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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Aprobado Acta N° 124.
Bogotá D.C., abril veinticuatro (24) de dos mil trece (2013).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre el cumplimiento de los presupuestos de lógica y debida argumentación de los libelos de casación presentados por los defensores de los procesados GUILLERMO ALEJANDRO ANTÍA ORDÓÑEZ y ÓMAR MAURICIO ACOSTA PINTO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 18 de diciembre de 2012, a través de la cual confirmó la de primer grado dictada por el Juzgado 22 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad que los condenó por los delitos de hurto calificado agravado y secuestro simple agravado atenuado y, adicionalmente, al primero de los citados por el punible de falsa denuncia.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Los hechos que motivaron el presente diligenciamiento fueron declarados por el Tribunal, de la siguiente manera:
“En la tarde del 30 de mayo de 2008, Carlos Alberto Ruiz Betancourt emprendió el transporte de 24 millones de pesos en la camioneta Nissan Pathfinder de su propiedad en compañía de Henry Herrera Carranza y Hamilton Carranza, este último quien le solicitó que lo condujera al barrio Suba La Campiña del perímetro urbano de esta ciudad. Para tal fin le indicó una ruta, que según expuso, era más corta y por razón de la cual debía ascender por el sector denominado Carabineros.
No obstante, en el trayecto fueron interceptados por una camioneta Chevrolet con logotipos de la Policía Nacional y la numeración 47-425, de la que descendieron tres hombres identificados con posterioridad como Jairo Hernán Gallego Gallego, Gustavo Alturo y ÓMAR MAURICIO ACOSTA PINTO, miembros activos de la Institución referida para la época de los hechos, quienes luego de inspeccionar el vehículo y requisar a sus ocupantes les retuvieron las cédulas de ciudadanía, así como los teléfonos celulares.
Los miembros de la Fuerza Pública también manifestaron que Hamilton Carranza registraba antecedentes penales, que el dinero hallado en el interior del vehículo era producto del delito de lavado de activos y, por lo tanto, que serían conducidos a las instalaciones de la SIJIN. Posteriormente, Gallego Gallego abordó la camioneta del nombrado Ruiz Betancourt, a quien le pidió que condujera hasta la Avenida Boyacá con calle 150, trayecto durante el cual le apuntó constantemente con un arma de fuego, al parecer, la pistola marca Jericó asignada como dotación del uniformado ACOSTA PINTO.
Ante la persistente intimidación y como consecuencia de las amenazas verbales Gallego Gallego logró que Ruiz Betancourt le entregara la elevada cantidad de dinero que llevaba consigo; después, descendió del vehículo y abordó la camioneta policial que los había seguido durante todo el recorrido, no sin devolver en forma previa los celulares y los documentos de identificación retenidos a sus propietarios.
Enteradas las autoridades de lo ocurrido, con los datos aportados por la víctima se estableció que los ejecutores de la ilícita maniobra habían sido los integrantes de la Fuerza Pública Jairo Hernán Gallego Gallego, Gustavo Alturo y ÓMAR MAURICIO ACOSTA PINTO, así como GUILLERMO ALEJANDRO ANTÍA GONZÁLEZ, este último capitán de la Policía Nacional, quien en la condición de comandante de la escolta de Alfonso Gómez Méndez, ex Fiscal General de la Nación, tenía a cargo el vehículo utilizado en la ejecución del plan delictivo y lo facilitó para dicho efecto”.
El 4 de junio de 2008 se celebró audiencia preliminar ante el Juzgado 3° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta capital, durante la cual se legalizó la aprehensión de Gustavo Alturo y ÓMAR MAURICIO ACOSTA PINTO, al tiempo que la Fiscalía formuló imputación en su contra por los delitos de secuestro simple atenuado y hurto calificado agravado. El primero de los mencionados se allanó a los cargos.
Al día siguiente y ante el Juzgado 7° Penal Municipal con Función de Control de Garantías también de esta ciudad, se llevó a cabo audiencia concentrada de la misma naturaleza en cuyo desarrollo se legalizó la captura de Jairo Hernán Gallego Gallego y GUILLERMO ALEJANDRO ANTÍA GONZÁLEZ, a quienes se les imputaron los mismos delitos y, al segundo de los nombrados adicionalmente los ilícitos de falsedad ideológica en documento público y falsa denuncia. Gallego Gallego aceptó las imputaciones.
Posteriormente, el 4 de julio de 2008 la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de los procesados ÓMAR MAURICIO ACOSTA PINTO y GUILLERMO ALEJANDRO ANTÍA GONZÁLEZ como posibles coautores de los delitos de secuestro simple agravado atenuado (arts. 168, 170-5 y 171, inc. 2, de la L. 599 de 2000) y hurto calificado agravado (arts. 239, 240-2 y 241-10 ibídem), en concurso homogéneo, y al segundo, además, por los punibles de falsedad ideológica en documento público (art. 286 ejusdem) y falsa denuncia (art. 435 ídem). Estos cargos fueron ratificados en desarrollo de la audiencia de formulación de acusación que tuvo lugar el 10 de marzo de 2009 ante el Juzgado 22 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad.
Evacuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el aludido despacho judicial, mediante sentencia de fecha agosto 22 de 2011 condenó a GUILLERMO ALEJANDRO ANTÍA GONZÁLEZ a las penas principales de doscientos (200) meses de prisión y multa por valor de 536,3 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de nueve (9) años al encontrarlo coautor penalmente responsable de los delitos de secuestro simple agravado atenuado y hurto calificado agravado y autor del punible de falsa denuncia y a ÓMAR MAURICIO ACOSTA PINTO a las penas principales de ciento noventa (190) meses de prisión y multa por valor de 533,3 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de nueve (9) años como coautor penalmente responsable de las dos primeras ilicitudes.
En la misma oportunidad, absolvió a ANTÍA GONZÁLEZ del cargo por el delito de falsedad ideológica en documento público y negó, a los dos implicados, la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.
Contra la decisión adversa, la defensa de los procesados interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 18 de diciembre de 2012, impartiéndole confirmación.
Nuevamente inconformes con lo resuelto, los defensores de los implicados promovieron recurso extraordinario de casación, para cuya sustentación, dentro del término legal, presentaron sendos libelos, de los cuales se ocupa la Sala con el fin de establecer si cumplen con los presupuestos de lógica y adecuada argumentación.
LAS DEMANDAS
El defensor del procesado ÓMAR MAURICIO ACOSTA PINTO formula dos censuras contra el fallo. La primera, con fundamento en la causal ídem prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación directa de la ley sustancial y la segunda, por el motivo tercero, esto es, por violación indirecta de la ley sustancial derivada de un falso raciocinio en la apreciación probatoria.
Por su parte, el defensor de GUILLERMO ALEJANDRO ANTÍA GONZÁLEZ plantea cuatro reproches sustentados en el motivo tercero de casación; los dos primeros, por violación indirecta de la ley sustancial y, los dos últimos, “por violación directa”.
La Corte, en el siguiente apartado considerativo, emprenderá el estudio de admisibilidad desarrollando la siguiente metodología: en primer lugar, sintetizará el contenido de los reproches y, de inmediato, expresará su criterio. Esta labor se realizará en forma conjunta en relación con los cargos propuestos por violación indirecta de la ley sustancial de las dos demandas (primero y segundo de la presentada a nombre de ANTÍA GONZÁLEZ y segundo de la de ACOSTA PINTO, donde en todos se plantean falsos raciocinios en la valoración probatoria) y frente a los cargos tercero de la demanda de ANTÍA GONZÁLEZ y primero de la de ACOSTA PINTO, dada su similitud conceptual. El análisis del cargo cuarto del libelo a nombre de ANTÍA GONZÁLEZ se efectuará de manera independiente.
Dicho orden, además, resulta consecuente con el efecto nocivo que frente a la actuación procesal aparejaría la eventual prosperidad de las censuras.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Cargos por violación indirecta de la ley sustancial (falsos raciocinios en la apreciación probatoria):
1.1. Primero de la demanda a nombre de GUILLERMO ALEJANDRO ANTÍA GONZÁLEZ:
Luego de evocar la forma como, de acuerdo con el criterio sentado por esta Corporación, debe ser atacada en esta sede la prueba de carácter indiciario, el defensor de este implicado señala que su inconformidad radica en la valoración de la prueba que sustentó el hecho indicador por haber incurrido en falso raciocinio, lo cual condujo a la aplicación indebida de los diversos preceptos sustanciales que tipifican los delitos por los que fue responsabilizado su prohijado, “por manera que si no hubiera mediado tal falencia, el fallo que se hubiera proferido habría sido absolutorio”.
