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Proceso N° 36448
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado Acta Nº 232
Bogotá D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013)
MOTIVO DE LA PROVIDENCIA
Decide la Sala el recurso de casación incoado en nombre de JORGE ALFREDO SANTAELLA AYALA, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta (Norte Santander) que confirmó el emitido en el Juzgado Segundo (Adjunto) Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, por el cual fue condenado como coautor del delito de lavado de activos.
SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL
1. Según se extrae de la actuación, en Cúcuta, el 24 de mayo de 2002, JORGE ALFREDO SANTAELLA AYALA formuló denuncia contra Saturnino Cáceres Bermúdez y Jorge Cáceres, aduciendo que con base en la amistad sostenida con el primero le permitió mover a través de las cuentas Nº 30600254-4 y 053250-003374-2 del Banco Ganadero y Corporación Colmena, respectivamente, del Consorcio Bloque Samore representado por él, un dinero que sería consignado desde Medellín, el cual en efecto ingresó a esos depósitos bancarios (en una cantidad total de $ 2.027’151.336) entre el 28 de diciembre de 2001 y el 8 de febrero de 2002, mediante traslados interbancarios (ordenados por las comercializadoras Los Libertadores y El Colorado y/o Jorge Enrique Colorado de Pablos), consignaciones en cheque (provenientes de cuentas corrientes a nombre de Inversiones Mundial S. A., y Conavi Banco Comercial y de Ahorros S. A.), y en efectivo (efectuadas por personas naturales), numerario que el denunciante devolvió (entre el 2 de enero y el 3 de abril de 2002) con cheques girados a terceras personas que, con base en las instrucciones del interesado, fueron recogidos por Jorge Cáceres, sin que luego le entregaran a SANTAELLA AYALA el soporte de las transacciones como se lo habían ofrecido desde un principio1.
2. Como en la indagación previa, a pesar de constatar su existencia, no se obtuvo información para ubicar a Saturnino Cáceres Bermúdez ni para individualizar e identificar a Jorge Cáceres, y se advirtió que algunos datos de los beneficiarios de los cheques librados por JORGE ALFREDO SANTAELLA AYALA eran inconsistentes, la Fiscalía General de la Nación el 21 de noviembre de 2003 abrió investigación penal contra éste, a quien vinculó como persona ausente y luego le resolvió de manera provisional la situación jurídica con medida de aseguramiento por el delito de lavado de activos provenientes de enriquecimiento ilícito de particulares (Ley 599 de 2000, artículo 323), misma conducta punible por la que el 25 de noviembre le profirió resolución de acusación en calidad de coautor, pliego de cargos que cobró ejecutoria material el 30 de enero de 2006, al aceptarse el desistimiento del recurso de apelación formulado por la defensa2.
3. La siguiente fase correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, cuyo titular el 12 de septiembre de 2006 realizó el debate oral y público, y luego remitió la actuación al juez adjunto asignado a ese despacho (según medidas de descongestión del Consejo Superior de la Judicatura), funcionario que el 19 de marzo de 2010 emitió condena contra SANTAELLA AYALA por la conducta punible atribuida, y en tal virtud le impuso las penas principales de seis (6) años de prisión y multa equivalente a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, y le negó los subrogados penales, sentencia contra la cual el acusado y su defensor, por separado, formularon apelación3.
4. Mediante decisión del 5 de noviembre de 2010 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta resolvió la alzada en el sentido de confirmar integralmente la providencia, fallo de segunda instancia contra el que interpuso el recurso de casación la defensora del procesado, cuya demanda fue admitida y en relación con ésta la Procuraduría General de la Nación emitió el concepto de rigor4.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
5. Como precisión inicial impera señalar que la revisión objetiva y detallada del expediente en contraste con las decisiones de fondo adoptadas en el mismo, valga puntualizar, la resolución de acusación y las sentencias condenatoria de primera y segunda instancia emitidas en relación con ese pliego de cargos, permite a la Sala advertir que le asiste razón a la defensa en su propuesta de nulidad por el vicio denunciado acerca de la fundamentación de los fallos, pues los mismos carecen de una motivación completa respecto de la tipicidad objetiva del punible atribuido al procesado, consistente en un probable lavado de activos (Ley 599 de 2000, artículo 323) originados en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares (ídem, 327), por lo que el cargo subsidiario por presuntos errores de estimación probatoria no será estudiado, prescindiendo la Sala, por economía, de referirse a sus fundamentos, y sólo se ocupará a continuación de sintetizar los fundamentos de la pretensión enervante y el concepto que en relación con ese cargo rindió el Agente del Ministerio Público.
5.1. La censura principal de la recurrente se apoya en la causal tercera de casación (Ley 600 de 2000, artículo 207-3), bajo cuyas exigencias indica que los fallos de primer y segundo grado están viciados de nulidad por ausencia de motivación respecto de la tipicidad objetiva y subjetiva en relación con el delito atribuido a su representado.
Puntualiza al respecto que en las sentencias de instancia no se hizo la menor consideración o indicación acerca de los precisos elementos probatorios con los cuales encontraron acreditados los requisitos de la conducta punible de lavado de activos, como lo son el objeto jurídico, el objeto material, y los elementos normativos jurídicos y extrajurídicos, dado que las consideraciones de los falladores se reducen a negaciones o afirmaciones indefinidas, o a simples especulaciones o suspicacias signadas con expresiones como “llama la atención que…” o “se probó en autos que…” sin señalar en uno u otro evento el elemento de conocimiento que las soporta y menos la fuerza de persuasión atribuida al mismo.
Sostiene que las decisiones atacadas están ancladas en afirmaciones vacías o genéricas que hacen imposible saber cuáles medios probatorios fueron utilizados o desechados por el juzgador y, por contera, ejercer a cabalidad una adecuada defensa de los intereses del acusado.
En cuanto a la participación del procesado en el delito por el que fue condenado, destaca que en los fallos no hay precisión alguna acerca del fundamento fáctico o probatorio que permita conocer de dónde se extrajo la forma de coautoría, pues en las decisiones lo considerado se reduce a la simple afirmación de que “es evidente que actuó en compañía de otras personas para la realización de la conducta delictiva”, sin siquiera determinar qué modalidad de coautoría, esto es, si se trataba de coautoría propia o impropia, por acuerdo previo, plan común, división de trabajo, etc.
Refiere que la ausencia de fundamentación cuestionada en sede de apelación fue resuelta por el Tribunal con la sofística afirmación de que “el juzgador en cinco hojas, es decir, desde el folio 7 al 11 de la providencia recurrida, valoró las pruebas aducidas y fundamentó su decisión, específicamente en lo relativo al origen del dinero”, aseveración, destaca la recurrente, alejada de la realidad ya que si se revisan los folios indicados en ninguno de ellos hay análisis de determinados medios de pruebas, sin tomarse el trabajo el ad-quem de revisar la documentación que de manera concreta y detallada relacionó la defensa en el recurso vertical para acreditar el origen lícito de las sumas consignadas en las cuentas bancarias que prestó el acusado a un tercero, cuya existencia se demostró en la actuación.
