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Proceso nº 37632
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 76
Bogotá D. C., siete (7) de marzo de dos mil doce (2012)
VISTOS
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Representante de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional – Fondo para la Reparación de las Víctimas -, contra la decisión proferida en audiencia preliminar por el Magistrado con funciones de Control de Garantías de la Sala de Justicia Y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que ordenó abrir a pruebas la solicitud de levantamiento de medida cautelar de los bienes ya monetizados denominados lote 11, 12 y 13 ubicados en Puerto Colombia (Atlántico), en desarrollo del trámite que por Justicia y Paz se sigue contra MIGUEL ÁNGEL MELCHOR MEJÍA MÚNERA.
ANTECEDENTES
MIGUEL ANGEL MELCHOR MEJÍA MÚNERA, alias Pablo Arauca o Mellizo, se desmovilizó junto con otras 538 personas el 23 de diciembre de 2005 en la vereda de Puerto Gaitán, Municipio de Tame, Departamento de Arauca, postulado por el gobierno nacional a los beneficios de la ley 975 de 2005 de Justicia y Paz, ofreció para la reparación de las víctimas varios predios aduciendo ser de su propiedad.
Fue extraditado el 28 de febrero de 2009 hacia los Estados Unidos por requerimiento de la Corte del Distrito de Columbia.
En audiencia preliminar realizada a instancia del Fiscal 22 delegado ante la Unidad de Justicia y Paz de Bogotá, el Magistrado de control de Garantías impuso como medidas cautelares embargo secuestro y suspensión del poder dispositivo sobre los bienes ofrecidos por el desmovilizado MEJÍA MÚNERA el 30 de marzo de 2009, dentro de los cuales se encuentran los lotes 11, 12 y 13 ubicados en Puerto Colombia (Atlántico), motivo de este estudio.
ACTUACIÓN PROCESAL
Solicitud de Levantamiento de Medida Cautelar
1. Mediante memorial de 28 de enero de 2011, el Representante de Acción Social solicitó al Magistrado de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, audiencia con el propósito de que se levantaran las medidas cautelares sobre los bienes denominados “lote 11”, “lote 12” y “lote 13”, identificados con los folios de matrícula inmobiliaria números 040-102889, 040-102890 y 040-102891 respectivamente, ubicados en el municipio de Puerto Colombia (Atlántico), entregados por MEJÍA MUNERA para reparar a las víctimas, toda vez que con base en las facultades otorgadas en la Ley de Justicia y Paz, los vendió a la Sociedad CONIN LTDA.
2. El 4 de octubre de 2011 en la audiencia preliminar de levantamiento de medida cautelar, el representante de Acción Social-Fondo para la Reparación de Víctimas, argumentó que con base en el artículo 54 de la Ley 975 de 2005, adicionado por los artículos 13 de la ley 1151 de 2007 y 17 del Decreto 4760 de 2005, está facultado para administrar, conservar mantener o en caso de ser necesario, enajenar los bienes entregados para reparar a las víctimas cuando su naturaleza, uso o destino amenace deterioro o se imposibilite su administración.
Con este propósito celebró el Convenio Interadministrativo 0036 de 2009 con la Sociedad de Activos Especiales (SAE), dedicada a prestar servicios de gestión incluyendo el saneamiento administrativo y comercial sobre inmuebles urbanos y rurales ubicados en el territorio nacional que forman parte del Fondo.
Afirmó que como los inmuebles mencionados se han venido desvalorizando por su propia ubicación y características, Acción Social–FRV determinó la pertinencia de enajenarlos mediante procesos públicos a través de la Sociedad de Activos Especiales (SAE), entidad que subastó los bienes el 29 de junio de 2010, siendo adquiridos por CONIN LTDA así: “lote11” por valor de $68´717.032, “lote 12” por un valor de $ 64´903.588 y “lote 13” por un valor de $126´211.000, con el dinero recaudado se constituyó el TES clase B No. 53531 depositado en DECEVAL.
A fin de lograr el levantamiento de la medida cautelar, el representante de Acción social allegó diferentes documentos para soportar la venta en pública subasta, entre ellos la ficha técnica de los predios con fotografías de los mismos, historial de los avalúos comercial y catastral, características de los bienes: vías de acceso, servicios públicos, topografía del inmueble, estado actual etc; avalúo comercial sobre cada lote suscrito por María Clara Luque García, Representante Legal de “Fedelonjas”; Evelyn Martínez Bruges, Representante legal de “Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla; Edgardo Moreno Julio y Enrique Roca Navarro, peritos avaluadores; constancia de la diligencia de secuestro y su entrega a Acción Social, acta de subasta pública de 29 de junio de 2010 para los lotes 11, 12 y 13, formatos de oferta para la subasta repartidos por SAE, certificados de la Cámara de Comercio de Barranquilla de CONIN LTDA, resolución No. 09802 del 19 de noviembre de 2010 que adjudica la propiedad de los lotes 11, 12 y 13 a la sociedad CONIN LTDA, suscrita por el Alto Consejero Presidencial para la Acción Social.