Para el actor, el error in iudicando se concretó porque los sentenciadores dieron por cierto, sin estarlo, el hecho indicador consistente en que mes y medio antes de los hechos -en enero de 2008- su defendido concurrió a la cafetería ubicada al frente de la Estación de Policía San Fernando de Bogotá, donde se encontraba su conocido Jairo Hernán Gallego Gallego, a quien le hizo la propuesta de poner a su disposición la camioneta de uso oficial a él asignada para cometer conductas delictivas.
Señala el libelista que esa propuesta no tuvo la plena acreditación que doctrina y jurisprudencia reclaman y que en la anterior legislación procesal exigía el artículo 286, pues no encuentra apoyo en ninguna de las pruebas arrimadas, en tanto a ese respecto sólo milita en el proceso la versión del testigo de incriminación frente a la negativa del acusado.
Empero, aduce, la valoración del testimonio de Gallego Gallego va en contravía de la regla de la experiencia, según la cual “nunca o casi nunca ocurre que en la jerarquía de la Fuerza Pública (Militar o Policía Nacional, específicamente) un oficial descienda hacia su subalterno, dada su condición de superior jerárquico, para hacerle proposiciones delictivas, cuando está por encima el mando y dignidad castrenses”.
En ese orden de cosas, sostiene, el acuerdo común no aparece refrendado por otro medio probatorio que lo consolide y, al contrario, “otras fuerzas probatorias como la venganza y el interés en obtener beneficios procesales y penitenciarios erosionan la credibilidad de su testimonio y, al perder tal valor probatorio, la lógica de la razón nos dice a gritos que el hecho indicador representado en el acuerdo se queda huérfano de prueba”, circunstancia que dio lugar a aplicar indebidamente la figura de la coautoría impropia.
Lo único demostrado, por tanto, es que su defendido no realizó acción distinta a prestar ingenuamente el vehículo para una diligencia, pues “la regla de la experiencia expresa que el tenedor de un carro siempre o casi siempre se niega a prestarlo, porque la misma cotidianidad le indica que lo más probable es que lo dañen, lo involucren en un accidente de tránsito o en un delito. Pero si decide esto último resulta claro que incursiona en la ingenuidad traducida en un exceso de confianza que la prudencia siempre rechaza”.
Además, como desde la fecha del supuesto convenio hasta el día de los sucesos delictivos no se produjo comunicación alguna entre su prohijado y Gallego Gallego, pues en el juicio oral no se probó nada al respecto, “la lógica de lo razonable refulge airosa para predicar que ante la inexistencia de aquel supuesto de hecho, sumada al préstamo del automotor desconectado de la intención de los coautores materiales de la ilicitud, la coautoría impropia que se le endilga al procesado no existió sino en la imaginación del ente acusador y de los falladores en las instancias”.
Y aun cuando, prosigue, no discute que la camioneta policial la prestó y la envió el capitán ANTÍA con el agente ACOSTA PINTO al intendente Jairo Hernan Gallego Galllego, lo hizo sin conocer el uso ilícito que se le iba a dar, pues no de otra forma se explica que este último se hubiera empeñado en asegurarse de que la sim card de su celular fuera entregada a la Fiscalía, por conducto de su abogada, “todo lo cual sirve para elaborar la regla de la experiencia que el coautor testigo de cargos no cumplió: Siempre que el delincuente actúa en acatamiento de un acuerdo común, siempre o casi siempre obedece las órdenes o instrucciones que su par le dicta, porque de esta manera se asegura el éxito del plan criminal”.
De otro lado, advierte, descarta que su defendido hubiera actuado en coautoría impropia la circunstancia de que fuera a poner en riesgo su excelente hoja de vida en la institución policial y por ello fue designado como comandante del servicio de escolta del popular dignatario, para ejecutar una conducta delictiva como la investigada, cuyo monto no era relevante, pues fue de tan sólo “veinte millones de pesos”, “irrisoria frente a sus ingresos mensuales al servicio del Estado. Tal proceder no encuentra aceptación en la lógica de lo razonable y el sentido común, por lo que la base de ese hecho indicador pierde consistencia y seriedad”, por desconocimiento de la regla de la experiencia según la cual “nadie arriesga tanto por tan poco”.
A la misma conclusión se llega tras sopesar que el procesado tenía a su cargo dos camionetas en el parqueadero del edificio, una de ellas provista de placas, la involucrada en los hechos, y otra sin tales, de modo que para el cometido del supuesto plan criminal le resultaba más prudente enviar esta última, evitando así que las autoridades conocieran su procedencia y por ende ocultar su identidad, “sin embargo, no lo hizo, y no lo hizo porque en su mente jamás estuvo presente su participación en la conducta punible”, al desconocerse este aspecto, no se tuvo en cuenta la regla de la experiencia común, en cuanto a que “siempre o casi siempre que los criminales planean y/o ejecutan la comisión de un delito buscan ocultar su identidad, con el fin de evadir la acción de la justicia”.
Por lo mismo, agrega, tampoco fue simple coartada o pretexto defensivo, como se aduce por el fallador, la denuncia que formuló contra el intendente Gallego Galllego a quien le había prestado la camioneta, luego de enterarse de la comisión del delito de hurto, situación que aquí más bien funciona como contraindicio en pro de su inocencia y, adicionalmente, cuando el acusado ANTIA ORDOÑEZ al prestar la camioneta oficial al ejecutante principal de los hechos no tomó alguna de las medidas que la prudencia recomienda para no resultar involucrado en los hechos y así evadir la acción de la justicia, con lo cual se verifica la regla de la experiencia de acuerdo con la cual “todas o casi todas las personas inocentes cuando actúan lo hacen desprevenidamente”.
A lo anterior se suman, precisa, discrepancias sobre aspectos esenciales o fundamentales que destruyen la credibilidad del testimonio rendido por Gallego Gallego, porque recaen sobre contenidos relevantes, cuya valoración ponderada y razonable conduce a apreciarla desfavorablemente; así, “acerca de la hora en que un tercero conoció del transporte del dinero en el vehículo (7:30 p.m.) con la hora en que el testigo afirma que llamó al capitán (5:30 p.m.) para informarlo de las características del vehículo objeto del asalto y de la cuantía dineraria que en él se transportaba”.
También ratifica la transgresión de la última regla de la experiencia reseñada en la configuración del hecho indicador, desde el cual se monta el indicio grave, la afrimación de que el procesado ANTIA mintió e hizo mentir a dos personas respecto a la no salida de la camioneta policial del edificio del personaje que escoltaba, cuya gravedad, dice, se degrada a contingente por las explicaciones razonables y lógicas encasilladas en “mentira piadosa”, determinada por el temor que tuvo de ver involucrada a la institución policial y a tener que enfrentar un proceso disciplinario por faltar al cumplimiento de su deber, “pero luego de un proceso de reflexión, asumiendo que su proceder estaba limítrofe con la torpeza, tomó conciencia de las consecuencias de su mentira y decidió rápidamente corregir tal yerro, informando detalladamente de la situación que él conocía a su superior jerárquico, para lo cual se dirigió a la Dirección de Protección de la Policía en donde puso de presente que la persona a quien él le había prestado la camioneta era al intendente Jairo Hernán Gallego Gallego”.
Por lo expuesto, asevera, queda desvirtuado el hecho indicador consistente en que su defendido, en desarrollo de un supuesto acuerdo común con el testigo de cargo Jairo Hernán Gallego Gallego, sin haber participado en la ejecución material de las conductas delictivas, hizo un aporte importante a su realización, prestándole a aquél la camioneta de la policía distinguida con sus logotipos, con la cual los agentes activos pudieron interceptar el vehículo en que se transportaba el dinero del cual aquél se apoderó, sin cuya presencia dimanan “palpitantes dudas de que haya existido un tal acuerdo común, se abre paso la duda razonable (in dubio pro reo) que debe resolverse siempre que exista -como aquí- a favor del procesado”.
Así las cosas, solicita casar el fallo recurrido y, en su lugar, proferir sentencia sustitutiva de naturaleza absolutoria a favor de GUILLERMO ALEJANDRO ANTÍA ORDOÑEZ, “por falta de prueba de responsabilidad en los delitos por los que se le acusó, quedando de este modo impertérrita (sic) su presunción de inocencia y como feliz consecuencia, solicito respetuosa y comedidamente disponer su libertad inmediata e incondicional”.