Advierte que tampoco puede entenderse debidamente sustentada la sentencia de segundo grado con observaciones tales como que los aspectos objetivo y subjetivo del delito quedaron debidamente acreditados en razón de la “juiciosa construcción indiciaria hecha por la fiscalía en la acusación, la cual no fue desvirtuada en la audiencia, sino que por el contrario salió fortalecida”, ya que tal afirmación implica que para tener un fallo completo y saber cómo atacarlo el mismo debe integrarse con la acusación, lo cual es inaceptable, además que en ese modelo de argumentación no se explica a qué construcción indiciaria se refiere el ad-quem, ni los elementos estructurales de los indicios que la integran.
Por último, destaca que en el fallo de segunda instancia no se reparó en el material probatorio analizado al sustentar la apelación y anunciado como ignorado o desconocido por el juzgador de primer grado, lo cual obligaba a hacer un pronunciamiento expreso acerca del régimen cambiario para la época de los hechos, lo mismo que respecto de las operaciones financieras con origen en Venezuela, aspectos esgrimidos para demostrar la licitud de los dineros movidos a través de las cuentas del consorcio Bloque Samore, careciendo la sentencia atacada de motivación para desmentir o explicar porqué no le daba credibilidad a esos elementos de conocimiento, carencia de fundamentación que se torna aún más grave cuando ni siquiera fue respondido el alegato de apelación del propio acusado en el que planteaba la duda a su favor.
Con fundamento en lo anterior solicita decretar la nulidad a partir de la sentencia de primera instancia para que la misma sea proferida de conformidad con lo normado en el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, reponiendo así el defecto sustancial alegado.
5.2. A su turno, la Procuradora Tercera Delegada para la casación penal, en cuanto a la nulidad por falta de motivación de las sentencias de primero y segundo grado, adelanta su propia estimación de los diferentes medios de prueba, arguyendo que tal ejercicio se identifica con el cumplido por los falladores.
La Agente del Ministerio Público hace una recapitulación de la doctrina jurisprudencial de esta Colegiatura relacionada con la motivación de las decisiones judiciales, lo mismo que acerca de la acreditación de la materialidad del delito de lavado de activos, tras lo cual concluye que si bien es cierto en cada uno de los párrafos que conforman las consideraciones de las sentencias de primera y segunda instancia no se hizo referencia nominal al medio de prueba en el que hallaba sustento la respectiva afirmación, es evidente que sí existió una motivación que no puede calificarse de genérica, sino que está enlazada a las pruebas recogidas durante la fase instructiva, motivo por el que solicita no casar la sentencia recurrida.
6. Pues bien, frente al tema objeto de controversia es oportuno recordar que la Corte ha sido persistente5 en sostener que la motivación de las decisiones judiciales constituye un elemento esencial de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, a la vez que una prerrogativa de los ciudadanos, pues se trata de un deber inherente a un Estado Social y Democrático de Derecho mediante el cual se controla la arbitrariedad judicial.
Acerca de la obligación de motivar las decisiones judiciales, la Corte ha puntualizado6 que ese era un principio contenido en el artículo 163 de la Constitución de 1886, el cual pese a que no fue reproducido en la Carta Política de 1991, doctrina y jurisprudencia reconocen que constituye un pilar fundamental del derecho a un debido proceso (Constitución Política de 1991, artículo 29), habida cuenta que comporta una garantía contra el despotismo de los funcionarios, a la vez que se erige en elemento de certeza y seguridad para efecto de ejercitar el derecho de impugnación por parte de cualquiera de los sujetos procesales intervinientes en el trámite judicial.
En efecto, la motivación de las decisiones judiciales hace realidad el derecho que les asiste a los sujetos procesales de conocer los supuestos fácticos, las razones probatorias concretas y los juicios lógico jurídicos sobre los cuales el funcionario construye la declaración de justicia contenida en su pronunciamiento, prerrogativa que a su vez hace posible ejercer control sobre el proceso, pues permite identificar los puntos que son motivo de discrepancia, a efectos de dinamizar los mecanismos de impugnación establecidos por el legislador.
De lo anterior se desprende como carga del operador jurídico, no solo en la sentencia, sino en las providencias que resuelvan aspectos de fondo, referirse a todos los hechos y asuntos sustanciales planteados por los sujetos procesales (Ley 270 de 1996, artículo 55), con indicación expresa y concreta de las razones fácticas, jurídicas y probatorias que respaldan el sentido de la determinación adoptada en la respectiva providencia.
Obsérvese que el artículo 3° de la Ley 600 de 2000, en su condición de norma rectora, impone a los funcionarios el deber de motivar las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales, mandato reiterado en los artículos 170 y 171 del mismo compendio normativo, al establecer que la confección de las sentencias y de las decisiones interlocutorias debe contener la fundamentación suficiente junto con la mención de los recursos a través de los cuales puedan ser controvertidas. Y en el código que regula el llamado sistema acusatorio (Ley 906 de 2004), sus artículos 10, 12, 161 y 162 “…establecen que las providencias judiciales no pueden ser una simple sumatoria arbitraria de motivos y argumentos, sino que requiere una arquitectura de construcción argumentativa excelsa, principal muestra de lealtad del juez hacia la comunidad y hacia los sujetos procesales”7.
De acuerdo con el sentido y alcance de las aludidas fuentes normativas, es claro que el deber de motivar no se entiende cumplido con la simple y llana expresión de lo decidido por el funcionario judicial, pues constituye exigencia infranqueable “la indicación clara, expresa e indudable de su argumentación, con soporte en las pruebas y en los preceptos aplicados en cada asunto, como que no de otra manera se garantizan los derechos de los sujetos procesales, a la vez que se hace efectivo el principio de imperio de la ley, esto es, de sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico”8.
En punto de la garantía de motivación de las decisiones, y con ella del debido proceso, el artículo 170 de la Ley 600 de 2000 señala los requisitos que deben contener los fallos, entre los cuales figura “la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión” y “la calificación jurídica de los hechos”, de donde se desprende que si la sentencia carece de motivación, o esta es incompleta, ambigua, equívoca o soportada en supuestos falsos, no sólo quebranta el derecho de los intervinientes en el proceso a conocer sin ambages el sentido de la decisión, sino que también imposibilita su controversia a través de los medios de impugnación, con lo que, sin duda alguna, se lesiona el derecho al debido proceso, que en virtud de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 306 del estatuto procesal penal constituye causal de invalidez de la actuación viciada.
De ahí que cuando en casación se aspira a quebrar la declaración de justicia expresada en el fallo por trasgresión del debido proceso a consecuencia de vicios en la fundamentación, al recurrente le corresponde precisar qué aspectos sustanciales debida y oportunamente propuestos a los juzgadores de primero y segundo grado dejaron de ser resueltos, y si tales defectos ocurrieron a consecuencia de alguna de las siguientes situaciones decantadas por la jurisprudencia9 como causa enervante por falta de motivación de la sentencia:
a) Ausencia absoluta de motivación, que se presenta cuando el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos lógico jurídicos en los cuales sustenta su decisión;
b) Motivación incompleta o deficiente, la cual se configura al omitir el juzgador el análisis de alguno de aquellos dos aspectos, o porque los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que se sustenta el fallo, o porque se dejan de examinar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto;
c) Motivación ambivalente o dilógica, que se presenta cuando el juez incurre en contradicciones en la parte motiva que impiden desentrañar el verdadero sentido de la sentencia o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y
d) Motivación falsa o sofística, la cual tiene lugar cuando a través de una valoración incompleta o deformada de la prueba se construye una realidad diferente al factum, el juez se aparta abiertamente de la verdad probada, para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas.
Las tres primeras constituyen errores in procedendo y son enjuiciables a través de la causal tercera de casación, en cuanto su prosperidad implica la nulidad del pronunciamiento a efecto de corregir el yerro y garantizar el adecuado ejercicio del derecho de contradicción, en tanto que la última, como vicio de juicio o in iudicando, es atacable por vía de la causal primera cuerpo segundo, toda vez que su prosperidad implica emitir el correspondiente fallo sustitutivo.
7. En aplicación del anterior marco conceptual al presente asunto, tal y como consta en el expediente y se dejó resaltado en la síntesis fáctica y procesal consignada al inicio de esta decisión, contra el procesado se dictó resolución de acusación por la conducta punible de lavado de activos derivados del delito de enriquecimiento ilícito de particulares. En palabras del instructor:
“En el presente caso el señor JORGE ALFREDO SANTAELLA AYALA canalizó a través de las cuentas del CONSORCIO BLOQUE SAMORE, la no despreciable suma de $ 2.027.000.000, la cual, como se expondrá más adelante, tiene un origen delictivo, y cuya penetración a los torrentes económicos sin sustento lícito alguno, permiten inferir que el proceder del sindicado es típicamente antijurídico”10.
(…)
“Es un hecho cierto e incuestionable que a las cuentas del CONSORCIO BLOQUE SAMORE, Nº 30600254-4 del Banco Ganadero y Nº 0532500033742 de la Corporación Colmena, ingresó de disímiles fuentes la suma de $ 2.027’151.336, de los cuales $ 1.710.831.336 fueron depositados en el BBVA Banco Ganadero y $ 313’320.000 (sic) en la cuenta de Colmena. También resulta indiscutible dentro de la presente investigación que dichos dineros fueron transferidos a terceras personas a través de cheques girados por el procesado JORGE ALFREDO SANTAELLA AYALA. Estos eventos se encuentran plenamente acreditados a través de las versiones del mismo procesado, las copias de las consignaciones, los certificados de los depósitos en efectivo, los extractos de las respectivas cuentas, los cheques originales y el análisis realizado por el Cuerpo Técnico de Investigación que obra a folio 191 del cuaderno dos.
”Sin embargo, frente al objeto material de la conducta endilgada a JORGE ALFREDO SANTAELLA AYALA, nuestra legislación demanda una calificación específica, pues dicho objeto debe provenir de una de las distintas conductas que enuncia la norma, actividades delictivas que pueden ser demostradas por cualquiera de los medios de prueba previstos en nuestra normatividad, atendiendo al sistema de libertad probatoria. La demostración de la calificación del objeto material del tipo no está atada a tarifa legal probatoria alguna.
”Por tanto, el dinero que circuló a través de las cuentas del CONSORCIO BLOQUE SAMORE por disposición voluntaria y exclusiva del señor SANTAELLA AYALA, debe tener su origen mediato o inmediato en cualquiera de las actividades delictivas enunciadas en el artículo 323 del Código Penal, que para el presente caso se trata de la actividad ilícita de ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULARES, como se pasa a demostrar más adelante.
”En el asunto sub judice se ha podido establecer la ocurrencia de la conducta de enriquecimiento ilícito de particulares, no solo a través de prueba directa, sino también por indicios graves encontrados en la actuación desplegada por el sindicado, que como medios de prueba (art. 233 C. P.P.) y mediante su apreciación en conjunto han determinado su existencia.
”Por tanto, el pleno convencimiento sobre la ilicitud del objeto material del delito como producto derivado en forma directa o indirecta de actividades de Enriquecimiento Ilícito de Particulares se logra a través de hechos indicadores como: la utilización de empresas fachada o de papel; la utilización de cuentas inactivas; las malas justificaciones sobre el origen y destinación del dinero; la creación de una infraestructura ficticia para la canalización de los recursos; la ausencia de causa para la realización de operaciones…; y la acreditación de la actividad delictiva de exportaciones ficticias que sustentan las operaciones, como se pasa a demostrar a continuación11 (negrillas y subrayados ajenos al texto).
7.1. Tal hipótesis acusatoria fue reiterada en el juicio por el Instructor12, etapa en la que, importa destacar, ese sujeto procesal, ninguna solicitud probatoria hizo encaminada a robustecer su tesis o a llenar posibles vacíos13, y respecto de la misma en el debate oral y público la bancada de la defensa (vocero y defensor) formuló la siguiente oposición que se compendia, entre otros, en los siguientes aspectos sustanciales14:
a) No se acreditó en la acusación el origen presuntamente delictivo de la totalidad de los dineros que circularon por las cuentas del Consorcio Bloque Samore, habida cuenta que la mayoría de ese numerario corresponde a sumas consignadas de cuentas corrientes de entidades serias y reconocidas como Conavi e Inversiones Mundial S. A., y la minoría a anticipos por exportaciones a favor de las Comercializadoras El Colorado y Los Libertadores;
b) En relación con los dineros provenientes de las cuentas corrientes de las comercializadoras Los Libertadores y El Colorado, no puede sostenerse que el acusado haya incurrido en lavado de activos, porque dichos fondos corresponden a la compra de dólares a través del sistema bancario, ordenada por clientes de aquéllas en Venezuela con el fin de pagar anticipos de exportaciones hechas en su favor por tales comercializadoras y que fueron abonados por los bancos a las cuentas de éstas previa presentación de los documentos pertinentes;
d) La predicada ilegalidad de los dineros con base en que, una vez entregados por el procesado a través de terceras personas a Saturnino Cáceres Bermúdez (cuya existencia no fue desvirtuada), éste los invirtió en la compra de moneda venezolana (bolívares) en una casa profesional de cambios de Cúcuta (Cambios Nissi), carece de sustento porque: la declaración de cambio que echa de menos la fiscalía en esas transacciones es un requisito no exigible conforme al texto vigente para la época de los hechos del artículo 75 de la Resolución Nº 8 de 2000 del Banco de la Republica; la falta de firma del comprador de las divisas en las facturas que expidió la Casa de Cambios a nombre de Saturnino Cáceres Bermúdez no desnaturaliza el carácter probatorio de ese documento conforme a los artículos 621 y 774 del Código de Comercio; y el hecho de que en los referidos instrumentos tampoco se hubiese cobrado el impuesto de IVA no los convierte en falaces, porque de acuerdo con el Concepto Nº O-17300 de 2001, de la Jefe de la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la prestación del servicio de conversión de moneda por personas naturales que como comerciantes se dedican de manera profesional a esa actividad no causa impuesto sobre las ventas.
e) En suma, aun cuando en la acusación no se demostró el origen supuestamente delictivo de la totalidad de dinero recibido en las cuentas que manejaba el acusado, lo cierto es que mediante los certificados de existencia y representación allegados al expediente y extractos bancarios se acreditó que esos caudales provenían de cuentas corrientes o de ahorro a nombre de importantes y reconocidas empresas como el Banco Conavi, Inversiones Mundial S.A., y las comercializadoras El Colorado y Los Libertadores, destacándose que las sumas trasladadas por estas últimas tuvieron origen en anticipos por exportaciones, operaciones por las que aquéllas presentaron la documentación exigida por los bancos intermediarios para hacer efectivos esos abonos, los cuales luego trasladaron a las cuentas del Consorcio Bloque Samore, siendo por contera atípica la conducta punible atribuida al acusado.
7.2. El sentenciador de primera instancia resumió de manera escueta las solicitudes de la defensa y con abstracción de los aspectos centrales de la oposición presentada por ese sujeto procesal a la pretensión condenatoria de la Fiscalía, en el acápite de consideraciones, bajo el subtítulo “Para la materialidad del ilícito contamos con la siguientes pruebas:”, inició la disertación en tal sentido con la transcripción de varios fragmentos de la denuncia y respectiva ampliación de JORGE ALFREDO SANTAELLA AYALA15, tras lo cual, en dos párrafos de no más de cinco renglones, el juez advirtió lo “curioso” e “inexplicable” que le resultaba el hecho que sin ser muy frecuentes los encuentros del procesado con Saturnino Cáceres Bermúdez y sin conocer mayores detalles de la actividad económica a la que se dedicaba éste, aquél hubiese accedido a permitir el uso de las cuentas del Consorcio Bloque Samore, con base en lo cual concluye que el acusado “no es claro y coherente en sus versiones”.
A los anteriores razonamientos los sucede una inconexa y aislada referencia acerca del cheque Nº 654229, por valor de $ 271’320.000, procedente de Bancolombia, consignado a una cuenta del Consorcio Bloque Samore en el Banco Ganadero, sin percatarse el a-quo que respecto de esa y otras cantidades la Fiscalía no se ocupó en la acusación de acreditar su procedencia en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares con base en que ello podría hacerlo en otro proceso o bien mediante pruebas que solicitaría en el juicio (como se evidenciará más adelante), para luego señalar el juzgador que con “…esto se demuestra que dentro del delito ahora investigado se utilizaron empresas de fachada como COMERCIALIZADORA LOS LIBERTADORES y COMERCIALIZADORA EL COLORADO, pues ninguna funcionó en la dirección aportada para fines comerciales…”, afirmación que no guarda relación con la transacción aludida dado que el referido cheque no procedía de ninguna de esa compañías, además que tampoco señala el fallador las pruebas que acreditan la condición de “empresas de papel” de las citadas comercializadoras16.
En los párrafos que siguen destaca el juez de primer grado la fecha en que fue renovada la inscripción de Comercializadora El Colorado en la Cámara de Comercio y que sus transacciones entre 1998 y 2000 no guardaban relación con las observadas a partir del 2001; resalta igualmente que para el 31 de diciembre de 2001 las cuentas facilitadas por el Consorcio Bloque Samore estaban prácticamente inactivas y que los extractos bancarios de las mismas llegaban a la oficina de SANTAELLA AYALA y no a la dirección registrada al abrirlas; y también encarece el hecho de que la Comercializadora Los Libertadores estuvo inactiva entre 1985 y el 2001, y que su representante legal, Cesar Alberto Ruiz González, no presentó declaración de renta para determinar su capacidad económica y sin embargo fue beneficiario de varios cheques girados por SANTAELLA AYALA17.
Todas las anteriores afirmaciones, sin indicación de los elementos probatorios de las que fueron extraídas, le permiten concluir al a-quo “…de manera clara que los dineros recaudados en las cuentas del Consorcio Bloque Samore son producto de enriquecimiento ilícito de particulares”, para finalmente, luego de consignar una breve reflexión acerca de cómo según la doctrina las organizaciones criminales recurren a sofisticados métodos para “movilizar la moneda producto de sus actividades ilícitas”, y de transcribir el texto del delito de lavado de activos, señalar que “…el grado de participación que le es atribuible al procesado JORGE ALFREDO SANTAELLA AYALA es el de coautoría, pues es evidente que actuó en compañía de otras personas para la realización de la conducta ilícita”18.
La imparcial revisión de lo que pretenden ser los fundamentos de la decisión condenatoria de primera instancia evidencia que el a-quo no se ocupó de los aspectos sustanciales en los que se apoyaba la tesis defensiva, incumpliendo por contera el deber de motivar tal pronunciamiento; dicho de otra manera, el juez dejó de ocuparse de la demostración clara, precisa y razonada de los elementos estructurales de la conducta delictiva reprochada, así como de la tipicidad subjetiva del aludido comportamiento, dejando así sin responder los planteamientos que sobre el particular expusieron el vocero y el defensor del enjuiciado en el debate oral, siendo palmario que el juzgador acudió a hacer citas inconclusas y aisladas de las consideraciones del pliego de cargos, sin ofrecer en la providencia el propio ejercicio de estimación probatoria que estaba obligado a agotar, según las exigencias constitucionales y legales inherentes a esa clase de pronunciamientos.
7.3. Frente a la precaria motivación del fallo de primer grado, la bancada de defensa técnica en el recurso de apelación volvió a insistir en los aspectos planteados en el debate oral y público19, y en escrito independiente, aún dentro del término para sustentar, presentó solicitud de nulidad de la sentencia por vicios en su motivación20; además, en ejercicio de su defensa material el procesado allegó un escrito en el que no solo aludió a la atipicidad del delito por falta de acreditación del elemento subjetivo, sino también puso de presente la exigua o inexistente motivación de la sentencia por pretermisión de diversas pruebas relacionadas con la inexistencia del aspecto material de la conducta21.
El fallador de segundo grado, en el resumen de la apelación, pese a referirse puntualmente a los temas de inconformidad de los recurrentes22, descartó, en primer lugar, la configuración del vicio enervante alegado con la simple afirmación en el sentido de que “…el juzgador en cinco hojas, es decir, desde el folio 7 al folio 11 de la providencia recurrida, valoró las pruebas aducidas y fundamentó decisión, específicamente en lo relativo al origen ilícito del dinero”23, apreciación que, como párrafos atrás acabó de devalarlo la Sala, es sofística, pues en ninguna parte del acápite de consideraciones consignó el a-quo la evaluación clara e inequívoca de medios probatorios allegados al proceso con los que tuviera por demostrados los elementos estructurales del aspecto objetivo y subjetivo del delito dilucidado.
Luego de lo anterior, el ad-quem redujo los demás motivos de inconformidad propuestos por los recurrentes, bajo el entendido de que la queja consistía en que para aquéllos los dineros que fueron consignados en las cuentas manejadas por el procesado provenían de actividades lícitas relacionadas con anticipos por exportaciones, simplificación que es equivocada, ya que en la apelación fue insistente la defensa técnica en que del total de fondos circulados por las cuentas del Consorcio Bloque Samore, solo $ 979’632.101 tenían origen en anticipos por exportaciones hacia Venezuela realizadas por las Comercializadoras El Colorado y Los Libertadores, y el resto, esto es, $1’047.519.235, provenían de consignaciones en cheque y en efectivo de cuyas fuentes, como la Tesorería del Banco Conavi S.A., e Inversiones Mundial S.A., no se acreditó procedencia ilícita, sino por el contrario que eran recursos de empresas respetables y reconocidas comercialmente24.
Sin ocuparse de ese planteamiento el fallador de segundo grado se concentró en hacer afirmaciones abstractas y genéricas, pretermitiendo cualquier referencia a determinado elemento de persuasión, y para responder la réplica se limitó a asegurar que:
“Probado está que ninguna de las transacciones, consignaciones y transferencias que dieron lugar a los depósitos de dineros en las cuentas manejadas por el procesado correspondieron a transacciones con soporte legal, es decir, con demostración de ser actividades legales ya que los dineros fueron consignados por personas que decían representar a empresas que luego resultaron ser ‘empresas de papel’, es decir, empresas fachada, sin ninguna actividad comercial o industrial real y demostrable” 25.
(…)
“Probado está igualmente que los dineros consignados en las cuentas manejadas por el procesado fueron a parar a manos de unas personas vinculadas a una casa de cambios llamada ‘NISSI’, negocio este totalmente irregular, de lo que se concluye que el dinero se introdujo al flujo comercial de la frontera, como dinero en efectivo a través de la referida casa de cambio y de todo ello sabía el procesado, quien es profesional financiero, luego tenía que saber que estaba incurriendo en actividades ilícitas” 26.
Posteriormente advierte el Tribunal que en la actuación se acreditó que “…los dineros recaudados por el procesado provenían directa o indirectamente de actividades delictivas específicas, determinables…” y después de transcribir jurisprudencia de esta Corporación relacionada con el delito de lavado de activos, indica lo siguiente27:
“…en la resolución de acusación se consignó por parte del ente Fiscal que los dineros lavados provenían del delito de ‘ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES’ y tal adecuación se mantuvo en la sentencia. Ahora bien, para la Sala es claro que la anterior afirmación sobre el origen ilícito de los dineros no fue gratuita ni especulativa, sino que fue producto de una juiciosa construcción indiciaria hecha por la fiscalía en la acusación, la cual no fue desvirtuada por la defensa en la audiencia sino que por el contrario salió fortalecida, a pesar de los esfuerzos de la defensa por desvirtuarla”.
Consideración tras la cual, sin la indicación concreta de valoraciones jurídicas acerca del referido aspecto y sin discriminar las fuentes de las que se originaron los recursos, terminó el Tribunal por impartir confirmación a la sentencia atacada.
7.4. Resulta ostensible que tanto el juez adjunto al que en primera instancia le correspondió dictar sentencia como la Sala de Decisión del Tribunal de Cúcuta que resolvió la apelación no tuvieron en cuenta la obligación de responder, así fuera de manera sucinta, pero razonada, los motivos de oposición propuestos por la defensa del acusado tanto en el debate oral como en el mecanismo de impugnación vertical, omisión que se erige como afrenta grave al debido proceso, dado que en ambas decisiones dejaron de expresarse las inexcusables ponderaciones probatorias e interpretaciones de la ley relacionadas con los extremos objetivo y subjetivo de la conducta punible motivo de controversia, limitándose la primera y segunda instancia simplemente a revalidar el pliego de cargos sin el menor ejercicio crítico y evaluativo de los supuestos fácticos sometidos a su discernimiento, y con clara pretermisión de evaluación de las pruebas allegadas a la actuación.
Importante es resaltar que en el presente asunto no se trata de una motivación precaria o insuficiente, sino de la ausencia total de planteamientos en orden a tener por demostrada la materialidad del punible de lavado de activos derivados del delito de enriquecimiento ilícito de particulares y la responsabilidad de SANTAELLA AYALA en esa conducta, proceder que no solo denota capricho y ostensible arbitrariedad de los falladores de instancia, sino que también evidencia que los respectivos funcionarios no adelantaron un estudio serio y objetivo de las pruebas allegadas al proceso con el fin de responder a la defensa los puntos sustanciales con los que se opuso a la pretensión punitiva del Estado representado en la Fiscalía General de la Nación.
8. De acuerdo con lo expuesto, no cabe duda de la acreditación del grave vicio de ausencia de motivación denunciado por la defensa. Sin embargo, la Sala encuentra que ese dislate tiene un alcance mayor al solicitado por la impugnante, dado que el mismo fue determinado y tiene su génesis en la propia resolución de acusación, pues el instructor de manera confusa y expresa renunció a establecer respecto de la totalidad de los fondos que circularon, entre el 28 de diciembre de 2001 y el 8 de febrero de 2002, por la cuentas del Consorcio Bloque Samore administradas por el procesado SANTAELLA AYALA, su origen mediato o inmediato en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, y se limitó a predicar tal condición, pero igualmente de manera ambigua, respecto de las sumas transferidas de los fondos bancarios de las Comercializadoras El Colorado y/o Jorge Enrique Colorado de Pablos y Los Libertadores, ya que finalmente concluyó que esos dineros se originaron directamente en el delito de exportaciones ficticias, el cual no aparece entre los enlistados en el artículo 323 del Código Penal.
En efecto, de conformidad con los medios de prueba allegados durante la etapa instructiva, como paladinamente se reconoce en el pliego de cargos, el acusado autorizó a un tercero, para que en las cuentas Nº 30600254-4 y 053250-003374-2 del Banco Ganadero y Corporación Colmena, respectivamente, del Consorcio Bloque Samore representado por él, fuera consignado un dinero que ascendió a la cantidad de $ 2.027’151.336, cuyas fuentes se estableció son las siguientes:
a) $ 542’640.000, a través de los cheques de gerencia Nº 654228 y 654229 de la cuenta de ahorros Nº 16-013226-34 del Banco de Colombia, cuyo titular resultó ser Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A., los cuales fueron consignados en las cuentas de Colmena y el Banco Ganadero del Consorcio Bloque Samore, respectivamente, el 28 de diciembre de 200128.
b) $ 423’019.935, representados en once cheques por distintos valores, girados desde la cuenta corriente Nº 0034317011 del Citibank cuyo titular se estableció era la compañía Inversiones Mundial S. A., cuatro de los cuales fueron consignados el 4 de enero de 2002 en la cuenta del Banco Ganadero del Consorcio Bloque Samore y los otros siete en el mismo fondo el 8 de enero siguiente29.
c) $ 81’859.300, mediante consignaciones en efectivo discriminadas así: en la cuenta del Banco Ganadero del Consorcio Bloque Samore $ 171.800, el 8 de enero de 2002 en la sucursal El Poblado (Medellín), dos por $ 15’000.000, el 4 de febrero siguiente y una más por $6’687.500 el 5 de ese mes, efectuadas en la oficina San Diego de Bogotá; y en la cuenta de la Corporación Colmena del citado Consorcio, el 4 de febrero, dos por $ 20’000.000 realizadas en una sucursal de Bogotá y otra por $ 5’000.000 en una oficina de Medellín, operaciones respecto de las cuales por falta de información del banco receptor fue incierta la cabal identificación e individualización de los consignantes30, y
d) $ 979.632.101, que, finalmente, ingresaron a la cuenta del Banco Ganadero del Consorcio Bloque Samore, mediante diez traslados ordenados desde las cuentas corrientes Nº 558005435 y Nº 558-006706 del BBVA Banco Ganadero, cuyos titulares son las Comercializadoras Los Libertadores y El Colorado y/o Jorge Enrique Colorado de Pablos, respectivamente, movimientos bancarios que se llevaron a cabo los días 10, 11, 18, 22 y 25 de enero de 200231.
8.1. En las decisiones de fondo adoptadas en la etapa instructiva, valga aclarar definición provisional de la situación jurídica y en la acusación, se le atribuyó al procesado expresamente la condición de coautor de lavado de activos por la totalidad de los dineros que permitió consignar en las cuentas del Consorcio Bloque Samore, aduciéndose igualmente en forma expresa que todos esos caudales tenían origen mediato o inmediato en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares; sin embargo, el instructor en el pliego de cargos, al iniciar la argumentación dirigida a demostrar ese ingrediente normativo del tipo penal imputado, hizo la siguiente precisión:
“En el presente asunto, si bien los dineros canalizados a través de las cuentas del CONSORCIO BLOQUE SAMORE presentan distintos depositantes, llamó la atención del ente acusador los dineros emanados de las cuentas de COMERCIALIZADORA LOS LIBERTADORES y COMERCIALIZADORA EL COLORADO y/o JORGE ENRIQUE COLORADO DE PABLOS, utilizadas para recibir dineros desde el exterior y penetrar así el sistema financiero colombiano”32.
Y frente a la inquietud de la defensa, planteada en los alegatos de clausura del ciclo instructivo, relacionada precisamente con la falta de esclarecimiento acerca del origen del dinero proveniente de las demás fuentes, respondió el funcionario que:
“…conviene recordar que de acuerdo con el mandato legal contenido en el artículo 393 del Código de Procedimiento Penal, para llegar al presente momento procesal sólo se requiere haber recaudado la prueba necesaria para la calificación del mérito del sumario, sin que ello le impida al ente acusador solicitar un mayor acopio de elementos de convicción en la etapa del juicio, o se promueva una nueva acción penal en forma independiente que comprenda los hechos y partícipes no investigados, como acertadamente lo sugiere el representante del Ministerio Público en su Concepto.
”En esta oportunidad, fue suficiente el hecho de haber demostrado que las mencionadas comercializadoras no existían físicamente ni habían cumplido su objeto social en la fecha de las transferencias de dinero, para considerar que se tenían los elementos de juicio necesarios para proceder al presente acto procesal”33 (negrillas y subrayado ajenas).
Y a partir de allí el funcionario instructor plasmó una extensa construcción argumental orientada a acreditar justamente esa última conclusión34, sin incluir en la misma razonamiento alguno demostrativo del eventual origen mediato o inmediato en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares (o en otro de los previstos en el artículo 323 del Código Penal) de las sumas consignadas en efectivo por personas naturales, o mediante cheque de las cuentas cuyos titulares eran Conavi Banco Comercial y de Ahorro S.A., e Inversiones Mundial S.A., dejando así sin acreditar la condición normativa aludida respecto de $1’047.519.235.
Sin embargo, en contravía de las consideraciones transcritas del pliego de cargos, que llevarían pensar que la acusación se limitaría únicamente a los dineros trasladados desde las cuentas corrientes de las citadas comercializadoras, el instructor en el acápite “OTRAS DETERMINACIONES” puntualiza lo siguiente:
“…sólo resta por responder la petición del señor Procurador Judicial, a fin de que se promueva la investigación en contra de los demás partícipes en las distintas fases de la operación de lavado de activos que ha sido objeto de investigación, razón por la cual dispondrá la compulsación de copias ante esta Unidad Nacional de Fiscalías con el propósito de que se determine e indague por la responsabilidad de todas aquellas personas que figuran como depositantes y beneficiarios de los dineros que circularon por las cuentas del CONSORCIO BLOQUE SAMORE.
”No obstante lo anterior esta Delegada precisa que dicha compulsación no se extenderá nuevamente al señor JORGE ALFREDO SANTAELLA AYALA con relación a los depósitos de dinero que no fueron objeto del presente pronunciamiento, toda vez que la acusación que aquí se presenta comprende todos los dineros canalizados a través de las cuentas del CONSORCIO BLOQUE SAMORE, pues a pesar de que el procesado realizó diversos actos que llevarían a pensar sobre la existencia de igual número de resultados típicos, resulta evidente que su proceder se enmarcó en una unidad espacio-temporal con el mismo propósito, es decir, que actuó con unidad de acción y designio frente al mismo delito, lo que nos permite concluir que existió una unidad típica en sentido amplio que hace improcedente promover una nueva acción por la misma conducta”35 (negrilla y subrayado ajenos).
La ambigüedad es manifiesta, pues aun cuando expresamente se acepta que respecto de una considerable cantidad de recursos consignados en las cuentas del Consorcio Bloque Samore no se demostró su vínculo con el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, bajo el entendido de que esos “hechos” (los respectivos depósitos) y sus autores (las distintas personas naturales que hicieron la consignaciones en efectivo y en cheque por cuenta del Banco Conavi S. A., e Inversiones Mundial S. A.) podían ser investigados por separado (actuación en la que, eventualmente, podría acreditarse la licitud parcial o total de esos recursos), se termina por acusar de manera incompleta y confusa al procesado por el delito de lavado de activos frente a la totalidad del capital que consintió en canalizar a través de las Cuentas del Consorcio Bloque Samore.
En este punto debe recordar la Sala que en el proceso penal la acusación o pliego de cargos constituye un acto sustancial en el que se definen los contornos fáctico, jurídico y personal de la pretensión punitiva del Estado respecto de un ciudadano, y como con base en la misma es igualmente a carga del aparato judicial en la fase de juicio la de quebrar la presunción constitucional de inocencia que lo ampara a éste, ese acto debe estar depurado de vacíos y ambigüedades que resulten lesivas de la citada garantía y las demás inherentes a esa condición.
Y en el presente evento los jueces de primer y segundo grado al acudir al fácil e inadmisible recurso de afirmaciones o negaciones indefinidas, abstractas y gaseosas, sin referencia valorativa de los concretos medios de prueba allegados a la actuación que respaldaran la decisión de condena, no se percataron de la irregularidad aquí detectada, y terminaron por refrendar el pliego de cargos con una decisión condenatoria por el delito de lavado de activos, en el que en relación con su objeto material en la acusación no quedó definida de manera clara, precisa y completa el carácter espurio de todos los caudales, deviniendo ello en grave e insubsanable afrenta del principio garantía de estricta tipicidad.
8.2. Ahora bien, no puede la Corte, atendiendo los principios de instrumentalidad y residualidad en busca de la solución menos traumática, contemplar la posibilidad de una nulidad parcial que deje vigente apenas la condena respecto de los dineros originados en los traslados interbancarios desde las cuentas corrientes de las Comercializadoras Los Libertadores y El Colorado y/o Jorge Enrique Colorado de Pablos, pues, de una parte, como ya se indicó36, las sentencias carecen de motivación en cuanto al aspecto objetivo del delito en términos generales, y de otra, la obligada revisión de los medios de prueba acerca del origen de esos caudales37 y las consideraciones hechas en el del pliego de cargos en relación con los mismos, permiten advertir otra grave e irreparable anfibología.
En efecto, como ya se ha señalado con las correspondientes transcripciones, en la acusación se esgrimió como tesis que los dineros provenientes de esas comercializadoras, trasladados a las cuentas del Consorcio Bloque Samore, tenían como origen mediato o inmediato el delito de enriquecimiento ilícito de particulares; sin embargo, pese a los amplios razonamientos para evidenciar, entre otras circunstancias irregulares, que tales empresas eran una fachada, que fueron reactivadas con el fin único de mover tales caudales y que detrás de ellas estaban unas mismas personas, el instructor, en últimas, en el punto siete (7) de la respectiva argumentación termina por aceptar sin ambages que tales dineros tuvieron como fuente directa el delito de exportaciones ficticias. Al respecto basta la siguiente trascripción:
“De otro lado, el expediente cuenta con prueba documental que logra demostrar que gran parte de los recursos objeto de averiguación [se refiere a los de las citadas Comercializadoras] provienen en forma directa de una actividad que por sí misma constituye infracción al Código Penal, como son las exportaciones ficticias, conducta reprochada en el artículo 310 del estatuto penal, bajo el siguiente tenor normativo:
”‘El que con el fin de obtener un provecho ilícito de origen oficial simule exportación o importación, total o parcialmente, incurrirá en prisión de dos a ocho años, y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes’
(…)
”Esta información se encuentra corroborada con la información suministrada por el Banco Ganadero en su comunicación del 27 de agosto de 2004 (f. 159 anexo 1) donde remite copia de todos los soportes entregados por los clientes COMERCIALIZADORA EL COLORADO y COMERCIALIZADORA LOS LIBERTADORES LTDA., de las divisas que ingresaron a sus cuentas, de donde se puede evidenciar que estas presentaban el concepto del pago de ANTICIPOS POR EXPORTACIONES de facturas con plazo a 120 días. Igualmente se aportaron las siguientes declaraciones de declaraciones de exportaciones:
”Declaración de exportación Nº 0129134 del 18 de septiembre de 2001, de la COMERCIALIZADORA LOS LIBERTADORES LTDA., por un valor de 67.500 dólares (f. 182 anexo 1).
”Declaración de exportación Nº 0129147, de la misma fecha, 18 de septiembre de 2001, de la COMERCIALIZADORA EL COLORADO, por un valor de 82.500 dólares (f. 228 anexo1).
”Aunque dichas declaraciones no constituyen prueba de que las exportaciones se hubiesen realizado, cabe anotar que ninguna de ellas puede tenerse como soporte idóneo de los $ 418’316.485 recibidos en las cuentas del CONSORCIO BLOQUE SAMORE, trasladados desde la cuenta de la COMERCIALIZADORA LOS LIBERTADORES, o los 561’315.616, trasladados desde la cuenta de JORGE ENTIQUE COLORADO DE PABLOS, como quiera que dichas declaraciones de exportación fueron anteriores al ingreso de los dineros objeto de investigación (a partir del 28 de diciembre de 2001) y si el concepto que las soportaba era el pago de anticipos por exportaciones a realizar, la lógica indica que las declaraciones de exportación deberían ser posteriores a la recepción del dinero, pero nunca anteriores, como pretendieron justificar ante el sector financiero.
(…)
”Corrobora también el carácter ficticio de las exportaciones el hecho de que los dineros cancelados como producto de los anticipos realizados por los presuntos clientes en el exterior no hubiesen quedado en manos de los supuestos exportadores, ni de su posibles proveedores, como en algunas ocasiones sucede, sino a disposición de cambistas de la ciudad de Cúcuta que no presentan ningún nexo de relación con las supuestas operaciones de comercio exterior que daban un origen aparente a los recursos.
(…)
”De otra parte, esta Delegada no pretende en ningún momento desconocer los argumentos de la defensa al invocar la existencia de una responsabilidad de carácter administrativo por la no realización de las exportaciones dentro del plazo para exportar, como bien se reconoce en la sentencia del Consejo de Estado Nº 12342 de abril 12 de 2002, Sección Cuarta, citada por la memorialista, o al señalar que dicha conducta, junto con aquellas que comportan la inobservancia de las disposiciones del Estatuto Cambiario, generarían reproche desde el punto de vista del Derecho Administrativo Sancionado.
”Sin embargo, este Despacho no puede compartir bajo ningún punto de vista la afirmación de la profesional del derecho al indicar que la única responsabilidad derivada de tales conductas se restringe sólo al ámbito administrativo y se descarta de plano las normas que pretenden proteger intereses colectivos a través de disposiciones de carácter penal, máxime cuando dichas conductas conllevan el beneficio de justificar oficialmente un patrimonio adquirido en contravía de los preceptos constitucionales y legales, y constituyen en sí mismas una vulneración al Orden Económico y Social, prevista en forma autónoma e independiente por nuestro Código Penal, como se vislumbra en el presente caso”38 (subrayado y negrillas ajenos).
