Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 236.
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013).
D E C I S I Ó N
Con el fin de verificar si reúnen los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala las demandas presentadas por los defensores de PATRICIO VIVES BAQUERO, CARLOS HERNÁNDEZ ZAMORA y JORGE ENRIQUE FIGUEROA MONROY, contra el fallo del Tribunal Superior de Bogotá1, que revocó la sentencia absolutoria recurrida, para en su lugar, condenar a cada uno de los inculpados, a la pena de 256 meses de prisión, en calidad de coautores, por la consumación del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado.
H E C H O S
El 30 de julio de 2010, en la carrera 15 No. 30-14, a la 1:30 p.m., exactamente en la panadería y cafetería denominada “Torre Azul” de esta ciudad, uniformados pertenecientes a la policía nacional, dirección de investigación criminal DIJIN, con base en información telefónica de quien dijo llamarse “RAMÓN”, capturaron a PATRICIO VIVES BAQUERO, CARLOS HERNÁNDEZ ZAMORA y JORGE ENRIQUE FIGUEROA MONROY, quienes se encontraban sentados en torno a una mesa del lugar, ubicada sobre el andén de la vía pública, donde se halló, debajo de la misma, una maleta gris marca Reebok, en cuyo interior se descubrió una balanza y seis contenedores rectangulares con cocaína, los cuales, una vez incautados, evidenciaron 6.012 gramos de la sustancia alcaloide referida.
A C T U A C I Ó N P R O C E S A L
1. El 31 de julio de 2010, ante el Juzgado 53 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia preliminar de formulación de imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, contra PATRICIO VIVES BAQUERO, CARLOS HERNÁNDEZ ZAMORA y JORGE ENRIQUE FIGUEROA MONROY, a título de coautores.
2. El 27 de agosto de 2010, el Fiscal 23 Especializado de la UNAIM, presentó escrito de acusación, con base en los artículos 376 y 384, 3º (agravado) de la Ley 599 de 2000, en armonía con el canon 14 de la Ley 890 de 2004; acto seguido, el 1 de octubre siguiente, se llevó a cabo la audiencia de formulación, sin que se hubiese peticionado nulidades, impedimentos, recusaciones o incompetencias.
3. El 4 de noviembre del mismo año, se continuó con la audiencia preparatoria, donde las partes descubrieron sus correspondientes elementos probatorios (testimoniales, documentales), evidencia física e informes de investigación, estipulando la plena identidad de los acusados y la ausencia de antecedentes de PATRICIO VIVIES BAQUERO y CARLOS HERNÁNDEZ ZAMORA; finalmente, la Juez, decidió sobre la conducencia y pertinencia de cada medio.
4. Los días 15, 16, 22 y 23 de marzo de 2011, se llevó a cabo la audiencia de juzgamiento, para luego finiquitar la primera instancia, el 12 de abril del año citado, con la lectura de fallo, en el que absolvió por aplicación del principio de in dubio pro reo a los inculpados.
5. El 26 de octubre de 2011, el Tribunal Superior de Bogotá, revocó la sentencia impugnada, en el sentido de condenar a PATRICIO VIVES BAQUERO, CARLOS HERNÁNDEZ ZAMORA y JORGE ENRIQUE FIGUEROA MONROY, a la pena de 256 meses de prisión para cada uno, multa de 2.666,66 smlmv, a título de coautores del delito de tráfico de estupefacientes, agravado; de forma igual, inhabilitó a los inculpados en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la sanción principal impuesta y declaró que no se hacían acreedores a la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, ni a la sustitución de la prisión domiciliaria, por tanto, ordenó librar orden de captura.
6. A su turno, los mencionados intervinientes, por separado y representados por defensores de confianza por cada uno, recurrieron en sede extraordinaria la sentencia de segundo grado; libelos que la Sala entra a calificar.
D E M A N D A S
a) La exhibida a nombre de PATRICIO VIVES BAQUERO:
Al amparo de la Ley 906 de 2004, artículo 181, el defensor, elevó DOS ataques contra el fallo de segundo nivel.
i) Falso raciocinio: sustentado por aplicación indebida de los punibles objeto de censura y exclusión evidente de los artículos 2, 29 y 33 de la Constitución Política y 7, 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, sobre la base de la siguiente premisa: la firma del acta de incautación de los sicotrópicos presume aceptar la responsabilidad2.
Adujo que la prueba en la sentencia condenatoria fue sopesada en oposición a las leyes de la ciencia, puesto que el denunciante anónimo identificado como alias “Ramón”, avisó que tres personas estaban reunidas en un establecimiento de comercio con el fin de negociar estupefacientes, a las cuales describió; no compareció a juicio ni menos se verificó la existencia real de esa llamada.
Concretó el ataque sobre la valoración del testimonio del teniente Edgar González Botero, quien indicó que la firma del acta de incautación, “suponía aceptar la responsabilidad de su tenencia”, aspecto que no fue aclarado por la Fiscalía en la formulación de acusación cuando lo requirió uno de los defensores; así mismo, dicha prueba, fue reportada como ilegal y peticionada su exclusión, en los alegatos de clausura, sin que se hubiese resuelto nada, pues tal evento no puede suponer “la confesión del delito; lo cual, en todo caso, resulta imperdonable, pero, sobre todo inaceptable, del juez colegiado”3
.
A renglón seguido adujo que, no existía ninguna obligación de autoincriminarse su prohijado, tampoco encontró norma instrumental que le imprima a la firma del acta de incautación valor de confesión; menos aún, dijo, él aceptó responsabilidad penal, pues el hecho que se haya encontrado una maleta con cocaína debajo de una mesa alrededor donde estaba sentado su mandante, no demuestra “conocimiento y voluntad por parte de mi defendido en su relación con la sustancia prohibida”; además, la Fiscalía fracasó en su intento de demostrar la participación dolosa de PATRICIO VIVES BAQUERO, con ello, quedó indemne su presunción de inocencia.
No se puede condenar sacrificando los principios cardinales del derecho penal, aunque se trate de comportamientos de mayor reproche social, por ello, el informante anónimo “Ramón” nunca apareció en el juicio, ni se supo qué persona hizo la llamada, únicamente fue confirmada con lo declarado por el teniente González Botero, la cual, en dado caso, puede soportar la captura y el hallazgo de la droga ilegal, “pero en manera alguna para derivar responsabilidad penal a los aprehendidos”. Tampoco se determinó si su poderdante sabía qué contenía la valija, si “era prohibida”, la quería vender, comprar o traficar, esto, aclaró, no se demuestra con “la suscripción del acta de incautación”, sin abogado, en la dependencia donde fue conducido y solo con la declaración del funcionario que habló de la sustancia ilegal, no obstante, “se les condenó, duplicándoles la pena a los acusados, como si lo incautado superara lo cinco mil gramos”.
Para el togado, no es razonable que el Tribunal mantenga una sentencia condenatoria fundada en un “prejuicio”4, en contra del principio de autoincriminación5, “por lo que constituye una traición a las leyes de la ciencia”, por ello, la firma del acta de incautación. “debería tener una consecuencia punitiva favorable”.
ii) Segundo falso raciocinio: adujo el libelista que el Teniente de la Policía sostuvo que al momento de ser capturados los procesados, estaban “asustados”, “pálidos” y el Juez Colegiado los sentenció porque el semblante demostraba la ilegalidad de su comportamiento6; por ello, el defensor lanzó su premisa: “SE PRESUME LA RESPONSABILIDAD PENAL DE QUIEN AL MOMENTO DE SER CAPTURADO, SE MUESTRE NERVIOSO”, pues, en la “expresión de temor” de los aprehendidos se fundó el dolo, contra lo declarado por la propietaria de la Panadería, Martha González Pineda, al decir, que cuando realizaron la aprehensión, lo hicieron con armas y sin distintivos, por lo que pensaron que se trataba de un secuestro.
Para probar su tesis, el defensor indicó que el Juez Colegiado edificó el siguiente silogismo: 1) toda persona que “se asuste” al momento de ser detenida es responsable de un delito, 2) su prohijado se asustó cuando fue aprehendido, 3) luego, él es infractor de la norma penal. Con base en el razonamiento propuesto, adujó el letrado que, la falsedad se ubica en la premisa mayor (por ser ambigua), afectando la instancia superior con su fallo, las leyes de la ciencia de la piscología, porque todo culpable se asusta, quien no lo es también y, a muchos, jamás les causará ninguna impresión.
Reveló que el susto es identificado por ciencia como “miedo”, el que la psicología lo equipara a “una emoción” relacionada con aspectos físicos, genéticos, biológicos y a comportamientos sociales de una determinad persona; por tanto, esas emociones se hallan “fuera de control de las personas” y de imposible tarifa probatoria frente a la responsabilidad penal7.
Luego, se enfocó en el miedo, en su definición, sus reacciones, la memoria de pasadas experiencias y trajo varias apartes de un enlace de una página web, titulada “la reacción miedosa es activada por la amígdala”; para concluir que, tal sensación es producto de varios procesos generados por “un estímulo específico, que en manera alguna puede encasillarse con la generalización simplista realizada por el Tribunal”8; entonces, de la mano “del sentido común”, el libelista asiente que su poderdante lo capturaron en torno de una mesa de cafetería, donde debajo de la misma, se encontraba una maleta con un contenido por determinar, en esas circunstancias, “el primer sorprendido es precisamente quien nada tiene que ver con el hallazgo, de la sustancia ilegal cuya existencia ignoraba”, por ello, no se puede sostener como lo hizo la magistratura, “que quien se asusta es porque es responsable de la tenencia de la sustancia ilegal recién descubierta”.
Aseveró, que la “experiencia popular” enseña que, si a una persona le da miedo ser capturada, como será en las condiciones por las cuales fue aprehendido su prohijado, “claro que eso tiene que producir miedo, máxime cuando se es extraño a la ilicitud” y, si ello, deviene en cárcel y sus consecuencias, “el Tribunal supone, que solo se asustan los culpables”, sin tener presente que “el temor motiva la defensa”9 o “la mera impotencia por no tener control de la situación a la que se está enfrentado, es generadora de miedo”, por ello, en su criterio, el raciocinio construido por el Juez Colegiado, es errado, sesgado, falso, infundado, ambivalente y opuesto a las leyes de la psicología, “en tanto le asigna a una expresión emotiva específica, unas consecuencias probatorias que ni la Psicología ni el derecho, indican”.
En la trascendencia de ambos ataques, trajo una decisión de la Sala en punto de los yerros seleccionados, habló sobre el principio de presunción de inocencia, su origen, aplicación y fundamentos, para lo cual citó varios instrumentos internacionales junto con el artículo 7º de la Ley 906 de 2004, donde aseveró que todo el proceso en el que se condenó a su asistido jurídico estuvo permeado por la duda, por la falta de investigación de la Fiscalía, tanto así, que formuló acusación por “llevar consigo” y solicitó condena por “traficar y negociar”. Incluso, añadió, su poderdante, no “tenía conocimiento ni voluntad”, de vulnerar la ley; los testimonios practicados en el juicio fueron infructuosos y no demostraron nada, en igual sentido, las personas que atendían la cafetería –la Fiscalía les impugnó su credibilidad- no identificaron qué persona entró con el maletín, cuál era su relación y qué hicieron allí; sí indicaron que eran más los individuos que estaban en el sitio, con celulares y que regresaron con la policía a retirar los carros estacionados en la bahía.