1.2. Segundo de la demanda a nombre de GUILLERMO ALEJANDRO ANTÍA GONZÁLEZ (subsidiario y excluyente):
Este reparo apunta al falso raciocinio en que se habría incurrido al realizar la inferencia lógica “de los indicios sobre los cuales los sentenciadores edifican la sentencia condenatoria”, determinando la aplicación indebida de los preceptos sustanciales sancionatorios de los tipos penales por los cuales fue condenado su patrocinado, pues lo probado, de acuerdo con lo expuesto por Gallego Gallego, es que “no realizó acción distinta a prestar ingenuamente el vehículo para una diligencia”.
Para ello trae a colación una de las reglas de la experiencia reseñada en el yerro anterior, conforme a la cual “el tenedor de un carro no lo presta, porque la misma cotidianidad le indica que lo más probable es que lo dañen, lo involucren en un accidente de tránsito o en un delito, y por lo mismo si lo presta incurre en una ingenuidad traducida en un exceso de confianza que la prudencia siempre rechaza”.
Desde esa perspectiva encuentra destronada la inferencia lógica que sirvió de apoyo a la declaratoria de responsabilidad de su prohijado como coautor impropio de las conductas atribuidas, que, de no haber mediado, “otra hubiera sido la suerte de mi defendido GUILLERMO ALEJANDRO ANTÍA ORDÓÑEZ, pues la sentencia que estaba llamada a proferirse hubiera sido absolutoria”.
1.3. Segundo cargo de la demanda a nombre de ÓMAR MAURICIO ACOSTA PINTO:
Parte del hecho demostrado de que el patrullero en mención se encontraba para el día de los sucesos uniformado portando todos los elementos que lo distinguían como agente de la Policía Nacional; así, su placa de identificación pegada al lado derecho del pecho y el logotipo donde va impreso su apellido, sin que exista prueba que lleve a desvirtuar que para dicho momento no la portaba o que se alteraron u ocultaron los números de identificación.
De tal premisa, advera el defensor impugnante, no se puede inferir responsabilidad, pues se quebranta la regla o máxima de experiencia en virtud de la cual “aquella persona que comete un delito hará todo lo posible para que no se descubra su participación en la realización de dicho reato y que tratará de ocultar su identidad a toda costa con el fin de poder disfrutar el beneficio que le reporta la comisión del mismo. Y por el contrario una persona que haya participado en la comisión de un delito sin que hubiera tomado las precauciones mínimas para ocultar su identidad u ocultar elementos que lleven con facilidad a establecer su identidad muy posiblemente va a ser vinculada a una acción penal donde el resultado no será otro que el de hacerlo responsable por la infracción cometida”.
Por lo tanto, señala, “se equivoca el Tribunal al querer imputar responsabilidad a mi prohijado por el simple hecho de haber concurrido al lugar donde se realizó la acción criminal, sin entrar a realizar un análisis de estos hechos acorde con lo que normalmente se destila en esta clase de acciones delincuenciales” y por desestimar de forma ligera la manifestación de su prohijado bajo la gravedad del juramento en cuanto a que se encontraba allí en cumplimiento de una orden impartida por su superior, despojada de ilegalidad, en sentido de transportar a otros miembros de la Policía Nacional.
También, afirma, erige vulneración a la sana critica el dicho de Gallego Gallego en el sentido de que ÓMAR MAURICIO ACOSTA PINTO, siendo participe de delitos de tanta gravedad, no haya recibido, junto con el capitán ANTÍA ORDÓÑEZ, inmediatamente el dinero que les correspondía, sino que les sería entregado después, pues “lo que la regla o máxima de experiencia nos enseña es que una vez culminada la actividad delictual y logrado el propósito de despojo de bienes como dinero en efectivo se procede a repartir el botín de forma inmediata entre quienes participaron en la consecución del mismo, más aún si parte de ese dinero debía ser entregado a su superior que había prestado los medios para la perpetración del ilícito y que seguramente estaba esperándolo”.
Si el Tribunal, culmina, hubiera tenido en cuenta las reglas o máximas de la experiencia mencionadas, el fallo “debía haber sido el de haber declarado inocente al señor ÓMAR MAURICIO ACOSTA PINTO ya que ningún dolo o intención criminal le asistía al mismo en los hechos materia de investigación”.
1.4. Consideraciones:
Por la forma como se presentan las censuras se colige que los actores comprenden la naturaleza del error de valoración probatoria invocado (de hecho por falso raciocinio), en el entendido de que, como lo tiene sentado la Sala, se verifica ante el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, es decir, los postulados de la ciencia, los principios de la lógica y las máximas de la experiencia y precisamente a la transgresión de estas últimas se contrae el debate.
Sobre la carga argumentativa que se debe emprender para tener por adecuadamente demostrado dicho yerro, se ha señalado que el demandante está en la obligación de identificar la prueba sobre la cual recae el yerro; luego, debe establecer el mérito otorgado al medio de convicción en la sentencia, a la vez que debe señalar cuál es el postulado de la sana crítica a su juicio vulnerado.
Acto seguido, debe vincular esa apreciación con la regla aludida demostrando en dónde radica el desvío y, por último, resulta indispensable precisar su trascendencia frente a la ley sustancial, lo cual le impone la obligación de exponer los argumentos orientados a demostrar que la sentencia impugnada se debe modificar en favor del interés que representa, como consecuencia necesaria del error alegado.
Ahora, si bien desde el punto de vista conceptual, como ya se dijo, no merecen reparo las censuras al expresar con coherencia los fundamentos del error invocado, lo cierto es que las máximas de la experiencia traídas a colación para cuestionar la valoración realizada por los juzgadores no tienen esa connotación o son inaplicables frente a la específica situación probatoria de los implicados.
En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, oportunamente glosada por el defensor del procesado ANTÍA ORDOÑEZ:
“La experiencia es una forma específica de conocimiento que se origina por la percepción inmediata de una impresión. Es experiencia todo lo que se llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable.
Así, las proposiciones analíticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen siempre a una generalización sobre lo aportado por la experiencia, entendida como el único criterio posible de verificación de un enunciado o de un conjunto de enunciados, elaborados aquellos desde una perspectiva de racionalidad que los apoya y que llevan a la fijación de unas reglas sobre la gnoseología, en cuanto el sujeto toma conciencia de lo que aprehende, y de la ontologìa, porque lo pone en contacto con el ser cuando exterioriza lo conocido.
Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en ésta conllevan a la generalización, lo cual debe ser expresado en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto sociohistórico específico.
En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre se da a, entonces sucede b”1
.
Pues bien, o los supuestos referidos por los libelistas en las censuras que se vienen de sintetizar no colman esos presupuestos o su existencia no está debidamente relacionada con el fundamento real de responsabilidad de los implicados, para lo cual debe dejarse en claro que en el segundo reparo de la demanda a nombre de GUILLERMO ALEJANDRO ANTÍA ORDÓÑEZ, en donde se anuncia atacar la inferencia lógica del indicio de responsabilidad estructurado en su contra, no se hace cosa distinta a repetir una de las múltiples máximas referidas en la censura previa del mismo libelo cuya atención se fija en atacar la prueba sustento de los diversos hechos indicadores, y que el segundo reparo de la allegada en favor del coprocesado ÓMAR MAURICIO ACOSTA PINTO se contrae, en su mayor parte, a referir el desconocimiento de una regla de la experiencia también referida en el primer cargo de la otra demanda.
Las máximas de la experiencia, supuestamente transgredidas en la valoración probatoria de los juzgadores, son las siguientes:
(i) Al apreciarse el testimonio del uniformado delator Jairo Hernán Gallego Gallego, quien dio cuenta del plan criminal desplegado por los uniformados y del cual hizo parte, constituyéndose efectivamente en una de las pruebas fundamentales que sustentó la responsabilidad penal de los implicados y, desde luego del capitán ANTÍA ORDÓÑEZ, porque se desconoció la regla de la experiencia, según la cual “nunca o casi nunca ocurre que en la jerarquía de la Fuerza Pública (Militar o Policía Nacional, específicamente) un oficial descienda hacia su subalterno, dada su condición de superior jerárquico, para hacerle proposiciones delictivas, cuando está por encima el mando y dignidad castrenses”, refiriéndose al encuentro que sostuvieron mes y medio antes de los hechos el delator y el capitán en un lugar donde el segundo ofreció al primero el vehículo de dotación y medios para llevar a cabo conductas delictivas.
El supuesto anterior referido por el libelista no contiene una máxima de la experiencia a la que se haya llegado por percepción reiterada, sino un patrón de comportamiento predicable de las Fuerzas Armadas que puede ser excepcionado de forma más o menos regular y corroborado a través de cualquier medio de prueba, como aquí ocurre, entre otros, con el testimonio de uno de los uniformados implicados en el suceso delictivo, quien con solvencia refirió a ese encuentro previo sostenido con el capitán ANTÍA ORDÓÑEZ con fines protervos.
