40539(02-09-13)

2013

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

Aprobado acta Nº 287  

Bogotá, D. C., dos (02) de septiembre de dos  mil trece (2013).   

MOTIVO DE LA DECISIÓN  

Mediante  sentencia  del  27 de diciembre de  2011,  el  Juez  6º  Penal del Circuito Adjunto de Barranquilla absolvió a los  señores   Victoria   Eugenia  Flórez  de  Moreno  y  Buenaventura  José Moreno Andrade de los cargos que le  había  formulado  la  Fiscalía.            

La  decisión fue recurrida por el apoderado  de la parte civil.   

El 24 de agosto de 2012 el Tribunal Superior  de    la    misma   ciudad   la   revocó.  En  su  lugar,  declaró  a  Flórez de  Moreno  y  Moreno Andrade penalmente responsables de la  conducta  punible  de  fraude  procesal.  Les  impuso  4 años de prisión, 5 de  inhabilitación  para  el  ejercicio de derechos y funciones públicas, multa de  200  salarios  mínimos  legales  mensuales  vigentes,  les negó la suspensión  condicional   de   la  ejecución  de  la  pena  y  les  concedió  la  prisión  domiciliaria.   

Los  defensores  de  los  procesados  y  el  apoderado  de  la  parte  civil  interpusieron  casación, cuyas demandas fueron  admitidas en auto del pasado 30 de enero.   

Recibido  el  concepto del señor Procurador  Segundo  Delegado  para  la  Casación  Penal,  la  Corte  resuelve el fondo del  asunto.   

HECHOS  

Los  señores  Alfredo  Moreno  Camargo  y  Buenaventura    José   Moreno   Andrade,  eran  socios,  con el 50% cada uno, de la empresa “Maderas  Moreno  Limitada”,  ubicada  en  Soledad  (Atlántico),  constituida  mediante  escritura  pública 354 del 21 de  febrero  de  1980,  la  cual  funcionó hasta el año de 1992, cuando los socios  acordaron  liquidarla,  sin  materializar  este  acto, porque convinieron en que  cada  uno  seguiría  trabajando  y  explotando  las  bodegas y demás bienes de  manera independiente.   

Sin  que  la  empresa  funcionara  como tal,  Moreno Andrade, actuando como  su  representante  legal,  sin comunicarle nada a Moreno Camargo y sin que fuese  necesario,  se  hizo  a  los  servicios  de  su  esposa, la abogada Victoria  Eugenia  Flórez  de  Moreno, con  quien  realizó  contrato  en  detrimento  de  los  intereses  de la sociedad, a  término  indefinido,  con  honorarios de $ 1.300.000 mensuales, pagaderos desde  el 1º de abril de 1997.   

Las   partes   de  este  contrato  dejaron  transcurrir  5  años  sin  cancelar  los  honorarios a la abogada, para, luego,  justificar  la  liquidación  y  pago  del  mismo  suscribiendo  uno nuevo por $  155.559.441,50,  que  se cancelarían en cuatro cuotas, que tampoco se abonaron,  por  lo  cual  se  inició  proceso  ejecutivo, logrando que el Juez 9º Laboral  librara  mandamiento  de  pago  con  embargo  y  secuestro  de  los bienes de la  empresa,  con  los  cuales,  los  esposos denunciados conformaron nueva empresa,  “Maderas     Buenaventura    Limitada”.   

ACTUACIÓN PROCESAL  

1. Adelantada la investigación, 24 de abril  de   2007   la   Fiscalía   precluyó   la   investigación   a  favor  de  los  sindicados.   

2.  La  decisión fue recurrida por la parte  civil.  El  3  de  septiembre  de 2008 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal la  revocó.  En  su lugar, acusó a los esposos Flórez de  Moreno  y  Moreno  Andrade como responsables del delito  de fraude procesal previsto en el artículo 453 del Código Penal.   