Los testigos de la DIJIN, solo comunicaron lo relativo a la captura, con amplios vacíos investigativos, además, indicó que los funcionarios de policía judicial, “debieron realizar” un sinfín de pruebas por él relacionadas: 1) exámenes físicos y químicos a la ropa de su asistido, 2) determinar cuántos vehículos habían en el lugar, con su correspondiente registro para ubicar en cuál se estaba transportando la sustancia prohibida, 3) “omitieron” adelantar búsqueda selectiva de datos de los celulares, 4) no indagaron sobre posibles videos o cámaras aledañas, 5) ni hicieron cotejo dactiloscópico de la maleta y contenedores del alcaloide y 6) muchos menos realizaron registro o allanamiento a las oficinas y viviendas de los capturados: “esto, entre muchas otras actividades de investigación posibles”, por tales falencias, la Juez aplicó la duda, motivo por el cual, peticionó a la Sala absolver a su mandante de los dos cargos elevados.
b) Libelo presentado a nombre de CARLOS HERNÁNDEZ ZAMORA:
Bajo la égida de la Ley 906 de 2004, artículo 181, el defensor elevó cinco ataques contra el fallo del Tribunal de Bogotá.
i) Nulidad. Sustentada por desconocimiento del debido proceso, desde la noticia criminis, para lo cual, citó algunas decisiones de esta Corte como de la Constitucional y varios Tratados y Convenios Internacionales.
En esa línea argumentativa, se refirió a los testimonios rendidos por el Teniente González Botero y por el SI Rivera González, sobre “medios de prueba (informes, operativo, flagrancia, incautación)” los que, en su opinión son “ineficaces”, en tanto, adelantaron un procedimiento ilegal, en oposición a la Ley 906 de 2004, artículos 5, 6, 10, 25, 26, 27, 205 y 213 en estudio, toda vez que, el oficial que recibió la llamada anónima, desconoció los Manuales de Procedimiento de la Fiscalía y de la Policía Judicial como el artículo 205 ibídem, que le obligaban realizar “actos urgentes” como la inspección al lugar de los hechos. Contrario a ello, una vez alias “Ramón” le indicó que tres personas estaban negociando estupefacientes, en un sitio de terminado y los identificó con sus remoquetes y características físicas, el aludido funcionario, quebrantó las normas procesales, pues salió de forma inmediata con algunas unidades, sin radicar la información, no la remitió al analista y tampoco transportó el material de criminalística, todo lo cual no se convalida por el hecho que el mismo investigador hubiese informado en el juicio que no era “experto en técnicas de policía judicial”.
Tampoco se recopilaron, planos topográficos, entrevistas y la PIPH inmediatas a los hechos, ni álbum fotográfico, menos acta de inspección, por eso era indispensable atender y consultar los manuales referidos, para no olvidar el trámite cuando se está de cara a “fuentes no formales”, donde median actos urgentes, como las pautas a seguir por noticia criminis.
Luego, criticó la actuación de la policía relacionada con la captura y la forma como se incautó el compuesto, alegando la irregularidad del procedimiento para “establecer inicialmente la naturaleza de la droga”10 y sin suscribir la correspondiente cadena de custodia, el teniente se la pasó a un subalterno; no contento con lo anterior, adujo el recurrente, el oficial referido, “en forma inconstitucional e ilegal, violentando el principio de la proscripción de la auto incriminación y el privilegio de no estar obligado a dar testimonio… les hace firmar en forma presionada… que… están aceptando su responsabilidad en la tenencia del alijo”11, como puede evidenciarse en el juicio, con los testimonios de los funcionarios Jairo Humberto López Huertas y González Botero: situación que el Tribunal acredita como legal para condenar a los inculpados.
En su concepto, debió excluirse el medio citado, antes que soportar con él la responsabilidad penal, por estar cuestionada su “legalidad” a las voces de los artículos 1, 23, 276 y 360 de la Ley 906 de 2004, con ello, se violentó la dignidad humana, la presunción de inocencia, se invirtió la carga de la prueba, fue obligado a declarar contra sí mismo, se auto incriminó: “téngase presente señores Magistrados cómo, así lo asevera en el juicio el Sargento López Huertas, los capturados se negaban a firmar el acta… cabiendo entonces preguntarnos, ¿por qué lo hicieron? Para concluir que dicho resultado se debió a las presiones del Teniente González Botero”; en apoyo a sus tesis también citó a varios tratadistas nacionales y extranjeros12.
El Tribunal nada dijo de la “supuesta flagrancia”, derivada de un “supuesto informante… el Teniente González si bien es testigo directo de la flagrancia, el informante no deja de ser una prueba de referencia”, puesto que el oficial no comprobó ninguna negociación del alijo porque no llevó al testigo al juicio, por ello, montó un procedimiento irregular en perjuicio de “personas inocentes”, que como su prohijado, se hallaba “ese día en el lugar equivocado y en espera de unas personas equivocadas (informantes, infiltrados, falsos positivos de la policía, etc), para efectos de hablar de unos… problemas tributarios, cayendo así en una trampa encumbrada por alguna persona civil (informante) o de la policía, vaya uno a saber, pues la versión que da el Teniente González de la forma de la llamada anónima es cuando menos inverosímil”, como lo dijo el investigador de la defensa.
Por todo, peticionó a la Sala, se invalide lo actuado desde el inicio de la actuación (fase preliminar), por la actuación irregular de la policía judicial, no sin antes, citar una jurisprudencia y apartes de la obra de un tratadista nacional, sobre la trascendencia del ataque y las nulidades.
ii) Nulidad. Elevada por desconocimiento del debido proceso, “pues el Tribunal al decidir la apelación se extralimito (sic) en el objeto de la alzada, abarcando temas no impugnados en evidente perjuicio del acusado”, ante lo cual, anunció que la proposición jurídica se enmarca en el artículo 31 de la Constitución Política, por cuanto, el nuevo sistema de enjuiciamiento, no limita de manera puntual la competencia del superior, en armonía con el canon 20 de la Ley 906 de 2004, inciso final, en el entendido que la instancia superior solo puede explayarse sobre asuntos ligados al objeto jurídico de divergencia13, siempre y cuando, no perjudiquen al apelante.
Centró su inconformidad en el hecho que la Fiscalía en la apelación de la absolución, solicitó condena por el delito de narcotráfico, pero nunca dijo que agravada, por tal motivo, se violentó el principio de prohibición de reforma en peor, descrita en el canon 31 ibídem, para lo cual, transcribió, los argumentos del ente acusador y del Ministerio Público, con estos últimos, aclaró el defensor, se blindó el Tribunal, “para entrar a decidir sin limitación alguna”, sin embargo, la Procuraduría “en ningún momento pone en duda o cuestiona la solicitud, y los fundamentos expuestos por la Fiscalía”, por tanto, a su prohijado le correspondería una pena menor a 10 años y, la Corte, debe entrar a realizar las modificaciones punitivas de rigor, para no contrariar lo peticionado por el ente acusador, es decir, una infracción penal sin ningún agravante14, por tanto, solicitó declarar la nulidad, a fin de remitir el proceso al Juez Colegiado y allí se corrija el fallo.
iii) Violación directa. Sustentada “por falta de aplicación del artículo 448 de la Ley 906 de 2004”, por cuanto, el inculpado no puede ser condenado por “hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha pedido condena”, porque la Fiscalía es dueña de la acción penal.
Luego, se refirió a la sentencia cuestionada y a la sustentación de la apelación de los intervinientes, en tanto, la Procuraduría, también peticionó fallo condenatorio, sin entender la ruptura de la cadena de custodia, por ello, cuestionó el axioma de mismidad y expuso que el citado interviniente: “en ningún momento se mostró inconforme con la solicitud” de la Fiscalía.
Aclaró, que si la Fiscalía puede “abandonar su solicitud de condena y mutarla por la de absolución”15, podía como lo hizo, desistir de un delito agravado por uno simple, “renunciando al agravante inicialmente deducido”; por todo, peticionó, casar el fallo recurrido y en su lugar, se dicte el sustitución con los cambios punitivos adecuados.
iv) Falso juicio de legalidad. Elevado sobre la suscripción del acta de incautación de la cocaína y el proceso de cadena de custodia, por ausencia de los “requisitos” del artículo 29, inciso final, de la Constitución Política como del 1, 3, 7; 8 (a-b) y 10 de la Ley 906 de 2004, de los cuales transcribe algunos, menciona otros y los relaciona con nuevos preceptos, para al final, traer a colación dos decisiones de la Corte Constitucional, sobre la dignidad humana16.
a) Sobre el acta de incautación de la sustancia ilegal: incorporada al juicio por el Teniente González Botero y rotulada como evidencia número 3. Sobre ella, indicó el defensor que su mandante la firmó coaccionado y no por un acto voluntario, lo que en su juicio, constituye inexistencia de la misma “por carencia de requisitos sustanciales para su validez y eficacia jurídica” en la acusación, puesto que el referido oficial, no podía decirles “que si firmaban, ipso facto e ipso jure, estaban aceptando la responsabilidad en la tenencia del alijo”, por tal motivo, se cuestionó en instancia su legalidad.
Si el uniformado, presionó y engaño a los capturados para que rubricaran el documento, se le vulneró a su prohijado, el principio de no incriminación17, según lo corroboró el Sargento López Huertas, por esto, “el Tribunal no hubiera contado con una prueba esencial para su fallo de condena desde la óptica de la flagrancia, que si bien no la cita tácitamente la acepta, y de la coautoría”18;
b) Registro de la cadena de custodia: citó los artículos 372, 373, 216, 254, 275, 276, 277 y 382 de la Ley 906 de 2004 y el 250, 3 de la Carta Política, los cuales consideró que fueron “inadvertidos y desestimados por la judicatura”; luego, sustentó su aserto con apartes19 sobre el aseguramiento de la evidencia física para acreditar el postulado de mismidad y certificar la autenticidad de los elementos que se recolectan, de la mano de los artículos 216 y 254 ibídem, para evitar la suplantación de elementos materiales probatorios y, una vez se refirió al concepto de “cadena de custodia”, relacionó algunos principios de los EMP y EF (identidad, integridad, preservación, almacenamiento, continuidad, registro y aplicación); en forma igual, se refirió a la “cadena de custodia”20:
Adujo que el primer respondiente del maletín como lo fue el Teniente González Botero, fue quien suscribió el registro de cadena de custodia, “procediendo… a entregarle el alijo al Sargento Viceprimero Jairo López Huertas sin que en el mismo” documento “ello haya quedado registrado. Graso error y evidente vulneración al procedimiento obligatorio que se acaba de ver”21, del fallador de segundo grado, por cuanto el defensor le siguió los pasos al uniformado Jairo López Huertas, hasta el informe del investigador de laboratorio, denotando que en las instancias se demostró que tal procedimiento de protección de evidencia fue interrumpido “pues no consigna datos, hechos, sitios, horas, personas, ni siquiera número del caso”: todo lo cual, fue valorado por la primera instancia en beneficio de su prohijado.