(ii) Así mismo, para el defensor del mismo oficial, su prohijado no realizó acción distinta a la de prestar ingenuamente el vehículo a Gallego Gallego, pues “la regla de la experiencia expresa que el tenedor de un carro siempre o casi siempre se niega a prestarlo, porque la misma cotidianidad le indica que lo más probable es que lo dañen, lo involucren en un accidente de tránsito o en un delito. Pero si decide esto último resulta claro que incursiona en la ingenuidad traducida en un exceso de confianza que la prudencia siempre rechaza”¸ planteada en las dos censuras analizadas del libelo presentado por el defensor del capitán ANTÍA ORDÓÑEZ.
Es palmario que el comportamiento referido por el actor de quienes, como él mismo los llama, son tenedores de vehículos, no consulta en absoluto con la realidad, pues es frecuente en las relaciones interpersonales el préstamo, sin prevención alguna, de automotores, mediando, por lo general, factores diversos a la ingenuidad referida por el censor, fundamentalmente en razón al grado de confianza existente.
(iii) Ahora, el mismo defensor también tacha de mendaz al delator por su conducta posterior, dado que “siempre que el delincuente actúa en acatamiento de un acuerdo común, siempre o casi siempre obedece las órdenes o instrucciones que su par le dicta, porque de esta manera se asegura el éxito del plan criminal”.
Tal supuesto tampoco erige regla de experiencia alguna, sino una pauta de conducta mínima para que una empresa, no necesariamente delictiva, logre sus propósitos, pero el hecho de que alguno de sus integrantes, especialmente en las primeras, por alguna motivación en particular, decida develar el acuerdo y a sus integrantes en estas últimas, ni demuestra automáticamente su mendacidad, como lo entiende el censor, ni mucho menos la inexistencia del acuerdo delictivo. Para ello deberá demostrarse que las afirmaciones del delator riñen con la verdad, lo cual aquí no se verifica, pues el restante acervo probatorio más que desmentir a Gallego Gallego, corrobora su exposición, como ampliamente se analiza en los fallos de instancia.
(iv) Sostiene el mismo profesional del derecho que igual descarta la responsabilidad de su defendido como coautor impropio el hecho de que fuera a poner en riesgo su excelente hoja de vida en la institución policial, al punto de haber sido nombrado como comandante del servicio de escolta del popular dignatario, para ejecutar una conducta delictiva como la investigada, cuyo monto no era significativo, pues la regla de la experiencia enseña que “nadie arriesga tanto por tan poco”.
Aun cuando el supuesto mencionado puede constituir una regla de la experiencia válida, en este caso no guarda relación con lo demostrado en la actuación a partir del dicho del uniformado delator Jairo Hernán Gallego Gallego, quien señaló que el fin de la empresa delictiva era apoderarse de sumas considerables, preferentemente en dólares, transportadas en vehículos que serían interceptados por la patrulla policial a partir de informaciones suministradas e, incluso, se dice haber tenido conocimiento inicial que en el automotor interceptado se llevaba la suma de doscientos cincuenta mil dólares, y cosa muy distinta es que en realidad se tratara de una cantidad inferior, veinticuatro millones de pesos exactamente, mas no por ello insignificante, como lo señala el libelista.
(v) Ahora, tanto en el primer cargo del libelo a nombre de ANTÍA ORDÓÑEZ como en el segundo del de ACOSTA PINTO se plantea que colegir su responsabilidad en las conductas juzgadas desconoce la regla de la experiencia consistente en que “siempre o casi siempre que los criminales planean y/o ejecutan la comisión de un delito buscan ocultar su identidad, con el fin de evadir la acción de la justicia”. En cuanto al primero porque al tener a su disposición dos vehículos, uno de ellos debidamente identificado, siendo el utilizado en la conducta delictiva, mientras que el otro carecía de distintivos suficientes, habría optado por segundo, mientras que se argumenta en favor de ACOSTA PINTO que no se habría presentado en la escena delictiva con su uniforme y demás elementos que posibilitaban su fácil identificación.
En esta oportunidad nuevamente se ha de reconocer que si bien el supuesto referido configura una verdadera máxima de la experiencia, en este caso es inaplicable por cuanto hace abstracción de los específicos términos del acuerdo común celebrado entre los coautores, según el cual precisamente la condición de miembros de la fuerza pública debidamente uniformados, sumado al uso de un vehículo de la institución, facilitaría la consumación del delito. De esa forma se consignó en la sentencia confutada:
“Ahora bien, constituye un hecho cierto e indubitado en estas diligencias que ACOSTA PINTO acudió a la perpetración del asalto uniformado, con el arma de dotación y en la conducción de una camioneta de la Policía Nacional, como lo destacan los opugnadores. De igual modo, que el deponente Gallego Gallego en el contrainterrogatorio de la defensa atestiguó que no era “usual” el uso de tales prendas para los fines pretendidos (2do. corte, a partir del minuto 31:05); sin embargo, tales aspectos tampoco son indicativos de la mendacidad del nombrado, conforme lo plantean los recurrentes, porque con independencia de lo admitido por el testigo de cargo, en el específico asalto de que dan cuenta las presentes diligencias no resultaba insólita la utilización del vehículo oficial, incluso, la del vestuario referido por uno de los concertados, por el contrario, les resultó útil.
De una parte, porque la víctima Ruiz Betancourt detuvo el avance de su vehículo sin resistencia alguna en la convicción de que había sido interceptado por miembros de la Policía Nacional (minuto 24:21), como lo admitió sin ambages en la declaración rendida en el juicio oral; y, de la otra, porque quienes ejecutaron el plan delictivo, uno de ellos ACOSTA PINTO precisamente, simularon obrar en desarrollo de un operativo legítimo de la Fuerza Pública, conforme lo atestiguaron al unísono la víctima mencionada, su acompañante Henry Arturo Herrera Carranza y el delator Gallego Gallego, tanto es así, que adujeron que uno de los ocupantes del automotor interceptado registraba antecedentes, insinuaron el origen ilícito del dinero encontrado, inclusive, para excluir cualquier oposición del afectado le manifestaron que sería conducido a la SIJIN (a partir del minuto 26:47)” (subrayas fuera de texto).
(vi) Por otra parte, el defensor de ANTÍA ORDÓÑEZ pregona que su comportamiento posterior, a diferencia de lo expuesto en los fallos, consistente en persuadir a habitantes del edificio donde habitualmente parqueaba el vehículo utilizado en la delincuencia en el sentido de que ese día el rodante no había salido del lugar y al formular denuncia penal contra Gallego Gallego por abuso de confianza, no configura un indicio en su contra sino un contraindicio a su favor, por estar acorde con la regla de la experiencia de acuerdo con la cual “todas o casi todas las personas inocentes cuando actúan lo hacen desprevenidamente”.
Empero, como se explica a espacio en las sentencias de instancia, el comportamiento de este uniformado lejos estuvo de acoplarse a la regla de la experiencia referida, pues lo que en verdad pone a flote, sumado a los demás elementos de juicio obrantes en su contra, es el despliegue de una serie de actos encaminados a ocultar su compromiso en las conductas ilícitas, luego de descubrirse el empleo del rodante a su cargo en la comisión del ilícito.
(vii) Una última regla de la experiencia vulnerada se plantea por el representante de ACOSTA PINTO en cuanto a que es inaudito que éste y el capitán ANTÍA ORDÓÑEZ no hubieran recibido inmediatamente parte del botín, pero no tiene en cuenta que ello no corresponde a un comportamiento reiterado con pretensiones de universalidad y que más bien pudo ser el desarrollo de lo previamente pactado o a lo acordado durante la ejecución de los delitos con el fin de evitar, por el tiempo que implicaría esa repartición, ser descubiertos.
Como, en definitiva, según se dejó ver, o los supuestos referidos no constituyen máximas de la experiencia o simplemente son inaplicables para el caso sub exámine, se colige que los reparos objeto de análisis no satisfacen los presupuestos que demanda el error de apreciación invocado, situación que determina su inadmisión.