3.  Luego  fueron  proferidas las sentencias  reseñadas.   

LAS DEMANDAS Y LAS  

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

La       Sala       no               casará   la   sentencia  demandada.  Las  razones  son  las siguientes, que prohíjan las propuestas del señor Procurador  Segundo Delegado en lo Penal en su concepto:   

De la nulidad y de la  

Omisión      de      valoración  probatoria   

1.  El  defensor  de la señora Victoria  Eugenia  Flórez de Moreno invoca  la  nulidad  el  fallo del Tribunal por cuanto se faltó al derecho a la defensa  de  la  misma,  en  tanto  no  se motivó la deducción de responsabilidad en su  caso   pues  solamente  se  ofrecieron unas precarias razones, al punto que  las  explicaciones de la acusada fueron omitidas, quien aportó varios elementos  de  prueba,  que  fueron  ponderados  en  el  fallo absolutorio y el Tribunal no  apreció  en busca de la verdad real, porque le bastó sustentar su decisión en  lo dicho por uno de los extremos.   

La  ausencia  de motivación impidió que el  Tribunal  se  pronunciara  sobre que fue el denunciante, contrario a lo dicho en  su  queja,  quien  desde 1992 había sostenido que los equipos y las maquinarias  repartidos  entre  los  socios  no eran de la sociedad, sino del padre de ellos,  Buenaventura Moreno Pascuales.   

Tampoco  dio  razones  sobre  porqué  en el  juicio  instaurado  por  el  señor  Moreno  Pascuales  (proceso que se imponía  analizar  para  demostrar  que  se  estaba ante la simulación de la verdad), el  denunciante  fue  su  mejor  testigo  y  depositario  de  los bines que explotó  durante  8  años,  logrando  utilidades  por  $  1.200.000.000.  El juzgador no  brindó  explicaciones  sobre  el  estado  de  deterioro  y  destrucción de los  enseres  devueltos  por el denunciante al sindicado el 31 de octubre de 2001, ni  se   pronunció   sobre   las   contradicciones   existentes   en  las  diversas  intervenciones del quejoso.   

El  juzgador  no  razonó  si el contrato de  prestación  de  servicios  suscrito  por  la  sindicada  tenía  objeto y causa  lícitos,  si  los honorarios pactados eran proporcionados y razonables y si las  actuaciones  profesionales  desplegadas  fueron  eficaces  para  lograr  las dos  sentencias a favor.   

La  acusada  probó  que:  hizo  gestiones  profesionales  en  el  proceso  reivindicatorio  durante  más  de 10 años; los  informes  sobre el producido mensual de las maquinarias secuestradas desde el 21  de  febrero  de  1994  justificaban  el  monto de los honorarios; el denunciante  devolvió  las  maquinarias  destruidas;  ella pagó acreencias a terceros, y el  denunciante  y  su  padre  incurrieron  en  contradicciones  flagrantes. Como el  Tribunal no valoró estos aspectos, hizo un juicio especulativo.   

2.  En  el  cargo  primero, el apoderado del  señor  Buenaventura  José Moreno Andrade  señala  un  falso  juicio  de  existencia  por cuanto el Tribunal  omitió  valorar  las  pruebas  que  demostraban  que  el denunciante y su padre  Buenaventura  Moreno  Pascuales  adelantaron  procesos simulados en los Juzgados  4º  y  12  Civiles  del  Circuito,  con  el  único  fin de acabar o menguar el  patrimonio  de  la  sociedad,  por  oposición a los esposos denunciados quienes  mediante  el  convenio  cuestionado  procuraron  sanar al empresa, mantenerla al  día  en  sus  pagos,  para  lo cual fue necesario el contrato de prestación de  servicios.   

El   Tribunal   omitió   apreciar  varias  comunicaciones  dirigidas  por abogados al denunciante, en las cuales le hacían  ofertas  de  vender  o  comprar  su parte o distribuirse activos, trabajadores y  capacidad  instalada; otras, del quejoso al abogado informando que la empresa no  podía  liquidarse  hasta  tanto  no  se  devolvieran los bienes y maquinaria de  propiedad  del padre de denunciante y acusado, a lo cual aquel le fue respondido  por escrito que tales enseres eran de la sociedad.   