Finalmente reiteró la necesidad de levantar las medidas de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo de los lotes para realizar el trámite de tradición correspondiente, igualmente, trasladar la cautela al dinero recaudado como producto de la monetización de los mismos y los rendimientos producidos, el cual quedaría consignado a órdenes de la Sala de Justicia y Paz de conocimiento en espera de la decisión sobre la reparación a las víctimas.
Traslado de la petición a los demás intervinientes:
3. El Magistrado de Control de Garantías corrió traslado de la solicitud y pruebas allegadas a los demás intervinientes:
Tanto el Fiscal como el Ministerio Público, el defensor y los representantes de las víctimas cuestionaron los avalúos realizados a los lotes al igual que la subasta pública efectuada para su venta por parte de la Sociedad de Activos Especiales SAE, en tal razón solicitaron la práctica de algunas pruebas como: el testimonio de los peritos avaluadores Edgardo Moreno Julio y Enrique Roca, a fin de que ilustren la forma como surgieron los valores presentados por Acción Social y determinen si dentro del avalúo se tuvo en cuenta las construcciones y si éstas amenazan ruina; el testimonio de Nubia Esperanza Correa, gerente de SAE para que relate en qué consistió el trámite de la subasta que terminó adjudicando los predios a CONIN LTDA y aporte el contrato inter-administrativo que tiene con Acción Social; la designación de un perito avaluador de la fiscalía para comparar los avalúos y copia del edicto emplazatorio con el cual se invitó a participar a la comunidad.
DECISIÓN RECURRIDA
El Magistrado de Control de Garantías considero que como garante de los derechos que tienen las víctimas a la reparación, era su deber procurar claridad sobre el procedimiento seguido tanto por el Fondo como administrador de los bienes, como de SAE en la venta de los lotes 11, 12 y 13, por tanto, ordenó tener como pruebas las allegadas por el representante de Acción Social y decretó las siguientes:
a) Escuchar en declaración a Edgardo Moreno Julio, y Enrique Roca Naranjo avaluadores de los predios para establecer si tuvieron en cuenta las construcciones levantadas en esos lotes.
b) Escuchar en declaración a la gerente de SAE Sociedad de Activos Especiales para que explique el procedimiento para la venta en pública subasta de los lotes y las circunstancias que amenazaban deterioro o dificultaban la administración de esos bienes.
c) Solicitar a la Notaría 8 de Barranquilla copia de la escritura pública 908 de abril 5 de 2006, y certifique si la hipoteca con ella constituida ha sido cancelada.
d) Avaluar los aludidos bienes al momento de la subasta pública, por un perito de la Fiscalía, teniendo en cuenta el terreno y las construcciones.
e) Allegar por parte de Acción Social el contrato interadministrativo con SAE para determinar las condiciones de administración, y facultades para subastar los bienes entregados por los postulados.
De oficio ordenó:
1. Solicitar a la Sociedad de Activos Especiales SAE o en su defecto a Acción Social, copia de los avisos y demás publicaciones efectuadas para la pública subasta de los bienes inmuebles a los que se contrae este trámite y los actos de adjudicación.
2. Solicitar a la Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces del municipio de Puerto Colombia o al de Barranquilla, certifique el avalúo catastral de los bienes para el momento de la venta y con fundamento en qué criterios se efectuaron reavalúos que bajaron el costo catastral de los lotes.
3. Determinar por parte del perito de la fiscalía si los lotes en mención amenazan ruina o son de difícil administración.
4. Escuchar en declaración a Nubia Esperanza Correa Mejía gerente comercial de SAE
IMPUGNACIÓN
El representante de Acción Social interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el “auto que ordenó abrir a pruebas la presente solicitud” (record 1:30 57), al igual que las decretadas por el a quo.
Afirmó que el artículo 54 de la Ley 975, adicionado por el artículo 13 de la ley 1151 de 2007 y 17 del Decreto 4760 de 2005 le otorgó a Acción Social a través del Fondo para la Reparación de las Víctimas, la facultad de administrar los bienes entregados con destino a resarcir el daño causado por grupos armados de conformidad con el derecho privado, ello con el fin de dar más agilidad en lo concerniente a su manejo y monetización.
Evidenció que el Magistrado de Control de Garantías duda del accionar de los funcionarios y entidades públicas al tramitar el levantamiento como si fuera un proceso ordinario, cuando en estricto sentido se debe acudir a las normas mencionadas anteriormente dadas por el legislador, pues a su juicio carece de sentido el nombramiento de un ente para que administre los bienes, si tiene que pedir permiso cada vez que va a ejercer las funciones que le fueron otorgadas.
En relación con las pruebas solicitadas y decretadas, las consideró inconducentes e impertinentes, toda vez que los procedimientos por los que se quiere indagar están en los decretos y normas que regulan Acción Social, el Fondo para la Reparación de las Víctimas y SAE, al igual que existe reglamentación de orden nacional acerca del avalúo catastral por parte de los municipios.
Finalmente advirtió que la solicitud de levantamiento de la medida cautelar tiene como base la monetización del bien, para así sustituir la cautela en el bono TES clase B producto de la venta, liberar el bien y cumplir con las obligaciones adquiridas para con el comprador, pues en caso contrario se verían afectados los intereses económicos de éste.