La Fiscalía22 aceptó tales irregularidades, sin embargo, las minimizó con las declaraciones de los uniformados Edgar González Botero, Edward Jimmy Rivera González y Jairo López Hueras; con el fotógrafo judicial Joseph Castro Palma, el técnico en PIPH Alexander Rendón Rivera y con la declaración de la perito química Natalia Martínez Camacho, quienes fueron los responsables de la autenticidad de la sustancia incautada.
Adujo el recurrente, así mismo, que el Ministerio Público, aludió a una cita jurisprudencial en donde se dijo que la inobservancia en la secuencia que debe acompañar el registro completo de la cadena de custodia, si bien no comporta la exclusión del EMP, si corresponde y es obligatorio para el juez verificar hasta qué punto y en qué medida ello compromete la acreditación o autenticidad de la evidencia física o elemento material probatorio.
Para el Tribunal, no existió la menor duda sobre la autenticidad de la cadena de custodia, ni afectó su mismidad, esto, claro está, con base en las declaraciones de los uniformados, la de los técnicos y especialistas; sin que hubiera refutado “la tesis opuesta del juzgado” en punto de los requisitos del proceso de protección del alijo, “limitándose el tribunal (sic), para anteponer dichos errores, a creerles a los policías en el sentido de que la sustancia sometida a la PIPH y a la experticia química es la misma que se había incautado”, por cuanto, el legislador no dijo que tales procedimientos se probaran con las declaraciones de los policías, o “que era suficiente el testimonio de los gendarmes y custodios para considerar acatada la mismidad… La cosa no es tan deportiva ni tan fácil como para que, por esa vía, el Tribunal birle la contradicción planteada, en forma seria y conteste al juzgado”, de la mano de los criterios bien ponderados de la defensa; además, si la cadena de custodia se afectó, también en opinión del recurrente, lo fue, la evidencia derivada, “es decir, aquellas pequeñas muestras (6 en total) que fueron extraídas por el técnico de PIPH”.
c) Respecto a la estipulación probatoria: en la audiencia preparatoria se acordó la plena identidad y carencia de antecedentes de su defendido CARLOS HERNÁNDEZ ZAMORA, sin embargo, la fiscalía en ningún momento elaboró las actas referidas con sus correspondientes anexos, menos aún fueron incorporadas en el juicio, contrariando con tal proceder, el Manuel de Procedimiento de la Fiscalía, lo sostenido por la Sala y por algunos tratadistas nacionales, “razón por la cual el aspecto de la identificación” de su mandante “no podía tenerse por cierto y demostrado si no se consiguió la plena demostración con el aludido requisito del acta de estipulación”.
La jurisprudencia23 indicó que el acuerdo debe versar sobre hechos y circunstancias24 y como en el debate público no se aportó evidencia sobre la identificación e individualización de su prohijado, como lo exige la Alta judicatura, “tal omisión aparece ostensiblemente determinante y el yerro trascendente pues siendo obligado dictar fallos contra (o a favor) aunque en este caso no es tan trascendente)”: el desconocer el procedimiento citado da lugar a condenas por homonimias de personas inocentes; acto seguido, puntualizó: “como queda visto y que dicho error es trascendente pues, de no, debiera haber determinado la no demostración de la identificación (sic)” de su prohijado.
En cada uno de los ítems referidos, el defensor peticionó casar el fallo recurrido para en su lugar, absolver a su prohijado.
v) Falso juicio de convicción. Elevado porque en la sentencia condenatoria se le dio valor a la declaración del Teniente González Botero, sin percatarse de que era una prueba de referencia, lo cual, está prohibido por la legislación colombiana, en tanto, el oficial le comunicó a la administración de justicia detalles de “la coautoría, negociación de la coca, individualización y vestimenta de coautores… sobre los cuales él, el Teniente, no tenía conocimiento directo, pero ‘alias Ramón’ sí y se los refirió”; sin embargo, el Juez Plural, le dio al testimonio aludido, toda la importancia del caso, “con base en él, es que precisamente deduce juicio de reproche” en calidad de coautor del delito imputado, con base en el lugar, las personas, la ropa y la actividad ilegal que estaban desarrollando, según lo relató la fuente informal al uniformado: tarifa negativa no idónea para condenar a una persona.
En esa medida, comentó los artículos 8, 18, 15, 16, 376, 377, 378, 379, 384,3, 381 de la Ley 906 de 2004; el 7, 12, 28, 29 y 30 de la Ley 599 de 2000 y, al final aseveró que, tales disposiciones fueron “vulneradas por el tribunal (sic)”, en tanto, a la prueba se le otorgó “un valor diverso del que la ley confiere”, conforme a jurisprudencia25 de esta Sala; por todo, peticionó, sentencia absolutoria.
c) Demanda sustentada a nombre de JORGE ENRIQUE FIGUEROA MONROY.
El defensor condensó los hechos, la actuación procesal, la imputación jurídica, los delitos atribuidos a su prohijado y transcribió grandes apartes del fallo absolutorio, donde se criticó las falencias investigativas, el mal manejo de la evidencia, la insuficiente prueba de cargo, entre otras temáticas plasmadas en la decisión de primer nivel, para luego, bajo el amparo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusar la decisión colegiada, en un cargo, “por error de hecho consistente en tergiversación o distorsión del sentido de las pruebas”.
En ese sentido, indicó que fueron aplicados de manera indebida los artículos 2, 12, 29, 30, 32 de la Ley 906 de 2004, los cuales transcribió, junto con la normatividad que dijo ser a fin, en especial sobre el principio de investigación integral, su concepto y algunas líneas sobre su entendimiento y función, en armonía con la verdad material; así lo expuso en uno de sus apartes: “Justamente se erige como primer argumento del quebrantamiento y desconocimiento de la INVESTIGACIÓN INTEGRAL, la actividad irregular y reprochable desde el punto de vista legal y ético el tomar como base de su investigación una sola hipótesis”, desconociendo otras, alternativas en búsqueda de la verdad, como que “NO SE COMETIO (sic) NINGÚN DELITO, LUEGO NO HAY RESPONSABLES, O SE COMETIERON LOS DELITOS Y SON RESPONSABLES TODOS LOS DENUNCIADOS, O SOLO SE COMETIÓ UN DELITO Y ES RESPONSABLE UNO DE LOS DENUNCIADOS”.
Anunció que el Tribunal valoró el contenido probatorio, equivocándose en la apreciación probatoria, por “errores manifiestos, ostensibles, patentes o protuberantes que pueden ser captados sin esfuerzo”26, motivo por el cual, transcribió otras consideraciones del fallo cuestionado y comentó que jamás se demostró que los capturados tuvieran consigo la maleta con estupefacientes; así mismo, indicó, se violaron los procedimientos por la policía judicial, la Fiscalía “olímpicamente”, los acusó de coautores, tampoco se identificó cuál era la negociación que allí estaba ocurriendo, ni se halló dinero como para pensar en tal situación; la cadena de custodia, según el a quo, se interrumpió, por ello, su poderdante fue absuelto por duda, por cuanto, no existe certeza que la sustancia incautada sea la misma, contrario a lo manifestado por el Juez Colegiado.
En páginas siguientes, trajo varios apartes del fallo del Juez Colegiado: 1) la declaración del Sargento López, 2) la práctica del PIPH, 3), no se afectó la mismidad de la sustancia y 4) concepto de Medicina Legal sobre las pruebas de campo y los enfrentó al criterio de la Juez de conocimiento respecto a los puntos indicados: ante lo cual, sostuvo el defensor:
Circunstancias estas que dan lugar por parte del fallador de segunda instancia a un error de hecho por falso juicio de existencia toda vez que esta (sic) suponiendo o imaginando un hecho porque cree que la prueba obra en el proceso, es decir, cuando reconoce un hecho carente de demostración, al igual por un falso juicio de identidad… con lo cual se da a esta un alcance objetivo que no tiene… y en tercer lugar, un error de apreciación cuando el fallador realiza una valoración equivocada27.
Menos aún, se determinó exactamente la cantidad de sustancia prohibida incautada: 5.012, 6.632, 6.014, 6.012 gramos y sin que el testimonio de la química Natalia Ramírez Camacho, hubiese aclarado el problema respecto al procedimiento realizado a la sustancia, la cual cuestionó de la mano de un tratadista.
También se refirió en términos generales a las contradicciones de los testigos del ente Fiscal, de cara a la impugnación de la credibilidad de Miguel Antonio Ayala Serrano y su esposa Martha González Pineda, sin que hubiese concretado el funcionario, dónde se ubicaba el error del declarante; pretendiendo mostrar al libelista con todo esto, la ausencia de medios para condenar a su prohijado, de la mano de las consideraciones de la Juez, por ello, concluyó: “Además, el sentenciador de segunda instancia incurre en la errónea apreciación de las pruebas, que de haber sido valoradas en su justa medida como lo hizo el fallador de primera instancia, con toda seguridad la decisión hubiese sido favorable al hoy sentenciado”, por cuanto, no es viable aplicar en Colombia la responsabilidad objetiva, por ello, el nuevo fallo debe reconocerle a su mandante, la duda. Por último, peticionó casar la sentencia recurrida, si la Corte estima que se violaron las garantías fundamentales.
C O N S I D E R A C I O N E S
La Corte advierte que los ataques formulados contra la sentencia de segundo nivel expedida por el Tribunal Superior de Bogotá, diseminados en las tres demandas de casación, no reúnen los presupuestos de lógica-argumentativa descritos por la jurisprudencia para admitir la demanda, con el fin de lograr la infirmación de la decisión cuestionada, en tanto, los defensores incurrieron en falencias que atentan contra la filosofía que inspira el recurso extraordinario; tampoco puede entenderse las censuras como nuevas rutas para confeccionar escritos de libre importe y, ensayar por ese camino, derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad inherente a la decisión cuestionada.
Así mismo, esta Sala viene expresando en múltiples oportunidades, la estructura jurídica del discurso, su entendimiento y la forma como debe sustentarse cada cargo en casación, entre los que se hallan los elevados por los juristas, que abarcan varias de las alternativas disciplinadas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, motivo suficiente para relevar este aspecto de las consideraciones, por sustracción de materia y economía procesal, en tanto, lo que huelga realizar es explicar las fallas argumentativas que presentan las censuras, desde luego, haciendo hincapié, cuando lo amerite la situación, en la técnica exigida; para lo cual, abordará el estudio en conjunto de las críticas, estableciendo los desatinos más preponderantes en cada una.
Yerros detectados en las demandas.
La presentada a nombre de PATRICIO VIVES BAQUERO.
1) El togado jamás identificó, desarrolló ni enunció las leyes de la ciencia, que en su sentir fueron violentadas con la decisión judicial cuestionada, menos aún, expresó cómo se infringieron y qué repercusión tuvieron en el raciocinio del Juez Colegiado, pues no basta relacionar su inconformidad con el informante anónimo, para sacar adelante su pretensión extraordinaria.
