconocimiento   de   la   prerrogativa  anunciada”3.   

        No  obstante,  también  lo  ha  asentido  respecto  de  acciones o  procedimientos   no   sancionatorios,  al  precisar  que  la  acción  penal  es  independiente    del    control    constitucional4    y    de    la    acción  laboral5,   misma   hermenéutica  que,  desde  luego,  debe  colegirse  en  relación  con  los  juicios  civiles y las sanciones dispuestas en esa materia.   

        Se  concluye,  por  tanto,  que  la  falta  de proposición clara y  precisa,  sumada  a  la  ausencia  de trascendencia de la censura, determinan su  inadmisión.   

         Ahora  bien,  en  cuanto  a  la nulidad  planteada   en   el      primer  reparo  formulado  por  esta  causal  originada  en que no se  resolvió  la situación jurídica de su prohijado pese a que de conformidad con  el  numeral  1°  del  artículo  357  de  la  Ley  600  de  2000  la  medida de  aseguramiento  procede  cuando  el  delito  tiene prevista pena de prisión cuyo  máximo  sea  o exceda de 4 años, empiécese por señalar que, como lo sostiene  el  libelista,  cierto  es  que  un  vicio  de este jaez no sólo resquebraja el  debido  proceso,  sino  igual el derecho de defensa.  Así lo tiene sentado  la Sala:   

“Pero   hay  algo  más:  conforme  lo  enunciado  atrás,  la  no  definición  de situación jurídica puede comportar  limitación  al  derecho  de  defensa,  en  la medida en que estando obligado el  instructor  a  cumplir  con tal carga (cfr. arts. 354, 357-1 Ley 600 de 2000) en  la  respectiva  providencia  deberá  consignar  la valoración de los distintos  medios   de   prueba   aportados,  especialmente  los  de  descargo,  bien  para  admitirlos,  ora  para  desecharlos,  pudiendo así el incriminado o su defensor  -en  el  último  evento- redireccionar el ejercicio de la defensa. De omitir el  fiscal  ese  paso  procesal  -conforme  lo  autorizaba  la  jurisprudencia en el  pasado-  es  claro que el procesado no podrá conocer  cuál  es  el  grado  de  credibilidad  que  al operador judicial le ofrecen las  pruebas en que aspira aquél sustentar su defensa.   

No hay duda, así, que de omitirse ese paso  del  esquema procesal no sólo se desvertebra el sistema a seguir (para el caso,  el  procedimiento  de la ley 600 de 2000), que impone la obligación de resolver  situación  jurídica, sino que también se limita por  esa  vía  el  derecho  de  defensa  y  por  contera se desobedece el mandato 29  superior  que  impone  el  respeto  a  las formas propias de cada juicio, siendo  ‘forma propia’   la   definición   de  situación  jurídica”6(subrayas     fuera     de  texto).   

         

No  obstante, también se ha precisado que  la  defensa  debe  alegar  oportunamente  esa situación o, de lo contrario, con  sujeción  al  principio  de  convalidación  que  rige  la  declaratoria de las  nulidades,   consentirá   en   su   producción  y  no  puede  pretextarla  con  posterioridad.   

        “…si  la  defensa  se percata durante la instrucción de que es  preciso  definir  la  situación  jurídica, como exigencia de la lealtad que le  corresponde,    debe    solicitar    al    fiscal    que    adopte   la   medida  pertinente7,  y  no  hacerlo  en  su oportunidad, teniendo ocasión para ello,  puede  traducirse  en  un  acto  que  contraría su deber y por el cual no puede  reclamarse  después,  dado  que las nulidades no pueden invocarse por quien con  su  conducta  ha  dado  lugar  a  la irregularidad que se discute”8   

.  