En abierto desacuerdo con el trámite dado por el Magistrado de Control de Garantías, señaló que la venta se realizó de manera transparente, resultando inmerecidos los cuestionamientos del trámite realizado por funcionarios y entidades públicas que tratan de darle celeridad a un proceso que está en crisis por su lentitud imputable a actores e intervinientes.
NO RECURRENTES
Consideraron al unísono procedente el decreto de pruebas ordenado por el Magistrado de Control de Garantías porque los bienes entregados por los postulados son ínfimos en comparación con las víctimas, por tanto se deben manejar con la mayor transparencia, sin que exista duda en el procedimiento adelantado, pues de ello depende la reparación, único escenario para su reivindicación.
Advirtieron que la práctica de pruebas es necesaria a fin de establecer si Acción Social y SAE hicieron lo necesario para vender los bienes al mejor postor y correspondiendo al Magistrado de Control de Garantías velar por los derechos de las víctimas, debe verificar que ningún acto contrario a derecho genere consecuencias adversas a la reparación de las víctimas, acorde con los estándares internacionales para su protección.
Muestran inconformidad con la venta de los bienes a precios irrisorios, apenas por el avalúo catastral, volviéndose humo los pocos que han entregado los desmovilizados en perjuicio de las víctimas que tanto han sufrido con el accionar de los victimarios.
Los perjudicados tienen el derecho constitucional a saber la verdad de cómo y cuándo se vendieron esos bienes, en tratándose de un proceso en pro de las víctimas. Acción Social solo es un administrador de bienes y no el propietario, la última palabra la tiene la magistratura de acuerdo a la ley.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. La competencia de la Sala Penal de la Corte para resolver el recurso de apelación surge del mandato consagrado en el artículo 26 de la ley 975 de 2005, en concordancia con el numeral 3º del artículo 32 de la ley 906 de 2004, toda vez que se trata de un auto que resuelve un asunto de fondo en el trámite de un proceso adelantado en primera instancia por el Magistrado de Control de Garantías de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá.
2. El artículo 62 de la Ley 975 de 2005, prevé que para todos los asuntos no regulados en ella, se aplicará la 782 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal1 2, este último remite, en virtud del principio de integración a otras codificaciones, sin embargo algunos aspectos continúan sin regulación, por cuya razón se impone atender los ordenamientos jurídicos afines al proceso de Justicia y Paz como las reglas establecidas en la Ley 599 de 2000 o Código Penal, y en los Códigos Civil, y de Procedimiento Civil.
3. La inconformidad del recurrente (Acción Social- Fondo para la Reparación de Víctimas) radica en el trámite dado por el Magistrado de Control de Garantías a la solicitud de levantamiento de la medida cautelar de bienes monetizados, esto es: dar traslado de la petición a los intervinientes y abrir el trámite a pruebas previo a decidir. Esta situación le plantea a la Sala los siguientes interrogantes: ¿Es competente el Magistrado de Garantías para controlar los actos de enajenación de los bienes realizados por el Fondo para la Reparación de Víctimas?, de ser afirmativa la respuesta, ¿Cuál es el trámite que debe impartir a las oposiciones hechas por los intervinientes cuando se trata del levantamiento de una medida cautelar por la venta del bien?
1) Del derecho de las víctimas a la reparación
En esta época la posición de las víctimas es redimensionada, pues se les brinda una especial protección, atendiendo la premisa previa e ineludible de garantizar la efectividad de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación cuando han sido objeto de graves atentados por miembros de grupos armados ilegales.3
Las violaciones de los derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario, son los comportamientos que con mayor intensidad desconocen la dignidad de las personas y más dolor provocan a las víctimas y a los perjudicados. Por ello son objeto de toda la protección del Estado, sancionando a sus autores y ordenando la reparación de los agravios sufridos, con medidas como las mencionadas de tiempo atrás por la Sala4
:
(i) Restitución: devolver a la víctima a su statu quo anterior.
(ii) Indemnización: sufragar el valor material de los perjuicios morales, materiales y de la vida de relación irrogados.
(iii) Rehabilitación: recuperar a las víctimas de las secuelas físicas y sicológicas derivadas de los delitos cometidos.
(iv) Satisfacción: compensación moral orientada a restaurar la dignidad de la víctima y divulgar lo acontecido.
(v) Garantía de irrepetibilidad: desmovilización, desarme, reinserción, desmonte de las organizaciones delictivas y prohibición, en todas sus formas y expresiones, de la conformación de grupos armados paraestatales y el diseño de estrategias paramilitares.
(vi) Reparación simbólica: aseguramiento de la memoria histórica, aceptación pública de la comisión de delitos, perdón difundido y restablecimiento de la dignidad de las víctimas, v. gr. la construcción de camposantos, de monumentos o la colocación de placas en sitios especiales.
i. Reparación colectiva: recuperación sicológica y social de las comunidades victimizadas.