2) El defensor atacó el fallo del Tribunal porque allí se afirmó que la rúbrica plasmada en el acta de incautación del alijo, significaba aceptar la responsabilidad de la tenencia, sin que hubiese sido aclarado, ese hecho, en las instancias; ante lo cual, debe precisarse algunos aspectos puntualizados por el Tribunal, en especial cuando valoró las declaraciones de los integrantes de la policía judicial que realizaron el operativo.
Según el oficial, luego de conformar el grupo de trabajo con miembros de la DIJIN, se dirigieron al (sic) panadería de la dirección reportada y, una vez allí, confirmaron que se encontraban tres hombres de las características y vestiduras mencionadas por el informante.
Aseveró que se presentaron como efectivos de la institución y solicitaron a las tres personas acceder a una requisa, el teniente advirtió la existencia de una maleta que procedió a examinar y se dio cuenta que tenía seis contenedores rectangulares de diferentes colores con una sustancia pulverulenta de olor característico de la cocaína, por lo que fueron incautados y los tres aprehendidos conducidos a la DIJIN para ser puestos a disposición de la Fiscalía General de la Nación.
EDWARD JIMMY RIVERA GONZÁLEZ, investigador que participó en el operativo, corroboró que llegaron al establecimiento, efectuaron un registro personal y se percataron de la existencia de la maleta, el teniente la revisó y encontró una balanza y los contenedores en mención, que olían a estupefacientes. En ese mismo sentido, el sargento viceprimero JAIRO HUMERTO LÓPEZ HUERTAS testificó que el día de los hechos, aproximadamente a las 3 y 30 de la tarde, llegaron al lugar indicado por la fuente, en el exterior de una cafetería y panadería, estaban tres personas que correspondían a la descripción indicada por el teniente, les pidieron acceder a una requisa, la practicaron frente a la pared y en seguida el oficial GONZÁLEZ abrió la maleta que estaba debajo de la mesa en mención, en ella habían unas ‘panelas’ y una báscula pequeña, con la punta de un bisturí el teniente ab rió uno de los contenedores y pudo percibir el olor característico del estupefaciente.
Los integrantes de la institución policial dieron la razón que llevó a realizar el operativo, como fueron los datos brindados por el ‘informante’ sobre el lugar, las personas, sus ropas y la actividad ilícita que se desarrollaría. Sus testimonios son creíbles porque en forma unánime y armónica refieren los anteriores aspectos y las circunstancias de su arribo al establecimiento, su actividad comercial, el encuentro de las personas de las mismas características físicas y vestuario señalado por la fuente, la requisa y el hallazgo de la maleta gris con la balanza y los contenedores de diversos colores, la perforación de uno con la punta del bisturí por el teniente GONZÁLEZ, que permitió detectar que la sustancia era cocaína por sus características físicas.
El oficial que comandó el procedimiento aseguró que encontró la maleta color gris, con la báscula y los contenedores en poder de los tres capturados, pues se hallaba debajo de la mesa alrededor de la que aquellos se encontraban sentados. El sargento JAIRO HUMBERTO LÓPEZ constató lo anterior y precisó que ésta se hallaba en la parte externa de la cafetería28.
Como se puede precisar, la valoración del Juez Plural, no fijó en ese único y determinado punto, la responsabilidad de los procesados, más bien, se extendió en las declaraciones recibidas en el juicio a los uniformados, las cuales, por su coherencia, uniformidad y afinidad declaró que eran creíbles, aunado a la relación que de los hechos hicieron, el detalle del operativo y las circunstancias antecedentes para arribar al lugar y sorprender a los hoy sentenciados con la mercancía prohibida.
El demandante basó su ataque en el siguiente párrafo del Tribunal:
De tal forma, no puede admitirse que el maletín marca Reebok con la sustancia ilegal fuera de otras personas o de alguien que lo dejó olvidado, pues los datos suministrados por quien se comunicó con el teniente GONZÁLEZ, en lugar donde se encontró el estupefaciente en medio de los tres capturados y su aceptación de que les fue incautado el fármaco, según el acta respectiva, permiten concluir que lo tenían consigo29.
Lo único que aquí se aprecia es la argumentación sofistica del defensor, quien le achaca a la magistratura un proceder ilegal al suponer que condenó a su prohijado exclusivamente con base en la firma del acta de incautación, lo cual no es de recibo, en tanto, además de lo precedente, el Juez Colegiado a partir de un hecho conocido infirió otro desconocido, es decir, el alijo fue encontrado en “medio de los tres capturados” debajo de la mesa donde platicaban e ingerían algunas bebidas, descartando de plano que la sustancia ilegal fuera de propiedad de otras personas: temática no cuestionada por el recurrente.
Objetivamente el Tribunal no afirmó como lo entendió el libelista que con la rúbrica del acta de incautación de la sustancia prohibida por parte de los inculpados se “suponía la responsabilidad por su tenencia”, hasta el punto de condenarlos como si hubiese sido una “confesión del delito”; más bien concluyó la judicatura, que bajo el análisis de las circunstancias aludidas, ellos tenían consigo la cocaína, es decir, hizo depender variadas situaciones para arribar al desenlace mencionado, que ellos tenían bajo su dominio la droga ilegal para los fines condensados en los verbos rectores elevados por el ente Fiscal contra ellos.
3) El escueto silogismo construido por el defensor, no consulta la realidad de lo valorado por la instancia superior, sino que impera su querer subjetivo, deformando las premisas incriminatorias plasmadas por la judicatura, hasta el punto de hacer ver que con la exclusiva firma del acta de incautación se condenó a su mandante, esto, desde luego, es insustancial y vulnera el postulado de casación de corrección material.
4) Cuando expresó el censor que el hecho que a su protegido jurídico se lo hubiese encontrado sentado en una mesa donde la policía halló una maleta repleta de cocaína, no demuestra “conocimiento y voluntad por parte de mi defendido en relación con la sustancia prohibida”, tal afirmación, se enfrenta de manera directa a las apreciaciones judiciales, con lo cual, impone su criterio por encima del Tribunal, sin que sea válido atacar de esa forma los contenidos judiciales en sede extraordinaria, máxime al decir que se violentó el principio de autoincriminación, en amplio desconocimiento del operativo y la forma como fue hallada la sustancia prohibida.
5) Erró el camino, además, al lanzar quejas sobre lo que puede entenderse como vulneración al principio de investigación integral, en tanto, trajo una serie de pruebas, que en su opinión, debieron practicarse: no se determinó si su poderdante sabía que contenía la maleta y, menos aún, se especificó si esa sustancia era prohibida, la quería vender o traficar su prohijado. Tal argumentación, como es obvio, desborda los contenidos delineados por el sistema acusatorio, donde la aducción, producción y eficacia probatoria ya no la gobierna el Juez sino las partes.
6) Su lacónico enunciado en el entendido que a su mandante se le duplicó la pena (agravada) como si lo incautado hubiese superado los 5.000 gramos, fue solo es, una simple afirmación sin ningún contenido demostrativo y obviando lo acreditado en la decisión cuestionada, que expresó sobre el particular lo siguiente:
Tampoco se afecta el informe del investigador de campo de 30 de julio de 2010 porque en el informe ejecutivo de 31 de julio de 2010 se haya indicado como peso neto 5.012 gramos cuando en realidad fue de 6012 gramos porque, primero, solo en aquél se indica el procedimiento de pesaje y su resultado con fijación fotográfica y, segundo, se trató de un error de digitación respecto del primer dígito en el informe ejecutivo, como lo aclaró EDWARD YIMI RIVERA GONZÁLEZ, que participó en el operativo policial30.
7) El segundo falso raciocinio elevado por el defensor, lo hizo consistir en el hecho que el Tribunal, afirmó: “se presume la responsabilidad penal de quien al momento de ser capturado, se muestre nervioso”, para lo cual realizó una serie de reflexiones de orden psicológico, hasta el punto de arribar a un nuevo silogismo: toda persona que se asuste cuando es capturada es responsable del delito, su prohijado se asustó, luego él infringió la norma penal; para concluir que, la “falsedad” la determina la premisa mayor, por ello, la magistratura en su fallo condenatorio afectó “las leyes de la ciencia de la psicología”; el Tribunal Superior de Bogotá, sobre el punto, aseveró:
CARLOS HERNÁNDEZ ZAMORA, PATRICIO BAQUERO y JORGE ENRIQUE FIGUEROA MONROY son mayores de edad, sanos de mente, se dedican al comercio y el primero a la contaduría, capaces de comprender el carácter ilícito de sus actos y de autodeterminarse con ese entendimiento, por lo cual se concluye que son imputables.
Tenían conocimiento de la ilicitud de su proceder o comprendían la antijuridicidad de su comportamiento, al punto que al momento de la captura, según indicó el teniente GONZÁLEZ, estaban ‘asustados’, ‘inclusive pálidos’. Pese a esa conciencia de estar llevando a cabo un injusto, optaron por traficar con cocaína, lo cual merece juicio de reproche porque pudieron y debieron actuar en forma lícita, o sea, les era exigible proceder de otra manera, sin que concurra ninguna causal de inculpabilidad del artículo 32 del Código Penal.
Como bien se comprende de la lectura atenta del párrafo precedente, la responsabilidad penal atribuida al procesado PATRICIO VIVES BAQUERO, jamás se fundamentó en el hecho que aquél se hubiese puesto pálido o asustado al momento de la aprehensión, sino como indició de conocimiento de su proceder contra derecho, que es una cuestión diversa a la entendida por el letrado.
Nunca el Juez Colegiado aseguró que “se presume la responsabilidad penal de quien al momento de ser capturado, se muestre nervioso”, mucho menos manifestó “que quien se asusta” es responsable de la droga ilegal; más bien la sofistica interpretación de los contenidos judiciales por parte del letrado, trasponla su entendimiento hasta llegar a variar el sentido de lo acreditado en la decisión de segundo nivel, en beneficio de su prohijado, pero alejado de verdaderos y precisos párrafos valorativos construidos por la magistratura: con lo cual, vilipendia, una vez más, los principios de corrección material, claridad y objetividad que rigen el recurso extraordinario.
8) Como si lo anterior fuese poco, asimiló los vocablos de “pálidos” y “asustados” al de “miedo”, para aplicar una ley de la ciencia de la sicología que no determinó, enunció, ni mucho menos empleó al caso en concreto para demostrar el yerro del juzgador, hasta sostener que las emociones se hallan “fuera de control de las personas” por tal razón –dijo- el miedo se genera de manera instantánea, con lo cual, su conclusión también aplica a los aquí acriminados, es decir, antes que descartar lo argumentado por el Juez Plural, en el fondo, lo acredita.