Tampoco apreció la denuncia del sindicado en  contra  de  su  padre  y  su  hermano  (el  hoy  quejoso),  dando  cuenta de las  agresiones  físicas  y  verbales,  ni  la preconstitución de prueba del señor  Moreno  Pascuales  a  través  de  interrogatorio  de  parte  formulado  por  el  sindicado, para despojarlo de la maquinaria.   

Se  excluyeron  comunicaciones  del  señor  Moreno  Pascuales  dirigidas  a  sus  hijos  solicitando  la  devolución  de la  maquinaria  que  era  suya y había sido prestada a la empresa, lo cual reiteró  en un telegrama dirigido al liquidador.   

Igual  dejó  de  ser  valorada  la  demanda  reivindicatoria  presentada  por  el  señor  Moreno  Pascuales  y  las diversas  pruebas  allí  aportadas, así como las providencias emitidas por el juez civil  respectivo,   designando  secuestre,  fijando  fechas  para  practicar  pruebas,  diligencias  de medidas cautelares sobre los bienes de la empresa, memoriales de  los  abogados  dentro  de ese asunto civil  (entre ellos, actuaciones de la  aquí  sindicada) y una oferta de un abogado al acusado, en demostración de que  antes de acudir a su esposa buscó otros profesionales del derecho.   

Tampoco fueron apreciados varios testimonios  que  acreditaron  la  gestión profesional de la abogada sindicada, desvirtuando  el supuesto contrato simulado de honorarios.   

De haberse valorado esos medios probatorios,  se  hubiese demostrado que desde el año 1992 el denunciante, con otros hermanos  y  su  padre  decidieron  dejar  sin  activos  productivos  a  la sociedad, para  despojarla  de  sus bienes sociales, con la finalidad de perjudicar al sindicado  en el momento de la liquidación.   

Igual   se   acreditaba   que  la  acción  reivindicatoria  del señor Moreno Pascuales no solamente fue simulada, sino que  fue  ella  la  que  tornó  necesario  que  el  acusado contratara los servicios  profesionales  de  la  abogada  (su  esposa)  para  defender los intereses de la  empresa,  quien,  a su vez actuó diligentemente, según muestran los documentos  omitidos,  durante  varios años, lo cual tornaba necesarios los honorarios, que  resultan inferiores a lo autorizado como cuota-litis.   

Esas  pruebas  no valoradas demostraban otro  proceso  ficticio,  donde  una  empresa  formada por el quejoso pretendió hacer  valer  una  acreencia  contra la sociedad, juicio que culminó con sentencia que  descalificó la deuda como mentirosa.   

La     Corte    considera:   

1.  El  apoderado de la señora Flórez  de  Moreno reclama la nulidad del  fallo  del  Tribunal  por  ausencia  de motivación, en tanto que el defensor de  Moreno  Andrade, al denunciar  falso  juicio  de  existencia por omisión probatoria, pretende una sentencia de  reemplazo.   

Pero,  en esencia, los dos cargos reseñados  parten  del  mismo presupuesto y, por ello, la Corte los valorará y responderá  conjuntamente.  En  efecto,  lo que las censuras reprochan, bien por motivación  deficiente  o  precaria, bien por exclusión de algunos elementos de convicción  en  el  análisis  del Tribunal, es que en los razonamientos para concluir en la  existencia  del delito y la responsabilidad de los acusados no fueron apreciadas  distintas  pruebas,  en  especial  las  existentes  en los juicios civiles y las  explicaciones  de  la  acusada,  lo que significó precariedad en los argumentos  judiciales.   

2.   El   Tribunal  reiteró  en  diversas  oportunidades  que  la  decisión  a  adoptar  se fundamentaba en lo dicho en la  decisión  recurrida y lo propuesto por los sujetos procesales que intervinieron  en  la  alzada,  “a la luz de las pruebas obrantes en  todo  el expediente”, de donde surge que su análisis  cobijó  la  totalidad  el material probatorio allegado, desde lo cual no asiste  razón  a  los  demandantes  respecto de que el análisis judicial dejó de lado  varios medios de prueba.   