La contradicción es manifiesta, pues si las pruebas acreditan que las Comercializadoras Los Libertadores y El Colorado y/o Jorge Enrique Colorado de Pablos, entre el 18 de septiembre de de 2001 y el 4 de marzo de 2002, en distintas fechas, recibieron en sus cuentas el producto de la conversión en moneda colombiana por concepto de los anticipos por exportaciones de mercancías a clientes en Venezuela (cuya existencia no se desvirtuó)39, las cuales son tenidas por el ente instructor, por las razones anotadas en el pliego de cargos, como exportaciones ficticias, mal puede asegurarse a la vez que esos dineros tienen origen mediato o inmediato en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, ya que esta última atribución devendría subsidiaria para ceder ante la demostración de la referida conducta punible.
Desde tal perspectiva, por contera, resultaría atípica la acusación por lavado activos, toda vez que entre los delitos que prevé el artículo 323 del Código Penal como fuente del objeto material sobre el que debe recaer la conducta reprochada, no figura el de exportaciones ficticias.
En conclusión, por este aspecto también resulta viciada de nulidad la acusación, dado que la advertida anfibología lesiona igualmente la garantía de estricta legalidad (tipicidad), siendo en consecuencia perentoria la invalidación de lo actuado a partir del auto del 15 de julio de 200540, mediante el cual se dispuso el cierre de investigación, con el fin de que el ente instructor adopte las medidas conducentes a enmendar las irregularidades atrás reseñadas.
9. Finalmente, como de la revisión del cuaderno que contiene lo actuado en esta sede41, se observa la noticia acerca de la captura del procesado SANTAELLA AYALA el 20 de septiembre de 2011 con ocasión de la orden de captura librada para ejecutar la condena, lo procedente será, al quedar la actuación en la fase instructiva, concederle la libertad provisional con fundamento en lo normado en la Ley 600 de 2000, artículo 365, numeral 4, medida que entrará a gozar una vez preste caución prendaria que la Sala, atendida las condiciones económicas del citado, fija en el equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, y suscriba diligencia en la que se comprometa a observar las obligaciones a las que se refiere el artículo 368 de la misma codificación.
Acreditado lo anterior y una vez verificado que el precitado no es requerido por otra autoridad judicial, la Corte librará la correspondiente boleta de libertad.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. CASAR la sentencia recurrida con base en la censura principal formulada en la demanda presentada a nombre de JORGE ALFREDO SANTAELLA AYALA, de conformidad con las consideraciones expresadas en la parte motiva de esta sentencia.
2. DECRETAR, en razón de lo anterior, la nulidad de lo actuado a partir inclusive del cierre de investigación de fecha 15 de julio de 2005.
3. CONCEDER libertad provisional a JORGE ALFREDO SANTAELLA AYALA, con base en el artículo 365, numeral 4, de la Ley 600 de 2000, en los términos y condiciones señalados en la parte motiva.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cuaderno # 1, fol. 1-130.
2 Cuaderno # 1, fol. 131-133, 209-210. Cuaderno # 2, fol. 201-215. Cuaderno # 5, fol. 133-194-197 y 207.
3 Cuaderno # 6, folios 5, 10, 16, 22, 28-29, 60-69, 120, 127, 128, 146-160, 162-197, 203-220 y 224-240.
4 Cuaderno del Tribunal, folios 20-41 y 73-119. Cuaderno de la Corte, folios 5 y 22-55.
5 Entre otras, ver sentencias del 2 de febrero de 2011 y 23 de mayo de 2012, radicaciones Nº 32018 y 32173, y auto del 7 de noviembre de 2010, radicación Nº 35029.
6 Sentencia del 7 de marzo de 2012, radicación Nº 37047.
7 Sentencia del 23 de mayo de 2012, radicación Nº 32173.
8 Sentencia del 7 de marzo de 2012, radicación Nº 37047.
9 Cfr. Sentencias de 28 de septiembre y 9 de noviembre de 2006, 7 de febrero y 18 de julio de 2007, radicaciones 22041, 23495, 23331 y 26255, respectivamente, entre otras.
10 Cuaderno original # 5, folio 153.
11 Ídem, folios 158 y 159.
12 Cuaderno # 6, folios 31-59.
13 Ídem, folio 22.
14 Ídem, folio 60-114.
15 Cuaderno # 6, folios 150-152 (páginas 5 a 7 de la sentencia).
16 Ídem, folios 153 (páginas 8 de la sentencia).
17 Ídem, folios 153-154 (páginas 8-9 de la sentencia).
18 Ídem, folios 155-156 (páginas 10-11 de la sentencia).
19 Ídem, folios 162-197.
20 Ídem, folios 224-240.
21 Ídem, folios 203-223.
22 Cuaderno del Tribunal, folios 26-32.
23 Ídem, folio 33.
24 Cuaderno # 6, folios 163-165.
25 Cuaderno del Tribunal, folio 35.
26 Ídem, folio 36.
27 ídem, folios 36-38.
28 Cuaderno # 1, folio 88, 162, 163, 196, 208, 215-249, y 256-261. Cuaderno # 3, folios 39-46, y 54. Cuaderno de Anexos # 1, folios 7-17 y 274 -278.
29 Cuaderno # 1, folio 88, 126-128 y 256-261. Cuaderno # 3, folios 39-47, 83-91 y 185-289. Cuaderno de Anexos # 1, folios 138-148 y 280-300.
30 Cuaderno # 1, folio 88, 164-185, 187-189, 215-249. Cuaderno de Anexos # 1, folios 21, 268 y 274-278. Sobre ese punto consultar los informes de Policía judicial obrantes a folios 126-130, 162-163 y 256-261 del Cuaderno # 1; folios 39-47 y 83-108 del Cuaderno # 3.
31 Cuaderno # 1, folio 88. Cuaderno de Anexos # 1, folios 159-260. Igualmente acerca de este aspecto consultar los informes de Policía judicial obrantes a folios 126-130 y 256-261 del Cuaderno # 1; folios 191-196 del Cuaderno # 2; y folios 39-47 y 83-108 del Cuaderno # 3.
32 Cuaderno # 5, folio 160.
33 Cuaderno # 5, folio 160.
34 Cuaderno # 5, folio 160-187.
35 Cuaderno # 5, folios 193 y 194.
36 Supra, Numeral 7.
37 Cuaderno # 1, folio 88. Cuaderno de Anexos # 1, folios 159-260. Igualmente acerca de este aspecto consultar los informes de Policía judicial obrantes a folios 126-130 y 256-261 del Cuaderno # 1; folios 191-196 del Cuaderno # 2; y folios 39-47 y 83-108 del Cuaderno # 3.
38 Cuaderno # 5, folios 182-187.
39 Cuaderno de anexos # 1, 162, 163, 165-197, 199-201, 223-246 y 247-260. Cuaderno # 3, folios 96-99, 101-106 y 108, en los que obran, entre otros, los registros bancarios de esas transacciones, las facturas de venta de las mercancías, las declaraciones de cambio y las órdenes de pago (Notas Swift) de divisas ($ US) dadas por sociedades Venezolanas a favor de las comercializadoras.
40 Cuaderno # 5, folios 56.
41 Cuaderno de la Corte, folios 15-16.