        En  el  asunto  de  la especie, se establece que si bien la defensa  durante  la  audiencia  preparatoria,  siendo  el  escenario propicio para ello,  deprecó  la  nulidad  por  este  mismo  motivo,  con  lo  cual  se  descarta su  convalidación.  también  lo  es  que  desde  ese  momento  se respondió a tal  inquietud  en  sentido de que no obstante para la época de los hechos el delito  de  fraude  procesal  se sancionaba con una pena mínima de 4 años, y por tanto  procedía  la  medida  de  aseguramiento,  tornándose  así imperativo resolver  situación  jurídica  a  tenor  de lo normado en los artículos 354 y 357 de la  Ley  600  de  2000,  directrices  sentadas  por  esta  Sala  determinaron que al  respecto  debían  aplicarse  por favorabilidad los artículos 313-2 y 315 de la  Ley  906  de  2004,  los  cuales,  acorde  con una hermenéutica integral, sólo  previeron   la   medida  de  aseguramiento  en  caso  de  que  se  excediera  el  quantum    señalado,  descartándose, por tanto, para el delito de fraude procesal.   

        Sobre  ese  particular  aspecto, en la última decisión remembrada  se recalcó:     

“En su momento esta Sala interpretó que  el  precepto  según  el cual la situación jurídica debía ser definida en los  casos  en que procedía la detención preventiva -artículo 354 de la Ley 600 de  2000-,  aludía  a  delitos  que  aparejaban  pena  superior  a  cuatro años de  prisión,  y a los expresamente enlistados por el legislador en el artículo 357  del  mismo  estatuto  procesal,  como  el de actos sexuales con menor de catorce  años  -que,  vale  agregar,  para  la  época  de comisión de los hechos aquí  investigados,    aparejaba    una    pena    mínima    de    tres    años   de  prisión-.   

Esa   interpretación   fue   fruto  del  advenimiento  de  la  Ley  906  de  2004,  y  su aplicación por favorabilidad a  procesos  adelantados  al  cobijo  de  la  pasada  vigencia -Ley 600 de 2000- al  detectar  un  contrasentido entre lo dispuesto en el artículo 313-2 de la nueva  codificación,  según  el  cual  la  detención preventiva procede para delitos  cuya  pena  sea  o exceda de cuatro años  de  prisión,  en  tanto  que  el  artículo 315 de la misma obra  determinó  que  las  medidas  de  aseguramiento no privativas de la libertad se  aplicarían,  entre  otros,  a  los delitos cuyo mínimo de pena señalada en la  ley    no   exceda   de   cuatro   años.   

Esta  divergencia  llevó  a  la  Sala  a  concluir  que en la interrelación de estas normas, debía prevalecer la segunda  de  ellas  por  conllevar  menor  limitación  y restricción a los derechos del  procesado,  permitiendo  colegir  que la detención preventiva, en el evento del  numeral  2°  del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, sólo procede para cuando  el  delito tiene una pena mínima que excede de 4 años de prisión, y adicional  a  ello,  que la aplicación de esta conclusión a los  asuntos  tramitados  bajo  los  postulados  de  la  Ley  600 de 2000 conlleva la  improcedencia  de  resolver  situación  jurídica en los eventos en que la pena  mínima  del  ilícito  por  el  cual  se  procede no supere los cuatro años de  prisión,  conclusión  que  la  Corte mantuvo, hasta  morigerarla  en  posterior  decisión  en  la que ha estimado importante para la  defensa     del    procesado,    el    que    se    resuelva    la    situación  jurídica”9    (negrillas   tomadas   del   texto  original).   

      

        Ciertamente,  esta  interpretación  era  la  vigente  para el caso  sub  exámine si en cuenta  se   tiene  que  a  DAVID  LEONARDO  LÓPEZ  AFANADOR  se  lo  recibió  en  indagatoria  el  30 de marzo de  200510.   En   consecuencia,   ninguna  irregularidad  se  verificó  con  fundamento  en  lo  expuesto  por el libelista, careciendo así la propuesta del  condicionamiento  de  trascendencia,  lo  cual impone su inadmisión11.   

        En  lo  que  respecta a la segunda censura  postulada  por  la causal de nulidad sustentada en que  en  el  cuerpo  de la calificación jurídica provisional de la acusación no se  explicó  el  grado de participación de su prohijado con lo cual se vulneró el  derecho  de  defensa,  es  necesario  precisar que sus fundamentos son confusos,  tanto  por  su redacción como porque a la par involucra la transgresión de los  principios  de  la  prohibición  de  la reformatio in  pejus y competencia funcional.   

