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Proceso n.º 35620
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente:
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Aprobado Acta No. 036
Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil once (2011).
VISTOS:
Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de las demandas de casación presentadas por los defensores de ROBERTO GUERRERO MEDINA, ROBERTO ENRIQUE GUERRERO GUTIÉRREZ DE PIÑERES, PABLO ANTONIO VACA MURCIA y GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS, y los apoderados de ALBERTO ÁVILA MONTOYA, GLORIA PAZOS MERA y/o Inversiones Gloria & Cía. S. en C., SANDRA RODRÍGUEZ GUZMÁN y Caro & Compañía – Agropiscícola La Carolina S. en C., reconocidos como parte civil, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la dictada por el Juzgado 43 Penal del Circuito de esta ciudad, mediante la cual condenó a los primeros como coautores responsables de la conducta punible de estafa agravada.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Los primeros fueron relatados en el fallo impugnado de la siguiente manera:
“El señor ROBERTO GUERRERO MEDINA, dueño de aproximadamente 250 hectáreas en el sector de Punta Canoa, al norte de Cartagena, constituyó en 1993 la Sociedad Promotora El Faro de Cartagena S.A. (en adelante PROMOTORA EL FARO) con varios familiares suyos. Esa Sociedad proyectó un desarrollo turístico en un área aproximadamente de 65 de esas hectáreas, y hacia 1993 inició la venta de derechos como acciones en hotel de cinco estrellas, apartamentos de tiempo compartido, 5 tipos de casas, club social, club hípico y campo de golf.
Como ejecutivos de PROMOTORA EL FARO, fungieron ROBERTO GUERRERO MEDINA como presidente, PABLO ANTONIO VACA MURCIA, como vicepresidente general, ALEJANDRO GÓMEZ CONDE, como vicepresidente comercial, ROBERTO ENRIQUE GUERRERO (GUTIÉRREZ DE PIÑERES), como asesor comercial. Realizaron contratación de estudios, diseños, planos, contratación con entidades hoteleras del exterior e iniciación de construcción de una vía de acceso. En 1995 pidieron al Ministerio de Comercio Exterior la constitución de zona franca la que les fue negada con señalamiento de graves deficiencias en todos los aspectos (legal, contable, financiero, administrativo y comercial).
En 1996 contrataron un diagnóstico financiero con GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS (folios 1 a 14, C. 17), quien les señaló varias debilidades y fortalezas así como les propuso mecanismos de financiación, entre los que se concretó la creación de CARTAGENA TIME SHARE S.A., socios de ésta, además de PROMOTORA EL FARO S.A., fueron las financieras ARFIN S.A., y CONSULFIN S.A., empresas en donde NIÑO tenía amplia participación e influencia. PROMOTORA EL FARO había vendido derechos en el proyecto a numerosas personas y a partir de la creación de CARTAGENA TIME SHARE, ambas compañías se presentaron como responsables.
En el primer semestre de 1997, fue claro para los socios que el proyecto no era financieramente viable y por ello tomaron decisiones de remoción de directivos de CARTAGENA TIME SHARE S.A. y separación de negocios, por lo que ENRIQUE GUERRERO entró a dirigir CARTAGENA TIME SHARE S.A. Pronto colapsa definitivamente, lo que ROBERTO GUERRERO y ENRIQUE GUERRERO atribuyen a la mala asesoría y apropiación delictiva de fondos por GERMÁN NIÑO.
Algunos compradores cobraron pólizas de seguros, otros cobraron las arras de los contratos, y así salvaron sus derechos; pero muchos otros (aproximadamente 260) no lograron obtener satisfacción y presentaron denuncias penales que se adelantaron en 34 diferentes sumarios individuales, los que se acumularon al presente proceso”.
2. Por los anteriores hechos, el 29 de agosto de 2003 la Fiscalía Ciento Cincuenta y Ocho Seccional de Bogotá profirió resolución de acusación contra ROBERTO GUERRERO MEDINA, ROBERTO ENRIQUE GUERRERO GUTIÉRREZ DE PIÑERES, PABLO ANTONIO VACA MURCIA, GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS, ALEJANDRO GÓMEZ CONDE y EFRAÍN ROJAS BETANCOURT como presuntos coautores del delito de estafa agravada -artículos 356 y 372 del Decreto 100 de 1980-. Y precluyó la investigación en relación con los sindicados DAVID SUME, JAIME LÓPEZ DE MESA, JOSÉ GREGORIO MARCANO URBINA, JOSÉ GUSTAVO ROJAS GARCÍA, JUAN BENJAMÍN BECERRA WEMBERG, LILIANA BUENO ALBORNOZ, MARGARITA OBREGÓN TRIANA, MARÍA CONSUELO MARULANDA DE ROJAS, ROCÍO DEL CARMEN GUERRERO GUTIÉRREZ DE PIÑERES, ROCÍO DEL CARMEN GUTIÉRREZ DE PIÑERES DE GUERRERO, SABINA CLAUDIA GUERRERO GUTIÉRREZ DE PIÑERES y SUSANA MARGARITA GUERRERO GUTIÉRREZ DE PIÑERES. Esta providencia alcanzó ejecutoria el 31 de marzo de 2005 cuando la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de este Distrito Judicial la confirmó al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la misma por los investigados.
3. Correspondió al Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá adelantar el juicio, trámite dentro del cual decretó la nulidad de la vinculación de EFRAÍN ROJAS BETANCOURT porque para declararlo persona ausente, el ente investigador no observó el debido proceso. Después de llevar a cabo la audiencia de juzgamiento, los acusados fueron condenados a las penas de cuarenta (40) meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de perjuicios y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como coautores responsables de la conducta punible de estafa agravada.
4. Como eran varias las causas acumuladas, el juez de primera instancia absolvió a ROBERTO GUERRERO MEDINA del cargo de estafa agravada con base en la denuncia instaurada por Alberto Vila Montoya y Virginia Sánchez de Sefair, similar pronunciamiento realizó respecto a ROBERTO ENRIQUE GUERRERO GUTIÉRREZ DE PIÑERES, PABLO ANTONIO VACA MURCIA, GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS y ALEJANDRO GÓMEZ CONDE en cuanto a la conducta que se les atribuyó a propósito del señalamiento realizado por la ciudadana última referenciada.
5. Esa providencia fue recurrida por los defensores de ROBERTO GUERRERO MEDINA, ROBERTO ENRIQUE GUERRERO GUTIÉRREZ DE PIÑERES, PABLO ANTONIO VACA MURCIA y GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS, y los apoderados de ALBERTO ÁVILA MONTOYA, GLORIA PAZOS MERA y/o Inversiones Gloria & Cía, S. en C., SANDRA RODRÍGUEZ GUZMÁN y Caro & Compañía – Agropísicola Carolina S. en C., reconocidos como parte civil, y el 25 de junio de 2010, el Tribunal Superior de Bogotá modificó el ordinal primero, en el sentido que la pena de prisión impuesta sería de 22 meses y 15 días de prisión y multa de 33.33 salarios mínimos mensuales vigentes, para cada uno de los condenados. En lo demás la confirmó, providencia frente a la cual el profesional del derecho que representa los intereses de Vila Montoya solicitó su adición, corrección y anulación, pretensión que fue negada el 31 de agosto de esa misma anualidad.
Contra el fallo de segunda instancia, los sujetos procesales atrás referenciados interpusieron el recurso extraordinario de casación.
En razón a que son varios los libelos, la Sala tomará de forma conjunta los cargos que guarden similitud entre los mismos frente a las críticas que proponen los libelistas a la legalidad de la sentencia del Tribunal de Bogotá.