Asunto   diverso,  que  no  constituye  la  irregularidad  enunciada, es que en el ejercicio judicial el Tribunal no hubiese  mencionado  cada  uno de los elementos de juicio allegados con su nombre y sitio  de  ubicación  en  el expediente. Nótese cómo el juez colegiado hizo alusión  expresa  a  que  la  postura  del  a  quo  y  de los recurrentes “nos  obliga  a  entrar  a  analizar  los  testimonios  y  documentos  obrantes  en el expediente”, lo que pone en evidencia  que  la  prueba  documental,  específicamente  la  relacionada  con los juicios  civiles, sí fue apreciada, así como las declaraciones aportadas.   

De  resaltar  es  que el Tribunal aludió al  argumento  de  la  primera instancia respecto de si el acá denunciante había o  no  designado  un  profesional para que defendiera sus intereses “en  los  procesos  que  se  adelantaron  dentro  de la jurisdicción  laboral   en   contra   de   la   sociedad   Maderas   Moreno  Ltda.”,  lo  cual  evidencia  que  en  forma  expresa  sí valoró esos  documentos.   

Nótese  cómo para el Tribunal la tipicidad  del  comportamiento  y  la  responsabilidad  de  los acusados derivaban expresas  desde  el mismo contrato de prestación de servicios y el posterior convenio que  sirvió  de  soporte  al  juicio ejecutivo, de lo cual surge que la Corporación  basó  su  convicción,  no  en los aspectos formales, sino en el fondo de tales  documentos,  desde  donde  se infiere que no eludió los temas propuestos por la  defensa,  sino  que  aquellos le resultaron trascendentes, sin que, además, los  demandantes  hubieren  cuestionado  tales  deducciones  probatorias,  asunto que  restaría  trascendencia  a  los  yerros  denunciados, en el supuesto de haberse  presentado.   

Así, con tino, el Tribunal encontró que el  contrato  de  honorarios  entre  los  esposos  fue  redactado  en  forma tal que  solamente  favorecía  los  intereses  de  la  abogada  (podía  subcontratar  a  terceros,  abogados  o peritos, que, a su vez, serían pagados por la sociedad),  en  desmedro  total  de  los intereses de la empresa, que el señor Moreno   Andrade,  en  su  condición  de  representante legal, estaba obligado a defender.   

Ningún sentido lógico, fuera de dejar sin  recursos  a  la  sociedad,  encontró  el Tribunal en la circunstancia de que se  pactaran  honorarios  altos  sin  hacer  pago inicial alguno y que se dejaran de  cancelar  durante  años,  máxime  cuando,  en últimas, el contrato apuntaba a  quitar  recursos  a la sociedad para que ingresaran al patrimonio del sindicado,  dada su sociedad conyugal con su esposa, la otra procesada.   

Igual,  en  criterio que la Corte comparte,  encontró  como  elemento idóneo de engaño, el documento final elaborado entre  los  esposos,  en donde, sin mayores explicaciones, se reconoce a la abogada una  suma  de  más de 150 millones de pesos como los supuestos honorarios dejados de  pagar  y  se  admite sin discusión que se pagarán en cuatro cuotas, cuando los  acusados  tenían  conocimiento  claro  de  que la empresa no podía erogar esas  sumas  y  resultaba  absurdo que si durante varios años no se canceló una suma  mensual  de  un millón y medio de pesos, se conviniera que más de 150 millones  se  pagaran  casi  inmediatamente,  circunstancia indicativa de que solamente se  buscaba lograr un juicio civil para quitar los bienes sociales.   

Por  tanto  -dijo  el  Tribunal  y avala la  Corte-,  ese  convenio  final  solamente  estaba  encaminado a que el juez no se  viese  compelido  a que se le demostrasen cada una de las gestiones realizadas y  su    monto,    mes   por   mes,   sino   que   se   le   obligó   –según  el acuerdo entre las partes- a  admitir sin cuestionamiento una deuda global.   

