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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado Acta No. 464.
Bogotá, D.C., diecinueve de diciembre de dos mil doce.
V I S T O S
Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados EMERSON ORTIZ CAICEDO y EYDER VIVEROS ALARCÓN, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 13 de septiembre de 2012, confirmatoria de la emitida el 27 de abril de este año por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto, Cauca, en la cual se condenó a los acusados a la pena principal de 4 años de prisión, como autores del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones agravado. Allí mismo se decretó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la privación de la libertad, se negó a los procesados el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y se les benefició con el sustituto de prisión domiciliaria.
H E C H O S
En el fallo de primer grado se narró lo ocurrido, de la siguiente forma:
“Conforme el escrito de acusación se tiene que el día 24 de julio de 2010, siendo las 21:30 horas, soldados profesionales adscritos al Batallón de Infantería N° 8, Batallón Pichincha, realizan la captura en el interior de la Hacienda El Japio, ubicada en la vía que de Caloto conduce a Santander de Quilichao, de los señores EMERSON ORTIZ CAICEDO, patrullero de la Policía Nacional adscrito a la estación de policía de Candelaria –Valle, y EIDER VIVEROS ALARCÓN, patrullero de la Policía Nacional adscrito al Gaula de la ciudad de Tuluá –Valle, a quienes se les incautaron dos armas de fuego: una pistola calibre 9 m.m. marca SIG-SAUER, número interno SPO130554, y un revólver marca LLAMA MARTIAL, número interno IM7956E, de las cuales la primera corresponde a un arma de propiedad de la Policía Nacional, asignada a la Estación de Policía de Candelaria –Valle.
Las armas fueron sometidas a experticio técnico por parte del investigador del CTI de Santander de Qulichao, CHRISTIAN DIONISIO DIAZ SUÁREZ, estableciéndose que se encuentran en buen estado y son aptas para disparar.”
DECURSO PROCESAL
Conforme la captura flagrante, el 26 de julio de 2010, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Corinto, se adelantaron las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento.
En virtud de ello, el funcionario judicial declaró ajustada a la ley la aprehensión en flagrancia; el Fiscal atribuyó a los detenidos EYDER VIVEROS ALARCÓN y EMERSON ORTIZ CAICEDO, el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, al cual no se allanaron ellos; y, no se impuso medida de aseguramiento.
Presentado el escrito de acusación –el 24 de agosto de 2010- y asumida competencia por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto, el día 2 de junio de 2011, se celebró la audiencia de formulación de acusación.
El 22 de agosto de 2011, tuvo lugar la audiencia preparatoria.
Los días 22 de septiembre, 14 de octubre y 2 de noviembre de 2011, se desarrolló la audiencia de juicio oral, que culminó con el anuncio del juez de conocimiento de que emitiría sentencia de condena en contra de los procesados, como autores del delito por el cual se les acusó y solicitó condena la fiscalía.
El 27 de abril de 2012, se profirió la sentencia de primer grado, apelada por la defensa.
El 13 de septiembre de 2012, se profirió el fallo de segundo grado, que confirmó en su integridad lo decidido por el A quo y por ello fue objeto del extraordinario recurso de casación presentado por la defensa en escrito que ahora se analiza en su debida argumentación.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
El recurrente, defensor de ambos procesados, advierte que acude a la casación “con fundamento en las causales 1,2 y 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004”.
Al efecto, comienza por señalar que se vulneró el debido proceso, en particular, las reglas de producción probatoria, dado que no se cumplió, respecto de las armas incautadas, con la cadena de custodia.
Al efecto, cuestiona la afirmación del Tribunal referida a que en atención a la situación de flagrancia en la captura, se cubrió la exigencia de demostración del ilícito, pues, en su sentir “la Cadena de Custodia, hubiese sorteado las dudas que se han trasuntado a lo largo de la Apelación y de la Demanda de Casación…”. Añade que de haberse cumplido con esas exigencias se hubiera demostrado que el arma no le fue decomisada a EYDER VIVEROS ALARCÓN, sino a otro sujeto, a quien el procesado la confiscó.
El demandante pasa a otro campo argumental para significar que el delito atribuido a sus representados legales no comporta la nota de antijuridicidad, dado que en la hacienda donde se incautaron las armas “hay un contingente militar que se encuentra acampando, en donde sus Integrantes se encuentran armados y garantizando seguridad”.
Como ese contingente armado, razona el impugnante, presta seguridad en el lugar, el peligro de portar armas surge apenas presunto.
En otro acápite, que denomina “CAUSALES DE CASACIÓN/CARGO DE NULIDAD (PRINCIPAL), el casacionista advierte que son tres los cargos que postula contra el fallo de segundo grado, pasando de inmediato a sustentar el primero, referido a la supuesta violación directa de la ley sustancial “por error de derecho”.