9) Se presentaron vicios también en la sustentación de uno de los principios fundamentales de casación, como es el de trascendencia, al discurrir sobre la presunción de inocencia, pero sin demostrar por qué motivo se debe acoplar al comportamiento de su prohijado a tal prerrrogativa; desde luego, tampoco le asiste razón alguna, cuando lo sustentó bajo el rasero del axioma de investigación integral, por ausencia de pruebas como: 1) exámenes físicos y químicos de la ropa de su asistido, 2) el determinar cuántos vehículos habían en el lugar con registros para averiguar en cuál se transportaba la cocaína, 3) se omitió la búsqueda selectiva de datos respecto de los celulares, 4) no se indagó sobre videos o cámaras de seguridad, 5) tampoco se hizo cotejo de contenedores, 6) menos aún se allanó las viviendas y oficinas de los aprehendidos y 7) aunado a las declaraciones de los dueños de la panadería (que no indicaron quién entró la maleta, cuál era su relación y qué hicieron en el establecimiento); desde luego, tal fundamentación extraordinaria se encuentra fuera de contexto en el nuevo sistema procesal acusatorio, en aquello precisado en los seis puntos anteriores, el último, no deja de ser sino una afirmación propia de escritos de libre importe, inadmisibles en esta sede.
Libelo sustentado a nombre de CARLOS HERNÁNDEZ ZAMORA:
10) Primera nulidad. Indicó el libelista que se quebrantó el debido proceso por desconocimiento de los artículos 5, 6, 10, 25, 26, 27, 205 y 213 de la Ley 906 de 2004, los cuales, en su orden, se relacionan con las siguientes temáticas: imparcialidad, legalidad, actuación procesal debida, integración, prevalencia de las normas rectoras, moduladores de la actividad procesal, actividad de la policía judicial en la indagación, por último, investigación e inspección en el lugar del hecho.
Acto seguido, se refirió a los siguientes tópicos: 1) las irregularidades del teniente en el operativo, como no llevar consigo el correspondiente material de criminalística, 2) tampoco recopiló planos topográficos, 3) ni entrevistas, 4) PIPH inmediata a los hechos, 5) álbum fotográfico, mucho menos, realizó la inspección, en franco desconocimiento de Manuales de la Fiscalía y de la entidad a la que pertenecía; luego, habló de la captura, de la incautación de la droga ilegal, cadena de custodia, flagrancia, prueba de referencia, enunció las equivocaciones de su protegido jurídico y se detuvo en la supuesta coacción del oficial para que su mandante firmara el acta, por cuanto, en su sentir, fue “presionado” para tal fin, por tal razón, advirtió vulnerados los principios de dignidad humana, presunción de inocencia y carga probatoria..
Además, ensambló la censura con temas opuestos, verbigracia, la presión para la firma de un documento tiene efectos diversos en el proceso, en contravía a las fallas en la cadena de custodia, en tanto, esta última, puede ser valorada por los funcionarios judiciales, bajo ciertas condiciones, como bien lo acreditó el mismo defensor en el contexto de la demanda, así mismo, la prueba de referencia adquiere connotaciones de exclusión cuando se desconocen sus presupuestos o se valora como directa o única incriminatoria; entonces, vulneró el recurrente los principios de claridad y objetividad que rigen el recurso de casación al no desentrañar la verdadera naturaleza del ataque presentado por nulidad: carga demostrativa que es rogada y de exclusiva sustentación por parte del demandante.
La Sala extractará uno de los tantos temas citados por el profesional del derecho, por ejemplo, el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios de policía judicial, ante cual, el Tribunal, expresó, lo siguiente:
De acuerdo con el oficial de la Policía, que para el día de los hechos se desempeñaba en asuntos de estupefacientes de la DIJIN y dirigió el operativo, a través de comunicación telefónica una persona le informó el lugar preciso del barrio Armenia de esta ciudad en que tres sujetos con determinadas prendas y características físicas llevaría a cabo una ‘negociación’ de cocaína. Afirmó que a unidades de Policía de la misma división les comentó lo comunicado y se dirigieron al sitio en que se realizaba la transacción ilícita. (…)
Según el oficial, luego de conformar el grupo de trabajo con miembros de la DIJIN, se dirigieron al (sic) panadería de la dirección reportada y, una vez allí, confirmaron que se encontraban tres hombres de las características y vestiduras mencionadas por el ‘informante’.
Aseveró que se presentaron como efectivos de la institución y solicitaron a las tres personas acceder a una requisa, el teniente advirtió la existencia de una maleta que procedió a examinar y se dio cuenta que contenía seis contenedores rectangulares de diferentes colores con una sustancia pulverulenta de olor característico de la cocaína, por lo que fueron incautados y los tres aprehendidos conducidos a la DIJIN para ser puestos a disposición de la Fiscalía General de la Nación.
EDWARD JIMMY RIVERA GONZÁLEZ, investigador que participó en el operativo, corroboró que llegaron al establecimiento, efectuaron un registro personal y se percataron de la existencia de la maleta, el teniente la revisó y encontró una balanza y los contenedores en mención, que olían a estupefaciente. En el sentido, el sargento viceprimero JAIME HUMBERTO LÓPEZ HUERTAS testificó que el día de los hechos, aproximadamente a las 3 y 30 de la tarde, llegaron al lugar indicado por la fuente, en el exterior de una cafetería y panadería, estaban tres personas que correspondían a la descripción indicada por el teniente, les pidieron acceder a una requisa, la practicaron frente a la pared y en seguida el oficial GONZÁLEZ abrió la maleta que estaba debajo de la mesa en mención, en ella habían una ‘panelas’ y una báscula pequeña, con la punta de un bisturí el teniente abrió uno de los contenedores y pudo percibir el olor característico del estupefaciente.
Los integrantes de la institución policial dieron la razón que llevó a realizar el operativo, como fueron los datos brindados por el “informante”, sobre el lugar, las personas, sus ropas y la actividad ilícita que se desarrollaría. Sus testimonios son creíbles porque en forma unánime y armónica refieren los anteriores aspectos y las circunstancias de su arribo al establecimiento, su actividad comercial, el encuentro con las personas de las misas características físicas y vestuarios señalados por la fuente, la requisa y el hallazgo de la maleta gris con la balanza y los contenedores de diversos colores, la perforación de uno con la punta del bisturí por el teniente GONZÁLEZ que permitió detectar que la sustancia era cocaína por sus características físicas.
El oficial que comandó el procedimiento aseguró que encontró la maleta color gris, con la báscula y los contenedores en poder de los tres capturados, pues se hallaba debajo de la mesa alrededor de la que aquellos se encontraban sentados, El sargento JAIRO HUMBERTO LÓPÉZ constató lo anterior y precisó que ésta se hallaba en la parte externa de la cafetería, sobre la acera.
Con fundamento en lo sopesado por la instancia superior, el demandante se opuso de plano a la demostración tanto de la materialidad del delito imputado como a la responsabilidad de su prohijado, desechando en el fondo e implícitamente la prueba testimonial acopiada a los policiales, porque atacó el procedimiento, sin que explicara cómo en casos de estas connotaciones y en situaciones urgentes como la de marras, los testimonios vertidos en el juicio de quienes fueron testigos directos del hallazgo del alijo, no pueden convalidar sus actuaciones (operativo) con un relato detallado, coherente y uniforme de todo lo que les constaba, vieron e hicieron; amén que el Juez Colegiado les brindó total credibilidad, cuestión que dejó a un lado el demandante.
11) Deviene el presente defecto del anterior, cuando el defensor reclama una gran variedad de pruebas para que se dicte sentencia debida, sin percatarse que la acumulación probatoria no es en sí, una exigencia como para entender que se está ante una tarifa legal múltiple, sin la cual, toda actuación –en su concepto- quedaría anulada; más bien, dígase, son derroteros que buscan guiar el camino investigativo sin que sean en todos los casos de obligatorio cumplimiento, si se cuenta con medio válido que supla algunos presupuestos, como las declaraciones, que son por excelencia en el ordenamiento penal colombiano, la prueba soberana, en atención a los artículos 383 y 399 de la Ley 906 de 2004.
12) El libelista indicó que, la transcendencia del cargo, confluía en la actuación de los investigadores de policía judicial, “por no haberla hecho de acuerdo a los dictados legales es que se hace nugatoria la finalidad que con ella se buscaba y que no era otra que brindarle plena claridad a la judicatura y a la defensa sobre los hechos acaecidos allí en el sitio y no después”31, quienes dejaron numerosas pruebas sin practicar, como la inspección en el lugar de los hechos, planos topográficos, presencia del maletín, la utilización de videos, distancias, visibilidad, yerros en la cadena de custodio, entre muchas otras; sin percatarse que “la plena claridad” la obtuvo el Juez Colegiado de las declaraciones de los uniformados y de los documentos por ellos aportados, bajo ese jaez, ninguna trascendencia demostró, más bien, implica su motivación, una postura impuesta por encima de la expuesta por la instancia superior, la cual, no es de recibo.
13) Cuando afirmó el defensor que su prohijado estuvo en el sitio “equivocado”, con personas “equivocadas”, hipotéticamente inculpando a la policía por un falso positivo contra su mandante y comentó: “vaya uno a saber”: esta clase de motivación se asimila a un escrito de libre importe, subjetiva y fuera de contexto extraordinario.
14) Segunda nulidad. Sustentada por violación al proceso debido, por cuanto, el ente fiscal, -en el trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia absolutoria- peticionó condena por el delito de narcotráfico pero nunca dijo que agravado.
Para mayor comprensión del asunto, el defensor fincó su pretensión, tal y como sigue:
Pues bien, procedemos a demostrar cómo el Tribunal se extralimita en esa garantía constitucional de la prohibición de la reformatio in pejus… cuando habiendo solicitado la Fiscalía 21 de la UNAIM, en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá que fuera revocada dicha absolución pero impuesta condena por un delito de narcotráfico simple (artículo 376 del Código Penal), esto es sin el agravante por la cantidad de sustancia que, como tal, consagra el artículo 384, numeral 3º del mismo Código Penal, dando las razones jurídicas, probatorias y fácticas para ello, el Tribunal desconociendo dicha solicitud y alegando razones de diversa índole, como se verá, procede a desconocer la prohibición constitucional y condena por narcotráfico agravado, desconociendo el pedido fiscal y, como tal, ‘perjudicando’ los intereses del apelante púes tal era su pretensión.
En primer lugar, vulneró el libelista, los postulados de casación de claridad, objetividad y debida sustentación, en la medida que, el contenido del artículo 31 de la Constitución Política, que a la letra dice: “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagra la ley, El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”, no se compadece con su petición, por cuanto, en el caso objeto de estudio, también recurrió la decisión absolutoria el Ministerio Público, quien como representante de la sociedad, solicitó sentencia condenatoria; luego, en estas condiciones, la norma base del ataque jamás se acopla al caso de la especie, menos aún, cuando el togado olvidó convenientemente mencionar este primordial asunto.