A fin de lograr el resarcimiento de los daños ocasionados con el delito y como presupuesto de elegibilidad para acceder a la pena alternativa, la Ley de Justicia y Paz5 ha exigido a los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley la entrega de los bienes producto de la actividad ilegal, los cuales serán puestos a disposición del Fondo para la Reparación de las Víctimas.
2) Del Fondo para la Reparación de las Víctimas (FRV)
a. Naturaleza jurídica.
El artículo 54 de la Ley 975 de 2005 dio vida jurídica al Fondo para la Reparación a las víctimas, “como una cuenta especial sin personería jurídica, cuyo ordenador del gasto será el Director de la Red de Solidaridad Social6
. Y dispuso que “Los recursos del Fondo se ejecutarán conforme a las reglas del derecho privado”.
Adscrito a La Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, -Acción Social-7
, el Fondo funcionará con la estructura administrativa de ésta.
b) Bienes que lo integran.
Según el artículo 54 ibídem los recursos del Fondo están compuestos por:
1. Todos los bienes o recursos que a cualquier título se entreguen por las personas o grupos armados organizados ilegales.
2. Por recursos provenientes de presupuesto nacional.
3. Donaciones en dinero o especie nacionales o extranjeras.
4. Bienes vinculados a investigaciones penales y acciones de extinción de dominio en curso al momento de la desmovilización siempre que la conducta se haya realizado con ocasión de su pertenencia al grupo organizado al margen de la ley y con anterioridad a la vigencia de la presente ley.
El anterior artículo fue adicionado por el 177 de la Ley 1448 de 2011, “Ley de Víctimas” así:
Adicionalmente este Fondo estará conformado por las siguientes fuentes:
a. El producto de las multas impuestas a los individuos o a los grupos armados al margen de la ley en el marco de procesos judiciales y administrativos,
b. Las contribuciones voluntarias efectuadas por gobiernos, organizaciones internacionales, particulares, sociedades y otras entidades;
c. Las sumas recaudadas por entidades financieras como resultado de la opción de donación voluntaria al finalizar las transacciones en cajeros electrónicos y transacciones por Internet;
d. Las sumas recaudadas por almacenes de cadena y grandes supermercados por concepto de donación voluntaria de la suma requerida para el redondeo de las vueltas;
e. El monto de la condena económica de quienes han sido condenados por concierto para delinquir por organizar, promover armar o financiar a grupos armados al margen de la ley;
f. El monto establecido en la sentencia como consecuencia al apoyo brindado por las empresas que han financiado a grupos armados organizados al margen de la ley.
g. Los recursos provenientes de los procesos de extinción de dominio que se surtan en virtud de la Ley 793 de 2002, en las cuantías o porcentajes que determine el Gobierno Nacional.
c) De las Facultades otorgadas al Fondo para la Administración y Enajenación de los bienes.
Creado el fondo por el artículo 54 de la Ley 975 de 2005, éste le otorgó al gobierno precisas facultades para que procurara su funcionamiento:
“El Gobierno reglamentará el funcionamiento de este fondo y, en particular, lo concerniente a la reclamación y entrega de bienes respecto de terceros de buena fe”.
Con base en lo anterior, el gobierno expidió el Decreto 4760 de 2005, reglamentario de la Ley 975 de 2005, y concretó en sus artículos 17, 18 y 19 los mecanismos para la correcta disposición, mantenimiento, conservación y administración de los bienes entregados al Fondo, dotándolo con facultades para realizar encargos fiduciarios, contratos con fondos de fiducia, contratos de administración, arrendamiento, y demás negocios jurídicos, siempre conforme con las normas de derecho privado.
El artículo 17 del ibídem, expresó:
“En desarrollo de la administración ejercerá los actos necesarios para la correcta disposición, mantenimiento y conservación de los bienes y/o recursos de acuerdo con su naturaleza, uso y destino, así como para el adecuado funcionamiento del fondo teniendo en cuenta siempre el favorecimiento de los derechos de las víctimas.
Para el efecto podrá contratar total o parcialmente el manejo de los recursos y bienes que ingresen al fondo, mediante encargo fiduciario, contratos o fondos de fiducia, contratos de administración, mandato, arrendamiento y demás negocios jurídicos que sean necesarios, los cuales se regirán por las normas de derecho privado”.
A las potestades mencionadas fueron añadidas otras según el artículo 13 de la Ley 1151 de 2007 que adicionó el artículo 54 de la 975 de 2005, así:
“Parágrafo 1º. Sin perjuicio de las causales de inexistencia del acto o contrato a que se refiere el artículo 898 del código de comercio, la administradora de bienes incautados, o con extinción de dominio o comiso, o entregados para la reparación de las víctimas, podrá ordenar su enajenación o disposición cuando su naturaleza, uso o destino amenace deterioro o se imposibilite su administración”
….
“Parágrafo 4º. La enajenación de los bienes sujetos a registro, se efectuará mediante acto administrativo el cual una vez inscrito en la oficina correspondiente constituirá título traslaticio de dominio suficiente.” (Negrillas fuera de texto).