En concreto, dice el recurrente que se violó el principio de imparcialidad, en tanto, quien figura como ponente en el fallo de segunda instancia ya había conocido del asunto cuando la defensa instauró demanda de tutela una vez se le negó la solicitud de preclusión de la acción penal.
Debió el magistrado, estima el demandante, apartarse del conocimiento del fallo de primer grado “pues ya se hallaba contaminado con la negativa de aquél entonces, por causa de los PRECONCEPTOS y juicios de valor que tejió por el conocimiento de esa evidencia e información”.
A renglón seguido, sin solución de continuidad, el demandante advierte que también acusa a la sentencia de segundo grado de haber sido proferida en un proceso viciado de nulidad en el cual se afectaron el artículo 29 de la Carta Política “y los procedimientos contenidos en la CADENA DE CUSTODIA”.
Luego de referir las normas que en el procedimiento penal regulan la cadena de custodia y la Resolución 0-2869 de 2003, expedida para el efecto por la Fiscalía General de la Nación, el impugnante asevera que el decomiso del arma de fuego en manos de EYDER VIVEROS ALARCÓN, obedeció a “un mal entendido” y por ello, de haberse seguido las pautas consignadas en las normas citadas, habría sido consignado que “el revólver fue entregado por EYDER VIVEROS ALARCÓN con ocasión de la incautación que hiciera de este elemento bélico al individuo que el ejército de manera inexplicable dejó escapar”.
Por último, el casacionista presenta un tercer cargo por supuesta “violación directa de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de pruebas (no se dio espera a decantar el testimonio de CRISTIAN FERNANDO ARCOS), o sea por ignorarse este medio probatorio” y porque se torció el sentido probatorio de los recaudados porque la Evidencia existente no daba para la Conclusión de Orden Condenatorio ante la ausencia de la cadena de custodia”.
Dice el recurrente que esos errores en reseña obedecen a lo alegado en los cargos precedentes, pero después agrega que el procesado EMERSON ORTIZ CAICEDO estaba habilitado, conforme su condición de Patrullero de la Policía Nacional, para portar el arma de fuego que se incautó, precisamente de su dotación.
Sin mayores detalles respecto de lo anterior, el demandante pide de la Corte “la CASACIÓN OFICIOSA”, añadiendo que la violación al principio de investigación integral es un vicio de estructura.
Afirma, también, que es posible formular cargos excluyentes en casación, siempre y cuando se haga separadamente y de forma subsidiaria “y seguramente con base en ello, he barruntado los yeros que estimo, en su orden, por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio”.
Después sostiene que los falladores desconocieron el principio lógico de no contradicción (no dice cómo o respecto de qué prueba), agregando que el vicio advertido opera “por aplicación indebida, de los artículos de la ley sustantiva que rigió el asunto”.
Pide el impugnante, por último, que la Corte case la sentencia y en su lugar emita sentencia absolutoria a favor de los procesados.
C O N S I D E R A C I O N E S
Previo a examinar los cargos presentados por el impugnante en contra de la sentencia objeto de censura, debe relevarse cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado:
“Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”
Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para superar los defectos de que pueda adolecer la demanda, a efectos de emitir pronunciamiento de fondo –art. 184, inciso 3°-.
Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”.
El proemio resulta necesario, pues, la demanda presentada por el defensor de los procesado desatiende de manera flagrante tan precisas pautas, en cuanto, de manera deshilvanada y confusa entremezcla causales de casación sin siquiera determinar cómo operó el yerro o respecto de qué actuaciones o medios probatorios, dejando de lado precisar argumentalmente la naturaleza y efectos de cada vicio, en libre construcción que ni siquiera alegato de instancia puede estimarse porque deja de abordar los fundamentos del fallo que ataca y simplemente pretende entronizar una particular, sesgada e interesada visión de lo ocurrido y los medios probatorios allegados, pasando por alto que a la sede casacional ingresan los fallos de las instancias prevalidos de una doble connotación de acierto y legalidad que sólo puede derrumbarse a través de la demostración precisa de la materialización de un vicio trascendente, conforme las pautas establecidas para la discusión a través del mecanismo extraordinario de la casación.
Ya de entrada, con la sola presentación de los cargos el demandante informa de su absoluto desconocimiento de la materia, en tanto, sin establecer jerarquías o diferenciaciones postula en un solo apartado argumentativo la existencia de tres supuestas causales de casación.
En la primera de sus críticas, además, significa operar una causal de nulidad por la presunta vulneración del principio de imparcialidad, pero colofona el cargo señalando que ello corresponde a la “VIOLACIÓN DIRECTA de la LEY SUSTANCIAL por ERROR DE DERECHO”, en suma desarticulada de causales distintas que a nada puede conducir.
