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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
JAVIER ZAPATA ORTIZ
APROBADO ACTA Nº. 124-
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Con el fin de resolver sobre su admisión, la Sala examina las bases jurídicas, lógicas y argumentativas expuestas en la demanda de casación presentada por el defensor de Víctor Manuel Valencia contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la dictada por el Juzgado 16 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad y lo condenó a él y a otros por el delito de concusión.
HECHOS
El 23 de mayo de 2008, Jorge Mauricio Solano Hernández, cumpliendo un encargo de su primo Roland Cárdenas, se trasladó de la ciudad de Cúcuta hasta Medellín con el fin de adquirir, de parte de Ricardo Trejos, la suma de 17.000 euros. Al finalizar tal gestión, hacia las 12:30 p.m. del día siguiente, se fue para la terminal del Norte a tomar el transporte de regreso y, una vez en dicho lugar, fue interceptado por los policías Víctor Manuel Valencia y Jeirson Argemiro Lora Márquez, quienes le pidieron autorización para requisarlo aduciendo que llevaba divisas de manera ilegal, motivo por el cual debía entregarlas so pena de ser conducido a la cárcel, en donde sería abusado y tendría que purgar una pena de 25 años. Ante la negativa de Solano Hernández, le exigieron desplazarse hasta el baño del terminal, pero, como no accedió, se dirigieron a una cafetería del lugar, denominada “TICO”. Allí Lora Márquez le exhibió una supuesta orden de captura por lavado de activos, la cual no se le permitió leer.
Frente a tal situación, Solano Hernández solicitó hacer una llamada telefónica a su primo Roland, la cual no se concretó y, solo después de realizar otras a su tía y a su novia, Roland le aseguró que el dinero era legal, lo que manifestó a los uniformados. Sin embargo, éstos lo trasladaron en moto hasta la estación de policía, en donde lo despojaron de las divisas para después obligarlo a firmar el libro de población, haciendo constar el buen trato recibido y la devolución de la totalidad del dinero, a pesar de que en realidad solo le fueron entregados 3.000 euros. Finalmente, lo retornaron hasta la terminal de transporte para abordar el bus que lo llevara de regreso a Cúcuta.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. En audiencias preliminares adelantadas ante los juzgados de control de garantías 1° Penal Municipal de Medellín –el 11 de diciembre de 2008-, 3° Penal Municipal de Cúcuta –el 12 de diciembre de 2008- y Promiscuo Municipal de Corozal (Sucre) –el 13 de diciembre de 2008-, se legalizó la captura de Víctor Manuel Valencia, Darío Adolfo Estrada López, Giovanny Alirio Gómez Giraldo, Jeirson Argemiro Lora Márquez y José Heriberto David, así como la imputación que en su contra formuló la fiscalía por concusión y secuestro simple agravado con atenuación punitiva –este último delito no le fue endilgado al último de los nombrados-.
En la misma oportunidad los jueces les impusieron medida de aseguramiento de detención preventiva privativa de la libertad en centro carcelario, excepto a José Heriberto David, a quien se le concedió la domiciliaria1.
2. El 6 de enero de 2009 la fiscalía radicó escrito de acusación en contra de los nombrados por el punible de concusión, en calidad de coautores y, adicionalmente, por el de secuestro simple agravado y atenuado respecto de Valencia, Estrada López, Gómez Giraldo y Lora Márquez2.
3. Las diligencias se repartieron al Juzgado 16 Penal del Circuito de Medellín, despacho que fijó fecha de audiencia de acusación para el 3 de abril de 2009. Sin embargo, llegado ese día la defensa impugnó competencia, por lo que la actuación se remitió al Consejo Superior de la Judicatura3.
4. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria de la última corporación, en proveído del 23 de julio de 20094, se inhibió de resolver por considerar que el conflicto se encontraba indebidamente trabado; no obstante, con posterioridad, en auto del 6 de octubre de 20105, conoció de fondo la impugnación de competencia reclamada por la defensa y asignó el conocimiento del asunto al Juzgado 16 Penal del Circuito de Medellín.
