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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado Acta No. 336.
Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013).
V I S T O S
Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de ANTONIO MARÍA LOAIZA OROZCO, contra la sentencia de segundo grado proferida el 18 de enero de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que confirmó el fallo dictado el 17 de febrero de 2012 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad, que le impuso la pena principal de 10 años de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al declararlo autor penalmente responsable del concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles de actos sexuales con menor de catorce años. Al sentenciado se le negaron los sustitutos de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
H E C H O S
Los hechos fueron fijados por el Tribunal Superior de Buga en el fallo de segundo grado, como se transcribe a continuación:
“Desde el mes de octubre de 2009 ANTONIO MARÍA LOAIZA OROZCO, en Buga, barrio Alto Bonito, ejecutó actos sexuales abusivos en la niña M.A.V.L., vecina suya con cuya familia sostenían buenas relaciones de colaboración y amistad.
Esa situación de abuso sexual en la menor finalizó el 13 de noviembre de 2009, cuando la niña reaccionó y le contó a su progenitora que el vecino apodado TOCAYO como llaman a LOAIZA OROZCO, ese día le había mostrado el pene, lo que suscitó la reacción de la madre quien pidió ayuda a la Policía donde fue orientada para formular la denuncia, la cual efectivamente presentó la señora CARMEN ELENA LÓPEZ al día siguiente con indicación de todos los actos de abuso sexual que el implicado ejecutó en tres o cuatro ocasiones en la menor dentro de su propia casa y en su cama donde, como reveló la niña, el agresor casi la viola.”
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Previa solicitud presentada por un delegado de la Fiscalía General de la Nación, el 23 de noviembre de 2009 se celebraron en el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Buga, las audiencias legalización de la captura; formulación de imputación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo, que el imputado no aceptó; e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
La Fiscalía presentó el 9 de diciembre de 2009 el escrito de acusación por el delito imputado.
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga, celebró las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y del juicio oral; y, anunció que el sentido del fallo sería de carácter condenatorio.
La lectura de la sentencia se llevó a cabo el 17 de febrero de 2012, de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior de Buga mediante la que es objeto del recurso extraordinario.
LA DEMANDA
Cuatro cargos postula el demandante contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, con fundamento en las causales segunda y tercera de casación, previstas en artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
Primer cargo. Nulidad.
Señala que de acuerdo con el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, el acusado no podrá ser condenado por hechos que no consten en la acusación, ni por los cuales no se hubiese solicitado condena.
Destaca que en el escrito de acusación se relacionaron los hechos jurídicamente relevantes, expresando que “…se sacó el pene y la penetró, ella se defendión (sic) pegandole (sic) puños en el pecho, luego que terminó le dijo que si le contaba a la mamá este la mataba…”, identificando el marco fáctico descrito precedentemente los actos sexuales abusivos art. 209 Mod. ley 1236/2008 art. 5. C.P.”
No pone en duda el demandante que durante toda la actuación se garantizó el derecho de defensa, permitiéndose la controversia por el delito de actos sexuales con menor de catorce años. Sin embargo, asegura que se desconoció el debido proceso y especialmente el principio de congruencia.
Agrega que en este caso la imputación fáctica no se adecuó a la descripción típica correspondiente. “LO QUE HIZO EL TRIBUNAL DE BUGA, fue extraer de la información obtenida de la menor el indicio general de experiencia, para acomodar la congruencia, interpretando a su modo el lenguaje que la menor M. expuso sobre los hechos y que la fiscalía plasmó en su contenido en el escrito de acusación dando origen a la etapa de juzgamiento.”
No está de acuerdo con que el Juez Colegiado considerara que esas expresiones se referían a los actos sexuales abusivos de los que fue víctima y fue por ello que la niña manifestó que el procesado casi la viola, o que la había penetrado, para significar las acciones que sobre ella realizó LOAIZA OROZCO con su pene. Estima que de esa forma la segunda instancia quiso salvar la aparente legalidad de la acusación, en relación con la congruencia.
Reproduce apartes de las respuestas que dio la menor durante el juicio oral al ser interrogada y contrainterrogada, en curso de las cuales explicó que ser casi violada significaba “…cuando a uno lo cogen a las malas y le quieren hacer algo a uno que uno no quiere, como por ejemplo tener relaciones sexuales con alguna persona cuando uno no quiere tenerlas, eso es ser casi violada, ser violada o casi violada. Que (sic) diferencia hya (sic) entre ser violada y casi violada? Porque dices que casi fuiestes (sic) violada? Porque el doctor de medicina legal dijo que no me había penetrado bien.”
Argumenta el defensor que el Ad quem interpretó los hechos asemejando las expresiones “penetración” y “roces con el pene en la vagina”; así, se arrogó la competencia del fiscal para, de esa forma, cubrir el requisito de la congruencia.