Apenas cabe precisarle al demandante que un cargo por nulidad, sea que se presenten vicios de garantía o estructura, jamás puede emparentarse con la violación directa de la ley, en tanto, esta remite exclusivamente a la forma como el funcionario judicial aborda el examen de una norma de efectos sustanciales, sea porque deja de aplicarla, aplica la que no corresponde al caso o interpreta mal su contenido objetivo.
A su vez, el error de derecho comporta su propia estructura y finalidades, en todo ajenas a la de la violación directa de la ley, pues, remite a la legalidad en la práctica probatoria, sea porque se asume válido un medio que no lo es, o en atención a que se deja de considerar, por estimarla ilegítima, una prueba que cumple con todos los estándares de validez.
Ahora bien, dejando de lado los crasos errores que comporta esa forma confusa de examinar las causales de casación, es lo cierto que el objeto de discusión del demandante -que el Magistrado ponente en el fallo de segundo grado fungió como tal en una tutela que la defensa instaurara porque no se aceptó su solicitud de preclusión en este asunto-, no pasa de la simple formulación, pues, la Corte desconoce cómo o por qué es posible estimar vulnerado el principio en cuestión.
En efecto, el recurrente solo menciona el hecho, pero nunca precisa, tratándose, el de los impedimentos, de un instituto reglado que demanda de consagración expresa, cuál es la causal que estima determina la circunstancia planteada, ni mucho menos referencia la forma en que operó el pronunciamiento en la sede constitucional de tutela, para advertir que allí se adelantó concepto u opinión después reiterados en el fallo.
Desde luego, tampoco el recurrente, en punto de trascendencia, realiza el nexo argumental requerido para estimar que esa sola intervención en asunto diferente efectivamente incidió en el proceso penal al extremo de afectar materialmente la imparcialidad del funcionario y afectar con ello, en concreto, a los representados judiciales del casacionista.
Entonces, si no se delimita la causal de impedimento y tampoco se demuestra efectivamente vulnerado el principio de imparcialidad, de ninguna manera puede acudirse al mecanismo extremo de la nulidad para restañar un daño que no se ha causado, razón suficiente para inadmitir el cargo.
En torno del cargo referido a que, en sentir del impugnante, se violó el debido proceso por errores en la cadena de custodia, es necesario partir por precisar que ese fue un tema recurrente de la defensa en los alegatos finales y el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primer grado.
De manera amplia y suficiente ambas instancias, citando vigente y reiterada jurisprudencia de la Corte, sostuvieron que en tratándose de la cadena de custodia la controversia no pasa por el aspecto de legalidad o validez del elemento material probatorio, sino dentro del espectro de su mayor o menor valor suasorio, en consecuencia de lo cual desatendieron su propuesta, que apenas se detiene en el aspecto formal del tópico, sin referir un efecto material concreto.
Nada de lo dicho por las instancias fue objeto de controversia o crítica, en el ámbito casacional, de parte del recurrente, quien se limita a reseñar sin norte claro las normas que regulan el tema, para después reiterar, porque sí, que en su sentir el haber dejado de cumplir con algunos protocolos de la cadena de custodia invalida la prueba.
Sobra anotar que la Corte sigue sosteniendo su postura en torno del instituto en examen, además significando que el mismo se constituye en medio y no un fin en sí mismo, a partir de lo cual es dable concluir que aún en los casos en los que el protocolo ha sido desconocido total o parcialmente, es posible, dígase a través de la declaración de quien incautó o recolectó el medio, establecer su originalidad e inmutabilidad.
Ahora, ese que el impugnante dice daño concreto causado con la presunta violación de la cadena de custodia, ha sido construido de manera artificial, pues, se refiere a un aspecto que escapa del objeto de la misma.
En efecto, el artículo 254 de la Ley 906 de 2004, expresamente señala que ella tiene como fin “demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física”.
De esta manera, la cadena de custodia sirve para que se determine la originalidad e inmutabilidad del medio que se lleva al estrado judicial, de forma tal que se entienda que es el mismo recaudado y no otro, o que se protegió y no fue objeto de contaminación o modificación.
La cadena de custodia, y ello debería entenderse obvio, no puede servir para demostrar que el elemento no pertenecía a quien fue incautado o que provino del actuar legítimo o lícito del mismo, en tanto, apenas se limita a verificar en qué condiciones fue hallado o decomisado, los traslados y exámenes a los que se le sometió y las personas en cuyo poder estuvo.
Mal puede, por ello, sostener el demandante que si se hubiese seguido determinado protocolo –que tampoco especifica- en la cadena de custodia, era posible demostrar que el revólver incautado a uno de los procesados no le pertenecía sino que poco antes había sido incautado por él a un ignoto sujeto.