A lo anterior se aúna, en cuanto respecta a la censura expuesta por el representante de ÓMAR MAURICIO ACOSTA PINTO, que la propuesta también carece de trascendencia, pues no controvierte en su totalidad los fundamentos expuestos por los juzgadores para inferir que no actuó en cumplimiento de una orden impartida por su superior ANTÍA ORDÓÑEZ en el sentido simplemente de transportar en el vehículo a personal uniformado, sino que actuó como verdadero coautor siempre consciente de las conductas punibles perpetradas. Así, en cuanto a este implicado advirtió el a quo que desplegó actos relevantes durante el devenir criminal que permiten colegir su responsabilidad como coautor impropio, sin que de ellos se ocupara el libelista, así:
“Es indiscutible que en desarrollo de ese plan criminal, participó activamente el agente activo de la policía nacional ACOSTA PINTO, quien conducía la camioneta estando uniformado, ejecutando un papel preponderante y vital en el desarrollo de la acción típica y antijurídica, pues nada más ni nada menos, que prestó su concurso para ese propósito ilícito, siendo quien estaba a cargo y mando de la camioneta uniformada oficial, hizo presencia al mando del rodante en aquél lugar clandestino y poco concurrido, por el sector de Carabineros de Suba, cerró a la camioneta de la víctima y la parqueó delante, para permitir que los otros sujetos descendieran e intimidaran a la víctima con arma de fuego, la despojaran del dinero y la retuvieran por un tiempo prologando y considerable, mientras efectuaba todo el recorrido y finalmente dejaran libre al ofendido, tarea y actividad que por supuesto hace parte de la división de trabajo que demandó ese despliegue ilegal y censurable desde todo punto de vista, que lo encuadra dentro del campo de la coautoría al tenor de lo normado en el artículo 29 del Código Penal, y que se trató de un proceder netamente doloso, con total voluntad e intención para actuar contra derecho, a sabiendas del inmenso daño y perjuicio que se le estaba causando al indefenso ciudadano, contrariando las obligaciones y deberes que le imponía la constitución, la ley y el reglamento de la institución armada a la que pertenecía, pues en lugar de proteger a las personas y los bienes, decidió atentar contra el patrimonio y la libertad individual del ciudadano denunciante.
Ninguna justificación amerita el proceder del acusado ACOSTA PINTO, y en esos términos sucumbe, su versión absurda e ilógica que presentara en el desarrollo del juicio oral y que por supuesto no puede ser acogida por la administración de justicia, teniendo en cuenta que la misma carece de un respaldo razonable, y no puede admitirse que dentro de ese despliegue ilícito ampliamente advertido, se le tuvo como popularmente se llama y lo expuso en su versión, “de gancho ciego”, pues es inadmisible que en la forma en que se presentaron y desarrollaron los hechos, con una secuencia de episodios previamente diseñados, este agente de la policía se dedicara a conducir la camioneta uniformada, ignorando o no queriendo darse cuenta de todos esos atropellos y ataques ilícitos que se concretaron con el rodante oficial que él conducía. No debe olvidarse que se trata de un agente del orden, que tiene una amplia preparación en temas de seguridad y basta experiencia para saber atacar el crimen y afrontar cualquier situación irregular como la descrita. Simplemente participó con total conciencia y voluntad en ese designio criminal, con coordinación y comunicación con los restantes sujetos del grupo que ayudo a concretar la acción cuestionada. En síntesis y lamentablemente para los intereses del referido acusado, como para el otro, ninguna prueba de las allegadas al juicio lo eximen de responsabilidad, por el contrario la prueba de cargo apuntala en dejar en evidencia que de manera dolosa llevaron a cabo los hechos anormales que se le cuestionan, pues no se compadece con la posición y dignidad que le encargó al misma sociedad.
(…)
En ese contexto, imposible que se trate de una situación llamada popularmente y como lo significó el acusado “de gancho ciego”, es decir, que fue asaltado en la buena fe e ingenuamente llevó a las demás personas en la camioneta durante todo ese recorrido, ignorando el desapoderamiento violento del dinero y la retención de la víctima durante un tiempo considerable. Posición totalmente absurda e ingenua, que una persona de las condiciones físicas y mentales del acusado, con formación e instrucción en calidad de uniformado de la policía y toda la experiencia en la prestación del servicio, vaya ser utilizada en la forma ingenua que lo pretendió hacer ver en el juicio oral. Definitivamente, este procesado actuó en connivencia con el capitán ANTÍA y los demás sujetos que prestaron su concurso, para concretar el hurto calificado y agravado y el secuestro contra la víctima, pues su relato infundado no amerita más consideraciones”2 (subrayas fuera de texto).
A su turno, frente al compromiso penal de este mismo procesado, indicó el ad quem:
“Así se constata además con la activa intervención del último citado en el asalto cometido, mediante la cual se robustece también desde esta otra arista la coautoría impropia atestada. En efecto, las víctimas Ruiz Betancourt y Herrera Carranza atestiguaron de manera coincidente las acciones desplegadas por ACOSTA PINTO, de inequívoca intervención libre y consciente en el programa criminal, tanto es así, que separado Ruiz Betancourt del grupo, Herrera Carranza fue obligado a abordar la camioneta policial junto con Hamilton Carranza, del que advertido sea, se plantea en este asunto fue quien le brindó la información a los delincuentes sobre la existencia del dinero; vehículo que el enjuiciado condujo por varios sectores de la ciudad con los aludidos pasajeros, a quienes les fue permitido apearse luego de consumado el apoderamiento ilícito.
Estas exteriorizaciones, conviene destacar, no pudieron ser negadas por el acusado ACOSTA PINTO, quien admitió que tuvo bajo su dirección la camioneta policial cuando con ella fue interceptado el vehículo de Ruiz Betancourt, que parqueó además enfrente de éste (a partir del minuto 07:53), esto es, impidiéndole el avance, deduce la Sala. Así mismo, que fue él quien tomó del brazo a “uno de los muchachos de la camioneta que había detenido” y lo metió “hacia donde estaba ia camioneta de ia Policía”; más aún, que posteriormente, “con los muchachos” en el interior del automotor oficial reanudó la marcha seguido de Gallego Gallego.
En estas condiciones resulta forzoso colegir que ninguna veracidad tienen las explicaciones del referido procesado, esto es, de haberse visto involucrado en los episodios delictivos a la manera de un “gancho ciego” máxime que provisto en todo momento del arma de dotación, que negó haber facilitado a Gallego Gallego, bien pudo resistirse a la participación en el asalto, incluso, evitarlo, ante el ostensible desvío del servicio que le había sido requerido por éste, simplemente de recoger “unas vainas” según aduce.
(…)
De acuerdo con lo argumentado resulta creíble entonces, como lo relata Gallego Gallego, que el nombrado ACOSTA PINTO acudió a su encuentro de acuerdo con las instrucciones impartidas por ANTÍA ORDÓÑEZ, no en forma ingenua o “de gancho ciego” en términos de la sustentación de la alzada, menos aún, en cumplimiento de una orden impartida por el superior inmediato, que en todo caso y en gracia de discusión no habría sido legítima, por lo tanto vinculante, lo que no era ajeno al conocimiento del primero conforme lo admitió en el testimonio, sino en comunidad de designio criminal para perpetrar el asalto querido en colectivo, entre otros, por los procesados.
Las conclusiones consignadas están armonizadas además con las manifestaciones iniciales que el delator Gallego Gallego le atribuye a ACOSTA PINTO cuando éste arribó en la noche de los sucesos al sector de la Avenida Suba con calle 127, lugar en donde coincidieron con apego a lo acordado para los fines delictivos comunes, en lo específico, que se trataba del “hombre de confianza” enviado por el capitán ANTÍA ORDÓÑEZ, no para una misión oficial y lícita, destaca el Tribunal en explícita respuesta a los ataques de los recurrentes, sino “para hacer la vuelta de dinero” (2do. corte, a partir del minuto 02:52)..”3 (subrayas fuera de texto).
Por razón de lo expuesto, se inadmitirán los cargos analizados en este apartado.
2. Cargos por violación directa de la ley sustancial:
2.1. Tercero de la demanda a nombre de GUILLERMO ALEJANDRO ANTÍA GONZÁLEZ:
Para el actor se incurrió en aplicación indebida de los preceptos sustanciales que reprimen el delito de secuestro simple atenuado agravado atribuido a su prohijado y la figura del concurso de conductas punibles, en cuanto ANTÍA GONZÁLEZ no ejecutó materialmente acción alguna contra el bien jurídico de la libertad de locomoción de la víctima del hurto.
Por tanto, asegura, no se configuró el concurso entre el delito patrimonial y el secuestro, pues prevalece el concepto de unidad de acción, en el entendido de que finalmente se vulneró un único bien jurídico tutelado.