         Un  ingente esfuerzo de interpretación  del  texto  de  la  censura,  sin  embargo,  permite inferir que el casacionista  cuestiona  que  el  fiscal  de  segunda  instancia  al  resolver  el  recurso de  apelación   interpuesto   contra   la  resolución  de  acusación  de  primera  instancia,  precisó el grado de participación de su defendido como coautor, no  determinada  por  el  inferior, con lo cual, a su juicio, se vulneró la última  garantía   en  mención,  explicación  que  sólo  surge  en  el  apartado  de  trascendencia,   al   señalar   que   este   representante  del  ente  acusador  “no  puede  adicionar  situaciones  que  no  fueron  contempladas  por  la  primera instancia, dada su actuación de cierre, teniendo  como  consecuencia  una  situación  de  indefensión  respecto  de  la  puntual  decisión,  que  afecta el rito procesal en su extensión desde la confirmación  de       la       acusación       hasta       la       sentencia”.        

Sin  embargo, anótese en primer lugar, es  claro  que  esa  disertación  no  se ocupa de los elementos estructurales de la  garantía  de  la prohibición de la reforma en peor, puesto que ella procede en  relación     con     sentencias    condenatorias12  y  cuando la apelación es  promovida  únicamente  por  la  defensa  o por el Ministerio Público con fines  defensivos,   defecto   argumentativo   que   atenta   contra  el  principio  de  sustentación suficiente y determina la inadmisión del reproche.   

Empero, tampoco es viable el planteamiento  alternativo,  confusamente esbozado, consistente en que, por lo mismo, el fiscal  de  segunda  instancia  desbordó  su  competencia  derivada  de  la limitación  funcional  que  le  asistía para resolver la impugnación señalada conforme el  artículo  204  del  Código  de  Procedimiento  Penal,  pues  en  la apelación  promovida  por  el  defensor  de DAVID LEONARDO LÓPEZ  AFANADOR  se  discutió  el  tema  relacionado con la  responsabilidad  con el objetivo de que se precluyera investigación a su favor,  estudio   que   comporta   el   análisis   de   otras  temáticas  que  le  son  inescindiblemente  vinculados, como, por ejemplo, el del grado de participación  del  procesado,  lo  cual, por tanto, autorizaba al fiscal de segundo nivel para  precisar ese tópico de la acusación.   

En  un asunto similar, pero, si se quiere,  de  mayor  entidad  porque el fiscal de segundo grado varió la calificación de  la  conducta  de  culposa a dolosa y aquí ni siquiera se observa agravación de  lo    decidido,    como,    verbigratia,  hubiera  ocurrido  si  en la resolución de acusación de primer  grado  se  lo  hubiera  llamado  a  responder  a título de cómplice y en la de  segunda como coautor-, se dijo:   

   

“Resulta  incuestionable,  que  en  el  momento  procesal en que la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior  Militar,  como  funcionario judicial de segunda instancia, conoció con ocasión  del  recurso de apelación y modificó la calificación jurídica adecuada en la  providencia  acusatoria,  para  ahora  formular una imputación por el delito de  lesiones  personales  bajo  la  forma  de culpabilidad dolosa que no había sido  imputada  en  el  pliego de cargos, obró, conforme a los límites que le ciñen  su  competencia  funcional,  como  quiera  que,  el  tema  de  la  modalidad  de  culpabilidad  como  nexo  sicológico  resulta inescindiblemente vinculado a los  temas  de  apelación  que  se  contenían  en  el  libelo  de  impugnación (la  investigación  integral;  la  valoración  probatoria;  y  la responsabilidad),  específicamente,  la  responsabilidad penal, al cual le son inherentes el dolo,  la culpa y la preterintención como formas de culpabilidad.   

Es  claro  para  la Sala, que al  atacar  la  resolución  de acusación de primera instancia, el  recurrente  cimentó  la  controversia  en el universo conceptual materia de esa  providencia  y otorgó así, libertad al superior, para que se pronunciara sobre  todos los temas objeto de debate.   

Con  esto,  el fiscal de segunda instancia  tenía  facultad  para  actuar  como  hizo,  podía  reformar  la  modalidad  de  culpabilidad  del delito de lesiones personales de culposas a dolosas, aunque el  defensor  fuera  apelante  único,  condiciones  en  las  cuales  no  se afectan  garantías         fundamentales”13  (subrayas fuera de texto).   