Dijo  el  Tribunal, y los recurrentes no lo  desvirtuaron,  que  la  mentira  del  contrato  se  observaba  clara  cuando una  millonaria  suma,  cobrada  como  honorarios,  correspondía  a  un  servicio de  energía,  que,  todo  indica,  fue  cancelada  por  el acusado, esto es, por la  sociedad,     luego     mal     podía     ser    incluida    como    honorarios  profesionales.   

Obsérvese  cómo  la  parte civil apelante  puso  de  presente  una  circunstancia avalada por el Tribunal, que evidencia el  mecanismo  engañoso  de  los  cónyuges  enjuiciados,  y  es el relativo a que,  según  los  estatutos  vigentes  de  la sociedad, un negocio jurídico, como el  contrato  de honorarios suscrito entre los esposos, solamente podía concretarse  una  vez  los  dos  socios  lo  hubiesen  autorizado,  sin que este requisito se  hubiera  satisfecho,  en  demostración  clara  de  que  se eludieron exigencias  legales con la finalidad de demandar con éxito a la empresa.   

Súmese a ello, como con acierto refiere el  Tribunal,  que  el  acusado, en defensa de su empresa, no intentó conciliación  alguna      con     su     “acreedora”,  ni  recurrió  la  decisión  judicial  que  ordenó  el pago.  Agréguese   que,   pudiendo   y   debiendo   hacerlo,  ni  siquiera  alegó  la  prescripción  de  algunas  de las supuestas acreencias, fenómeno que se había  presentado.  Antes,  por  el  contrario,  se  apresuró  a  entregar  los bienes  sociales    “en    dación   en   pago”.   

El   Tribunal   también  encontró  como  engañoso  el  contrato de honorarios, a partir de demostrar que antes del mismo  varios  abogados  representaron  la  empresa,  pero  lo  pagado a ellos resultó  inferior,  en mucho, a lo pactado entre los cónyuges, con un asunto adicional y  digno  de resaltar, consistente en que a los profesiones anteriores a la acusada  sí  les  fueron  cancelados  sus  honorarios,  luego  la  omisión solamente se  presentó  con la doctora Flórez de Moreno,  sin  que  resulte  de  buen recibo la excusa de que ello sucedió  porque  el  quejoso se negó a hacerlo, cuando es claro que en los casos previos  esa actividad la ejercía el sindicado.   

Por  tanto,  no  es que el Tribunal hubiese  desconocido  las  gestiones  de  la  procesada  en los juicios civiles, sino que  encontró  fraudulento  ese  proceder  a  partir  del  conocimiento  preciso que  tenían  del  cese  de  productividad de la empresa y de que solo se contaba con  bienes  y  maquinaria embargados precisamente por la justicia civil, no obstante  lo  cual  acordaron  ese  pago  de  honorarios  que, sin protestar, el sindicado  aceptó  a nombre de la sociedad, con un solo resultado: a través de ese pacto,  los  bienes  salían  de  la  empresa  e ingresaban al patrimonio de la sociedad  conyugal de los sindicados.   

Que  no  existe ausencia de respuesta a las  pretensiones  defensivas,  ni  omisión  de  estimar pruebas allegadas, igual se  deduce  de  la  circunstancia de que el Tribunal citase y acogiese la acusación  de  segunda instancia, de donde surge que integró a sus valoraciones ese pliego  de  cargos  y en este se analizaron con precisión varias de las pruebas echadas  de menos.   

Del faso raciocinio  

En el segundo cargo, el defensor del señor  Moreno Andrade señala que el  Tribunal  incurrió  en  un  falso  raciocinio, en tanto infringió el principio  lógico  de  no  contradicción,  toda  vez que en el proceso penal el dicho del  quejoso  fue  admitido  como totalmente creíble, no obstante que en los juicios  civiles  fue  clara  su  postura  de  pretender  lesionar  los  intereses  de la  sociedad,  al  admitir  obligaciones ficticias en su contra, lo cual constituyó  el  motivo  para  que  el  acusado no le informase las estrategias judiciales en  defensa de la empresa.   