En el caso de la especie, sostiene el libelista, “la finalidad de la interceptación fue apoderarse del botín, únicamente. Hubo una sola acción con finalidad unitaria. Nunca se prospectó un ataque a la libertad individual de los viajeros. Cuando Gallego le quitó el dinero a la víctima a todos los entonces retenidos los dejó libres, vale decir que la retención de la víctima y sus acompañantes duró el tiempo que la víctima resistió a la exigencia de la entrega de su dinero, vale decir el estrictamente necesario para el agotamiento del apoderamiento, pues obtenido el objeto de la conducta a los asaltados no se les restringió por más tiempo su libertad de locomoción, por lo cual no cabe diseñarse el delito de secuestro imputado”.
Es más, de no haber sido así, prosigue, no se habría podido realizar el despojo ilícito. Luego señala que tanto doctrina como jurisprudencia han solucionado el problema del concurso aparente de tipos por la vía del delito complejo como forma de unidad de acción, en cuyo caso la conducta se adecúa a un tipo penal que contiene como elementos propios algunos que pertenecen a otra conducta autónoma.
En virtud de lo anterior, a juicio del censor, surge diáfana la aplicación indebida de los preceptos sustanciales reseñados y la correlativa falta de aplicación del artículo 89 del Código Penal que consagra la prohibición de la doble incriminación.
Con fundamento en lo expuesto depreca casar parcialmente el fallo atacado y, en su lugar, dictar sentencia sustitutiva de absolución en pro de GUILLERMO ALEJANDRO ANTÍA ORDÓÑEZ, por el delito de secuestro simple “disponiendo entonces la reducción penológica en la misma proporción en que la pena fue incrementada por el concurso de delitos que no existió sino en apariencia”.
2.2. Primero de la demanda a nombre de ÓMAR MAURICIO ACOSTA PINTO:
Comienza por señalar que “se equivocó el Tribunal al dar aplicación a las normas de carácter sustancial que regulan la figura delictual del secuestro simple agravado atenuado sin que los hechos acaecidos el día 30 de mayo de 2008 lleven a indicar que nos encontramos frente a este delito”.
Lo expuesto, asegura, porque de la situación fáctica acaecida el día en mención se desprende con facilidad que nunca existió la finalidad de incurrir en alguno de los verbos que describen el tipo penal de secuestro simple, sino, por el contrario, el tiempo durante el cual las victimas permanecieron interactuando con los acusados fue el mínimo requerido para doblegar su voluntad con el fin de que hicieran entrega del dinero que tenían en su poder.
Dicho lapso, entonces, “fue el mínimo requerido para poder llegar a una vía principal desde el lugar donde fueron interceptadas las victimas y una vez sobre esta vía principal dichas victimas se alejaron del lugar conduciendo su vehículo y en poder de medios de comunicación como eran sus celulares, desde los cuales hicieron las primeras llamadas con el fin de dar a conocer del ilícito del cual habían sido objeto”.
El análisis de los tipos penales de secuestro extorsivo y secuestro simple, reseña, no sólo demanda la constatación del tipo objetivo sino, además, requiere un análisis del tipo subjetivo, esto es, constatar que la finalidad, cometido o intención del autor va encaminada a la realización del tipo penal de secuestro en cualquiera de sus dos modalidades.
En el presente caso, subraya, el tiempo de retención no superó los 20 minutos, el cual fue empleado en gran parte para llevar a cabo la requisa del vehículo y victimas, constatando sus identidades y, el otro lapso, para llegar a la precitada avenida, donde se logró la entrega del dinero por parte de los ofendidos a través de la intimidación.
Por tanto, “ese mínimo tiempo no alcanza a ser constitutivo del delito de secuestro simple porque el mismo por un lado no tenía la suficiente entidad por sí solo para vulnerar la libertad personal, ni dicho tiempo representa una intencionalidad por parte de los autores del ilícito de querer vulnerar esa libertad individual de las victimas”.
Así las cosas, estima que el Tribunal se equivocó al condenar por la conducta contra la libertad personal, pues “se ha demostrado con base en los hechos probados que el tiempo transcurrido entre la interceptación de la victimas y el momento en que se separan en la Avenida Boyacá con calle 150 no es el suficiente para poder argumentar con certeza que nos encontramos frente a la constitución de un delito de secuestro simple, como tampoco del elemento subjetivo se puede manifestar que el querer de los autores era coartar el derecho a la libertad individual y de movilidad de quienes fungen como victimas en el presente caso”.
En acápite ulterior, denominado “necesidad de la casación”, enfatiza sobre la importancia que reviste para la Sala abordar la temática planteada “ya que a través de la posición que la misma adopte se unificara la jurisprudencia penal”. Así, “dicha unificación jurisprudencial servirá para que en casos futuros donde los presupuestos fácticos que rodearon el presente se vuelvan a presentar se conozca el criterio de la Corte frente al concurso aparente que existe entre el secuestro simple y el hurto agravado y calificado, como también cuál es espacio de tiempo mínimo requerido para la configuración del delito del secuestro simple cuando lo que se pretende es el despojo de bienes de las victimas y dicho despojo no se hace por la vía de la violencia sino colocando en situación de inferioridad a dichas victimas y para tal fin se requiere un tiempo prudencial para lograr el cometido”.
2.3. Consideraciones:
Desde ya se debe anunciar que las censuras sometidas a estudio se inadmitirán, en cuanto carecen de trascendencia.
Se arriba a la conclusión anterior porque el discurso expuesto por los libelistas deja de lado la jurisprudencia recurrente de la Sala frente a supuestos de hecho similares, según la cual, sin establecer reglas generales, el delito de secuestro, en cualquiera de sus modalidades, ya sea simple, como en este caso, o extorsivo, concurre materialmente con el hurto calificado por razón de la violencia, sin que tal eventualidad comporte transgresión del principio de doble incriminación o non bis in ídem por tratarse de un mero concurso aparente, básicamente porque con el actuar se vulnera tanto el bien jurídico del patrimonio económico como el de la libertad personal, amén de que para ello ninguna relevancia tiene el factor temporalidad de la aprehensión, aspecto sobre el cual infructuosamente insiste el defensor de ÓMAR MAURICIO ACOSTA PINTO.
Por lo mismo, tampoco le asiste razón a este profesional cuando en aras de demostrar la necesidad de proferir fallo de fondo en este asunto indica que sobre el particular no hay desarrollo jurisprudencial, advirtiéndose precisamente lo contrario, pues alrededor de dicha temática ha sido prolija la jurisprudencia de esta Colegiatura, según pasa a verse.
Así, en providencia de marzo 29 de 2000, se sostuvo:
“El argumento de que para la realización de otros delitos como el hurto o la extorsión no puede haber una privación momentánea de la libertad, no resulta acertado, pues cada uno contiene una acción diversa que constituye el eje central de las conductas típicas en discusión. La limitación de la locomoción aquí acaeció, así hubiera sido temporal y así los encartados no hubieran tomado el mando del timón…..” (subraya fuera de texto)4.
El punto, poco después, fue objeto de ampliación, en los siguientes términos:
“Sostiene el demandante que la privación de la libertad de los empleados de JOHN RESTREPO Y CÍA ‘duró escasos minutos’, hecho que no da lugar a considerar la conducta como ‘punible autónomo’ de secuestro. Esta alegación, carece de pertinencia en relación con la decisión impugnada, dado que el artículo 269 del C.P. anterior, norma que sirvió de sustento al fallo de condena, no exige en su estructura determinado tiempo para la consumación del delito. La deducción del censor, de negar el secuestro en razón del breve lapso durante el cual estuvieron privadas de libertad de locomoción los ocupantes del furgón, se obtiene a partir de una aseveración jurídica inexacta, puesto que el tipo penal descriptivo del secuestro no exige ninguna circunstancia temporal para su estructuración (…).
Una es la acción que se realiza mediante el apoderamiento con violencia de un objeto mueble y otra la de privar de la libertad de locomoción a las personas que ejercen sobre el bien hurtado posesión, tenencia o contacto físico. Cada uno de estos actos son separables, dentro de la complejidad de un comportamiento, uno supone una maniobra sobre el objeto del hurto, para cambiar su disponibilidad, otra supone un retener, arrebatar o sustraer a una persona de su autonomía de permanecer o no en determinado lugar. En el aspecto subjetivo, es distinta la representación del resultado de un apoderamiento de cosa mueble, que el de privar a una persona de su locomoción. La voluntad de ejercer ambas conductas con sus específicos resultados puede concurrir en un mismo momento, sin que por ello las acciones dejen de ser separables. Por ello la posibilidad jurídica plena de conformar el concurso delictual” (subrayas fuera de texto).