Queda descartado, en consecuencia, que con  la   decisión  se  hubieran  resquebrajado  las  garantías  referidas  por  el  censor.   

Las falencias indicadas, en suma, conducen  a  la  inadmisión  de esta censura.      

        Igual  sucede, por último, con la tercera  censura   postulada  al  amparo  de  este  mismo  motivo  casacional,  según  la  cual  se  vulneró  el debido proceso por no haberse  notificado  al  procesado  la  resolución de acusación de segunda instancia en  los  términos  del  artículo  396  del estatuto procesal penal, en tanto, para  comenzar,  hace  abstracción  de  que  esta  disposición se complementa con el  inciso  segundo del artículo 187 ibídem que reza:   

“ARTICULO   187.   EJECUTORIA  DE  LAS  PROVIDENCIAS.  Las  providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de  notificadas    si    no    se    han   interpuesto   los   recursos   legalmente  procedentes.   

La que decide los recursos de apelación o  de  queja  contra  las  providencias interlocutorias, la consulta, la casación,  salvo  cuando  se  sustituya  la  sentencia  materia de la misma y la acción de  revisión  quedan  ejecutoriadas  el día en que sean  suscritas       por       el       funcionario       correspondiente…”.   

        Menos  aún,  y  por la misma razón, tampoco tuvo en cuenta que el  aparte    subrayado    del   precepto   transcrito   fue   declarado   exequible  condicionalmente  por  la  Corte Constitucional en la sentencia C-641 de 2003 en  el  entendido  que  “siempre y cuando se entienda que  los   efectos  jurídicos  se  surten  a  partir  de  la  notificación  de  las  providencias”.   

De  ahí  que,  al  no  involucrar  en  su  discurso  la normativa pertinente y la postura de la Corte Constitucional, surge  diáfano  que  su  propuesta  carece  de  idoneidad argumentativa, todavía peor  cuando  tampoco  comprendió en su discusión la tesis de esta Sala en relación  con  la  ejecutoria  de las providencias interlocutorias a tono con lo dispuesto  por  la  Corte  Constitucional  en  la  aludida sentencia, como recientemente se  recalcó:       

“En  tal medida, si en segunda instancia  se   revoca   una   preclusión  y  en  su  lugar  se  profiere  acusación,  la  notificación  de dicha determinación, además de cumplir con su publicidad, se  convierte  en  presupuesto  para  su ejecutoria. De lo  contrario,  en caso de que se confirme la acusación, aunque deba ser notificada  para  hacerla  pública,  tal  como  lo indica la sentencia C 641 de 2002, cobra  ejecutoria  el  mismo  día  en  el  que  es  suscrita,  según  se extrae de la  sentencia     referida     cuyo    acápite    pertinente    fue    citado    en  precedencia.   

Es  justamente  esta  la  situación  que  corresponde  al caso bajo estudio, habida cuenta que el procesado fue acusado en  primera  instancia  por  el  delito de lesiones personales culposas, resolución  que  fue  confirmada  en  su integridad por el Fiscal  Delegado  ante  el  Tribunal  en proveído del 29 de mayo de 2008, decisión que  aunque   no   fue   notificada,   cobró  ejecutoria  en  esa  fecha,  de donde el argumento del censor acerca de que se configuró una  irregularidad  sustancial  que  afecta el debido proceso por habérsele impedido  interponer   recurso   de  reposición  contra  esa  determinación,  carece  de  fundamento,  pues  es  claro  que  no  procedía  la  interposición  de ningún  recurso.   

Y aunque el pliego de cargos ratificado por  la  segunda  instancia  no  fue notificado, de todas formas esa irregularidad no  tiene  la  vocación  de  invalidar  el  proceso, mucho menos de resquebrajar el  fallo  de casación, en la medida en que aunque asiste razón al libelista sobre  su  ocurrencia,  se  quedó corto al momento de acreditar su trascendencia, pues  además  de  que aún cuando se hubiese notificado, no tuvo en cuenta que no era  procedente  recurrir la resolución de acusación, tampoco señaló si el fiscal  de  segunda  instancia  había tomado determinaciones diferentes a las adoptadas  en  primera,  respecto  de  las  cuales  la  defensa  no  tuvo la oportunidad de  controvertir,  simplemente  porque  ninguna  modificación se insertó al pliego  acusatorio    que   fue   impugnado   por   este   sujeto   procesal”14  (subrayas fuera de texto).   

En   el   sub  exámine,   igual   al   precitado  antecedente,  la  Fiscalía  de  segunda  instancia  confirmó  el  llamado  a juicio en contra de  DAVID   LEONARDO   LÓPEZ   AFANADOR   y  aunque  dispuso  expresamente y en la parte resolutiva notificar  la  providencia  para  dar  cumplimiento a lo dispuesto en la referida sentencia  C-641   de  2003,  lo  cual  no  se  llevó  a  cabo,  tal  omisión  carece  de  trascendencia  en  tanto  no  configura   irregularidad  sustancial ante la  imposibilidad  de  ser  recurrida, criterio que, en aras de alcanzar suficiencia  argumentativa su prédica, ha debido rebatir el libelista.   

Las  reseñadas deficiencias de la censura  establecen su inadmisión.   

Ahora,  en  lo  que concierne a los cargos  formulados   con   base  en  la  causal  primera,  por  violación  directa  de  la  ley  sustancial, igual se  arriba  a  la  conclusión  de  inadmitirlos,  conforme  los  argumentos  que  a  continuación se expondrán:   

Pues   bien,   recuérdese   que  en  el  primer  cargo propuesto con  sustento  en  esta  causal el demandante plantea que se incurrió en aplicación  indebida  del  artículo 453 del Código Penal referente al tipo penal de fraude  procesal  porque  éste  exige  obtención  de  sentencia  y  esa  condición, a  diferencia  de  lo expuesto por el ad quem,  no la tiene  el  mandamiento  de  pago  en materia civil, como se extrae de la clasificación  que  de las providencias contiene el artículo 302 del estatuto procesal civil y  de   lo   previsto   en   los   artículos   497,   507   y   510   ibídem.   

Este   reparo,  como  sucedió  con  los  propuestos  por  la  senda de la nulidad, está despojado de trascendencia, toda  vez  que  desconoce  el  alcance  amplio que la Sala ha otorgado a los conceptos  “resolución  o  acto  administrativo”  contenidos  en  el tipo penal que, desde  luego,    incluye     el   mandamiento   ejecutivo   de   pago:   

“Desde la perspectiva de la prevalencia del  derecho  sustancial,  objetivo  máximo  de  la  casación  penal entendida como  control  de constitucionalidad y legalidad de la sentencias de segundo grado, se  hace  necesario  reiterar  que dentro de los términos  ‘resolución   o  acto  administrativo’   se  implican   toda   clase   de  decisiones  entre  las  que  se  encuentran  autos  interlocutorios  o  providencias de autoridad judicial o gubernativa.  En  esa  perspectiva,  si  bien es cierto el nombre de aquellos,  deriva  del derecho procesal no deberán entenderse como conceptos cerrados sino  amplios    en    sus    contenidos    materiales.”15         (subraya fuera de texto).   

Ello  al  margen  de  que  el  propósito  perseguido  por  el agente iba más allá de obtener dicha decisión, orientado,  definitivamente,  a  lograr  el reconocimiento y pago de una acreencia indebida,  como    lo    indicó    el    ad   quem:   

“Si de responsabilidad quiere sustraer a  su  defendido,  el  señor defensor debe entrar a mirar la exigencia de la norma  penal  para  la  configuración  del  punible  aquí  estudiado que como se dijo  anteriormente,  se configura al presentar una letra de  cambio  para  buscar  un  resultado a través de la demanda civil luego el medio  utilizado   fue   inequívoco   e   hizo   caer  en  error  al  juez…”16         (subraya fuera de texto).   

Recuérdese que, como lo tiene sentado esta  Corporación,  la  conducta  de  fraude procesal es de ejecución permanente, de  manera  que  en el caso particular se fue dilatando durante el proceso ejecutivo  civil  mientras  se  mantuvo  en  error  al  funcionario  judicial a través del  despliegue del medio fraudulento idóneo.   

Advertida,  entonces,   la  flagrante  intrascendencia de la censura, se inadmitirá.   