En  ese  entonces, el denunciante señalaba  que  los  bienes  y  maquinarias  no  eran de la sociedad, sino de su progenitor  (también  padre  del acusado) Moreno Pascuales, pero ya ante los jueces civiles  adujo que pertenecían a  la empresa.   

En esas condiciones, la condena se sustenta  en  la  existencia  del  contrato  de servicios profesionales suscrito entre los  esposos,  lo  cual  se justificaba por el deber del representante legal de velar  por  los  intereses  de  la  empresa,  máxime  cuando, de no hacerlo, ponía en  riesgo  del 50% de los bienes sociales, que eran suyos. Por ello, se le imponía  defender  la  sociedad,  contratando los servicios de un abogado y si bien pagó  una  cuenta  de  la  energía, su esposa le prestó el dinero, el cual era obvio  debía serle devuelto indexado.   

Quienes  incurrieron en manobras engañosas  para  defraudar a la empresa, fueron el denunciante, su padre y demás hermanos,  como  aportar  datos  de dos cheques con los que supuestamente se pagó la deuda  de  la  energía,  sobre los cuales no se tiene certeza de su creación ni de su  pago,  o  con  la  liquidación  laboral  de  un  ex-trabajador que, a voces del  denunciante,  prestó  servicios  al sindicado, no a la sociedad, pero su esposa  lo contradice.   

Miente  el  denunciante  cuando dice que la  explotación  de  la  maquinaria que le fuera dada en depósito fue conjunta con  el  acusado,  cuando en confesión judicial afirmó que el sindicado admitió le  fuera   dada   en   “beneficio   propio”  (del  denunciante),  lo  cual es inverosímil pues el sindicado  siempre  se  opuso  a ello desde la diligencia de secuestro del 21 de febrero de  1994,  diligencia  esta  que,  además,  constituyó  un  acto simulado, pues se  realizó  un  día  anterior  a  la  fecha  señalada y no se citó al secuestre  designado,    por    lo    cual    se   designó   otro   como   “paracaídas”  para  que  entregara  los  bienes  en  depósito  al  denunciante,  quien  no  rindió cuentas de su labor,  apuntando  todo  a  despojar  los  bienes  de  la  empresa, habiendo admitido el  quejoso  que sacaba provecho del uso de la maquinaria, que devolvió en completo  deterioro.   

La    Corte    considera:   

De la reseña del cargo surge que si bien se  invoca  un  falso raciocinio por supuesta infracción al principio lógico de no  contradicción,  lo  cierto  es  que  se  reitera  lo argumentado en el reproche  anterior,  respecto  de que quien actuó en forma irregular, en detrimento de la  sociedad,  fue  el quejoso, en tanto que el actuar del acusado estuvo encaminado  a  proteger  los  bienes  sociales  y  con  esa  única  finalidad contrató los  servicios profesionales de su esposa.   

Por  tanto,  la  Corte  se  remite  a  la  argumentación hecha en el anterior apartado.   

Por lo demás, cuando se señala infracción  a  un  postulado de la sana crítica, como en este caso, a un principio lógico,  a  quien lo invoca compete señalar y demostrar que el Tribunal incurrió en esa  argumentación  errónea.  El  impugnante no solamente no cumple esa carga, sino  que   lo   señalado   como  contradictorio  son  las  posturas  procesales  del  denunciante,  esto  es,  ni  señala ni demuestra contradicciones argumentativas  del  juzgador,  sino  de  un  testigo, lo cual no constituye el error denunciado  que, se repite, debe haber sido cometido por el Tribunal.   

De la reparación integral  

El  apoderado de la parte civil pretende se  case  la  sentencia a efectos de que se ordene la indemnización de los daños y  perjuicios  causados,  pues,  al  no  haberlo  hecho el Tribunal, desconoció el  derecho de la víctima a lograr una reparación integral.   