Pide que “…se declare la nulidad desde el inicio de la etapa de juzgamiento, desde el escrito de ACUSACIÓN.”
Segundo cargo. Nulidad.
Afirma que se afectaron derechos y garantías fundamentales, porque al recibirle una declaración a la menor no se cumplieron las exigencias que consagra el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, porque el interrogatorio, a pesar de que lo realizó una defensora de familia, correspondía al cuestionario que elaboró el agente Héctor Hernán Pinchao Vallejo, que cumplía funciones de policía judicial.
“Los derechos de los niños en la recolección de la verdad de que han sido víctimas de los delitos sexuales, no pueden quedar en el mero marco de la formalidad suficiente para satisfacer que sea únicamente la DEFENSORA DE FAMILIA, la que dirige, controla y formula las preguntas que otro miembro realizó, así tenga las funciones de policía judicial, pues se desnaturalizaría el fin específico normativo de que sea real y de manera efectiva la tutela de los derechos de los menores que allí se resguardan. Vulnera el debido proceso judicial de naturaleza especial regulado en los principios constitucionales que inspiran el Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando la tutela de los derechos se materializa de manera aparente, en la formalidad judicial, sirviendo de mero intermediario la DEFENSORÍA DE FAMILIA de lo que otro hizo, de dar las preguntas a la menor M. incumpliendo la regla especial prevista en la ley, no siendo suficiente EL CONTROL que ejercía sobre ellas, quedando NULO (sic) las averiguaciones surtidas, registradas en forma de DENUNCIA PENAL y no de ENTREVISTA, como lo impone la regulación especial. Nulidad del Art. 29 C.P.C. del Debido Proceso, a partir de la audiencia de formulación de IMPUTACIÓN, que da lugar a la apertura del proceso penal.”
Tercer cargo. Nulidad.
Asegura el demandante que el proceso está viciado de nulidad, porque el juez que profirió la sentencia de primera instancia no es el mismo que “…desarrolló toda la actuación desde las audiencias preliminares, escrito de acusación, formulación de acusación, juicio oral, alegatos de cierre y sentido del fallo.” De esa forma –añade–, se vulneraron los principios de inmediación, publicidad, concentración y contradicción, pues, no podía dictar el fallo un juez que no estuvo presente en la práctica de las pruebas, porque su única actuación fue proferir la providencia. “Por consecuencia, la vulneración al debido proceso debe darse a partir de las pruebas en el juicio oral…”
Cuarto cargo. Falso juicio de identidad.
Estima que se incurrió en el citado error de hecho, porque la víctima respondió, al ser interrogada acerca de lo que significaba para ella haber sido casi violada, que “…ese hecho significa cuando a uno lo cogen a las malas y le quieren hacer algo a uno que uno no quiere, como por ejemplo tener relaciones sexuales con alguna persona, cuando uno no quiere tenerlas, es SER CASI VIOLADA, ser violada o casi violada.” “Que (sic) diferencia hay entre ser violada y casi violada? Porque (sic) dices que casi fuieste (sic) violada? R: porque el doctor de MEDICINA LEGAL dijo que no me había penetrado bien.”
Pero en su sentir esas respuestas fueron tergiversadas “…mediante interpretaciones que por más sabia y experimental no encuentran afirmación en lo pretendido por el TRIBUNAL, de pasar del hecho de la penetración a un acto sexual de manipuleo. A ese diálogo entre el Defensor y la menor M. lo redigita “…pues expresiones como CASI ME VIOLA O ME PENTRO (sic) CON EL PENE EN LA VAGINA son utilizadas por la niña para significar los tocamientos, roces o sobamientos con el pene en su vagina e intentos del agresor por accederla…”. No se tiene conocimiento de que la menor M. padeciera de alguna enfermedad mental que le impidiera darse (sic) a entender lo que se le pregunta…”
En consecuencia, afirma que la segunda instancia se valió de la “sinonimia de los hechos” para distorsionar su contenido.
“Esa ausencia de PSICOLOGÍA FORENSE DE VALORACIÓN DE LOS HECHOS, no puede suplirse por el TRIBUNAL a menos que intervenga como PERITO, para afirmar la credibilidad del testigo que realmente fue lo que procesalmente hizo al contruir (sic) la sentencia condenatoria en contra de ANTONIO MARÍA LOAIZA OROZCO. La credibilidad del testimonio de la menor proviene de la sinonimia que como perito le otorga el TRIBUNAL. Ninguna prueba del juicio oral acredita el hecho que distorsiona el TRIBUNAL en la sentencia, ni los médicos legistas que no son idóneos para identificar un acto sexual abusivo pasados los dos días de acontecido y que lo deja en manos de la PSICOLOGÍA O PSIQUIATRÍA FORENSE, cuya ausencia brilla en toda la actuación procesal.”
Advierte que la madre de la menor declaró en el juicio que se había tratado de “MANIPULEO O SABAMIENTO (sic) DEL PENE EN LA VAGINA”, cuando al denunciar se había referido a penetración.
Descarta que la menor hubiese omitido denunciar con anterioridad por miedo, en atención a las amenazas de muerte que le hizo el procesado, porque éste en ocasiones la llevó al colegio, reparaba el techo de su casa, la niña lo conocía y ella se defendió del sujeto “METIÉNDOLE UNA CACHETADA, lo desafió cuando le hizo esa propuesta libidinosa a la que SE NEGÓ, puso un límite con el que se infiere que realmente NO LE TENÍA MIEDO, como lo razona el TRIBUNAL, sin contar con los golpes de la menor en el pecho del agresor ni del hecho de haber rasgado una billete de mil pesos en su propia cara, decires de las audiencias preliminares.”
Echa de menos las pruebas psicológicas o psiquiátricas por las que se concluyera sobre “…las consecuencias en el campo emocional y si bien pudo tener la capacidad de elaborar una teoría sexual, no lo sabemos, pero el H. Tribunal se apresura determinando el bajo rendimiento escolar sin que exista prueba del colegio que la certifique o si fue por el retiro al trasladarse a vivir del todo a la ciudad de TULUÁ VALLE.”
Critica que se hubiese “descalificado” el testimonio de Alba Stella Leal Ospina, argumentando que tenía interés, empero no se hizo lo propio con los testigos del grupo familiar de la víctima.
Solicita de la Sala que case la sentencia y absuelva al procesado.
C O N S I D E R A C I O N E S
Antes de examinar los cargos planteado por el defensor de ANTONIO MARÍA LOAIZA OROZCO, contra la sentencia objeto de impugnación, es necesario destacar cómo con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afecten las garantías de las partes, en seguimiento del precepto consagrado en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal:
“Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.”
Precisamente, para facultar el efectivo cumplimiento de tan caros propósitos, el artículo 184, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, le confiere a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, la facultad de superar los defectos que contenga la demanda, con el fin de que pueda emitir un pronunciamiento de fondo.
No obstante, es posible inadmitir la demanda cuando, conforme lo expresa el inciso segundo de la norma citada, “…el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.”
En atención a esos criterios, ha señalado la Corte1:
“De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.
Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes:
1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;
2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado;
3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que:
a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).
En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas2.
Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia3.
c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia–; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley–, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción4, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio–, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso– y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica–.
La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.”
Establecidas las premisas básicas de evaluación, se abordará en detalle la demanda de casación, de conformidad con los cargos formulados por el demandante.
Primer cargo.
Para el demandante la sentencia impugnada viola el principio de congruencia, porque no se dictó en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación.
La Ley 906 de 2004 no consagra la causal de casación relacionada con la incongruencia entre la acusación y la sentencia, que si está prevista en la Ley 600 de 2000 y en otras codificaciones, pero es indiscutible que cuando el Juez profiere un fallo desconociendo los parámetros de la acusación, afecta las reglas del debido proceso y, en consecuencia, su estructura básica, por lo que el yerro es demandable por vía de la causal segunda.
Aun cuando el demandante acertó al seleccionar la causal, el cargo carece de fundamento porque la premisa presentada es absolutamente falsa.
En efecto, la Fiscalía acusó a ANTONIO MARÍA LOAIZA OROZCO por considerarlo autor de la “…CONDUCTA PUNIBLE QUE DEFINE NUESTRO ESTATUTO PENAL EN SU LIBRO SEGUNDO, TÍTULO IV, DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES, CAPÍTULO 2, DE LOS ACTOS SEXUALES ABUSIVOS, ART. 209 DE LOS ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS QUE CONLLEVA UNA PENA DE PRISIÓN DE NUEVE (09) A TRECE (13) AÑOS…”
Y, en la sentencia de primera instancia claramente se le condenó por esa misma conducta punible, conforme se desprende de las consideraciones, específicamente de la dosificación punitiva y de la parte resolutiva, en las que se puede leer:
“Posteriormente ante el Juzgado Quinto (5) Penal Municipal con función de control de garantías de esta ciudad, se legalizo (sic) el procedimiento de captura del señor LOAIZA OROZCO, igualmente se cancelo (sic) la orden de captura que había sido librada en su contra, formulándose imputación por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS EN CONCURSO MATERIAL HOMOGÉNEO (…).
Se formuló acusación contra el citado ciudadano (…). La Fiscalía manifestó que con estos elementos probaría la ocurrencia de los hechos, así como la responsabilidad del procesado pidiendo se aplique la ejemplar sanción penal al acusado ya que con su comportamiento reprochable pudo avasallar un bien jurídico tutelado contra la libertad, integridad y formación sexual en hechos que tuvieron lugar en el populoso sector de esta ciudad, y que hoy esta (sic) siendo juzgado el señor LOAIZA OROZCO en los cuales hubo de ejecutar actos a la víctima en el mismo domicilio en que aquella vivía con sus padres y que lo hizo en forma repetitiva por lo cual incurrió en conducta punible de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS EN CONCURSO HOMOGÉNEO. (…)
[R]esulta que en concepto de este Estrado no existe dubitación alguna que nos encontramos frente a la conducta punible de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, consagrada en el artículo 209 del Código Penal, que reza:
“El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.” (…)
En este orden de ideas tenemos que los extremos punitivos serían de NUEVE (9) a TRECE (13) años de prisión, lo que traducido a meses nos da de CIENTO OCHO (108) A CIENTO CINCUENTA Y SEIS (156), resultando así el ámbito punitivo de movilidad en cuarenta y ocho meses que se dividirán en cuatro igual a 12 meses (…).
Lo anterior viene a significar que la pena a imponer deberá estar dentro del PRIMER CUARTO, esto es entre 108 y 120 meses, por cuanto solo concurre como circunstancia de menor punibilidad la carencia de antecedentes penales (Art. 55 Nral 1° C. Penal), por lo que se le impondrá la pena mínima de 108 meses, pero teniendo en cuenta que se trata de un concurso material homogéneo y sucesivo la sanción se incrementara (sic) en otro tanto que para el caso será de un (1) años, quedando en definitiva la pena física a purgar de DIEZ (10) AÑOS de prisión. (…).
PRIMERO: CONDENAR al señor ANTONIO MARÍA LOAIZA OROZCO, de condiciones civiles y personales de ley conocidas en autos, como AUTOR RESPONSABLE del delito de “ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS en CONCURSO MATERIAL HOMOGÉNEO SUCESIVO, a la pena principal de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, según hechos ocurridos en este municipio en perjuicio de la menor M.A.V.L. De esta ilicitud trata el Libro II, Título IV, Capítulo Segundo, Artículo 209 del Código Penal.”
Ha reiterado la Corte que la inconsonancia entre la acusación y el fallo tiene lugar cuando se afecta la estructura lógica del proceso, en cuanto el fallo introduce nuevas conductas punibles, agrega circunstancias específicas o genéricas de agravación, desconoce las específicas de atenuación tenidas en cuenta al momento de calificar o hace más gravosa la forma de intervención en el delito y, ante una eventualidad de esa magnitud, le correspondería al actor aceptar que la acusación es correcta y la sentencia incorrecta y que por ello, la solución al asunto precisa de un nuevo fallo que se sujete al marco fáctico y jurídico de la calificación del mérito sumarial.
No puede admitirse que el Juez de primera instancia introdujo alguna modificación a la calificación y menos la que denuncia el actor. Ese específico aspecto incluso fue objeto del recurso de apelación y el Tribunal se pronunció al respecto, señalando que la confusión del defensor radicaba en que omitió tener en cuenta que se procedía por actos sexuales con menor de catorce años, y que los aspectos fácticos presentados por la Fiscalía en la acusación, con los cuales el apelante se mostraba en desacuerdo, se referían a lo que la víctima había narrado, es decir, que correspondían a la forma como entendió la niña que habían ocurrido los hechos, sin que esa circunstancia determinara, por sí sola, el marco fáctico de la imputación, pues, la conducta por la que fue llamado LOAIZA OROZCO a juicio, es específicamente la de actos sexuales con menor de catorce años, definida en el artículo 209 del Código Penal. Así se refirió al tema la segunda instancia:
“Las expresiones de la niña cuando memora que su agresor le decía “que me dejara, que después ya no me dolía, que cuando me quitara la virginidad que ya no me dolía más”, limitan la acción delictiva a los actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
La propia vivencia de la menor y el sentido y comprensión que tuvo de ese trauma, junto con la expresado por el agresor al momento de abusarla, claramente enseña que no existe contradicción en el dicho de la niña, pues expresiones como CASI ME VIOLA o ME PENETRÓ CON EL PENE EN LA VAGINA son utilizadas por la niña para significar los tocamientos, roces o sobamientos con el pene en su vagina e intentos del agresor por accederla.
En esas condiciones, el significado literal de la expresión penetrar postulada por el defensor en boca de la menor, así expuesta por él se sale de contexto y de la realidad probatoria, que sin dificultad muestra con el dictamen forense sexual que la menor no fue accedida carnalmente, y con lo dicho por la madre de la ofendida, quien una vez comprobó que su hija no había alcanzado a ser violada por el vecino apodado TOCAYO, igualmente expresó que el abuso se había limitado a los tocamientos erógenos ya conocidos.
De ahí, entonces, que sean las manifestaciones e información suministrada por la menor las que demuestran la existencia de los actos sexuales en su contra infligidos con el proceder aberrado del acusado LOAIZA OROZCO, en las condiciones de tiempo, modo y lugar ampliamente conocidas en la actuación.
Así las cosas, no existe incongruencia entre la acusación y la sentencia, porque los datos aportados por la menor y el acopio probatorio que le sirve de apoyo, circunscriben la situación fáctica a actos sexuales abusivos, precisamente en la forma como la fiscalía los tuvo en cuenta para edificar la acusación y solicitar condena contra el acusado.”
Con todo, a pesar de que la condena se profirió por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, por el que fue acusado ANTONIO MARÍA LOAIZA OROZCO y que el Tribunal hizo tales precisiones, insiste el defensor en que la sentencia no guarda consonancia con los cargos deducidos en la acusación.
Pero, es evidente la inexistencia del yerro denunciado, porque, conforme acaba de señalarse, el fallo guarda perfecta armonía con el llamamiento a juicio, evidenciándose que la pretensión del defensor es prolongar la discusión planeada en segunda instancia y adecuadamente resuelta, sin demostrar el yerro que por su trascendencia desquicie el fallo.
Además, si el actor considera que la acusación debe asumirse por el delito de acceso carnal –aunque no especifica si violento o abusivo– y que la sentencia no guarda correspondencia con esa imputación, esa pretensión, de entrada, sería suficiente para decir que carece de interés por cuanto mediante la búsqueda de congruencia sencillamente el actor querría empeorar la situación de su defendido, resultado que, naturalmente, no tiene nada que ver con la razón de ser de los recursos, incluido el de casación, cual es, fundamentalmente mejorar la situación jurídica del impugnante.
El cargo carece de fundamento y será inadmitido.
Segundo cargo.
A juicio del demandante, en la práctica del testimonio de la menor se desconocieron las reglas que consagra el artículo 150 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
La inconformidad del defensor, según parece, consiste en que las preguntas que le hizo la defensora de familia a la niña M.A.V.L., correspondían al cuestionario que fue elaborado por un funcionario de policía judicial encargado de recibir la noticia criminal y no por un Fiscal o por un Juez, lo que en su sentir vulnera “Los derechos de los niños en la recolección de la verdad de que han sido víctimas de los delitos sexuales.”
Sin embargo, es claro que esa no constituye ninguna irregularidad y mucho menos de la que se pueda seguir la nulidad de la actuación.
En efecto, el defensor alude a una declaración anterior de la víctima que no corresponde a una actuación judicial y, mucho menos, al testimonio de la menor, en curso del cual tengan que observarse las formalidades que prevé el artículo 150, inciso primero, de la Ley 1098 de 2006, en especial, que “Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez.”
Además, la norma en cita permite que se siga el mismo procedimiento, cuando las declaraciones y entrevistas deban rendirse ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. Es decir, que las preguntas se las formularán los defensores de familia al niño, niña o adolescente, de acuerdo con el cuestionario elaborado por el funcionario de Policía Judicial o por el Fiscal en esas específicas etapas, siempre que tales interrogantes no sean contrarios al interés superior del niño, niña o adolescente.
Esa noticia criminal que se le recibió a la menor por parte de una defensora de familia, a la que se refiere el demandante no contiene el testimonio que se le recibió a M.A.V.L. en el juicio oral en presencia del Juez, con la intervención de las partes, a quienes les correspondía interrogar y contrainterrogar en ejercicio de los derechos de confrontación y contradicción.
Pero, si en gracia de discusión se admitiera que esa declaración anterior fue irregularmente allegada al proceso y que el Juez la tuvo en cuenta al momento de dictar la sentencia, tal evento constituiría un yerro de apreciación probatoria que se solucionaría excluyendo esa prueba ilegal, para cuyo efecto, debió el demandante postular un falso juicio de legalidad.
El tal caso, conforme lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala, cuando se propone un error de derecho por falso juicio de legalidad, el demandante tiene la obligación de identificar el medio probatorio que tacha de ilegal, indicando las disposiciones quebrantadas que determinan la ilegalidad y demostrar la efectiva ocurrencia de lo denunciado; o, comprobar la legalidad de la prueba desechada por el juzgador. En ambos, le incumbe el deber de acreditar la trascendencia del desacierto en las conclusiones del fallo, esto es, demostrar que con la marginación de la prueba que se dice ilegal, las restantes evidencias conducen a una decisión sustancialmente diversa de la atacada, o que con la incorporación del medio de prueba que el actor estima legal, las conclusiones serían distintas a las que contiene la sentencia impugnada.
La censura, en consecuencia, no pasa de los simples enunciados. Son tan desacertados los argumentos del demandante, que no enseña cómo influyó la presentación de la noticia criminal por parte de la menor, en la decisión adoptada por las instancias ni de qué manera el hecho de que el cuestionario lo hubiese elaborado alguien diferente al funcionario de Policía Judicial hubiese favorecido al procesado.
En cambio, trata de legitimarse para reclamar la protección de los derechos que, desde su muy particular perspectiva, considera que se le vulneraron a la víctima en su condición de niña.
Ante tales falencias, este cargo será igualmente inadmitido.
Tercer cargo.
Considera que el proceso está viciado de nulidad, porque la Juez que dictó la sentencia no es la misma que presidió las audiencias, especialmente el juicio oral, vulnerándose de esa forma los principios de inmediación y concentración.
En este evento tampoco le asiste razón al defensor, pues, la Sala ha podido constatar, al revisar la actuación, que se respetó el principio de identidad en el juez, toda vez que la doctora Gloria Aminta Escobar Cruz fue la funcionaria que condujo las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, y tramitó en su integridad la del juicio oral, público y concentrado, al final del cual anunció el sentido del fallo.
En consecuencia, se advierte la perfecta coincidencia entre la juez que informó el sentido de la sentencia señalando los motivos por los que ésta sería condenatoria y la funcionaria que realizó toda la actividad probatoria, a pesar de que le hubiese correspondido a otra Juez (la doctora Alba Nelly Rengifo) elaborar el fallo de conformidad con lo que había anunciado su antecesora, evento que no encierra ninguna irregularidad, tal como lo ha precisado la Corte en reiteradas oportunidades5:
“El entendimiento armónico de los principios de concentración e inmediación, y de las formas procesales de llevar un registro de la actuación debe conducir al juez a la interpretación de que aquellos son de imperioso acatamiento y que las grabaciones logradas solamente pueden tener alcance de ayudas técnicas para el trámite y decisión de los recursos de apelación y casación, y para suplir algunas falencias temporales que no tengan incidencia sustancial en el sentido de fallo.
De manera que -insiste la Corte- únicamente en eventos excepcionales resulta aceptable que un juez diferente al que adelantó el juicio, profiera sentencia de primera instancia.
Ese cambio de juez puede presentarse, por ejemplo, por vacaciones, por el otorgamiento de una comisión de servicios o de una comisión especial, por ascenso, por licencia no remunerada o por licencia de maternidad6. Sin embargo, para que tal situación, per se inusual, no genere nulidad es preciso que, analizadas concienzuda y detenidamente las particularidades del caso, se determine, sin ambages, que con tal variación no se afectó la estructura básica del sistema, no se trasgredieron los principios que lo rigen y no se lesionaron los derechos de las partes.
En todo caso, importa recordar la importancia del anuncio del sentido del fallo, el respeto que por ese acto debe tener el juez al momento de dictar sentencia, máxime cuando haya lugar a cambio en la persona y únicamente en los términos expuestos.
En torno al anuncio del sentido del fallo y a la obligación del juez de respetarlo en el momento de la redacción de la sentencia, la Corte ha sostenido que forman parte de la estructura básica de un debido proceso. Por manera que si el juzgador pretende desconocer o retractarse del sentido de su aviso, para variar la orientación de la sentencia, debe acudir al remedio extremo de la nulidad7. Dicho enunciado cobra mayor fuerza cuando, por alguna circunstancia excepcional, es otro juez, distinta persona, el que desatiende los derroteros hechos por su antecesor.
Ahora, si el funcionario que luego es reemplazado alcanzó a anunciar el sentido del fallo, el nuevo podría omitir la repetición del juicio, siempre que respete el criterio adoptado por quien presenció el juicio y no haga cosa distinta que desarrollar, o mejor materializar los argumentos expuestos en la audiencia en la que se anunció el sentido del fallo, salvo, eventualmente, cuando el cambio resulte benéfico para el acusado.
De manera que si se anunció sentencia absolutoria, mal puede el nuevo juzgador revocar esa determinación y optar por emitir una condenatoria, en tanto que la seguridad jurídica sobre la certeza de una decisión favorable al procesado se lesiona. Ese supuesto infringiría el principio constitucional de inmediación de la prueba8”.9
Por lo tanto, esta censura también se inadmitirá.
Cuarto cargo.
Alegando la existencia de un falso juicio de identidad, aduce el defensor que el Tribunal tergiversó las respuestas que dio la menor acerca de lo que ella entendía por ser casi violada y la diferencia entre esa situación y ser efectivamente violada.
Entonces, si lo que el censor pretende cuando asegura que el Tribunal asumió la expresión “penetración” usada por la niña, como equivalente de tocamientos o roces con el pene en la vagina, su planteamiento en manera alguna se encamina a acreditar que la prueba fue distorsionada en su expresión fáctica.