Ahora,  en lo que respecta al segundo    cargo   postulado   por   este  mismo  motivo  casacional  conforme  al  cual  se  dejaron  de aplicar los artículos 293 y 295 del Código  Penal  porque  la  conducta  que  se  adecua al comportamiento desplegado por el  procesado  es  la  de  destrucción,  supresión  y  ocultamiento  de  documento  privado,  es  necesario indicar que a más de la ostensible falta de claridad de  la   propuesta,   pues   su  fundamentación  es  ininteligible,  involucra  una  discusión probatoria inadmisible frente a su naturaleza.   

En  efecto,  acorde  con  la esencia de la  causal  invocada,  esto  es,  la  violación  directa  de  la ley sustancial, es  imperativo  sujetarse  a los fundamentos fácticos y probatorios de la decisión  impugnada,  como  quiera que el error se contrae a un debate puramente jurídico  que  deviene  de  la  falta  de aplicación (no se selecciona la norma llamada a  regular  el caso), de su aplicación indebida (se escoge para solucionar el caso  una  preceptiva  que  no es atinente) o de su interpretación errónea (en donde  si   bien   se   selecciona   la  normativa  correctamente,  se  le  otorga  una  hermenéutica equivocada).   

De modo que, aun cuando esta causal también  recae  en  la vulneración de preceptos sustanciales, no guarda relación con la  crítica  fundada  en  la  incorrecta  apreciación  de las probanzas, cuya vía  expedita  en  sede  del  recurso  extraordinario  de  casación es la violación  indirecta  de  la  ley  sustancial, contemplada en el cuerpo segundo del numeral  primero  del  artículo 207 de la Ley 600 de 2000, a condición de que el censor  demuestre  que  el  fallador  incurrió  en  errores  de hecho o de derecho, los  primeros  producto de falsos juicios de existencia, de identidad o raciocinio y,  los  segundos,  por  los  llamados falsos juicios de legalidad o de convicción,  que  a  su  vez generan violación de la ley sustancial, bien porque el precepto  aplicado  no  debió  serlo o en cuanto se dejó de aplicar el llamado a regular  el caso.    

Justamente por la disímil esencia entre las  dos  causales  aludidas,  se  colige  también  que son excluyentes y, por ende,  deben  ser  formuladas a través de reparos independientes, con el fin de evitar  la  vulneración  de  principios regentes de la materia casacional, como son los  de  autonomía  y  no  contradicción,  consagrados  en  procura de preservar la  claridad  y concisión que debe evidenciar la demanda con miras a su admisión y  estudio.   

Contrariando  las  premisas anteriores, en  este  reproche,  se  insiste, incurre en dicha falencia cuando anuncia que tiene  sustento  en  el  motivo primero de casación y, acto seguido, en su desarrollo,  se  aparta  de  los  presupuestos fácticos y probatorios del fallo, al señalar  que  de la prueba existente en el proceso la conducta realizada por su defendido  se  adecua  en  el  tipo  penal  de  falsedad  por  destrucción,  supresión  y  ocultamiento de documento privado.   

Corolario  de  lo  dicho,  la  violación  directa  de  la  ley  sustancial  no  era  la  vía  apropiada  para impugnar la  decisión  de  acuerdo  con el planteamiento del censor y, por lo mismo, incurre  en  defecto  determinante  de  la  inadmisión  de la censura objeto de estudio,  amén  de que en momento alguno vincula este reparo con los motivos que permiten  el acceso a la casación discrecional.   

Este  último  defecto,  como ya se había  aludido  al  inicio  de  esta  parte  considerativa,  también  se  evidencia en  relación  con los dos últimos reproches de la demanda  sustentados    en    la    causal    de   violación   indirecta   de   la   ley  sustancial,  por  errores de hecho derivados de falso  raciocinio (primer cargo) y por falso juicio de identidad.   

Adicional  a ello, se observa cómo en los  dos  reparos  al  margen  de  la naturaleza de este tipo de incorrecciones en la  apreciación  probatoria y su forma atinada de proposición, el censor se limita  a  imponer  su particular visión sobre la forma como han debido apreciarse a la  del  fallador,  a  pesar  de  que  bastante  se ha insistido por esta Sala en el  sentido  de  que  el  recurso  no  está concebido para dirimir cuestionamientos  surgidos  a partir de la convicción personal que se tenga sobre la apreciación  probatoria.   