Es ese un resultado probatorio que jamás podría obtener a través de la cadena de custodia que, por lo demás, en este caso ningún efecto nocivo representó, como quiera que la determinación de que los elementos incautados son los mismos llevados al juicio, nunca ha sido controvertida por el defensor del procesado, quien incluso acepta que una de las armas efectivamente corresponde a la de dotación del patrullero, y la otra es aquella que supuestamente el otro servidor público tomó de manos de otro sujeto no sometido a trámite penal.
En suma, el tema de la cadena de custodia fue desviado hacia uno completamente diferente que dice relación con la ninguna credibilidad dada por los falladores a la tesis defensiva referida a que el revólver Llama Martial, si bien fue hallado en manos de uno de los procesados, ello ocurrió porque momentos antes lo incautó a otra persona.
Tesis que por lo demás fue suficientemente desechada por los sentenciadores de conformidad con la prueba allegada, particularmente, lo dicho por el celador de la hacienda y uno de los soldados encargados de la captura flagrante de los policiales, coincidentes en señalar que los aprehendidos, lejos de encontrarse protegiendo a desvalidas mujeres, utilizaron esos instrumentos para someter al vigilante del fundo, al parecer con intenciones criminales.
La impropiedad de lo soportado en el segundo cargo torna imperativa su inadmisión.
Finalmente, el tercer cargo resulta completamente ininteligible, dado que el recurrente dice que se presenta un falso juicio de existencia por omisión, pero solo aduce para sustentarlo que “no se dio espera a decantar el Testimonio de CRISTIAN FERNANDO ARCOS…”, sin especificar qué fue lo sucedido con este testigo o cómo declaró en el proceso.
Y si sucede, al parecer, que de la persona en cuestión no se tiene un testimonio en sede del juicio oral (el recurrente señala que rindió entrevista), ya la crítica no puede enfilarse por el sendero del falso juicio de existencia por omisión, en tanto, este yerro supone que la prueba haya sido legal, regular y oportunamente practicada, pero desconocida en su examen y valoración por el funcionario.
O, en otro orden, que el impugnante suponga esa entrevista válida como prueba, en cuyo caso debe argumentar dentro del error de derecho, mostrando por qué es legítima y debe ser objeto de evaluación.
Como nada de ello intentó el demandante, es necesario inadmitir ese que se asume tercer cargo.
Manera de complemento de lo denunciado en su escrito, el impugnante se indaga cómo el Patrullero EMERSON ORTIZ CAICEDO, puede ser sujeto del delito de porte ilegal de armas, si llevaba consigo su arma de dotación y no había sido desvinculado de la institución.
Empero, bien poco manifiesta, en lo jurídico o probatorio, para sustentar su postura y nunca aborda lo explicado por los falladores al respecto, en cuanto argumentan que para el momento de los hechos no se encontraba en servicio y que incluso, como lo manifestó su superior, hallándose franco debía haber dejado el elemento ofensor en el armerillo de la estación de policía.
En otras palabras, dedujeron las instancias que por tratarse del arma de dotación, el instrumento hallado en poder del procesado sólo podía portarse por él cuando se encontrase cumpliendo funciones como patrullero.
En contrario nada adujo el recurrente, motivo por el cual su crítica cae en el vacío.
Finalmente, el casacionista discute, aunque no precisa cuál es el yerro o la causal a la que acude, que se entendiera cubierto el ingrediente de antijuridicidad del delito, para lo cual únicamente asevera que en el lugar de la captura flagrante se hallaba acantonado un grupo de militares, quienes garantizaban la seguridad de la comunidad.
Bien poco debe decirse frente a lo sostenido por el defensor, pues, ni siquiera hace un estudio de fondo del bien jurídico tutelado para derivar de allí la conclusión a la que llega, desprovista, ante la patente omisión, de cualquier rigor argumental.
Es que, apenas para responder someramente a lo planteado, si los declarantes citados por la Fiscalía al juicio advierten cómo las armas de fuego estaban siendo utilizadas por los procesados para intimidar al vigilante de la hacienda –muy posiblemente con fines criminales que, no se entiende por qué, no fueron objeto de consideración por la Fiscalía, aunque podía ser posible su investigación en cuerda separada- evidente asoma que ni siquiera el daño operó potencial, sino concreto y real.
Finalmente, atendido que la Corte no observa en el trámite del asunto o lo consignado en el fallo atacado, violación de garantías fundamentales que haga necesaria la intervención oficiosa, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de los acusados.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de EYDER VIVEROS ALARCÓN y EMERSON ORTIZ CAICEDO, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria