36792(06-06-12)

2012

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso nº 36792  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrada Ponente:  

MARÍA   DEL  ROSARIO  GONZÁLEZ MUÑOZ   

Aprobado acta N° 218.  

Bogotá  D.C.,   seis   (6)   de  junio de dos mil doce (2012).   

VISTOS  

Celebrada la audiencia de sustentación oral,  procede  la  Sala  a  proferir  fallo con ocasión del recurso extraordinario de  casación  interpuesto por la representante de las víctimas contra la sentencia  del  14  de abril de 2011 mediante la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca,  al  revisar  por  vía  de apelación la sentencia proferida el 26 de octubre de  2010  por  el Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha, confirmó la condena  impuesta  a  DAVID RICARDO CLAVIJO BUITRAGO,  modificando  las  penas  de  prisión  e  inhabilitación para el  ejercicio  de  derechos  y funciones públicas fijadas al mencionado, las cuales  estableció  en  216  meses, esto es 18 años, como autor penalmente responsable  del delito de homicidio simple.   

HECHOS  

Se   vienen  resumiendo  de  la  siguiente  manera:   

          “En  la  madrugada  del  27  de julio de  2008,  a las 2:30 a.m. aproximadamente, en el peaje de Chusacá del municipio de  Soacha  (Cundinamarca),  se  presentó un altercado entre los integrantes de las  barras  deportivas  de los equipos de fútbol América de Cali y Santa Fe, en el  que  el  menor  Juan  David  Pérez Gómez resultó gravemente herido al haberle  sido   ocasionadas   múltiples   lesiones   con   arma   corto   punzante,  que  posteriormente  provocaron  su deceso por anemización aguda. De conformidad con  la   información   preliminar   recopilada  por  la  Policía  Judicial  fueron  vinculados  al  proceso  como  presuntos  autores  penalmente responsables de la  conducta  punible de homicidio agravado los señores YEISON FELIPE LEÓN ZÁRATE  y DAVID RICARDO CLAVIJO BUITRAGO”.   

ACTUACIÓN PROCESAL  

1. En audiencia preliminar realizada el 28 de  julio  de  2008  ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Soacha, con funciones  de   control   de   garantías,   se   legalizó   la  captura  de  León     Zárate     y    CLAVIJO  BUITRAGO.  En  esa  diligencia la  Fiscalía    les    formuló    imputación   por   el   delito   de   homicidio  agravado.   

Por  el referido punible, el juez de control  de   garantías   los   afectó   con  medida  de  aseguramiento  de  detención  preventiva.   

2.  Oportunamente,  la  Fiscalía  presentó  escrito  de  acusación  contra  Yeison  Felipe  León  Zárate      y      DAVID     RICARDO     CLAVIJO     BUITRAGO,     atribuyéndoles  el  punible  de  homicidio agravado, conforme a los  numerales 6º y 7º del artículo 104 del Código Penal.   

3.  Correspondió  tramitar  la  fase  del  juzgamiento  al Juez Primero Penal del Circuito de Soacha, cuyo titular realizó  la  audiencia de formulación de acusación los días 15 de octubre de 2008 y 11  de marzo de 2009.   

4. El Juez celebró la audiencia preparatoria  los  días 14 y 21 de mayo siguiente e instaló el juicio oral el 1º de octubre  postrero,  concluyéndolo  el  26  de abril de 2010, fecha en la que anunció el  proferimiento  de  sentencia  de  condena  contra DAVID  RICARDO  CLAVIJO  BUITRAGO  y fallo absolutorio a favor  de    Yeison    Felipe   León   Zárate.   

5. La lectura de la sentencia ocurrió en la  audiencia  que  realizó  el  26 de octubre de 2010, decisión contra la cual la  Fiscalía,  el  represente  de  las  víctimas  y  la  defensa  de  CLAVIJO  BUITRAGO  interpusieron el recurso  de  apelación,  por  cuya  vía  el  Tribunal  Superior de Bogotá confirmó la  condena  proferida  en  contra  del antes mencionado procesado, pero degradó la  acusación  para  pasarla  a  homicidio  simple,  desestimando de esa manera las  circunstancias  de  agravación  atribuidas  por  la Fiscalía. De igual manera,  confirmó  la  absolución pronunciada a favor de León  Zárate.   

          6.  Contra  el  fallo  de  segundo  grado  la  representante  de las  víctimas  y  el  defensor del condenado interpusieron el recurso extraordinario  de  casación,  que  solamente  sustentó  el primero de los recurrentes, siendo  entonces  declarada  desierta  por  el Tribunal la impugnación promovida por el  segundo.   

          7.  Mediante  auto  del  2  de  noviembre  pasado  la  Sala admitió  parcialmente  la  demanda, ordenando realizar la audiencia de sustentación oral  regulada  en  el inciso final del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, celebrada  la cual es del caso proferir el respectivo fallo.   

LA  DEMANDA   

          La  defensa  formuló  tres  cargos  contra  la sentencia de segunda  instancia,  todos  por  violación  indirecta  de  la  ley  sustancial.  La Sala  solamente  admitió  el  segundo  de esos reproches, cuyo fundamento se resume a  continuación:   

          Denuncia  allí  la  incursión  en error de hecho derivado de falso  juicio  de  identidad,  atendida  la  aplicación indebida del artículo 103 del  Código  Penal y falta de aplicación del numeral 7º del artículo 104 ibídem.   

          El   yerro  lo  hace  recaer  en  los  testimonios  de  Jorge    Andrés    González    Mora   y  DAVID    RICARDO    CLAVIJO    BUITRAGO,  en  cuanto  no existe simetría entre lo por ellos declarado y lo  recogido  en  el  fallo,  conduciendo  ello  a  excluir  la  agravante  referida  “a las condiciones de indefensión o inferioridad de  la víctima”.   

         

          Según  la  censora,  con el primero de esos testimonios corroborado  con  el  segundo  aparece  demostrado,  conforme  lo  analizó  correctamente el  a  quo, que el hoy occiso fue  atacado  cuando se encontraba caído en el piso, como resultado de una actividad  positiva  de  los  agresores  para disminuir las posibilidades de defensa por la  desventaja numérica en que estaba.   

          Al  respecto,  pone  de presente cómo el Tribunal al relacionar las  pruebas  recaudadas en el juicio resaltó apartes del testimonio de González  Mora,  entre  ellos aquel donde  manifestó  que la víctima yacía en el piso cuando fue agredido, circunstancia  dejada  de lado por el fallador al analizar más adelante la responsabilidad del  acusado   y  que,  precisamente,  es  demostrativa  del  aprovechamiento  de  la  situación  de indefensión. Para resaltar tal omisión, la impugnante procede a  transcribir la parte pertinente de la referida deponencia.   

          En  su  criterio,  de  otra parte, las conclusiones del Tribunal son  además  contradictorias,  porque  inicialmente consignó encontrarse plenamente  demostrados  los  elementos  fácticos  y  subjetivos  del  delito  de homicidio  agravado,  pero  a  renglón  seguido  desechó la presencia de la circunstancia  específica de mayor punibilidad.   

          Insistiendo    en    que    la    declaración    de    Jorge   Andrés   González   acredita  el  aprovechamiento  de  las  condiciones  de inferioridad o indefensión, la actora  reclama  valorarla en conjunto con la rendida por DAVID  RICARDO  CLAVIJO,  quien  aceptó haber propinado tres  patadas  a  la víctima, luego de acercarse al tumulto de gente que la golpeaba,  lo  cual  es  demostrativo  que  su  agresión se inició cuando ésta estaba en  manifiesta  situación  de inferioridad, máxime si aparece también establecido  el hecho de yacer en ese momento en el piso.   

          Cuestiona,   finalmente,   al   ad   quem  por sustentar la desestimación de la agravante con el  argumento  de  que la agresión ocurrió como consecuencia del enfrentamiento de  dos  grupos  de  aficionados,  que  estaban  en posibilidad de repeler el ataque  entre  sí, cuando el propio fallador disertó en el sentido de que Juan  David  Pérez  quedó “rezagado”  del  grupo  del  América  de  Cali,  tras  huir al verse superado en número por los aficionados del Santa Fe.  Para  la  libelista,  por  tanto,  resulta clara la presencia en este caso de la  circunstancia  de  agravación  inaplicada,  pues  la víctima no sólo cayó al  piso,  sino que se encontraba sola ante la huída de sus compañeros de afinidad  deportiva.   

          Considera  trascendente  el  error, porque si el Tribunal no hubiese  valorado  equivocadamente  los  medios de prueba, no habría modificado el fallo  condenatorio  en  el  cual  se  condenó  por  el  delito  de homicidio agravado  conforme  al numeral 7º del artículo 104 en mención. Pidió, en consecuencia,  casar  la sentencia impugnada para aplicar al procesado la pena que realmente le  corresponde.   

INTERVENCIONES  DE  LOS  SUJETOS PROCESALES   

          1. Representante de las víctimas:   

          Se   remite   a   la  demanda  por  considerar  que  allí  quedaron  consignados  los  argumentos  sustento  de  su  pretensión.  De  todas maneras,  solicita adicionalmente tener en cuenta dos aspectos.   

          El    primero,    referido    al    testimonio    de    William   Javier   Restrepo,   quien   se  transportaba  en  el  bus  en  el  cual  viajaban  los hinchas del Santa Fe. Ese  declarante,  añade,  dijo haberse bajado del automotor en el lugar y hora de la  ocurrencia  de  los hechos y afirmó que vio cuando varios integrantes del grupo  de  hinchas  del  citado equipo de fútbol golpeaban a una persona, quien yacía  en el piso, precisando que los agresores eran aproximadamente doce.   

          Y  el  segundo  dice relación con el protocolo de necropsia. Según  la  impugnante,  allí  se describen las múltiples lesiones, algunas producidas  con  arma  blanca  de diferentes características, señalándose que las heridas  sugieren el uso de varias armas.   

          Considera  que  los  anteriores  elementos  de  prueba corroboran la  presencia  de  la  causal  de  agravación  dejada  de  aplicar, por cuya razón  reitera su petición de casar la sentencia impugnada.   

          2. Fiscalía:   

          El  Fiscal  Delegado ante esta Corporación designado para el efecto  es  del criterio que el cargo debe prosperar. Al respecto estima que el fallo no  valoró  el  testimonio de Jorge Andrés González Mora  integralmente,  porque  le  cercenó los apartes donde  refirió la forma como la víctima fue atacada.   

Tras  citar  textualmente  el  segmento  no  apreciado  por  el  Tribunal, concluye que tal omisión implicó la vulneración  del  principio  de  razón  suficiente,  pues  con ese testimonio y un análisis  sistemático  de  las  demás  pruebas,  entre  ellas  la  necropsia, se hubiera  concluido   en   la   existencia   de  múltiples  heridas  causadas  con  armas  corto-punzantes.   

          En  esas  condiciones, considera que, contrario a lo expuesto por el  ad  quem,  la  víctima  no  alcanzó  a  huir  y  se  encontraba  sólo  y desplomado en el suelo cuando fue  atacada por más de siete personas.   

          3. Ministerio Público:   

          El  Procurador  Delegado  coincide  en  señalar  que  el  estado de  indefensión  se  estructura  en  este caso, pues el homicidio fue acometido por  varias  personas,  algunas  con  armas  blancas,  siendo la víctima colocada en  completa  imposibilidad  física  y  moral  de  defenderse  no  sólo  por estar  desarmada    sino   por   la   superioridad   en   número   respecto   de   sus  agresores.           

          Para   sustentar   su   criterio,  cita  doctrina  y  jurisprudencia  relacionada  con la causal de agravación consistente en aprovechar o colocar en  circunstancias  de  inferioridad o indefensión a la víctima, reproduce apartes  del    testimonio    de   Jorge   Andrés   González  Mora  en  donde  manifiesta que la víctima se cayó y  luego  varios individuos en número aproximado de 7 empezaron a lanzarle patadas  y   propinarle  heridas  con  armas-cortopunzantes,  y  de  la  declaración  de  DAVID  RICARDO CLAVIJO, quien  admitió  haberse  acercado al tumulto y lanzar unas patadas, tras lo cual cayó  encima  de  la  persona que estaban agrediendo, y luego evoca los planteamientos  del  Tribunal  con los cuales desestimó la aplicación de la referida causal de  agravación.   

          Hecho   lo   anterior,   consideró   errada   la  apreciación  del  ad  quem, pues de acuerdo con  los  citados  declarantes,  resulta  evidente el número superior de los hinchas  del  Santa  Fe.  Además,  en  su  criterio,  no  tuvo en cuenta que la víctima  intentó  escapar,  pero  se  cayó,  momento  en  el  cual  es agredida por los  fanáticos,  por  cuya  razón no tuvo posibilidad de repeler el ataque, máxime  cuando sus compañeros estaban huyendo.   

          Por  tanto, insiste, los autores se aprovecharon de la condición de  indefensión del hoy occiso.   

          4. La defensa:   

          Empezó  por  preguntarse  si  en este caso hubo o no una reyerta? Y  sobre  el  particular  cree  que nadie da patadas o cuchillo con un contrincante  inexistente.  En ese sentido, estima que las pruebas demuestran la existencia de  la gresca, conforme lo concluyó el Tribunal.   

          Se  trató, añade, de una confrontación suscitada entre fanáticos  de  dos  equipos  de  fútbol,  en  la  cual participaron, incluso, Jorge   Andrés   González  y  la  propia  víctima.   

          Por  tanto, considera totalmente falsa la afirmación según la cual  hubo  el  aprovechamiento  de  condiciones  de  inferioridad  o indefensión. Se  presentó,  reitera,  un  enfrentamiento y en desarrollo del mismo se produjo la  muerte.   

          En  su  sentir,  el interfecto no fue sacado del grupo, y si bien se  cayó,  ello ocurrió por razón de la riña, en la cual cada quien daba patadas  y a la vez recibía.   

          Estima  que  en  esta clase de peleas siempre hay víctimas: algunos  resultan  heridos, otros muertos. No admitir esa realidad, agrega, es despojar a  la  reyerta  de esa condición, la cual tampoco se desnaturaliza por el hecho de  que seguidores del América hubieran corrido.   

          En  conclusión,  es  de  la  opinión  que  la  víctima  cayó  en  desarrollo  de  la  confrontación,  siendo  rematado en el mismo lugar donde se  suscitaba la misma.   

          En   consecuencia,   solicita  mantener  el  fallo  impugnado.    

CONSIDERACIONES  DE  LA  CORTE   

          La  situación  a definir en este caso se contrae a determinar si el  Tribunal  cercenó las pruebas para hacerles decir lo que no expresan y con ello  predicar  la  no  concurrencia de la circunstancia de agravación prevista en el  numeral 7º del artículo 104 del Código Penal.   

          En  tal cometido la Sala abordará los siguientes aspectos, a saber:  (i)   se  reseñarán  los  fundamentos  del  ad  quem  sustento  de  su  decisión  y se confrontarán con la  situación  fáctica  que  evidencian las pruebas; (ii) se precisará el alcance  de  la  causal  de  mayor  punibilidad  en  cuestión  y,  finalmente,  (iii) se  examinará el caso concreto.   

          (i)  Fundamentos  de la posición del Tribunal y situación fáctica  demostrada en este caso:   

          Según  el  fallador  de segundo grado, las pruebas recaudadas en la  actuación  demuestran  que  seguidores del Club Deportivo Santa Fe acudieron en  auxilio    de   Míller   Alejandro   León   Zárate  cuando era agredido por aficionados del Club Deportivo  América  de  Cali,  suscitándose  una  reyerta  entre  ambos  grupos  en  cuyo  desarrollo  cada  bando  tenía la posibilidad de repeler el ataque del otro. No  obstante,  al  verse  superados  en número, los seguidores del América optaron  por  desistir  de  la  agresión  y  emprendieron  la  huida,  pero Juan  David  Pérez  Gómez quedó rezagado  respecto  de sus compañeros, siendo alcanzado por los aficionados del Santa Fe,  quienes le propinaron las heridas que le causaron la muerte.   

          En  síntesis, considera que “la víctima  no  fue  sorprendida  en  estado de indefensión, no se ubicó en tal estado, ni  fue  aprovechada una circunstancia símil, por cuanto el grupo de seguidores del  América  de Cali contaba con la posibilidad de repeler el ataque de los adeptos  del Club Santa Fe”.   

          No  obstante el fundamento expuesto por el Tribunal, se tiene que en  el  juicio  oral  se  allegó  el  testimonio  de Jorge  Andrés  González  Mora, quien ratificó lo dicho por  él   en   entrevista  anterior,  en  cuya  oportunidad  manifestó  que  cuando  Juan     David     Pérez    Gómez    corría  con  sus  compañeros  para  alejarse de los seguidores del  Santa  Fe  tropezó  y  se  cayó,  momento  en  el  cual  aproximadamente siete  integrantes  de  ese  grupo  le  cayeron  encima  para  golpearlo con los pies y  propinarle  varias  heridas  con  arma cortopunzante. El declarante textualmente  manifestó lo siguiente:   

          “…  el  pelado  del  Cali,  David,  empujó  al del Santa Fe, el  hermano  del  Yuco,  él  lo  empujó  porque  el pelado del Cali, David, cuando  llegó  Yuco  y  los otros iba a salir corriendo, entonces el hermano de Yuco lo  cogió  de  la chaqueta y no lo dejó ir, por eso el del Cali, David, empujó al  hermano  de  Yuco y salió a correr, pero se cayó, y todos los del Santa Fe que  llegaron  allá  le  cayeron  encima,  dándole  patadas  y puñaladas, todos le  estaban  pegando, entre ellos vi al “chinche”… En total le estaban pegando  como  unos  siete,  todos  le  pegaban,  unos  le daban patadas y otros le daban  puñaladas…”.   

          Por  su  parte,  William Javier Rodríguez  Restrepo  en  declaración  rendida  ante  el  fiscal  instructor  aseveró  que la víctima se encontraba en el piso cuando fue objeto  de la agresión que le causó la muerte.   

Es de anotar que las remembradas exposiciones  se  introdujeron  a  la actuación a través del mecanismo de impugnación de la  credibilidad  de los testimonios que ofrecieron los prenombrados en el curso del  juicio  oral,  con  lo  cual quedaron incorporadas a las declaraciones ofrecidas  por  ellos  en  esa  etapa  procesal,  pudiendo  entonces  ser apreciadas por el  juzgador,  según  los  términos  de  la jurisprudencia de la Corte1.   

          Como  se observa, los testigos en mención coinciden en señalar que  Juan     David     Pérez    Gómez    yacía  en el piso cuando recibió las heridas mortales. Este aparte  de  lo  referido  por  dichos  declarantes  fue pretermitido por el ad  quem,  al  señalar  que  la agresión  ocurrió  cuando  la  víctima  simplemente  se  rezagó  del  grupo, lo cual le  permitió concluir que estaba en posibilidad de repeler el ataque.   

          Resulta,  indudable,  entonces  que  el  fallador  de  segundo grado  incurrió  en  un  falso  juicio  de  identidad, en cuanto cercenó el contenido  material de las citadas pruebas.   

          Evidenciado  así que la víctima recibió las heridas cuando yacía  en  el piso, luego de tropezar mientras huía del grupo de aficionados del Santa  Fe,  resulta relevante en este caso, para efectos de dilucidar el tema objeto de  controversia,  tener en consideración que la agresión, como surge también del  testimonio  de Jorge Andrés González Mora,   fue   obra   de   varias   personas,   al   menos   “unos  siete” según dicho declarante,  quienes  le  propinaron  patadas  y  puñaladas,  situación  confirmada  con el  protocolo  de  necropsia,  introducido  al juicio a través del testimonio de la  perito  del Instituto de Medicina Legal, doctora María  del  Pilar Chávez García, en donde se concluye que el  hoy   occiso   recibió  múltiples  lesiones  producidas  con  arma  blanca  de  diferentes  características,  “lo que sugiere que no  fue una sola arma”.     

          (ii)  Alcance de la causal de agravación prevista en el numeral 7º  del artículo 104 del Código Penal:   

         

          El  citado  precepto agrava en forma específica el homicidio cuando  el  mismo  se  comete  “colocando  a  la víctima en  situación   de   indefensión   o   inferioridad   o  aprovechándose  de  esta  situación”.   

          Como  se desprende de su texto legal, la causal se presenta tanto en  el  evento  de  que  el  autor  propicia  o crea la situación de indefensión o  inferioridad  de  la víctima, como cuando simplemente se aprovecha de alguna de  esas condiciones.   

          Está   en  situación  de  indefensión  quien  al  momento  de  la  agresión  carece  de  medios de defensa, esto es, en estado inerme, mientras la  inferioridad  ocurre  cuando  el  sujeto  activo  se  encuentra  en relación de  superioridad  frente  a  la  víctima, vale decir, en posición ventajosa que le  permite ejercer fácil dominio sobre ésta.   

          La  circunstancia  de  agravación  en examen comprende no sólo los  eventos  considerados  tradicionalmente  como  actos en cuya ejecución el autor  actúa  a  traición  o en forma sobre segura, como la insidia, la alevosía, la  acechanza  y el envenenamiento, sino todas aquellas situaciones en las cuales la  víctima se encuentra en imposibilidad de repeler el ataque.   

          De  vieja  data,  pero  cuya  decisión  por  su  actualidad ha sido  recordada      en     recientes     providencias2,  la  Corte  tiene  dicho  lo  siguiente sobre dicha causal de agravación:   

“Todas  las  formas  dolosas  y  cobardes  de  cometer homicidio y lesiones personales con un  mínimo  de  peligro  para  el  agresor,  y  un  máximo de indefensión para la  víctima,  quedan  comprendidas en la circunstancia calificante de la alevosía.  Este  vocablo  tiene  hoy  en  la  doctrina un sentido amplísimo, equivalente a  sorprender  al  ofendido  descuidado  e  indefenso,  para  darle  el  golpe  con  conocimiento  o  apreciación,  por  parte  del  agente,  de esas condiciones de  impotencia  en  que  se  halla  el sujeto pasivo del delito. La alevosía tiene,  pues,  un  contenido  objetivo  y  subjetivo,  sin  que  sea  de  su  esencia la  premeditación.  La  dicha  agravante  se traduce generalmente en la ocultación  moral  y  en la ocultación física. La primera, cuando el delincuente le simula  a  la  víctima  sentimientos  amistosos  que no existen o cuando le disimula un  estado  del alma rencoroso. La ocultación física, cuando se esconde a la vista  del  atacado, o se vale de las desfavorables circunstancias de desprevención en  que   se   encuentra”3.   

          La  razón  del  mayor  reproche  contenido  en  el precepto ha sido  expuesta  con  lujo de detalles por la doctrina, y al efecto se ha expuesto como  tal   “la  perversidad  demostrada    por    el   victimario   al  ejecutar  un  acto que imposibilita al agredido para rechazar el  injusto;  quien traiciona,  asecha,  envenena  o mata en cuadrilla, elimina así o disminuye notoriamente la  seguridad  individual y social, pues en el caso concreto el ciudadano no tuvo la  menor  oportunidad  de  salvarse  del  ataque, por lo que el homicida produjo un  mayor   daño  social”4.   

          (iii) Caso concreto:   

          Como  se  señaló  atrás,  está establecido en el presente evento  que  el  joven  Juan  David  Pérez Gómez,  cuando  huía  con  el  grupo de seguidores del equipo de fútbol  América  de  Cali,  tropezó  y  cayó  al  piso,  momento  en  el  cual varios  aficionados  del  Club Deportivo Santa Fe le cayeron encima, dándole puntapiés  y puñaladas, heridas estas últimas que le causaron la muerte.   

          Sin  duda,  cuando  el  aludido  cayó  al piso, rezagándose de esa  manera  de  sus compañeros, quedó en estado inerme, es decir, en imposibilidad  de  defenderse  ante  la ausencia de medios a su alcance para repeler el ataque,  situación aprovechada por sus agresores para herirlo mortalmente.   

          Pero  además,  como  la  embestida provino de aproximadamente siete  (7)  individuos,  entre  quienes  se  encontraba  DAVID  RICARDO  CLAVIJO  BUITRAGO,  configurando una evidente  superioridad  numérica,  propiciada por éstos, la víctima quedó de esa forma  también  en  situación  de  inferioridad  que le impidió, igualmente, ejercer  cualquier reacción para superar la agresión.   

          Siendo  así  la  situación,  se  impone  concluir que el Tribunal,  ciertamente,   incurrió   en   la   violación   indirecta  denunciada  por  el  casacionista,  pues  dejó  de  aplicar  el  numeral  7º  del artículo 104 del  Código  Penal, pese a que los hechos demostrados en el proceso daban lugar a la  deducción de la circunstancia de agravación allí contemplada.   

          A  este  respecto,  resulta  evidente  la  falta  de  razón  en  el  planteamiento   de  la  defensa,  expuesto  en  el  curso  de  la  audiencia  de  sustentación  oral  del  recurso de casación y acorde con el cual el ataque se  produjo  en  desarrollo  de  una  reyerta  entre  dos  grupos. Como quedó visto  atrás,  tal  confrontación  cesó cuando los aficionados del América de Cali,  ante  la  superioridad numérica en que estaban con los seguidores del Santa Fe,  optaron  por huir del lugar, y tanto es así que, precisamente, en el momento de  la  evasión  la  víctima  cayó  al  piso,  oportunidad  aprovechada  por  sus  persecutores para agredirlo hasta causarle la muerte.   