5. La acusación se formuló finalmente en audiencia del 9 de marzo de 2010 y fue presidida por el Juez 16 Penal del Circuito de Medellín, despacho que el 1° de septiembre de 2011, luego de finalizar la audiencia del juicio oral, profirió sentencia en la que declaró penalmente responsables del delito de concusión a Víctor Manuel Valencia, Darío Adolfo Estrada López, Giovanny Alirio Gómez Giraldo y Jeirson Argemiro Lora Márquez6. En consecuencia, los condenó a 108 meses de prisión, multa de $13.519.800 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 90 meses, al tiempo que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Los absolvió por secuestro simple.
En la misma providencia, absolvió a José Heriberto David por secuestro simple y por concusión.
6. La determinación fue recurrida por la defensa y confirmada el 21 de octubre de 2011 por el Tribunal Superior de Medellín7.
7. Los condenados interpusieron recurso de casación, pero solamente el defensor de Víctor Manuel Valencia presentó la demanda correspondiente.
LA DEMANDA
El profesional manifiesta que a su prohijado le asiste interés para recurrir en aras de que se “haga efectivo el derecho material, se restablezcan los principios, garantías constitucionales y legales que fueron violadas y/o puestas en peligro y se repare el agravio causado”8. Al finalizar cada una de sus censuras recuerda que para ello se hace necesario el pronunciamiento de fondo por parte de la Corte.
Afirma que el Tribunal violó, como normas medio, los artículos 2, 6, 9, 12, 13 y 22 del Código Penal; 1, 2, 3, 4, 6, 11, 12, 13, 16, 18 y 19 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar), y 3, 5, 6, 10 y 26 del Código de Procedimiento Penal; y, como normas fin, los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 29, 93 y 94 de la Constitución Política.
Seguidamente, propone tres cargos que sustenta así:
Primero (principal)
El ad quem aplicó indebidamente la ley sustancial “en virtud de una equívoca adecuación de la normativa que por gracia de la voluntad del legislador era llamada a regular el caso, específicamente en cuanto a la subsunción respecto de la competencia del órgano jurisdicente que como juez natural era el llamado a conocer y fallar la causa judicial”.9
La falla residió en la adecuación normativa respecto de la no aplicabilidad del fuero militar, en concreto de los artículos 6 y 10 de la Ley 599 de 2000; 2, 6, 7, 8 y 16 de la Ley 522 de 1999 y 6 de la Ley 906 de 2004, los que deben ser integrados con las sentencias C-358 de 1997 de la Corte Constitucional y la número 115, radicado 110010102000200901306, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, “por falta de una correcta aplicación del artículo 404 del Código Penal, a efectos de determinarse o no la ‘nulidad de lo actuado’ por falta de competencia del JUZGADO DIECISÉIS (16) PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, como ‘juez natural’”10 (negrillas del texto original).
Recuerda un aparte del fallo de segundo grado para concluir que no fueron mayores las consideraciones hechas en torno a la competencia de la justicia ordinaria.
Dado que la fiscalía pidió absolución por secuestro y el juzgador acogió tal pedimento, desapareció la persecución penal por esa conducta, por lo que el a quo ha debido entrar a pronunciarse sobre la competencia y no lo hizo. El Tribunal sí se ocupó del asunto pero no tuvo en cuenta los requisitos que estructuran ese tipo penal, de modo que el mismo “sólo es y será predicable respecto de ‘los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio’”11 (negrillas del texto original). En consecuencia, al desaparecer ese delito era necesario reconsiderar la competencia, dado que “no queda duda alguna que se trata de un delito que tiene relación directa con el marco de las actividades asignadas a las fuerza pública”12.
El ad quem recayó en el yerro “de indebida aplicación de la ley sustancial (art. 404 del Código Penal), lo cual condujo a la falta de aplicación de los artículos 1, 2, 3, 4 de la ley 522 de 1999 (…) y 6 del Código Penal Sustantivo”13. Sin embargo, el mayor equívoco judicial reside en que “debido a una interpretación ligera y errónea del conjunto de probanzas, del desistimiento de marras y de la asignación inicial y condicionada de competencia se dejaron de aplicar normas constitucionales…”14 y se resolvió en forma desfavorable a su prohijado.
La equívoca apreciación de los medios de prueba, frente a una nueva situación que comportaba variación de competencia, repercutió de manera definitiva en la sentencia objeto de reproche, pues de no haber incurrido en ella, se habría reconocido el fuero y el asunto lo conocería el juez natural, esto es, la justicia penal militar.
Solicita se case el fallo impugnado, revocando lo atinente a la condena impuesta, y, en consecuencia, se declare la nulidad de lo actuado para que se remitan las diligencias a la justicia castrense.
Segundo (subsidiario)
El ad quem incurrió en violación indirecta por “desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de la garantía debida – juez natural”15, que tuvo lugar como consecuencia de una indebida aplicación del artículo 404 del Código Penal, en concordancia con el 6, 9 y 10 ibidem y el 6 de la Ley 906 de 2004, lo que “involucró la falta de aplicación”16 de los artículos 1, 2, 3, 6, 7 y 8 de Código Penal Militar (Ley 522 de 1999).
La falla comportó una “indebida aplicación de las normas sustanciales y que de haberse aplicado de manera correcta hubiese dado lugar a decretar la NULIDAD de lo actuado por el a quo”17.
Por razones de técnica –dice- encamina su censura por vía de la causal segunda de casación pero la argumenta conforme a la primera, motivo por el cual se remonta a los presupuestos fácticos y normativos expuestos en el cargo anterior.
Como en el juicio se presentó una variación de la calificación jurídica por haber desistido la fiscalía de perseguir el delito de secuestro, y la competencia asignada a la justicia ordinaria era condicionada, el Tribunal debió reconsiderar el factor competencia, en aplicación de los artículos 9 y 10 del Código Penal, atendiendo las características básicas del punible de concusión, que tienen una vinculación inescindible con la función policial.
No haber obrado de esa manera comportó desconocimiento del principio del juez natural, la aplicación indebida de los artículos 6 y 404 del estatuto sustantivo y la falta de aplicación del Código Penal Militar. Ello hace procedente la nulidad de lo actuado por la justicia ordinaria.
Solicita se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se declare la “nulidad procesal”18.
Tercero (subsidiario)
Se afectaron derechos y garantías fundamentales “en razón de ‘interpretación errónea de una norma legal llamada a regular el caso’, y que específicamente consiste en desestimar la nulidad por falta de competencia”19 y por negarle a su representado ser juzgado por el juez natural, en los términos del artículo 21 de la Constitución Política.
El fallador le dio un sentido distinto a la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia relacionada con el fuero militar al que, como parte integrante del debido proceso, tenía derecho su defendido. El Tribunal erró al afirmar que “se apreció de manera correcta la competencia asumida por el órgano judicial de primer (sic) instancia con desconocimiento de los términos y valoraciones hechas por el órgano jurisdicente determinador en principio de la competencia en la Justicia Ordinaria, error de interpretación que de no presentarse hubiese dado lugar a revocar la decisión de primer (sic) instancia”20 (cursivas y negrillas del texto original).
Hubo interpretación errónea o de sentido porque el ad quem no tuvo en cuenta (i) la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que condicionó la competencia de la justicia ordinaria a las pruebas que se desataran en el juicio, (ii) no se demostró la tipificación del delito de secuestro simple, el que fue desistido por la fiscalía, (iii) el a quo no se pronunció sobre la competencia para fallar ante la no comprobación del punible referido y los elementos de la concusión, que requiere calidad de servidor pública y relación directa con las actividades propias, y (iv) dar por sentado que la asignación de competencia era irreversible al desechar el desistimiento de la acusación por secuestro por parte de la fiscalía. En ese orden, incurrió el juez colegiado en una falsa interpretación de la ley porque la concusión solo se predica de servidores públicos y por actos propios de sus funciones públicas.
Esa falla comportó vulneración de principios y derechos de su defendido (no especifica).
Solicita se case la sentencia impugnada, se revoque la misma por nulidad en virtud de falta de competencia y se disponga remitir la actuación a la justicia penal militar.
Finalmente, el demandante pide a la Corte que supere eventuales defectos del libelo y oficiosamente case el fallo sometido a estudio para evitar menoscabo de derechos, principios o garantías sustanciales.
CONSIDERACIONES
El examen de la demanda y su inadmisión
1. En atención a que la demanda de casación va dirigida a cuestionar un fallo de segunda instancia, que goza de la doble presunción de acierto y legalidad, es indispensable que el escrito respectivo contenga argumentos lógicos y jurídicos orientados a demostrar con claridad y suficiencia las fallas de juicio o de procedimiento en las que pudieron haber incurrido los juzgadores.
En ese orden, quien acude a este medio de impugnación debe ceñir su censura a alguna de las causales descritas en el artículo 181 de la Ley 906 de 200421 y a su amparo formular el o los cargos contra el fallo de segundo grado, demostrando (i) cómo ocurrió el error judicial que denuncia, (ii) cómo por virtud del mismo se afectaron derechos o garantías fundamentales de la parte que representa, y (iii) el motivo por el cual se hace necesaria la intervención de la Corte en el fondo del asunto, ya sea para hacer efectivo el derecho material, para restablecer alguna garantía, para reparar algún agravio inferido o para unificar su jurisprudencia. Sin olvidar que un aspecto esencial de los reproches es explicar y demostrar cómo, de no haberse incurrido en la falencia denunciada, la decisión reprochada habría sido totalmente diversa y en favor de los intereses de quien se representa.
Así las cosas, con miras a que la Corte seleccione la demanda es preciso que se le suministren todos los insumos necesarios para entender sin dificultad el motivo de inconformidad del demandante, el yerro judicial y su trascendencia en el caso concreto. El libelo, entonces, debe gozar de claridad, precisión y suficiencia, de modo que los cargos propuestos ostenten una estructura lógica y sus fundamentos sean coherentes y con contenido jurídico, de forma tal que describan con precisión el error judicial y su trascendencia.
Para tales efectos, el profesional debe seleccionar con especial cuidado el motivo de casación bajo el cual va a formular sus reparos y luego sí, con total apego a los requerimientos que el mismo exige, exhibir sus planteamientos. No resulta admisible que de manera desarticulada, invocando distintas causales, se expongan tan solo ideas, simples reproches o ataques sin sentido, dirigidos única y exclusivamente a lograr que con independencia de la forma se acoja la propuesta del censor.
2. La demanda presentada en esta ocasión no cumple con los presupuestos requeridos para darle curso por falencias tanto formales como sustanciales. Estas son las razones:
2.1. En primer término, el libelista no satisfizo la carga de demostrar a la Corte la necesidad de su intervención en este asunto a efectos de cumplir con alguna de las finalidades del recurso.
De manera tangencial, tanto al inicio de su escrito como al final de cada cargo, adujo que su interés era hacer efectivo el derecho material, el restablecimiento de principios y garantías constitucionales y la reparación del agravio causado. Pero su discurso quedó tan solo en ese enunciado, en afirmaciones vagas e imprecisas, que no son más que una simple repetición del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, sin contenido fáctico ni jurídico alguno.
Olvidó mencionar en qué consistió la lesión del derecho material, cuál garantía o derecho fundamental resultó lesionado o desconocido y por qué, y cómo la Corte podría restablecer ese quebranto.
2.2. En segundo lugar, los tres cargos no se encuentran adecuadamente formulados ni sustentados, pues intenta hacer su reproche basado en similares argumentos, por las distintas causales de casación descritas en el estatuto procesal, y, adicionalmente, resulta evidente que no le asiste razón en sus apreciaciones.
Sin reparar siquiera en el motivo de casación elegido, eleva a la Corte la misma pretensión en todas las censuras, es decir, casar la sentencia, revocar la condena y declarar la nulidad. Ese reclamo común a los tres cargos propuestos demuestra su total confusión respecto al contenido de cada uno de los motivos de casación y del camino para poder hacer el reproche en debida forma.
En efecto, aunque propone uno como principal y los demás como subsidiarios, todos están orientados a un mismo propósito: disputar la competencia de la justicia ordinaria por desconocimiento –según dice- del principio del juez natural. Como consecuencia de lo cual, reclama la declaratoria de nulidad y la remisión de la actuación a la justicia penal militar.
En torno a esa especie de críticas –las relacionadas con la competencia-, la Corte debe recordar que para que ellas se propongan adecuadamente, lo acertado es encaminarlas con apoyo en la causal segunda del Código de Procedimiento Penal de 2004 –el “desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”-. No obstante, como tales desaciertos tienen lugar por vicios in iudicando, esto es, por errores en la actividad de juzgar, el ataque debe ser mixto, esto es, su desarrollo deberá hacerse o por el sendero de la violación directa o por el de la violación indirecta de la ley sustancial22.
Por consiguiente, corresponde al recurrente explicar si el yerro tuvo lugar por falta de aplicación, exclusión evidente o interpretación errónea de una norma sustancial (violación directa); o por una errada apreciación probatoria, ya sea por error de hecho -falsos juicios de existencia, de identidad, falso raciocinio-, o por error de derecho –falso juicio de legalidad o de convicción-. En cualquiera de los casos es imprescindible que explique la trascendencia de la falla judicial.
Ese no fue el proceder del demandante en esta ocasión, quien intentó hacerlo por una y otra vía, pero sin que observara los parámetros exigidos para tales censuras, e ignorando, además, los principios que rigen la casación. El de sustentación suficiente y limitación, que refieren a la necesidad de que la demanda se baste por sí misma para lograr la invalidación de la sentencia impugnada, en tanto la Corte no puede entrar a llenar vacíos del recurrente ni a corregir sus falencias. El de crítica vinculante, que implica una carga para quien la promueve en sentido de que los cuestionamientos formulados deben apoyarse en los estrictos motivos de casación previstos por el legislador, cumpliendo en cada caso con un mínimo de exigencias formales y materiales. Los de autonomía, prioridad y no exclusión que exigen un discurso lógico, con identidad temática e independencia argumentativa en cada uno de los reparos, sin que uno choque con el contenido de otro de forma que lo invalide.
2.3. El primer cargo, que propone como principal, lo encaminó por la causal primera -violación directa-, olvidando que lo adecuado era hacerlo por vía de la nulidad y luego sí desarrollarlo conforme a las reglas que rigen la violación directa.
Aun de darle el giro respectivo para que se adecue a tal requerimiento, lo cierto es que no atendió las exigencias necesarias para proponer tal censura.
Véase cómo, en primer término, refiere que la falla residió en que se aplicó indebidamente la ley sustancial, en virtud de una equívoca adecuación de la disposición llamada a regular el asunto, sin que manifestara a cuáles normas aludía. Inmediatamente después aclara que no se aplicó el fuero militar, pero al citar los preceptos respectivos, menciona, entre otros, los artículos 6 y 10 del Código Penal, lo que parece indicar que la discusión versa sobre el juez natural y en la tipicidad.
Tales aspectos, si bien pretende entrelazarlos para dar unidad jurídica a sus planteamientos, lo cierto es que se deben cuestionarse en forma separada y bajo argumentos disímiles.
Más adelante, sostiene que se aplicó incorrectamente el artículo 404 del Código Penal -que tipifica la conducta de concusión-, para discrepar en que no se haya declarado la nulidad de lo actuado por falta de competencia.
Hasta allí pareciera que su reproche se encamina por la senda de la violación directa; sin embargo, al finalizar la sustentación del cargo, añade que el Tribunal erró en la apreciación de los medios de prueba frente a una situación que, en su criterio, comportaba variar la competencia, lo que lo ubica en el ámbito de la infracción indirecta.
Nótese cómo, alejado totalmente de los presupuestos que rigen esta causal de impugnación, repara en la valoración probatoria hecha por el sentenciador, desconociendo que en este evento le está vedado discutir aspectos relativos a la forma en que se apreciaron las pruebas o a la manera en que los hechos fueron considerados por los fallos de instancia, en tanto debe aceptarlos tal como se consignaron porque su reproche ha de contraerse a razones de estricto derecho.
El segundo cargo anuncia que lo encaminará por la vía de la violación indirecta, pero sin reparo alguno sostiene que la falla tuvo lugar por el desconocimiento de la estructura del debido proceso, en concreto por afectación de la garantía debida del juez natural.
Esa entremezcla de contenidos de uno y otro motivo de casación resulta impropia para dar curso a la demanda. Y, aunque con posterioridad afirma que tal técnica la utiliza para cumplir con las exigencias hechas por la jurisprudencia, lo cierto es que no se verifica tal proceder porque lo único que hace es remontarse a la exposición hecha en el primer cargo para volver nuevamente sobre la misma disputa de la competencia, sin orden lógico ni argumentativo suficiente.
El tercer cargo, aunque no lo dice en forma clara e inequívoca, como se exige para este medio de impugnación, lo canaliza por la causal de nulidad, aduciendo que se afectaron derechos y garantías fundamentales por razón de una interpretación errónea.
Sin duda, los fundamentos en los que pretende soportar su censura son inexistentes, porque en manera alguna explicó y menos demostró la clase de nulidad que invoca, cómo esa irregularidad que denuncia repercutió indefectiblemente en la afectación del trámite surtido, cuál es su trascendencia y no señaló en concreto desde qué momento procesal debería nulitarse lo actuado23.
Y es que cuando se propone una nulidad, el primer paso a seguir es explicar y demostrar la existencia de la anomalía, para luego sí exponer de manera fundada cuál es el perjuicio que por virtud de ella sufrió el sujeto procesal a favor de quien se recurre, y cómo se afectaron sus garantías o las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento.
En esos casos, el censor no puede olvidar que para que opere la nulidad se requiere la producción de un daño y tiene la carga de exhibir la ventaja que obtendría con su declaratoria. Además, de ser varias las irregularidades, es ineludible exponerlas y proponerlas en forma separada, atendiendo el principio de prioridad, iniciando por la más grave e indicando en cada caso cómo tuvo lugar y cuál su trascendencia.
Es evidente que el escrito que ahora se examina no es más que un conjunto de ideas sueltas, inconexas a través de las cuales el profesional intenta expresar sus desacuerdos frente a diversas actuaciones desplegadas durante el devenir procesal, desprovistas de orden y coherencia lógica.
2.4. Ahora bien, adicional a las falencias descritas, la Corte debe destacar que tampoco le asiste razón en sus reproches relacionados con la necesidad de una supuesta variación de competencia generada por la decisión absolutoria respecto del delito de secuestro.
Lo anterior porque, de un lado, el proceso que se adelantó en contra de Víctor Manuel Valencia es uno solo, dentro del cual la fiscalía le imputó la comisión de los delitos de secuestro y concierto para delinquir. El hecho de que en las instancias se le hubiese absuelto por el primero de ellos no implica ruptura de la unidad procesal y menos un cambio de competencia, toda vez que la sentencia del Tribunal no se encuentra ejecutoriada. Vale recordar que esa determinación no ha alcanzado esa calidad porque en su contra se interpuso recurso de casación y solo adquirirá firmeza cuando se inadmita la demanda o, en el evento en que se le dé curso, si se profiere la sentencia respectiva, y ninguno de los supuestos ha ocurrido hasta este instante.
En segundo lugar, si bien la conducta punible de concusión requiere sujeto activo calificado, ello no conlleva el obligatorio conocimiento del proceso que por tal conducta se adelante por parte de la justicia castrense, como lo entiende equívocamente el demandante. Es así como en diversas oportunidades esta Corporación ha conocido, en sede de casación, procesos adelantados por la justicia ordinaria contra miembros de la fuerza pública por razón de ese delito.
En tercer lugar, no es cierto que al conocer sobre la impugnación de competencia, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura haya condicionado el factor competencia a que por razón de las pruebas a practicar en el juicio se llegara a la conclusión que los acusados debían ser absueltos. Lo que sostuvo esa Corporación fue una tesis completamente distinta. Dijo así en el auto del 6 de octubre de 2010:
“…debe precisarse que es poco probable, que hasta este momento y con base en lo que enseña la prueba obrante en la foliatura, la existencia de alguna relación entre las conductas punibles desplegadas los (sic) señores VÍCTOR MANUEL VALENCIA, GIOVANNI ALIRIO GÓMEZ GIRALDO, JERSON ARGEMIRO LORA MÁRQUEZ Y DARÍO ADOLFO ESTRADA LÓPEZ consistentes en conducir al señor Jorge Mauricio Solano Hernández a una cafetería ubicada en el segundo piso de un Terminal, donde lo amenazaron manifestándole que si no les entregaba $17.000 Euros que había adquirido, lo enviarían a prisión por el delito de lavado de activos el cual tiene previsto una pena superior a 20 años y posteriormente lo trasladaron a la estación SERES donde se le despojó del dinero y se le obligó a firmar un libro manifestando que se encontraba en buen estado y que salió de la Estación de Policía con todas sus pertenencias, hechos sobre los cuales existen declaraciones obrantes a folios 200 y siguientes del cuaderno original.
En efecto, dada la situación fáctica referida y la naturaleza jurídica de los hechos públicos imputados, no se presagia ningún nexo entre el cumplimiento de los mandatos atribuidos por la Constitución Política a los miembros de la fuerza pública, en los términos de los artículos 217 Superior y los delitos investigados.
En el presente caso, no existe duda de que los acusados son miembros de la Policía Nacional, como lo afirma la defensora y aparece probado en el expediente, no obstante lo cual, cometieron las presuntas conductas delictivas al margen de la misión constitucional encomendada.”24
Adicionalmente, y en punto al mismo tema, el Tribunal sostuvo:
“En el sub lite, si bien el comportamiento denunciado y juzgado se empezó a ejecutar en horas de servicio, por policiales que vestían sus prendas oficiales, no menos cierto es que de acuerdo con lo denunciado respondió a motivos e intereses ajenos al cumplimiento leal de la función a ellos encomendada. Expresado de mejor manera la conducta estuvo orientada por un probable ánimo de lucro extraño e incluso opuesto al ejercicio de la actividad oficial encomendada a los miembros de la Policía Nacional. Esta situación por sí sola permite concluir, como lo hicieran los funcionarios de la justicia penal ordinaria y penal militar que se pronunciaron sobre la competencia, que esta se radica en el primero de los mencionados.”25
Así las cosas, en momento alguno se desconoció la calidad de policial del acusado Valencia Valencia y menos los elementos que estructuran el punible de concusión.
Por las razones expuestas, la demanda no será seleccionada.
Finalmente, la Corte no advierte la necesidad de entrar oficiosamente en el fondo del asunto para cumplir con alguna de las finalidades de la casación.
Ahora, aunque la Sala se percata que José Heriberto David (no recurrente) fue absuelto por los delitos de concusión y secuestro simple, lo cierto es que en lo que toca con el último de los reatos la determinación es inexistente, por absurda, toda vez que la imputación y la acusación solo lo fue por concusión.
El mecanismo de la insistencia
3. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia. Como en esta ocasión se inadmitirán tres de los cuatro cargos propuestos, respecto de éstos procederá la insistencia, en los términos que, en ausencia de disposición legal, han sido definidos por la Sala26:
“(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.
(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante.
(iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.
(v) Es potestativo del Magistrado discidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.
(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004.
Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es “mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes”, se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.
A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Víctor Manuel Valencia.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 13, 49, 50 y 63 a 65 de cuaderno número 1.
2 Folios 70 a 87 id.
3 Folios 120 y 121 id.
4 Folios 4 a 11 del cuaderno del Consejo Superior de la Judicatura número 1.
5 Folios 9 a 12 del cuaderno del Consejo Superior de la Judicatura número 2.
6 Folios 900 a 927 del cuaderno número 3.
7 Folios 960 a 968 id.
8 Folio 16 del libelo, 1003 del cuaderno número 3.
9 Folios 21 y 1013 Id.
10 Folios 22 y 1014 Id.
11 Folios 24 y 1016 Id.
12 Id.
13 Folios 25 y 1017 Id.
14 Id.
15 Folios 27 y 1019 Id.
16 Id.
17 Id.
18 Folios 31 y 1023 Id.
19 Id.
20 Folios 32 y 1024 id.
21 Dado que el proceso se rigió por dicho estatuto.
22 Ver autos de 12 de diciembre de 2003 (radicado 21.379), 10 de junio de 2008 (radicado 27.426), 2 de julio de 2008 (radicado 29.752) y 17 de septiembre de 2008 (radicado 30.294).
23 Sentencia del 29 de agosto de 2000 (radicado 15.338).
24 Folios 6 y 7 del proveído.
25 Folio 6 del fallo.
26 Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).