A su vez el parágrafo 4º del artículo 177 de la Ley 1448 de 2011, adicionó nuevamente el artículo 54 de la Ley 975 de 2005 en relación con el tema de las facultades del Fondo:
“Parágrafo 4º. La disposición de los bienes que integran el Fondo para la Reparación de las Víctimas a que se refiere el artículo 54 de la Ley 975 de 2005 se realizará a través del derecho privado. Para su conservación podrán ser objeto de comercialización, enajenación o disposición a través de cualquier negocio jurídico, salvo en los casos, en que exista solicitud de restitución, radicada formalmente en el proceso judicial, al cual están vinculados los bienes de orden judicial.
La enajenación o cualquier negocio sobre los bienes del Fondo se realizará mediante acto administrativo que se registra en la Oficina de Registro correspondiente, cuando la naturaleza jurídica del bien lo exija”. (Negrilla fuera de texto).
Pues bien, para desarrollar a cabalidad las anteriores atribuciones, el artículo 17 del decreto 4760 de 2005, en su último inciso autorizó al Gobierno para expedir el reglamento interno del Fondo a través del Consejo Directivo de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional –Acción Social8
, quien profirió el acuerdo 023 del 22 de noviembre de 2007 (derogó el 018 del 8 de mayo de de 2006).
En suma, acreditadas quedan las facultades legales del Fondo para la venta de bienes que le han sido entregados para resarcir el daño a las víctimas.
a. Del Reglamento Interno del Fondo para la Reparación de las Víctimas, (acuerdo 023 del 22 de noviembre de 2007).
El acuerdo describe la forma como este Organismo debe administrar los bienes puestos a su disposición atendido a su naturaleza: si son fungibles, consumibles, dinero, títulos valores, acciones, y otra clase de bienes; según su estado al momento de la entrega -si amenazan deterioro o son de imposible administración-, o cuando esta situación aparece con posterioridad.
Asimismo, prevé varios sistemas de administración de los bienes aplicables de manera individual o concurrente como la enajenación, contratación, destinación provisional y depósito provisional, entre otros:
Artículo 23. Clases de Contratos. Con el fin de garantizar que los bienes del Fondo sean o continúen siendo productivos y evitar que su conservación y custodia genere mayores erogaciones para el presupuesto público, acción Social, a través del Fondo podrá celebrar sobre cualquiera de ellos contratos de mandato, arrendamiento, de administración, encargos fiduciarios, de fiducia, de depósito provisional, de enajenación y los demás negocios jurídicos que sean necesarios.
Los procedimientos para la celebración de los contratos se regirán por las normas previstas en el Código Civil y el Código de Comercio, sin perjuicio de lo que aquí se establece para la Contratación de Urgencia.
En ese orden, el Fondo tiene definido que cuando al bien, que sin amenazar deterioro o ser de difícil administración, no pueda proporcionársele mantenimiento y conservación de manera inmediata y eficaz, podrá entregarlo a un DEPOSITARIO PROVISIONAL que será una persona del lugar donde se encuentre ubicado el bien para su custodia hasta que acción Social pueda adoptar el sistema de administración que corresponda9.
Respecto a la venta de los bienes, es condición necesaria que amenacen deterioro o se imposibilite su administración a la luz del artículo 13 de la Ley 1151 de 200710. Prescribe el Reglamento Interno que si en el momento de la entrega material del bien al Fondo o con posterioridad, aquel amenace deterioro o se imposibilite su administración, la Subdirectora de Atención a Víctimas de la Violencia y mientras se profiere la sentencia, “podrá seleccionar de la lista de elegibles, avaluadores y/o promotores de ventas de la región en que estén ubicados los bienes, con la finalidad de que sean avaluados de urgencia y sean promocionados para su venta.”
Acto seguido “la subdirección de atención a víctimas de la violencia convocará al comité encargado de evaluar el estado de los bienes y le presentará un informe debidamente soportado sobre el estado de los mismos y el riesgo en que se hallen. Una vez conocido por el Comité el estado de los bienes y con el fin de favorecer de manera prioritaria los intereses de las víctimas, el Comité podrá recomendar la enajenación de éstos11.
Comprobado el deterioro del bien o su imposibilidad de administración, la subdirectora de atención a Víctimas de la Violencia, mediante acto administrativo motivado emitirá el ESTADO DE ALERTA, exhortando a las víctimas, al Fiscal Delegado y al Ministerio Público para que evalúen si solicitan la destinación provisional es decir, la entrega del bien a la víctima hasta que se resuelva sobre el mismo en la sentencia, a fin de garantizar el derecho a la restitución.
A su vez el artículo 18 del Acuerdo 123 de 2007 señala “Enajenación. La enajenación de los bienes únicamente podrá llevarse a cabo previa recomendación del Comité creado para el efecto, el que se reunirá de urgencia de ser necesario, previo requerimiento a este propósito por parte de la Subdirectora de Atención a Víctimas de la Violencia.
En fin, los únicos bienes que puede vender el Fondo para la Reparación de las Víctimas, son aquellos que amenacen deterioro o que sea difícil su administración, previo el cumplimiento de los requisitos ya referidos, según los artículos 23 , 24, 16,17 y 18 del acuerdo 023 de 2007.