Esta posición se ha mantenido invariable hasta hoy. De tal manera, fue recabada, por ejemplo, en los autos de abril 30, rad. 19351; junio 4, rad. 19376; julio 16, rad. 19577 y julio 23, rad. 19372 del mismo año. Igualmente, en las sentencias de abril 30, rad. 19394 y junio 13, rad. 12439, también del año 2002. Posteriormente se reafirmó el 26 de enero de 2005, al consignar:
“…la postura que esta Sala ha brindado para la mayor parte de los casos, como se vio de acuerdo con el recuento jurisprudencial previo, ha sido la de que sin atender al factor temporal de la privación de libertad a que se someta al tenedor, poseedor o detentador del objeto material del hurto, toda aquélla que sobrevenga al doblegamiento de su voluntad y a la facultad de disposición que logra el sujeto activo sobre el objeto material del ilícito, es innecesaria o superflua para la consumación del delito y estructura un atentado contra la libertad personal que debe ser sancionado como secuestro”
(…)
Además de lo expuesto, se impone precisar que respecto del criterio de consunción como solución al concurso aparente de delitos, y más especialmente en cuanto se refiere al denominado hecho típico acompañante, de lo que se trata es que el juicio de desvalor de uno de los comportamientos en aparente concurso, consume el juicio de desvalor del otro delito, dado que la entidad de este último no trasciende ni cobra autonomía en punto de la lesión al bien jurídico tutelado, en la medida que su punición ya ha sido establecida por el legislador al tipificar el otro comportamiento. En evento contrario, como ocurre en el caso de la especie, que ambos comportamientos violan de manera ostensible y autónoma diversos bienes jurídicos (patrimonio económico y libertad personal), no hay duda de que la valoración de la finalidad perseguida por el acusado resulta inane, pues sin dificultad se advierte la configuración de un concurso material de delitos” (subraya fuera de texto)5.
El 9 de febrero de 2006 la Corte también se ocupó del punto, concluyendo de forma tajante, después de elaborar un rastreo jurisprudencial, lo siguiente:
“De acuerdo con la jurisprudencia citada, el término que dure la privación de la locomoción y la finalidad perseguida por el autor resulta un dato que no desquicia el juicio de adecuación típica. En este puntual aspecto están claramente diferenciadas las conductas punibles de hurto y secuestro”6 (subraya fuera de texto).
Después, en un caso sustancialmente similar al que concita la atención, pues para el despojo del objeto material se ejercieron actos de intimidación mediante el empleo de armas de fuego y la retención se extendió por un tiempo semejante, además de que también se planteó que el designio criminal de los maleantes exclusivamente estuvo orientado a lesionar el bien jurídico del patrimonio económico, se adujo:
“…no cabe duda que en el caso de la especie la retención del conductor fue absolutamente innecesaria para la ejecución de la conducta punible contra el patrimonio pues, como es natural entender, quienes participaron en su realización utilizando arma de fuego para intimidar y doblegar la voluntad de propietario del bien, ya había eliminado cualquier posibilidad de resistencia suya dirigida a evitar el despojo del vehículo o de su carga, de suerte que fue ésa la violencia calificante del hurto y otra la conducta consistente en trasladar a la víctima a bordo de un vehículo de servicio público, bajo la doble custodia de quien dentro de éste lo vigilaba y del otro asaltante que los seguía en la motocicleta, comportamiento último que sin duda se erige como lesivo de la libertad personal y concursa de manera real y efectiva con el delito patrimonial.
De otra parte, menester es resaltar que la circunstancia de haberse verificado esa retención por espacio aproximado de veinte minutos, no desvirtúa su carácter típico.
(…)
Finalmente debe decirse que, en lo relativo a la tesis de la actora según la cual el propósito del procesado estuvo exclusivamente dirigido a consumar el delito contra el patrimonio, sin que, en cambio, por parte alguna aparezca el dolo específico de secuestrar, es claro que, como acertadamente lo pone de presente la Procuradora, el designio criminal que motiva al agente a la realización de una conducta prohibida no tiene la entidad suficiente para eliminar las posibles lesiones que cause respecto de otros bienes jurídicos, como acontece cuando quien hurta decide dar muerte a su víctima para asegurar el producto de lo apropiado, evento en el cual repugnaría considerar que sólo se lesiona el patrimonio por ser esa la intención que dominó la realización de la conducta.
Tal sucede también en el presente evento, por cuanto la libertad personal efectivamente se vulneró, resultando también notorio que los partícipes en estos hechos estuvieron en plena posibilidad de representarse que su actuar era doblemente lesivo, esto es, que afectaba tanto el patrimonio, como la libertad individual de la víctima del hurto”7 (subrayas fuera de texto).
Este criterio, valga decir, fue reiterado en sentencia de noviembre 24 de 2010, en la cual se hizo énfasis en que:
“…sometido el ofendido por el uso de las armas y la actividad directa de tres de los asaltantes y así desposeído del vehículo y luego de sus pertenencias personales, cualquier otro hecho que de allí en adelante se ejecutara en detrimento de la libertad de la víctima resultaba autónomamente punible, como quiera que en ese decurso surgía patente que el apoderamiento ya se hallaba agotado y por ende la afectación a la libertad se evidenciaba innecesaria en los fines que alega el casacionista, sobre todo porque de conformidad con lo declarado por los agentes de policía, taxistas y víctima la persecución por las autoridades comenzó luego de pasado un tiempo considerable en el que bien podían haber no ejecutado la retención del afectado y porque el seguimiento lo iniciaron apenas dos conductores de taxi.
(…)
Es que la violencia ejercida a través de las armas de fuego y los golpes se constituyó en el medio idóneo y eficaz para ejecutar el apoderamiento, como que con ello se logró el fin propuesto sin que además fuera necesaria la retención a que por ese tiempo fue sometida la víctima. En esas condiciones el secuestro se tornó en conducta independiente, subsistiendo separadamente del apoderamiento sin que pudiera tenérsele como medio para asegurar el producto que ya lo tenían, ni para lograr la impunidad, cuando, como ya se dijo, el operativo policial tardó un tiempo en montarse y el seguimiento inicial lo realizaron dos taxistas, autonomía que por demás no es posible desecharse bajo los sofísticos argumentos defensivos de que la voluntad de los asaltantes se dirigió finalística y exclusivamente al apoderamiento de los bienes.
Como emerge evidente, dado el desarrollo de los hechos objeto de juzgamiento, el atentado al patrimonio económico se advierte absolutamente desligado de la privación de libertad a que fue sometido el ofendido, propiciando en esa medida una clara autonomía típica y la consecuente formulación de un reproche independiente por constituir sendos atentados a bienes jurídicos diversos.
No basta pues con aducir que el único cometido de los procesados era apoderarse de los bienes de la víctima y que para ello estaría más que justificada su retención y que en ese orden toda actividad orientada a cumplirlo integraría sin más el punible contra el patrimonio económico y quedaría por ende descartado cualquier otro resultado típico, pues al margen del propósito y finalidad queridos por los autores y en tanto con su conducta se lesionen bienes jurídicos, es apenas obvio que deben responder por la integridad de hechos punibles materializados”8.
Se desprende del anterior recuento que los libelistas no desvirtuaron y ni siquiera se ocuparon a espacio, como era su deber, de los diversos elementos considerados por la jurisprudencia de la Sala de tiempo atrás para estructurar el concurso material de los delitos de hurto calificado por la violencia y secuestro en supuestos de hecho similares al aquí investigado.
De ese modo, los censores dan relevancia a la finalidad del sujeto agente –sólo encaminada a hurtar y no a secuestrar-, a la unidad de designio criminal, a la transgresión de un solo bien jurídico, a la configuración del delito complejo y a la temporalidad de la retención, elementos que, como acaba de verse a través del recorrido jurisprudencial, no siempre son relevantes a la hora de establecer el concurso efectivo entre estas dos conductas.
Marginarse de la posición decantada por la jurisprudencia sobre la temática en particular, cuando su deber era por lo menos rebatir esa postura o demostrar que el caso se acoplaba a sus directrices descartando la existencia del concurso, determina la ausente trascendencia de los reparos analizados y, como corolario de ello, en cuanto este aspecto comporta un presupuesto de argumentación, su inadmisión, como así se declarará.
3. Cargo cuarto de la demanda presentada a nombre de GUILLERMO ALEJANDRO ANTÍA ORDÓÑEZ:
3.1. Planteamiento:
A juicio del actor el fallo impugnado incurre en la causal tercera de casación del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 por violación directa de la ley sustancial como consecuencia de la aplicación indebida del artículo 435 de la Ley 599 de 2000 que sanciona el delito de falsa denuncia, cuya imputación derivó de la noticia criminal formulada por su defendido contra Jairo Hernán Gallego Gallego por el delito de abuso de confianza.