En segundo término, el demandante alegó que la Fiscalía peticionó condena por un delito simple de narcotráfico y no por el agravado, lo cual es cierto, sin embargo, jamás cotejó el libelista los argumentos del ente instructor con los expuestos por la judicatura, ni menos aún, desarrolló alguna explicación sobre el principio de congruencia, toda vez que desde el inicio de la actuación ante el Juez de Garantías se les imputó a los procesados el punible agravado por el artículo 384, inciso 3º de la Ley 599 de 2000, en la medida que la cantidad de cocaína incautada superaba los 5 kilos y, ante posibles yerros de pesaje, indicó el Tribunal:
En efecto loa sustancia incautada en los cinco contenedores fue sometida a la Prueba de Identificación Preliminar Homologada en el laboratorio de química de la DIJIN y arrojó positivo para alcaloides. WILLIAM ALEXANDER RENDÓN RIVERA, perito que la llevó a cabo, indicó que su peso bruto fue de 6.632 gramos, peso del embalaje de 618 gramos y peso neto de 6.012 gramos. Así mismo, en las fotografías se observa que los bloques de estupefacientes pesaron 6.109 gramos con las seis bolsas en que fueron depositados para ponerlos en la báscula.
Se aprecia, entonces, que el Juez Colegiado, avaló la conclusión dada por el investigador de campo, esto es que, el peso neto de la sustancia prohibida fue de 6.012 gramos, incluso, el recurrente tampoco se refirió a lo manifestado por la judicatura respecto al juicioso análisis realizado sobre porcentaje de 74% de cocaína y el resto en derivados; véase qué dijo sobre el particular:
De cien kilogramos de hoja de coca se obtiene un kilo de pasta, que tras varios lavados se reduce a 450 gramos de pasta base, es decir, una masa de sulfato de cocaína, otros alcaloides e impurezas como querosene o gasolina, alcohol metílico y ácido sulfúrico. Con un kilo de pasta se produce 300 gramos de clorhidrato de cocaína y un kilo de clorhidrato de cocaína requiere de 900 a 1500 litros de querosene o gasolina.
Primero, las hojas de coca se mezclan con agua y sustancia alcalina, la mezcla se tritura y agrega querosene, removiéndose la mezcla. Segundo, se separa el querosene y desecha la hoja de coca, se agrega agua y ácido sulfúrico, se filtra y agrega cal o amoniaco, se seca y resulta la pasta de coca. Tercero, a la pasta de coca se añade acetona o éter, la solución se deja reposar, se filtra, se echa amoniaco; nuevamente se filtra, se lava con agua y se seca, para obtener la cocaína base. Cuarto. La cocaína base bruta, se disuelve en éter, se filtra, se agregan ácido clorhídrico y acetona; se filtra y seca, y surge el clorhidrato de cocaína.
La cocaína clorhidrato es de alta pureza, un polvo blanco cristalino que ha llevado a que la denominen ‘nieve’, mientras que la base de cocaína es de color café y el bazuco contiene los mismos principios activos de la coca, pero con impurezas como benceno, sustancias alcalinas, derivados de ácido sulfúrico, metanol, bicarbonato de sodio, silicatos de magnesio, polvo de ladrillo, sílice, harina, etc.
En el dictamen químico realizado por NATHALIA MARTÍNEZ CAMACHO se concluye que las muestras examinadas contienen cocaína ‘en un porcentaje promedio de 74% y se detectó la presencia de Levamisol.
La profesional determinó que la sustancia era pulverulenta, de color blanco y contenía cocaína. El principio activo era cocaína, el cual constituye el 74% y el resto una sustancia legal. Es decir, era cocaína rebajada sin que los otros componentes (26%) pudieran quitarle a aquélla su esencia. Al momento de la enajenación o del consumo no era posible separar los unos de los otros para decidir que se está vendiendo 4,4 gramos de cocaína y no 10, el comprador va a sostener que adquirió 10 gramos de cocaína así supiere que era rebajada y no que compró 7,4 gramos, los 10 gramos de cocaína rebajada constituyen 10 dosis personales y no 7,4.
Si lo incautado no es cocaína pura sino estupefaciente compuesto el 74% de cocaína y el 26% de otros elementos, se aprecia que dicho precepto hace referencia a la droga que produzca dependencia y cada gramo tiene las mismas características del todo del cual forma parte, sigue siendo una droga que por no haber sido prescrita médicamente y actuar sobre el sistema nervioso central ocasiona dependencia es estupefaciente según la letra b del artículo 2º de la Ley 30 de 1986.
Como el numeral 3º del artículo 384 del Código Penal establece que si la cantidad de cocaína excede de 5 kilos el mínimo de pesa se duplica y en este caso se determinó que lo incautado fueron 6.012 gramos o 6 kilos y 12 gramos32.
Se colige, con base en lo precedente, que el demandante abandonó tales contenidos judiciales para refutar la decisión de condena agravada, sin desarrollar tesis contraria sobre dicho proceder, así mismo, dejó de explicar, por esa vía, cómo es posible extraer de una sustancia compuesta para su valoración, sus derivados o por qué dicha combinación letal -unida para los fines prohibidos dispuestos por la norma sustancial-, se puede escindir su peso a favor del sujeto agente, si verbigracia, la venta y consumo integran un todo inescindible.
Por último, como el libelista no aportó a sus argumentos los de la Fiscalía para contraponer su pretensión, ni los cotejó con los del Tribunal, en su debida dimensión objetiva casacional, la censura se quedó en enunciados carentes de soporte extraordinario, amén que la procuraduría solicitó condena por el delito imputado, que desde luego, abarcaba, la agravante, como bien lo plasmó el Juez Plural.
15) Violación directa. En esencia este cargo se identifica con el anterior, sustentado por violación al principio de congruencia, habida cuenta que la Procuraduría no cuestionó en la solicitud de condena a la Fiscalía, quien podía abandonar su tesis para desistir del delito agravado.
El yerro más relevante de esta censura, se relaciona con el principio de corrección material, en cuanto, el defensor parte que el alijo pesó menos de 5 kilos, por el fraccionamiento que realizó la funcionaria, entre 74% cocaína y 26% de derivados, lo cual, fue advertido por el Tribunal como se especificó atrás, no obstante, determinó que el peso neto de la sustancia ilegal ascendió a 6 kilos y 12 gramos, según lo demostrado en el plenario; entonces, bajo ese rasero, la judicatura no le concedió la razón al fiscal apelante, aún más, si se tiene presente, que la magistratura consultó –como era su obligación- la descripción normativa del tipo penal agravado de narcotráfico, en relación con la cantidad de sustancia incautada.
Así las cosas, el abogado debía partir de lo valorado por el Juez Colegiado cuando determinó de la mano de los expertos en el tema, que el alijo pesaba más de 5 kilos, exactamente 6.012, con lo cual, su pretensión se inmiscuye y cambia la objetividad de la prueba PIPH a la que fueron sometidos los seis contenedores en el laboratorio químico que dio como resultado positivo para cocaína, con ese actuar, erró las pautas jurisprudenciales cuando atacó la sentencia por vía directa de violación de la ley sustancial, pues al medio no es posible variable sus contenidos y menos la apreciación que de ellos realizó la instancia, solo el derecho aplicado al caso, será la ruta a seguir por el demandante, lo cual, como se pudo observar, no sucedió aquí.
16) Falso juicio de legalidad. Elevado contra tres pruebas, que en opinión del recurrente, no podían ser valoradas por ausencia de requisitos para su validez.
a) Respecto del acta de incautación, es notoria la ausencia de trascendencia, por cuanto la sentencia condenatoria no fundó únicamente la responsabilidad penal contra los inculpados, con la firma del referido documento, tuvo como viene de indicarse, las declaraciones de los policías que realizaron el operativo, quienes fueron contestes y coherentes en sus narraciones, además, soportadas en sus respectivos informes, como bien lo explicó el demandante, para decir que son ineficaces: “lo fue el resultado que arrojó el operativo de que da cuenta el informe ejecutivo FPJ23 suscrito miembros (sic) de la DIJIN el 30 de julio de 2010 incorporado al juicio oral con los testimonios rendidos por el propio Teniente González Botero (Evidencia 1) y el SI RIVERA GONZÁLEZ, medios de prueba (informes, operativo, flagrancia, incautación)”33.
Así mismo, nótese el desatino del impugnante, cuando sostuvo que la flagrancia no podía tenerla en cuenta el Tribunal por las presiones que recibió su prohijado del Teniente para que firmara el acta de incautación, en tanto, invirtió los hechos y a su turno las premisas, pues debe destacarse que la situación de fragancia no la tuvo de manera velada presente la colegiatura, sino muy específicamente, al decir:
No puede exigirse una prueba química en el lugar de los hechos para determinar que se trata de un psicotrópico, lo que en muchos casos sería imposible en la medida de que con frecuencia las personas son sorprendidas en procedimientos rutinarios como requisas, en las que los policías no cuentan con los medios para practicarlas. La experiencia de los investigadores no puede desecharse por ser precisamente la que sirve para establecer, inicialmente, que se está frente al alcaloide y proceder a la captura en flagrancia, pues de requerirse aquella prueba en ese instante no se podría efectuar la aprehensión y fomentaría la impunidad, lo anterior no significa que posteriormente se realice el respectivo análisis científico34.
Precisamente lo sopesado por el Tribunal fue lo que sucedió en el caso objeto de estudio, para lo cual, los implicados signaron el acta de incautación del alijo y plasmaron sus huellas, como consta en el folió respectivo, sin que allí se hubiese dejado alguna constancia por parte de los aprehendidos respecto a presiones, más bien, en ese documento se lee en el párrafo del formato preestablecido de la policía judicial para estos eventos que: “se deja constancia de que no se incautan elementos diferentes a los relacionados en la presente acta y que el poseedor recibió trato adecuado a su condición de ciudadano”35, en tanto, la situación de flagrancia se presentó y concurrió con la tenencia de la maleta y de los contenedores ilegales por parte de los hoy condenados, no al contrario como lo entiende el defensor, tal y como lo acreditaron los uniformados y lo avaló el Tribunal.
De modo pues que, la motivación es sofística, pues una cosa es haberlos encontrado con la cocaína en un espacio dominado por ellos y otra muy distinta que se pretenda desconocer esa situación, solo porque se dejó constancia de esa tenencia en situación de flagrancia, por cuanto la droga prohibida fue hallada por los policías, en el exterior de una cafetería, en una maleta grande y debajo de la mesa donde justamente estaban sentados los inculpados, tanto así, que hasta una báscula había allí, amén que el pretendido “engaño” del que fue hecho -según el recurrente- su prohijado por el oficial a cargo, solo fue una escueta afirmación sin ninguna comprobación probatoria y lanzada contra lo valorado por las instancias.
b) Las reglas de la cadena de custodia. Según el libelista no se certificó la autenticidad de la sustancia, por la ruptura que hubo al pasar el maletín el teniente a uno de sus subordinados sin ninguna constancia, a pesar de ello, la Fiscalía minimizó la importancia de tan evidente yerro, con las declaraciones de los policías González Botero, Rivera González y López Huertas, junto con la del fotógrafo judicial Castro Palma, el Técnico PIPH Rendón Rivera y la perito química Martínez Camacho. Incluso, aseveró el defensor que, el ente fiscal, no inspeccionó el lugar, menos acreditó la fuente formal, ni tomó huellas de la maleta “omisión gravísima” dijo, que pone en duda la mismidad del alijo.