3) De las medidas Cautelares
Las medidas cautelares, constituyen una decisión de carácter precautorio que puede adoptar la autoridad judicial en los casos precisamente señalados por el legislador, en orden a anticipar la protección a un derecho y la eficacia de la resolución con la cual podría culminar el proceso en la sentencia definitiva, desarrollando así los principios de la eficacia de la administración de justicia y la igualdad procesal.
Las medidas cautelares en la Ley de Justicia y Paz están regladas en el artículo 15 del decreto 4760 de 2005:
“Medidas Cautelares. Una vez indicados los bienes ilícitos, la Fiscalía Delegada, en Audiencia Preliminar, solicitará la adopción de medidas cautelares sobre los mismos, las cuales serán adoptadas de manera inmediata por el magistrado que ejerza el control de garantías y comprenderán entre otras la suspensión del poder dispositivo, el embargo y el secuestro de los bienes, de dinero en depósito en el sistema financiero, de títulos valores y de los rendimientos de los anteriores, lo mismo que la orden de no pagarlos cuando fuere imposible su aprehensión física.
…
Los bienes sobre los que se adopten medidas cautelares quedarán de inmediato a disposición del acción Social Fondo para la Reparación de las Víctimas el cual tendrá a cargo la administración de los mismos que será provisional hasta tanto se profiera la sentencia de extinción de dominio a su favor. Sin embargo en aras de garantizar el derecho a la restitución, el magistrado que ejerza el control de garantías, a solicitud de la Fiscalía, Del Ministerio Público o de la víctima, podrá entregar en provisionalidad el bien a la víctima hasta que se resuelva sobre el mismo en la sentencia. (Negrilla fuera de texto).
Se concluye que los bienes relacionados al comienzo de esta decisión, tengan o no impuesta medida cautelar son administrados por el Fondo para la Reparación de las Víctimas, quien a manera de secuestre o depositario judicial debe velar por su adecuado uso y preservación, y hacer lo que esté a su alcance para lograr que generen una rentabilidad atendiendo a sus características y condiciones, buscando siempre el favorecimiento de los derechos de las víctimas.
4) Calidad en que actúa el Fondo para la Reparación de las Víctimas dentro del Procedimiento señalado en la Ley 975 de 2005.
Es claro que en el marco de la jurisdicción ordinaria, se expidió la Ley de Justicia y Paz, la cual consagra un procedimiento penal sui generis que tiene como propósito alcanzar la efectividad del derecho a la paz, y a la vez responder al imperativo de enjuiciar y reparar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, como lograr el esclarecimiento de la verdad.
Dentro de este proceso penal y con el fin principal de administrar y excepcionalmente enajenar los bienes entregados para la reparación a las víctimas, se creó el Fondo para la Reparación de las Víctimas, como una cuenta especial sin personería jurídica, que se vale de la estructura administrativa de la Agencia Presidencial para la Acción Social para su funcionamiento12.
Ahora, si bien el fondo para la reparación de las víctimas está adscrito a un organismo administrativo del orden nacional, no por ello pierde su condición de secuestre o mero administrador de los bienes destinados a la reparación de las víctimas del proceso penal.
En Sentencia C-1024 de 2004 la Corte Constitucional al declarar exequibles algunas normas de la Ley 785 de 2002 por la cual se dictaron disposiciones relacionadas con la administración de bienes incautados en aplicación de las leyes 30 de 1986 y 333 de 1996, ratifica que el control de las decisiones adoptadas por las entidades públicas creadas para la administración de los bienes objeto de medidas cautelares en procesos de extinción de dominio, lo debe ejercer el funcionario judicial; situación similar ocurre en los procesos de Justicia y Paz en los cuales la administración de los bienes dirigidos a reparar los perjuicios como atrás se dijo, son entregados al Fondo cuyo proceder en relación con la disposición de ellos, en criterio de la Sala debe ser verificado por el Magistrado de Control de Garantías en audiencia preliminar. Así, de obrar oposición a la venta, en audiencia preliminar escuchará la solicitud, correrá traslado para la práctica de pruebas y antes de decidir escuchará los argumentos de los intervinientes.
La sentencia de constitucionalidad expresa:
“Por otra parte, ha de señalarse que la prohibición de ejercer actos de administración o gestión en relación con bienes objeto de medidas precautorias, no es exclusiva de los procesos en los que se pretende la extinción del derecho de dominio. En efecto, los bienes objeto de embargo y secuestro, muebles o inmuebles, en un proceso civil, penal o laboral, son administrados mientras dure la medida cautelar por un secuestre, depositario judicial que tiene entre sus deberes precisamente, el de continuar con la actividad económica de esos bienes, así como la de preservarlos.