En el desarrollo del cargo recuerda cómo para el juzgador la declaratoria de responsabilidad por este delito surgió porque la denuncia formulada no se ajustaba a la realidad, pues simplemente obedeció a un infructuoso mecanismo defensivo. Así, recuerda, sostuvo el a-quo que como el denunciante ANTÍA ORDOÑEZ participó en las conductas ilícitas investigadas por la Fiscalía, los hechos no sucedieron en la forma como los reportó y por ende llega a la conclusión de que faltó a la verdad cuando activó la persecución penal.
Sin embargo, advierte que como los juzgadores unánimemente consideraron demostrada la existencia de los hechos investigados y probados, es cierta la denuncia formulada por su prohijado contra el intendente Jairo Hernan Gallego Gallego, “tanto es así que éste aceptó los cargos que son los que la denuncia referencia desde el punto de vista fáctico y cuya ocurrencia los falladores paradójicamente no la ponen en duda porque en realidad sucedieron, tal como lo denunciara la víctima del despojo Carlos Alberto Ruiz Betancourt”.
Además, la única exigencia para que el tipo penal noticiado por ANTIA ORDOÑEZ se verifique es que encuentre sustento en los hechos realmente ocurridos así no coincida con la denominación que le haya dado, pues lo cierto es que estaba refiriéndose a unos hechos que tuvieron existencia en el mundo fenoménico, y la calificación como delito sólo le incumbía a la jurisdicción encargada de valorarla, bastándole tan sólo al denunciante la narrativa del suceso coincidente con la realidad o la verdad.
De otro lado, su defendido estaba obligado a denunciar los hechos, porque aparecía involucrado un vehículo oficial a su cargo y, de no haber procedido así, otra hubiera sido la situación jurídica que afrontaría por incumplimiento del deber de denunciar.
Por manera que, prosigue, como los hechos denunciados realmente existieron no procede la adecuación típica de falsa denuncia, pues lo que le daría existencia jurídica es la puesta en conocimiento a la justicia de unos hechos que no han ocurrido.
Es más, señala, el propio denunciado Gallego Gallego aceptó haber hecho uso del rodante oficial que ANTIA ORDOÑEZ le prestó el día de los hechos, accediendo a su solicitud, lo cual encuentra respaldo probatorio en el testimonio del agente OMAR MAURICIO ACOSTA PINTO, quien conducía el automotor.
Y, complementa, si los hechos existieron tal como los refirió el denunciante ANTIA ORDOÑEZ, el contenido de la denuncia no es falso y, por lo mismo, no resulta atinada la imputación y la declaración de responsabilidad declarada por los sentenciadores.
En virtud de lo expuesto, depreca casar parcialmente el fallo recurrido y, en su lugar, absolver a su patrocinado del cargo de falsa denuncia, por inexistencia de delito.
3.2. Consideraciones:
En primer lugar se ha de advertir que erradamente en la censura, como ya había ocurrido con el reproche precedente del mismo libelo, se pretexta la causal tercera de casación del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 a pesar de referirse a la violación directa de la ley sustancial; dicho yerro no tuvo ninguna injerencia en el reparo anterior en cuanto el actor se sujetó a la declaración fáctica y a la valoración probatoria del fallo, mas no así frente a este reparo en donde debate ese aspecto generando confusión a efectos de establecer la causal bajo cuyo amparo endereza el cuestionamiento.
En efecto, tiene sentado la Corte que cuando se acude como motivo de casación a la violación directa de la ley sustancial la censura debe aceptar los fundamentos fácticos y probatorios de la decisión impugnada, como quiera que el error se contrae a un debate puramente jurídico que deviene de la falta de aplicación (no se selecciona la norma llamada a regular el caso), de su aplicación indebida (se escoge para solucionar el caso una preceptiva que no es atinente) o de su interpretación errónea (en donde si bien se selecciona la normativa correctamente, se le otorga una hermenéutica equivocada).
De modo que, aun cuando esta causal también recae en la vulneración de preceptos sustanciales, no guarda relación con la crítica fundada en la incorrecta apreciación de las probanzas, cuya vía expedita en sede del recurso extraordinario de casación es la violación indirecta de la ley sustancial, contemplada, ésta sí, en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, a condición de que el censor demuestre que el fallador incurrió en errores de hecho o de derecho, los primeros producto de falsos juicios de existencia, de identidad o raciocinio y, los segundos, por los llamados falsos juicios de legalidad o de convicción, que a su vez generan violación de la ley sustancial, bien porque el precepto aplicado no debió serlo o en cuanto se dejó de aplicar el llamado a regular el caso.
Precisamente por la disímil esencia entre las dos causales aludidas se colige también que son excluyentes y, por ende, deben ser formuladas a través de reparos independientes, con el fin de evitar la vulneración de principios regentes de la materia casacional, como son los de autonomía y no contradicción, consagrados en procura de preservar la claridad y concisión que debe evidenciar la demanda con miras a su admisión y estudio.
Contrariando las premisas anteriores, en el reproche objeto de estudio se incurre en dicha falencia cuando anuncia que se incurrió en violación directa de la ley sustancial y, acto seguido, en su desarrollo, se aparta de los presupuestos fácticos y probatorios del fallo, para discrepar en punto del valor otorgado a la prueba sustento del fallo, postulación eventualmente compatible con la causal de violación indirecta.
Ciertamente, para al actor no se estructura el delito de falsa denuncia en contra de su prohijado porque los hechos por él denunciados, independientemente de su denominación jurídica, corresponden a la realidad, aspecto en el cual precisamente entra en desacuerdo con los falladores de instancia, para quienes el hecho fundante de la noticia criminal presentada por el capitán ANTÍA ORDÓÑEZ no es cierto, esto es, que simplemente facilitó o prestó el vehículo a su cargo al uniformado Jairo Hernán Gallego Gallego y que éste lo usó con fines ilícitos para realizar las conductas investigadas, cuando lo que en realidad demuestra la prueba, concluyen coincidentemente los sentenciadores, es que la facilitación del rodante fue fruto de un plan criminal previo, configurándose el fenómeno de la coautoría impropia; en consecuencia, la denuncia instaurada sólo tuvo por objeto salir avante del compromiso penal que surgía en su contra descargando la responsabilidad en Gallego Gallego.
Tanto es ello así que el casacionista señala que en sustento de su tesis obran los testimonios del mismo Jairo Hernán Gallego Gallego y de OMAR MAURICIO ACOSTA PINTO, quien conducía el automotor. Es decir, el cuestionamiento radica en una discusión de estricta índole probatoria.
Corolario de lo dicho, surge que la violación directa de la ley sustancial no era la vía apropiada para impugnar la decisión de acuerdo con el planteamiento del censor y que, desde esa perspectiva, incurre en un defecto insalvable que conduce a la inadmisión del libelo, cuando, so pretexto de tal motivo, involucra una discusión referida al mérito probatorio, lo que atenta contra la necesaria diafanidad que debe evidenciar el escrito casacional.
Además, porque en el fondo la propuesta se contrae a exponer su criterio personal en el sentido de que la conducta atribuida no se configuraba, actitud que, como mucho se ha dicho, no tiene cabida en esta sede por no estar concebida como tercera instancia y porque tampoco logra desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que gobierna al fallo, para lo cual es preciso demostrar los referidos yerros trascendentes en la apreciación de las pruebas con incidencia en la ley sustancial.
Así las cosas, esta censura también se inadmitirá.
En razón de las falencias advertidas, se impone la inadmisión de las demandas allegadas por los defensores de GUILLERMO ALEJANDRO ANTÍA ORDÓÑEZ y ÓMAR MAURICIO ACOSTA PINTO, como así se declarará, sin que encuentre la Sala necesario dictar fallo de fondo superando los defectos indicados o casar oficiosamente la decisión impugnada para enmendar la vulneración de garantías fundamentales.
Ahora bien, habida cuenta que contra la decisión de inadmitir las demandas de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para la aplicación del referido instituto procesal, habrán de seguirse las reglas fijadas por la Sala sobre el particular9.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR las demandas presentadas por los defensores de los procesados GUILLERMO ALEJANDRO ANTÍA ORDÓÑEZ y ÓMAR MAURICIO ACOSTA PINTO, por las razones consignadas en la anterior motivación.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos señalados.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTÍZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Auto de diciembre 7 de 2011, rad. 37.667
2 Págs. 10, 11 y 29 del fallo de primer grado.
3 A partir de la pág. 32 del fallo de segundo grado.
4 Rad. 13331.
5 Rad. 21474.
6 Rad. 20676.
7 Sentencia de julio 19 de 2006, rad. 23009.
8 Rad. 30211.
9 Providencia de diciembre 12 de 2005. Rad. 24322.