Con tal postura se desconoce que el recurso  de  casación  no  constituye  una  tercera  instancia y que el fallo sometido a  revisión  llega  a  la  sede  cobijado  por  la  doble presunción de acierto y  legalidad,  la  cual  no  se desvirtúa con la simple exposición de un criterio  subjetivo,  dicho  sea  de  paso tampoco clara y suficientemente explicado, sino  con   la   demostración   de   errores   trascendentes   en  detrimento  de  su  constitucionalidad o legalidad.   

Así,  por  ejemplo, en el primer cargo la  mención  a las reglas de la lógica concernientes a los postulados de identidad  y   no  contradicción  supuestamente  vulneradas  por  el  sentenciador  en  la  ponderación  probatoria,  no  pasan  de ser un enunciado sin desarrollo alguno,  sirviendo   únicamente   como   pretexto   para   exponer  su  punto  de  vista  personal.   

Y,  en  el segundo, se verifica situación  similar,  porque  amén de no identificar los medios de prueba tergiversados, al  margen  de  la  esencia  del  error  de  hecho  por  falso  juicio de identidad,  simplemente   sostiene  que  se  produjo  por  razón  de  que  el  sentenciador  criminalizó  actividades  amparadas  legalmente,  refiriéndose a instituciones  jurídicas  del  Derecho Civil, sin relación alguna con la naturaleza del error  pretextado  y,  como  en el anterior reparo, bajo su estricta visión subjetiva,  descontextualizada,   además,   del  contenido  de  los  fallos  de  instancia.   

Dichas falencias imponen la inadmisión de  estas censuras.   

        Por  virtud  de  las incorrecciones reseñadas de todos los cargos,  se  arriba  a  la  conclusión  anunciada  de  inadmitir el libelo a tenor de lo  normado  en  el  artículo  213 de la Ley 600 de 2000 y, además, en tanto no se  advierte  que  dentro  del  presente  trámite,  o  en  la sentencia, se hubiera  incurrido   en  violación  de  garantías  fundamentales  que  fuera  necesario  conjurar oficiosamente.   

         

        En  mérito  de  lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE  CASACIÓN PENAL,   

RESUELVE   

        INADMITIR  la  demanda  de  casación     presentada    por    del    procesado    DAVID  LEONARDO  LÓPEZ AFANADOR, por las  razones expuestas en la anterior motivación.   

        Contra este proveído no procede recurso alguno.   

Notifíquese   y  cúmplase.   

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ   

JOSÉ  LUIS  BARCELÓ  CAMACHO          FERNANDO  ALBERTO  CASTRO  CABALLERO      

EUGENIO         FERNÁNDEZ  CARLIER                  MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ   

GUSTAVO ENRIQUE  MALO FERNÁNDEZ                EYDER PATIÑO CABRERA   

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

       

NUBIA  YOLANDA  NOVA  GARCÍA   

Secretaria  

    

1  Disposición  por  la  que  fue  condenado  y  estaba  vigente al momento de los  hechos.   

2 Cfr.  Sentencia del  9 de febrero de 2006, radicación 26493.   

3  Sentencia  de  octubre  28 de 2010, rad. 28021.  En el mismo  sentido,  entre  muchas decisiones sentencia de diciembre 5 de 2007, rad. 18758;  auto  de  octubre  30,  rad. 30510 y sentencia de abril 9, rad. 27216, estas dos  últimas de 2008.   

4 Así,  por  ejemplo,  en los autos septiembre 3 de 2009, rad. 31082 y junio 23 de 2011,  rad. 36364.   

5  Sentencia de septiembre 22 de 2009, rad. 32552.   

6 Auto  de marzo 4 de 2009, rad. 27.539.   

7  Radicación N° 25981 ya citada.   

8  Auto de marzo 9 de 2011, rad. 35615.   

9  Ibídem.   

10  A  partir del fol. 91 del c.o. 1.   

11  Cfr. Auto de noviembre 17 de 2010, rad. 34231.   

12  Cfr. Sentencia de marzo 6 de 2008, rad. 24678.   

13  Sentencia de marzo 6 de 2008, rad. 24678.   

14  Auto de abril 24 de 2013, rad. 40079.   

15 Auto de julio 31 de 2009, rad. 31759.   

16 Pág. 17 del fallo de segunda instancia.     

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