Nada de extraño tiene entonces que en el proceso de extinción de dominio se le hubiere asignado a la Dirección Nacional de Estupefacientes una atribución de administración y gestión de los bienes respecto de los cuales se ha iniciado un proceso de extinción de domino. Lo absurdo sería que decretada la medida cautelar nadie los administrará ni se realizara gestión alguna en orden a su conservación y explotación económica. Al contrario, la previsión legislativa contenida en el artículo 5 de la ley 785 de 2002, objeto de la acusación, beneficia tanto a quien hasta ese momento es titular del derecho de dominio sobre un bien determinado, como a la sociedad representada por el Estado. Tanto es ello así, que si la pretensión de extinguir ese derecho no prospera, el titular del mismo percibirá los frutos producidos por el bien descontado desde luego lo que hubiere sido invertido en su conservación y los gastos en que para su explotación se hubiere incurrido; y, de la misma manera, si se declara la extinción del derecho de dominio, tales frutos serán igualmente del Estado.
3.2.3. No obstante ello, es claro para la Corte que si la medida cautelar fue dictada por el Fiscal o por el juez competente en su caso, la Dirección Nacional de Estupefacientes ha de obrar con sujeción a la autoridad judicial. Por tal razón, debe enterar previamente a la autoridad judicial respectiva sobre la pretensión de realizar actos de disposición, administración o gestión por quienes aparezcan inscritos como socios, para que sea el juez o fiscal, con conocimiento de causa, quien autorice a la Dirección Nacional de Estupefacientes para que ella, a su turno, lo haga. De otra manera, la autoridad judicial quedaría ausente del control sobre las medidas cautelares y el proceso, en ese aspecto, no se encontraría dirigido por ella, lo que resulta inadmisible. En consecuencia, el artículo 5 inciso primero de la ley 785 de 2002 se declarará exequible en forma condicionada, es decir, bajo el entendido que la Dirección Nacional de Estupefacientes puede conferir la autorización a que él se refiere, pero a su turno requiere para el efecto autorización de la autoridad judicial competente.
3.2.4. Por lo que hace al segundo inciso del artículo 5 de la ley 785 de 2002 en cuanto en el se dispone que “a partir de la medida cautelar” la Dirección Nacional de Estupefacientes ejercerá “las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad o de las unidades de explotación económica, incluyendo la disposición definitiva de las mismas en la forma y términos establecidos en el código de comercio y demás normas concordantes,” encuentra la Corte que la norma tendrá operancia si la medida cautelar recae sobre la sociedad y que la inclusión de la disposición definitiva sobre las acciones, cuotas o partes de interés social o sobre unidades de explotación económica, podrá ejercerse por la Dirección Nacional de Estupefacientes, sin desconocer que la dirección del proceso le corresponde a la autoridad judicial, razón esta por la cual en este caso se requiere por parte de aquella autoridad administrativa autorización previa del fiscal o juez competente y, en todo caso, el producto de tales actos de disposición quedará afecto a lo que se resuelva en la sentencia con la cual culmine el proceso
3.2.5. En nada se afecta tampoco el derecho de propiedad sobre las acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medidas cautelares en procesos de extinción de dominio, cuando el artículo 5 de la ley 785 de 2002, preceptúa que en tales casos y a partir de la medida cautelar correspondiente, las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad, incluso para la disposición definitiva de las mismas, se sujeten a “la forma y términos establecidos en el Código de Comercio y demás normas concordantes,” como quiera que esa remisión legislativa no quebranta norma constitucional alguna, sino que al contrario constituye un límite, un cauce al actuar de la administración en este caso, que pone dique efectivo a la arbitrariedad.
Y, es que sería contrario a los principios de legalidad, debido proceso y juez natural, que el Magistrado de Control de Garantías aun en presencia de irregularidades en la venta quede obligado a levantar la medida cautelar per se, sin poder hacer ninguna valoración.
5) Caso Concreto
5.1 Prevalido de las facultades legales, Acción Social -Fondo para la Reparación de las Víctimas vendió los lotes 11, 12 y 13 ubicados en Puerto Colombia –Atlántico a través de subasta pública y acudió al Magistrado de Control de Garantías para obtener el levantamiento del embargo para culminar el trámite de la venta con los compradores.
5.2 Como viene de explicarse, es el Magistrado de Garantías quien debe controlar la legalidad de la venta, que en esencia es lo controvertido en este caso. Por tanto, hizo bien el a quo al tramitar en audiencia preliminar la solicitud de levantamiento del embargo y secuestro demandado, respecto de la cual hubo oposición por todos los intervinientes, permitiéndoles ejercer el derecho de contradicción (artículo 29 Carta Política) pidiendo pruebas y alegando previo a decidir.
5.3. Adecuado resultaría entonces y sin pretensiones de taxatividad, que en futuros casos Acción Social, con arreglo al acuerdo atrás citado, aportara con la solicitud de levantamiento de la medida cautelar, entre otros, los siguientes documentos: elección por parte de la Subdirectora de Atención a Víctimas de la violencia de los avaluadores y promotores de ventas para que los bienes objeto de venta13 sean avaluados; informe que la Subdirección de Víctimas de la violencia presentó al Comité encargado de evaluar el estado de los bienes, donde se establece el riesgo en que se hallan; la recomendación por parte del Comité de la enajenación del bien atendiendo su estado, siempre considerando de manera prioritaria los intereses de las víctimas; la exhortación pública del Estado de Alerta sobre el deterioro del bien o la imposibilidad de administrarlo presentado por la Subdirectora de Atención a Víctimas de la violencia a las víctimas, Fiscal Delegado, Ministerio Público, a fin de que evalúen si solicitan o no la “destinación provisional” o entrega del bien a la víctima, en los casos en que haya lugar.