El  juzgador  no  tuvo  en cuenta que en la  demanda  de  constitución  de parte civil se pidió el reconocimiento de daños  materiales  y  morales y que se rindiera un dictamen pericial para determinar el  lucro  cesante,  sobre  lo  cual  aquel  se  pronunció en forma “gaseosa”   para   concluir   que   los  perjuicios  no  fueron  establecidos,  todo  lo  cual  es  violatorio del debido  proceso.   

El Tribunal admitió que el proceder de los  acusados  ocasionó  un  daño  al  patrimonio  del quejoso, pues se llevó a la  justicia  a  ordenar  un  pago  a  favor de aquellos y en detrimento de este, no  obstante  lo cual ni ordenó su reconocimiento, ni, en su momento, se dispuso la  práctica de las pruebas pedidas para determinar su monto.   

La    Corte    considera:   

No   admite   discusión  que  un  delito  investigado  y  juzgado  y  del  cual  se  encuentra  probada  su tipicidad y la  responsabilidad  de  los acusados, genera un daño en la víctima reconocida, en  tanto,  en este caso, la decisión judicial que fraudulentamente se logró de un  juez  civil, comportó la orden de pago, con el embargo y secuestro de bienes, a  favor   de  los  sindicados,  posiblemente  en  detrimento  del  patrimonio  del  denunciante.   

En  esas condiciones, a voces del artículo  94  penal,  esa  conducta  punible genera el deber de que el responsable de ella  indemnice  los perjuicios materiales y morales ocasionados. Pero igualmente debe  acatarse  el mandato del artículo 97 del estatuto penal en el sentido de que la  orden  de  pago  que  haga el juez está supeditada a que tales perjuicios hayan  sido debidamente probados dentro del proceso.   

Sobre  ese  tópico,  con  acierto  dijo el  Tribunal  que  al  juez  le  estaba  vedado  ordenar  pago alguno, toda vez que,  probatoriamente, no se determinó el monto de tales daños.   

En  el  mismo  sentido se ha pronunciado la  jurisprudencia  de  la  Corte,  como se lee, por ejemplo, en sentencia del 23 de  febrero de 2005 (radicado 17.722), así:   

“Al margen de  la   falencia   anterior,   encuentra   la  Sala  que  la  condena  al  pago  de  indemnización  de  perjuicios  es  procedente si éstos se demuestran, tal como  así  lo  contemplaba  el  artículo  55  del Decreto 2700 de 1991, disposición  vigente  al  momento de ocurrir la conducta investigada y de proferirse el fallo  impugnado,  al  ordenar  al  funcionario que conocía del proceso penal liquidar  los perjuicios cuya existencia se hubiera demostrado procesalmente.   

De  manera que si en el desarrollo de la  actuación  procesal  no  se  muestra  la  existencia  de  perjuicios  que deban  pagarse,   el   juez   deberá   absolver   por   concepto   de  responsabilidad  civil.   

1.4.  Los artículos 106 y 107 del Decreto  100  de  1980  – normas citadas por el recurrente como inaplicadas-,    permiten  al  juez  otorgar  prudencialmente  una determinada indemnización por  perjuicios  materiales  o morales cuando la fijación no haya sido demostrada en  el  proceso,  preceptos  que sólo son aplicables cuando no exista la menor duda  sobre  la  existencia  del perjuicio, pero su cuantificación se dificulte en la  práctica  para  el  caso  de  los  perjuicios  materiales,  o  se  imposibilite  teóricamente,  como  en  el  caso de los perjuicios morales, pero en uno y otro  caso,  se reitera, bajo el supuesto de que se encuentren demostrados y sea dable  su reconocimiento”.   

Tales  lineamientos resultan de aplicación  en  el presente evento, en tanto los estatutos penal y procesal actuales regulan  la materia en idénticos términos.   

Tal  decisión  no  deja  desamparada  a la  víctima,  como  que se encuentra facultada para acudir a la justicia civil, sin  que  pueda  admitirse  su  queja  de que en la demanda de constitución de parte  civil  insinuó  la  necesidad de un dictamen para fijar el monto de los daños,  en  tanto  dada la índole del asunto de que se trata, estaba obligaba a aportar  y  a  pedir,  en  las  instancias  procesales  respectivas,  la práctica de las  pruebas  pertinentes  y recurrir las decisiones que le hubiesen sido adversas al  respecto.   

La  Corte  no  puede  actuar oficiosamente,  porque,  como  bien lo refiere el señor Procurador Delegado en lo Penal, dentro  de  lo  actuado  no  existen  elementos de juicio suficientes para concretar los  daños  causados,  pues  si bien el quejoso refiere la existencia de los mismos,  lo  cierto  es  que  existe  los  acusados son insistentes, en un aspecto que al  menos  parcialmente es confirmado por documentos, respecto de que aquel ejerció  durante  varios  años, como depositario de los bienes sociales y los sindicados  reiteran  que  ni  rindió cuentas de su gestión, ni entregó a su socio el 50%  de lo recaudado, lo cual impide hacer una tasación justa.   

La jurisprudencia de la Sala precisamente se  ha  pronunciado en el sentido de que para actuar discrecionalmente en el sentido  reclamado  por  la  parte  civil  se  impone,  de  necesidad, o la existencia de  pruebas  legalmente  aportadas,  o  la  posibilidad  de que puedan allegarse. En  sentencia   del   10   de   abril   de   2013   (radicado   33.431),   la  Corte  expuso:   

“Es  que aún  para  acudir  a la facultad discrecional que autoriza el ordenamiento sustantivo  penal  cuando  no existe certeza sobre un monto, se debe contar con elementos de  juicio  relacionados  con  la  ocupación   del  ofendido,  la  merma de su  capacidad  productiva  y  los  gastos  ocasionados por razón del hecho punible,  etc.,  para  que  con  las  reglas  de  la  experiencia  se  logre establecer el  justiprecio   o   proporción   tanto   del  damnum  emergens  como  del  lucrum  cessans…   

Aquí  es evidente que la imposibilidad de  citar  a  quienes  podrían dar fe de la labor de la víctima y su relación con  la  volqueta  hurtada  impediría  la  cuantificación  del daño, así mismo se  haría   nugatorio  el correlato predicable de los procesados de enervar la  pretensión del actor civil.   

Ahora, recuérdese que el reconocimiento de  parte   civil   no   es  igual  o  equivale  indefectiblemente  a  tasación  de  perjuicios.   

Por  ello,  ante  las  consecuencias  que  arrojan  tales  variables,  para  mantener  a  salvo  el interés económico que pretende la víctima, no se  accederá  al  reconocimiento  de  Nelly  Prada Méndez como parte civil y se le  instará para que acuda a la vía civil para ello.   

En  efecto,  como  la  víctima  no  está  facultada  únicamente  para  perseguir el resarcimiento de los perjuicios, sino  también  para  procurar  el  esclarecimiento de la verdad y la obtención de la  justicia,  estas  últimas  aristas  estarían  satisfechas, como lo señaló la  apoderada  de Nelly Prada en su alegato al destacar la laboriosidad del Tribunal  en  el  análisis  probatorio, acotando que sólo le interesa en este momento el  aspecto  económico,  este  interés  se  le preserva para que por los trámites  civiles  proceda  a  la  liquidación  de  perjuicios, pues ya contaría con una  sentencia          condenatoria”.   

Consecuente con lo expuesto, la Sala  de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad  de la ley,   

RESUELVE  

No   casar  la  sentencia impugnada.   

Contra  esta  decisión  no procede ningún  recurso.   

Notifíquese y cúmplase.  

JOSÉ  LEONIDAS BUSTOS  MARTÍNEZ   

JOSÉ  LUIS  BARCELÓ CAMACHO                                              FERNANDO   ALBERTO   CASTRO  CABALLERO                                                     

         

MARÍA    DEL    ROSARIO    GONZÁLEZ  MUÑOZ             GUSTAVO       ENRIQUE      MALO  FERNÁNDEZ           

LUIS GUILLERMO SALAZAR  OTERO                                      JAVIER ZAPATA ORTIZ   

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

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