El Tribunal Superior de Bogotá, con relación al tema cuestionado, aseguró:
… se aprecia que la aducida interrupción de la cadena de custodia no afectó la mismidad del material probatorio. (…)
Lo expuesto por los testigos y especialmente por el sargento LÓPEZ es coherente y no ofrece inconsistencias que lleven a pensar que el alcaloide tuvo manejo o destino diferente al señalado por el gendarme desde su incautación hasta que se practicó la PIPH. Es razonable que se hubiera trasladado a la URI de Paloquemado para que la ‘prueba’ se practicara en presencia del representante del Ministerio Público que a pesar de no requerirse legalmente por ser una actuación urgente de policía judicial en la indagación preliminar, les era exigida por algunos fiscales.
Así mismo, es creíble que como la Delegada de la Fiscalía a que correspondió el asunto en la URI dijo que se efectuara la ‘prueba’ en la DIJIN por falta de espacio en la sede de Paloquemao, el suboficial haya procedido de conformidad y en consecuencia, retornando a las instalaciones policiales con el elemento incautado.
De tal manera, que el policía LÓPEZ haya tenido consigo el alcaloide durante cierto tiempo mientras se logró realizar la ‘prueba de campo’ no afectó en modo alguno su mismidad, máxime que en las fotografías allegadas al proceso se observa, momentos antes de la PIPH, la maleta embalada en plástico rojo, sellada con cinta debidamente rotulada y luego abierta y en su interior los seis contenedores embalados, de los colores que dieron cuenta los testigos, y una balanza.
Además, WILLIAM ALEXANDER RENDÓN RIVERA, que realizó la PIPH, manifestó que encontró los paquetes debidamente embalados y rotulados, sin muestras de alteración ni modificación alguna, pues de otro modo habría dejado constancia de ello. Dijo, además, que tomó seis muestras, una correspondiente a cada bloque de estupefacientes, para enviarlas a prueba química de laboratorio e inició cadena de custodia respecto a ellas, lo que fue corroborado por la profesional NATHALIA MARTÍNEZ CAMACHO que las recibió.
Debe decirse que el corte que hizo con el bisturí el teniente GONZÁLEZ en uno de los bloques para determinar el tipo de sustancia que contenían fue previo al embalaje de los elementos, de manera que la ausencia de alteración de que habló el experto que realizó la PIPH no correspondía a la apariencia física de la envoltura original del alcaloide sino a los plásticos con que la policía recubrió los bloques una vez incautados.
Es claro que la sustancia sometida a las pruebas químicas, conforme las cuales se trataba de estupefaciente y concretamente cocaína, es la misma incautada a PATRIO VIVES BAQUERO, CARLOS HERNÁNDEZ ZAMORA y JORGE ENRIQUE FIGUEROA MONROY36.
El letrado no hizo ningún esfuerzo argumentativo para desacreditar lo sopesado por la instancia superior, quien en detalle demostró que el principio de mismidad no fue vilipendiado por los respondientes de los elementos materiales probatorios incautados con ocasión al operativo y la labor realizada por ellos en atención a los actos urgentes, pues antes que mostrar alteración de la cadena de custodia, se verificó su autenticidad.
El demandante no se refirió a las consideraciones judiciales, es decir, a los pasos realizados por los expertos del laboratorio de la DIJIN, ni a las constancias que dejaron de cómo se les entregó el material custodiado, mucho menos a las declaraciones de los uniformados sobre el punto en concreto; además, sostuvo el jurista que el legislador no dijo que dichos procedimientos se pudieran probar con las declaraciones de los policías, lo cual, como es obvio, vulnera de tajo la prueba reina en la legislación colombiana como es la testimonial con todas sus vertientes cognoscentes, aún más, si se quiere, en el sistema de corte acusatorio, tal y como atrás se señaló normativamente.
c) Estipulación probatoria. Se acordó por las partes la plena identidad y carencia de antecedentes penales, no obstante, la Fiscalía jamás elaboró las actas ni las incorporó en el juicio, por ello, en opinión del defensor, la identificación de su mandate no podía tenerse como cierta.
Con fundamento en lo precedente, vale a su turno la jurisprudencia citada por el mismo recurrente, en la medida que se trata de un acuerdo, la estipulación probatoria, realizada ante un juez de la república, y sobre la cual no puede existir ninguna controversia en el juicio, entonces, nada expuso el defensor, sobre la naturaleza del acuerdo (escrito versus verbal) y por qué razón o circunstancia pierde su valor demostrativo, si no se deja plasmada en acta o si ello desdice de su validez, por cuanto, la temática debía versar sobre si la solemnidad escritural se impone en un sistema adversarial, donde impera, la actuación realizada frente al funcionario judicial y, como es obvio, en presencia de las partes, pues la Sala, con relación a la temática en cuestión, viene aseverando:
Así, el parágrafo del artículo 356 de la citada Ley 906 de 2004, contempla: que se “entiende por estipulaciones probatorias los acuerdos celebrados entre la fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias”. (…)
Frente al punto antes destacado, vale reiterar que el acuerdo o el pacto celebrado entre la fiscalía y la defensa se centra sobre los hechos o sus circunstancias, y no sobre la incorporación al debate oral y público de un determinado medio de convicción, elemento material probatorio, evidencia física o informe. (…)
De ahí que el juzgador debe estar atento a fin de no declarar como admisible un medio de prueba que pretenda dar por demostrado un hecho sobre el cual se hicieron estipulaciones probatorias, en tanto que resultaría improcedente e inútil o, cuando se pretenda ejercer contradicción sobre tal aspecto, en la medida en que ello no consultaría con la lealtad procesal que impone a los participantes del debate.
De la misma manera, el acuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa, en cuanto a que el debate no girará sobre un determinado hecho o circunstancia, también obliga al juzgador de tenerlo como cierto en la elaboración de los juicios de hecho y de derecho, a menos que se advierta una flagrante violación de una garantía de un derecho fundamental.
En consecuencia, surge claro que celebradas las estipulaciones probatorias respecto de un hecho o de una de sus circunstancias, la actividad probatoria queda excluida en dicho puntual aspecto; y los juzgadores de instancia en la elaboración de los juicios de hecho y de derecho deben tenerlos como ciertos, máxime cuando sobre tal acontecer fáctico no hay inconformidad entre los adversarios37.
En cada una de las tres pruebas referidas el letrado peticionó casar la sentencia recurrida para en su lugar absolver de los cargos a su prohijado, todo lo cual, es contraproducente, en la medida que, si ello es así, quedaría gran parte de la prueba incriminatoria vigente; y, respecto al último medio citado, en el punto de trascendencia, primero adujo que la tenía, luego, que más o menos y después que sí, inscribiéndose en grave contradicción su pretensión; así lo expuso:
Y tal omisión aparece ostensiblemente determinante y el yerro trascendente pues siendo obligado dictar fallos contra (o a favor) aunque en este caso no es tan trascendente)” personas, no hacerlo comporta el procedimiento de fallos de condena contra persona indeterminada, eventualmente contra un inocente por homonimia… como queda visto y que dicho error es trascendente.
17) Falso juicio de convicción. Anunció el demandante que la declaración del teniente de la Policía Edgar González Botero, era de referencia, por cuanto le comunicó a la justicia detalles de la coautoría, negociación de la coca e individualización de los encartados, dada a él por la fuente informal y con base en ese preciso testimonio condenó a su prohijado.
El operativo se acopló a la información suministrada por la persona anónima, pero ello no enseña, muestra o indica que se hubiese condenado a su prohijado con prueba de referencia, dígase exclusiva o no, amén que las transliteraciones aupadas por la colegiatura y extractadas del testimonio del oficial referido, guían el desenlace final de la decisión condenatoria, entre otras circunstancias, con base en la narración que suministró de los hechos:
… me di cuenta que ellos tenían en su poder una maleta la cual, a su vez, verificamos en donde se encontraron unos contenedores rectangulares… tres de color rojo, uno de color amarillo, uno de color verde y uno de color negro, en cuyo interior se encontraba la sustancia, la cual verificamos que presentaba un color beige, era pulverulento y efectivamente era un olor característico al estupefaciente… cocaína… motivo por el cual procedimos a realizar y notificarles de la captura así a trasladar a estas personas a la Dirección de Investigación Criminal con el fin de realizar las respectivas diligencias de judicialización y a su vez ponerlos a disposición de la Fiscalía General de la Nación38. (Todos los subrayados fuera de texto).
En esa medida, no puede ser señalada como testigo de referencia una persona (por fuera de las causas consignadas en el canon 438 de la Ley 906 de 2004), a quien le costa directamente los actos antijurídicos, toda vez que, narró las circunstancias por las cuales tuvo que capturar a los hoy condenados, con ello, se colige que la fuente informal los ubicó en el sitio, pero de ahí en adelante, los uniformados declararon en el juicio todo lo que percibieron por sus propios sentidos, lo cual, como es obvio, descarta de plano las reglas relativas a la prueba de referencia, desde su noción exhibida en el artículo 437, ibídem.
Demanda motivada a nombre de JORGE ENRIQUE FIGUEROA MONROY.
18) El defensor en un mismo texto argumentativo, combinó en forma indiscriminada institutos jurídicos excluyentes, los cuales deben ser motivados por separado, ello se evidenció cuando ante el falso juicio de identidad, según el libelista, por tergiversación probatoria, mezcló aspectos propios del principio de investigación integral –que no aplica como se dijo atrás, en el nuevo esquema de derecho procesal vigente- y del falso juicio de existencia; por ello, con ese actuar vulneró el postulado de autonomía propio del recurso extraordinario, puesto que cada acometida conlleva un razonamiento autónoma en ilación a los efectos propuestos en cada cargo y, al combinarlos, se tornan confusos, vagos e imprecisos, desapareciendo de contera la efectividad del ataque.
19) La demanda es un memorial de libre importe, es decir, genérico, subjetivo e incierto, lo cual se demuestra con las premisas que sustentan su petición, al decir por ejemplo que el Tribunal sólo condenó con fundamento en una hipótesis, cuando hay varias más, como pensar que jamás se consumó ningún punible, no hay por tanto, responsables y si por casualidad se verifica algún compromiso penal, este será de una sola persona, que en todo caso, no es su representado.
20) Abarcó una infinidad de temas sin ningún desarrollo jurisprudencial, ni mucho menos los trabajó y decantó con el ánimo de mostrar el yerro atribuido a la magistratura; estos fueron del siguiente tenor: 1) falencias investigativas, 2) mal manejo de la evidencia, 3) insuficiente prueba de cargo, 4) no se determinó la cantidad de la sustancia incautada, 5) tampoco se supo del procedimiento realizado al alijo, 6) ni se tuvo idea qué negocios estaban realizando y 7) jamás se les halló dinero, entre otros.
21) Por último, invitó a la Sala a casar el fallo, si encuentra alguna violación a las garantías constitucionales de su asistido, con lo cual, la sinrazón de su planteamiento es evidente al grado de desconocer que el recurso extraordinario es rogado, amén que, confeccionó su escrito sin delimitar concretamente, dónde iniciaba la trascripción de los fallos y en qué momento terminaba, máxime si utilizó la misma grafía, tanto para copiar como para criticar.