          Prospera  el  cargo.  En  consecuencia, debe la Sala a continuación  fijar las consecuencias que ello acarrea en la pena.   

          Redosificación punitiva:   

          El  juzgado de primera instancia condenó al procesado por el delito  de  homicidio  agravado,  y  al tasar la sanción seleccionó el cuarto mínimo,  dentro  del  cual  sumó  al  extremo  inferior,  esto  es 400 meses atendido el  aumento  de  pena contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, 10 meses  por  razón  de  los  criterios  dosimétricos previstos en el artículos 61 del  Código Penal, imponiendo de esa manera 410 meses de prisión.   

          Sería  del caso entonces que la Sala confirmara la decisión en ese  sentido    adoptada    por   el   a   quo.  Sin  embargo,  como  dicho  funcionario dedujo dos circunstancias  específicas  de  agravación, esto es, las previstas en los numerales 6º y 7º  del  artículo  104  del  Código  Penal,  de  las  cuales  solamente  habrá de  mantenerse  la  segunda de ellas, pues la primera fue suprimida por el Tribunal,  sin  que respecto de esa decisión haya habido lugar a casar la sentencia, será  necesario  disminuir proporcionalmente los 10 meses incrementados en el fallo de  primer  grado,  en  el entendido de que no es lo mismo, en términos de gravedad  de  la  conducta,  ejecutar un ilícito con la concurrencia de una circunstancia  de mayor punibilidad, que con dos o más.   

          Por   tal   razón,   la   Corte  incrementará  a  los  400  meses,  equivalentes  al  mínimo  de  la  sanción, 5 meses para un total de 405 meses,  incremento  que  corresponde  a los otros factores aplicados por el a     quo,  de   acuerdo  con  el  artículo  61  arriba  citado.   

En  consecuencia,  se  casará  la sentencia  impugnada  para  fijar  en  cuatrocientos  cinco (405) meses la pena de prisión  impuesta a DAVID RICARDO CLAVIJO BUITRAGO.   

Se determinará también que la accesoria de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de derechos y funciones públicas queda en  veinte  (20)  años,  límite máximo imponible de acuerdo con lo establecido en  el artículo 51 del estatuto punitivo.   

         

          En  mérito  de  lo  expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE  CASACIÓN  PENAL,  administrando  justicia  en  nombre  de  la  República y por  autoridad de la ley,   

RESUELVE   

         Primero.                  CASAR  la  sentencia  impugnada,    en   el   sentido   de   condenar   a  DAVID   RICARDO   CLAVIJO   BUITRAGO   a  la  pena  principal  de  cuatrocientos    cinco    (405) meses de  prisión  y a la accesoria de inhabilitación para el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  por el término de veinte (20)  años, como autor responsable del delito de homicidio agravado.   

         Segundo.    DETERMINAR    que  los  demás  ordenamientos del fallo  se mantienen incólumes.   

Contra  esta  providencia no procede recurso  alguno.   

Notifíquese y cúmplase.  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

JOSÉ       LUIS       BARCELÓ  CAMACHO         FERNANDO         ALBERTO        CASTRO        CABALLERO            

SIGIFREDO          ESPINOSA  PÉREZ          MARÍA              DEL              ROSARIO              GONZÁLEZ  MUÑOZ                      

LUIS  GUILLERMO  SALAZAR  OTERO             JULIO        ENRIQUE        SOCHA       SALAMANCA                    

JAVIER ZAPATA ORTÍZ  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria    

1  Sentencia  del  9  de noviembre de 2009, radicación 25738. En el mismo sentido,  auto del 7 de febrero de 2007, radicación 26727.   

2  Sentencias   del   8   de  octubre  de  2008,  radicación  26395   y  del  23  de  septiembre  de  2009,  radicación 20224.   

3  Sentencia  del  7  de  febrero  de  1955,  en  Gaceta  Judicial, tomo LXXIX, pág. 581.   

4  Gómez      López,     Jesús     Orlando,     El  homicidio,  Tomo  I,  Editorial Temis, Bogotá, 1993,  pág. 445.     

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