Ciertamente, cuando se acude al error de hecho por falso juicio de identidad, es deber del actor acreditar que uno es el contenido material del medio probatorio deformado y otro muy diferente el valor que el juzgador le otorga, al extremo de hacerle decir a esa probanza algo distinto de lo que realmente informa, por lo cual el sentido de la decisión se altera.
Nada de esto propone la demandante, pues ni siquiera ilustra a la Corte sobre el contenido integral de la prueba que aduce distorsionada, al punto que apenas transcribe algunos apartes de manera sesgada; y, menos indica cuál fue el análisis que sobre el testimonio de M.A.V.L. hizo el juzgador, limitando su inconformidad a una crítica al mérito persuasivo que le otorgó el Ad quem, al que pretende oponer su criterio, según el cual no debe dársele credibilidad a la víctima, porque ella aseguró que el procesado la había accedido carnalmente y el Juez Colegiado interpretó esa declaración, como la ocurrencia de unos actos sexuales abusivos.
En tales términos, la dirección del ataque causa perplejidad, porque inicialmente insinúa que los errores consistieron en una presunta distorsión del contenido material de los elementos de juicio objeto de valoración, pero enseguida reprocha la fuerza de convicción dispensada por el Tribunal, sin que aparezca a lo largo del desarrollo del reproche un argumento de peso que permita siquiera suponer que tales medios fueron desfigurados en su contenido material.
En síntesis, no cumplió el actor con la carga argumentativa que le correspondía. Apenas sí presentó una argumentación deficiente y carente de método. No demostró sus precarios argumentos. Y, omitió contrastar la versión de la niña con los fundamentos del fallo atacado, para hacer manifiesta la prosperidad de sus reproches frente a las supuestas deficiencias de la sentencia, aspectos que sí asumió con toda seriedad la segunda instancia al hacer referencia a ese tema en todos sus pormenores:
“En efecto, en el juicio oral la niña dijo que “eso fue como a finales de octubre, él me dijo que le abriera la puerta que iba a sacar una escalera, que la iba a sacar personalmente porque mi papá se la había prestado, entonces yo le abrí y me cogió a las malas y me tiró a la cama de mi mamá, yo tenía unas lycras, me las bajó me abrió las piernas a las malas y me INTRODUJO el pene de él. Me dijo que le besara el pene y todo eso, a mí me dio asco y cuando me dijo eso le metí una cachetada, se puso a reírse y me dijo que si yo quedaba en embarazo él respondía por mí. Eso no duró ni mucho, y ocurrió como tres o cuatro veces no me acuerdo bien, eso fue en la cama de mí mamá. Yo lo dejaba entrar porque me tenía amenazada, me decía acuérdese de lo que le dije que me mataba cuando fuera para el colegio.”
De la misma forma, en el contrainterrogatorio la niña le aclaró al defensor qué entiende con su expresión de que el acusado casi la viola, e igualmente reafirma que la amenazó para que guardara silencio y reitera el miedo que le produjeron tales advertencias.
Asimismo, las menor indica las condiciones que más adelante le permitieron liberarse de ese yugo, para contarle a su mamá el episodio donde [el] apodado TOCAYO le mostró el pene, y luego, proceder a ilustrarla sobre las varias ocasiones en las que el incriminado realizó los actos sexuales en su vagina, revelando que en uno de esos episodios el implicado eyaculó en las piernas de la menor y el piso.
Al efecto, la niña respondió a las preguntas del defensor, así:
“Cuando dices que CASI FUISTE VIOLADA, qué significa eso? R: Pues ese hecho significa cuando a uno lo cogen a las malas, y le quieren hacer algo a uno que uno no quiere, como por ejemplo tener relaciones sexuales con alguna persona cuando uno no quiere tenerlas, eso es SER CASI VIOLADA, ser violada o ser casi violada.
¿Qué diferencia hay entre ser violada y casi violada? ¿POR QUÉ dices que casi fuiste violada? R: Porque el doctor de MEDICINA LEGAL dijo que NO ME HABÍA PENETRADO BIEN. (…)
¿Qué le impidió contarle a su mamá los hechos cuando ocurrieron la primera vez? R: LA AMENAZA que él me hizo a mí; eso fue lo que a mí me impidió contarle a mi mamá, y él me daba, pues, miedo.
¿Qué la impulsó a contarle a su mamá cuando él le MOSTRÓ el pene? R: Pues a mí me impulsó fue porque ya me da como más ánimos de contarle a mi mamá y además que yo no quería que él me siguiera amenazando ni nada. Al otro día él fue donde trabajaba mí mamá y le reclamó que por qué le había echado la policía, por qué me hace esto; cuando yo llegué allá al trabajo donde mi mamá, entonces ella me contó que TOCAYO había ido y le había dicho que por qué le había echado la policía, entonces yo ya me animé a contarle a mi mamá de lo que a mí me había ocurrido. Antes no lo hacía porque tenía miedo, y después ya se me quitó el miedo porque estaba cansada de que él fuera a acosarme, ya me daba como rabia, estaba cansada y todo entonces yo ya le conté a mi mamá lo que había sucedido.”