22) Vicios comunes en las tres demandas: los profesionales del derecho, si bien, en algunos ataques, se refirieron al principio de trascendencia, en ninguno probaron los yerros denunciados, por cuanto, no es igual, traer a colación explicaciones propias de la motivación de cada censura frente a la demostración de las mismas, cuyos efectos incumben franquear la decisión cuestionada, tanto así, que se debe demostrar, no solo lo indiscutible del yerro, sino que sea ostensible, con remisión vinculante a la sentencia objeto de cuestionamientos.
23) Como se viene señalando en decisiones anteriores, el recurso extraordinario de casación está regido, entre otros, por el principio de limitación, el cual enseña que, las deficiencias de las demandas jamás podrán ser remediadas por la Corte, pues no le corresponde asumir la tarea cuestionable propia de los recurrentes, para complementarlas, adicionarlas o corregirlas, máxime cuando es antiquísimo el criterio de la Corte, de ser un juicio lógico-argumentativo regulado por el legislador y desarrollado por la jurisprudencia, con el propósito de evitar convertirla en una tercera instancia.
En esa misma línea argumentativa, se reitera que, otro de los postulados extraordinarios es el dispositivo, con él, lo acometido en el libelo convoca inexorablemente a su delimitación, sin que pueda ni deba hacerse, una readecuación de las censuras y sus fundamentos, para así cumplir con la forma y luego de fondo, dictar la sentencia correspondiente; ello, pues, concitaría a actuar en dos extremos excluyentes y exclusivos, donde se unificarían las pretensiones contenidas en los escritos con el criterio jurídico de la Sala al enmendarlas, perfeccionarlas y, desde luego, dejarlas trascendentes para fallar en consecuencia, por tanto, si se admite un libelo que incumpla elementales presupuestos de lógica y debida argumentación, no se combate ningún agravio sino se promueve la impugnación, usurpando facultades inherentes a las partes, en una actuación penal, lo cual es inadmisible, razón suficiente, para insistir en la consagración de algunos requerimientos, con el fin de que el recurso no se torne inane y quede convertido en un simple alegato subjetivo.
Todo lo cual conduce a entender que no es que la “técnica” por si misma tenga como fin enervar los derechos adquiridos a los intervinientes, ni pueda reflexionarse siquiera que los yerros orientan a la Corte a desconocer situaciones fáctico-jurídicas de mayor relevancia; por tanto, si la Sala entra a solucionar los defectos contenidos en el libelo –admitiéndolo- se le irrogaría a la Judicatura un poder absoluto y arbitrario al reconfeccionarlo y adecuarlo a posturas argumentativas decantadas por las partes en el proceso, para luego entrar a decidir el problema de fondo: esto, desde luego, es absurdo, inconveniente e incorrecto, excepto que por vigencia de prerrogativas constitucionales así se determine.
Se verifica, entonces, que los impugnantes presentaron alegaciones producto de sus exclusivas percepciones del derecho, los hechos y las pruebas contra lo afirmado por los funcionarios judiciales, con lo cual sus pretensiones se alejan de la filosofía que irradia el instituto casacional; circunstancia por la cual, la Corte inadmitirá los libelos presentados a nombre de PATRICIO VIVES BAQUERO, CARLOS HERNÁNDEZ ZAMORA y JORGE ENRIQUE FIGUEROA MONROY.
Por otra parte, no se advierte que con ocasión a la sentencia impugnada o dentro de la actuación hubiese existido violación de derechos o garantías de los sentenciados, como para superar los defectos y decidir de fondo, según lo impone la preceptiva del inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Mecanismo de insistencia:
Puede ser promovido por el recurrente, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del proveído que resolvió inadmitir la demanda, con el objeto de reconsiderar lo decidido39, siendo potestativo de los funcionarios ante quienes se reformula, optar por someter el caso a nuevo escrutinio de la Sala o rechazar la petición; si se presenta el segundo evento, se informará al interesado en un plazo de quince días; por último, su no selección trae como consecuencia la firmeza de la sentencia atacada, salvo que prospere y permita su acogimiento, motivo esencial para citar a audiencia de sustentación.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
R E S U E L V E
Primero: Inadmitir las tres demandas de casación presentadas a nombre de PATRICIO VIVES BAQUERO, CARLOS HERNÁNDEZ ZAMORA y JORGE ENRIQUE FIGUEROA MONROY, por las razones aducidas en la parte motiva del presente proveído.
Segundo: Advertir que con base en el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 es facultativo de los recurrentes, interponer el mecanismo de insistencia en los términos plasmados en el acápite final de esta determinación.
Tercero: Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Las decisiones de primera y segunda instancia se promulgaron el 12 de abril y 26 de octubre de 2011, respectivamente.
2 Así lo plasmó el recurrente: “SUSCRIBIR EL ACTA DE INCAUTACIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE, SUPONE ACEPTAR LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS HECHOS QUE LE SERÁN IMPUTADOS POSTERIORMENTE RELACIONADOS CON SU POSESIÓN O TENENCIA ILÍCITAS”.Ver folio 71, c.o. 2.
3 Con el fin de demostrar su aserto, el libelista identificó el silogismo construido por el tribunal: 1) toda persona que suscriba acta de incautación es responsable del delito de tráfico de drogas, 2) su prohijado la firmó, 3) luego, él es infractor de la norma penal.
4 Ver folio 80, ibídem.
5 Basado en que todo ciudadano no está obligado a declarar contra sí mismo, según normas internacionales citadas por el demandante.
6 Así lo indicó el demandante: “Tenían conocimiento de la ilicitud de su proceder o comprendían la antijuridicidad de su comportamiento, al punto que al momento de la captura, según lo indició el teniente GONZÁLEZ, estaban ‘asustados’, ‘inclusive ‘pálidos”.
7 Para lo cual, se refirió a la psicología como ciencia, su definición, la ley que la regula, y la “emoción” como procesos “psicológicos”, catalogándolas como primarias “el miedo, la ira, la alegría, la tristeza, el disgusto, la sorpresa”, seguidas de “respuestas faciales, motoras, vocales, endocrinas y autonómicas”, frente a las secundarias como la depresión, culpa, vergüenza, entre otras; por ello, el miedo tiene un mínimo componente cognitivo, es decir, se genera de manera instantánea.
8 Ver folio 88, ibídem.
9 Como lo extractó de otro libro consultado que consultó.
10 Ver folio 109, ibídem.
11 Ver folio 110, ibídem.
12 En esas condiciones la nulidad, deprecó el libelista, será de todo el proceso, puesto que los principios que las rigen, por ejemplo, el de concreción (la demostró), conservación (“no puede la corte soslayar la gravedad del asunto… para salvar las formas”), convalidación (la defensa siempre se opuso a la actuación irregular), taxatividad (consagradas en los artículos 457 y 458 de la Ley 906 de 2004), residualidad (no existe otro mecanismo para enderezar la actuación), judicialidad (busca reconocimiento de la irregularidad), protección (la falencia atacada no fue auspiciada por la defensa), instrumentalidad (era importante la “finalidad” de la actuación de la policía, “que no era otra que brindarle plena claridad a la judicatura y a la defensa sobre los hechos acaecidos allí en el sitio y no después”.
13 Para lo cual, citó una decisión de la Sala, radicado 26.128 de 11 de abril de 2007, donde se dijo, que el compromiso del fallador es responder los argumentos de las partes, “sin que le sea dable incluir aquellos que no han sido objeto de impugnación”.
14 Citó una decisión de esta Sala en punto de “la eventualidad de condenar por un delito distinto al acusado encuentra sus límites”, radicado: 28.649 de 3 de junio de 2009. Fol. 120, c.o. 2.
15 Se apoyó en los radicados: 15.843, 13-7-06: cuando el Fiscal peticiona la absolución, abandona su rol de acusador; 24.052, 14-03-06: “el superior no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia de discusión”; 26.087, 28-2-07: “… no basta con verificar si objetivamente se produjo menoscabo a la situación de apelante único, sino que por tratarse de un sistema de partes, en donde juega un papel predominante el principio de –igualdad de armas-, el concepto de prejuicio se despoja de esa valoración genérica-objetiva, para trasladarse al plano de la pretensión particular… comporta violación al principio aludido, la introducción de una temática nueva por parte del funcionario judicial que desata la apelación, respecto de la cual el recurrente no ha tenido oportunidad de ejercer el derecho de contradicción”. Fol. 134, ibídem.
16 T-499 de 21 agosto de 1992 y T-490 de agosto 13 de 1992.
17 Citó el radicado, 31.073 (1-7-09): “Por manera que si el servidor de policía judicial va a formular preguntas al indiciado en relación con la forma en que ocurrieron los hechos y su posible compromiso en ello, debe previamente hacerle claridad sobre su derecho a no auto incriminarse… De proceder en forma contraria, esa prueba adolecería de vicios que afectan su validez y no podría ser valorada por el juez”. Fol. 144, ibídem.
18 Ver 143, ibídem.
19 Se refirió a la casación 29.416 de 23 de abril de 2008.
20 Registros y responsabilidades de los funcionarios: contacto, traslado al laboratorio, entrega de los contenedores a los peritos; impedir que los EMP y EF sean destruidos, sustituidos, alterados o deteriorados.
21 Ver folio 152, ibídem.
22 En el operativo tampoco se inspeccionó el lugar ni se acreditó la fuente formal, sin embargo, se firmó una ilegal acta de incautación y menos aún, se obtuvo “huellas en la maleta (omisión gravísima)”: todo ello, en su criterio, “pone en duda, cuando menos, la mismidad del EMP (alijo)”.
23 A tono con el radicado 28.212 de octubre 10 de 2007, la Sala sostuvo frente al tema en comento: “vale reiterar que el acuerdo o pacto celebrado entre la Fiscalía y la defensa se centra sobre los hechos o las circunstancias, y no sobre la incorporación al debate oral y público de un determinado medio de convicción, elemento material probatorio, evidencia física e informe”. Ver folio 166, ibídem.
24 Comentó el contenido de los artículos: 372, 373, 374, 377, 378, 379, 381, 435, inciso final de la Ley 906 de 2004 y concluyó que “de no acatarse dichas exigencias pues llanamente las pruebas no existen, independientemente… que el señor Juez… tenga un conocimiento privado de esos hechos y circunstancias”.
25 Trajo a colación el radicado 25.920 de 21 de febrero de 2007.
26 Ver folio 197, ibídem.
27 Ver folio 201, ibídem.
28 Folio 27, c.o. segunda instancia.
29 Folio 28, ibídem.
30 Ver folio 29, c.o., segunda instancia.
31 Ver folio 118, c.o. Tribunal.
32 Ver folio 35 y s.s., c.o. fallo de segunda instancia.
33 Ver folio 116, ibídem.
34 Ver folio 17, c.o. Tribunal
35 Ver folio 56, carpeta de pruebas.
36 Ver folios 18-21, ibídem.
37 C.S.J. Radicado: 28.212 de 10 de octubre de 2007.
38 Ver folio 25, ibídem.
39 Opera oficiosamente para los Procuradores Delegados en Casación, excepto si el demandante es el Ministerio Público del Tribunal, el Magistrado disidente o el que no haya participado en el debate ni suscrito el auto inadmisorio.