Lo anterior sin olvidar que el trámite ante la entidad que comercializa el bien en este caso SAE es diferente, el cual también debe ser comprobado.
Toda vez que la excepcional razón por la cual se venden los bienes atañe a su deterioro o difícil administración, estos presupuestos deben estar claramente soportados.
Como la venta debió surtirse cursando los pasos mencionados en la ley y el acuerdo, el Fondo debe aportar todo el paquete con la solicitud de levantamiento de la medida para evitar requerimientos innecesarios, teniendo especial cuidado en clarificar la forma como se llegó al precio base de venta.
6. Respecto a la solicitud de pruebas también impugnada, la primera instancia omitió verificar la concurrencia de los parámetros definidos en la ley para su ordenación, son ellos: i) conducencia, la cual está referida a la idoneidad para demostrar determinado hecho; ii) pertinencia, esto es, que los hechos que pretenden demostrarse tengan relación con los que son objeto de controversia; iii) eficacia, es decir si tienen la virtualidad de demostrar el supuesto de hecho planteado y iv) utilidad, esto es, si resulta trascendente para acreditar lo que se pretende.
Como el objeto de controversia persigue acreditar la forma como el Fondo realizó la venta, no es del caso escuchar en declaración a Edgardo Moreno Julio, y Enrique Roca Naranjo avaluadores de los predios, para establecer si tuvieron en cuenta las construcciones levantadas en esos lotes, pues tal situación fue abordada por los peritos en el informe presentado a folios 100 al 167 de la carpeta anexa, por tanto la prueba es inútil.
Relativo a la citación a la Gerente de la Sociedad de Activos Especiales SAE para que explique el procedimiento de venta en pública subasta, no resulta útil por cuanto, como lo mencionó el representante de Acción Social, este trámite se encuentra debidamente reglamentado en la ley; en cuanto a indagarla para que señale si los bienes amenazaban deterioro o era difícil su administración, es inconducente pues SAE enajena el bien luego que el Fondo se lo remite porque es apto para la venta en tanto amenaza ruina o es difícil su administración, quiere ello decir que es el Fondo quien evalúa tal concepto y no SAE.
En lo concerniente a solicitar a la Notaría 8 de Barranquilla que envíe copia de la escritura 908 de abril 5 de 2006, en relación con el lote 13, para que certifique si la hipoteca con ella constituida ha sido cancelada; por no tener relación con el objeto del trámite es evidente su inconducencia, razón por la cual se revocará su decreto.
5.5 Acorde con lo que viene de verse, se confirmará el trámite surtido por el Magistrado de Control de Garantías a la solicitud de levantamiento de las medidas cautelares y se revocarán parcialmente las pruebas ordenadas a vista como a) b) y c) dentro del acápite de “Decisión recurrida”.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE:
1. Confirmar el auto del 4 de octubre de 2011, a través del cual el Magistrado con Funciones de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, tramitó el levantamiento de la medida cautelar solicitada, de conformidad con las consideraciones previas.
2. Revocar parcialmente la decisión de ordenar la práctica de las pruebas relacionadas en los literales a) b) y c) dentro del acápite de “Decisión recurrida”, por los motivos expuestos.
3. Confirmar en todo lo demás la decisión impugnada.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
SECRETARIA
1 Artículo 62.
2 Artículo 25 Ley 906 de 2004. En materias que no estén expresamente reguladas en este código o demás disposiciones complementarias, son aplicables las del Código de Procedimiento Civil y las de otros ordenamientos procesales cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal.
3 Sentencia Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia, radicado 34547 del 27 de abril de 2011.
4 4 Sentencia Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia, radicado 34547 del 27 de abril de 2011.
5 Ley 975 de 2005 art 10 y 11
6 Luego Acción social y hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en virtud del Decreto 4802 de 2011
7 7 Hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en virtud del Decreto 4802 de 2011
8 Hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en virtud del Decreto 4802 de 2011.
9 Artículo 15 del Acuerdo 023 de 2007.
10 Artículo 13 Ley 1151 de 2007 Parágrafo 1º. “Sin perjuicio de las causales de inexistencia del acto o contrato a que se refiere el artículo 898 del código de Comercio, la administradora de bienes incautados, o con extinción de dominio o comiso, o entregados para la reparación de las víctimas, podrá ordenar su enajenación o disposición cuanto su naturaleza, uso o destino amenace deterioro o se imposibilite su administración”.
11 Artículo 16 del Acuerdo 023 de 2007.
12 Artículo 3 Acuerdo 23 de 2007 “Ámbito personal de aplicación. El Fondo Para la Reparación de las víctimas funcionará con la estructura administrativa de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional – acción social.
Acción Social dispondrá lo necesario para que todas sus dependencias colaboren en lo pertinente y de manera prioritaria para el funcionamiento del Fondo para la Reparación de las Víctimas.
13 Únicamente aquellos que amenacen deterioro o sean de difícil administración.