El Tribunal encuentra que lo dicho por la menor en el interroga cruzado resulta coherente y armonioso con los episodios de abuso sexual develados.
En las condiciones reconstruidas por la niña, su dicho no resulta inverosímil ni contradictorio, sino creíble y con suficiente fuerza probatoria para demostrar que el acusado efectivamente en plurales ocasiones abusó sexualmente de ella.
La información ofrecida por la menor corresponde a la forma como usualmente los abusadores sexuales aprovechan la confianza que la víctima o su familia les tiene para realizar los vejámenes en las menores, a quienes igualmente suelen amenazar para que no cuenten lo sucedido o persuadirlas con dinero u otros detalles, como aconteció en este asunto según lo narró la menor con evidente sinceridad y apoyada en datos que razonablemente permiten concluir que efectivamente el acusado buscaba el momento en que se sabía que la niña se hallaba sola para ingresar a su casa y hacerla víctima de sus aberradas prácticas sexuales. (…)
La ausencia de hallazgos como cicatrices o lesiones en la región genital de la niña por parte del médico legista, confirman que su locución según la cual su agresor casi la viola, corresponde a los tocamientos erógenos con el pene en la vagina de la niña, sin que alcanzara a realizarse penetración o acceso carnal. (…)
La propia vivencia de la menor y el sentido y comprensión que tuvo de ese trauma, junto con la expresado por el agresor al momento de abusarla, claramente enseña que no existe contradicción en el dicho de la niña, pues expresiones como CASI ME VIOLA o ME PENETRÓ CON EL PENE EN LA VAGINA son utilizadas por la niña para significar los tocamientos, roces o sobamientos con el pene en su vagina e intentos del agresor por accederla.
En esas condiciones, el significado literal de la expresión penetrar postulada por el defensor en boca de la menor, así expuesta por él se sale de contexto y de la realidad probatoria, que sin dificultad muestra con el dictamen forense sexual que la menor no fue accedida carnalmente, y con lo dicho por la madre de la ofendida, quien una vez comprobó que su hija no había alcanzado a ser violada por el vecino apodado TOCAYO, igualmente expresó que el abuso se había limitado a los tocamientos erógenos ya conocidos.”
Por lo demás, el demandante trata de impugnar la credibilidad que el Tribunal le otorgó al testimonio de la menor, olvidando que ese aspecto no es de suyo censurable en casación, habiéndose ya abolido el sistema de la tarifa legal, pues la tarea de valoración probatoria la realiza el juez con sujeción a los principios de la sana crítica o libre persuasión racional.
Además, cuestiona el mérito probatorio asignado por el fallador a los elementos de convicción, especialmente de aquellos a partir de los cuales el Tribunal consideró que el procesado atemorizaba a la víctima para que no lo delatara y que los testimonios de cargo no estaban afectados como sí se hallaba signado por interés el testimonio de Alba Stella Leal Ospina. De esa forma, confunde el actor el error de hecho por falso juicio de identidad con el error de hecho por falso raciocinio, a cuya vía debió acudir si pretendía demostrar que el valor suasorio arrojado por dichos medios de prueba es diverso al derivado por la segunda instancia, pero para ello estaba obligado a acreditar que en la sentencia se incurrió en la violación de los principios de la sana crítica, integrados por las reglas de la experiencia, los postulados de la lógica y las leyes de la ciencia, tarea que se abstuvo de emprender.
Por último, si consideró que el Juez Colegiado no contaba con pruebas que le permitieran deducir la existencia de consecuencias emocionales adversas a la menor, derivadas de los abusos sexuales a los que fue sometida por el acusado, debió postular un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición.
En consideración a la insustancial formulación, el cargo será inadmitido.
Es oportuno señalar que la Sala no observa en el curso del diligenciamiento o en la providencia impugnada, violación de derechos o garantías del acusado LOAIZA OROZCO, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa que sobre el particular le confiere el legislador en punto de asegurar su protección.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ANTONIO MARÍA LOAIZA OROZCO.
2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089.
2 Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323.
3 Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530.
4 ib. radicación 24.530
5 Cfr., entre otros, la Sentencia del 12 de diciembre de 2012, Rdo. 38.512 y el auto del 28 de agosto de 2013, Rdo. 40.557
6 Artículos 135 y siguientes de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
7 Sentencia del 17 de septiembre de 2007. Rdo. 27.336
8 Artículo 250, numeral 4, de la Constitución Política.
9 Sentencia del 20 de enero de 2010. Rdo. 32556.