LAS DEMANDAS:
A. Demanda presentada por el apoderado de ALBERTO VILA MONTOYA, quien se constituyó en parte civil. El libelista con fundamento en las causales tercera y primera, artículo 207 de la ley 600 de 2000, formuló dos cargos de nulidad por la existencia de irregularidades que afectan la validez del proceso, y de forma subsidiaria, un cargo por violación indirecta de la ley, así:
Cargo primero (principal): nulidad
La sentencia de primera instancia está viciada por irregularidades que socavaron el debido proceso, que se concretó en el hecho que el Juzgado 43 Penal del Circuito no se pronunció respecto de los cargos fácticos y jurídicos formulados en la resolución de acusación contra el procesado PABLO VACA MURCIA, porque solo se limitó a estudiar la situación jurídica del procesado ROBERTO GUERRERO MURCIA.
En sustento del reparo afirmó que si bien entendía las dificultades propias que se le presentaron al funcionario judicial para conocer en detalle un expediente voluminoso como éste, en el cual aparecen numerosas víctimas por graves delitos contra el patrimonio económico, esa situación no justifica o excusa de ninguna manera el sistemático desconocimiento de los derechos de uno de los afectados con las conductas denunciadas.
Por tanto, si la Fiscalía también formuló cargos contra PABLO ANTONIO VACA, lo mínimo que puede esperar la parte civil es que los jueces de instancia mantengan esa coherencia y procedan también a emitir juicio de responsabilidad, sea favorable o contrario a sus intereses por la conducta investigada, tal como lo deprecó en los alegatos finales en la audiencia de juzgamiento.
Solicitó se declare la nulidad de todo lo actuado, a partir, inclusive, del fallo de primera instancia y, de esta forma, recomponer el trámite del proceso de acuerdo con la normatividad legal vigente.
Cargo segundo (principal): nulidad
Acusó la sentencia de segunda instancia de estar viciada de nulidad por falta de motivación, toda vez que no se precisaron las pruebas ni el mérito de convicción que ofrece cada una de ellas para sustentar la absolución del procesado ROBERTO GUERRERO MEDINA.
Estimó que desde el primer momento en que el Tribunal abordó el estudio de los hechos denunciados por Alberto Vila, era posible advertir el erróneo entendimiento que tenía de los mismos al considerar que los cargos jurídicos se concretaban en los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal.
El ad quem después de una superficial descripción de uno de los elementos de prueba, concluyó que se trataba de una obligación personal que no requería de ningún registro para su exigibilidad -a lo sumo de una discusión civil- negando así cualquier connotación penal de los hechos denunciados, pero sin aclarar si la conducta devenía atípica por el delito de estafa agravada.
De la simple lectura del aparte que en la sentencia de segunda instancia se le dedica a la denuncia de Alberto Vila Montoya, queda claro que el Tribunal no fue explícito en concretar al análisis probatorio y jurídico que le permitía confirmar el fallo absolutorio y rechazar las pretensiones del recurrente.
Las consideraciones se reducen a las páginas 14, 15 y 16 donde de forma preocupante se advierte como, a pesar de la gravedad de los casos que aquí se discuten al tratarse de una afectación plural de personas -un verdadero delito masa- simplemente se hace alusión a unas pocas líneas de la escritura 332 de diciembre de 1993 o se cita en forma descontextualizada algunas frases de la sustentación del recurso, pero sin analizar realmente su contenido o importancia frente a los demás actos desplegados por los procesados y que se concretaban en maniobras aparentemente legales.
Motivo por el cual solicitó se declare la nulidad de lo actuado, a partir, inclusive, del fallo de segundo grado, y de esa forma, se profiera una decisión que cumpla con los requisitos jurídicos formales, a efectos de se rehaga la actuación subsanándose la irregularidad sustancial y restableciéndose los derechos afectados con ocasión de la violación al principio de motivación.
Cargo Subsidiario:
Violación indirecta de la ley sustancial como consecuencia de la estructuración de errores de hecho por un falso juicio de identidad y falsos juicios de existencia, los cuales se presentaron en diferentes pruebas, así:
1. Falso juicio de identidad.
En cuanto a la escritura pública 332 de diciembre de 1993.
Luego de transcribir algunos de sus apartes, el demandante puntualizó que el ad quem sin ahondar en mayores argumentos, realizó una descripción superficial de los acuerdos principales asumidos por las partes y tampoco precisó las condiciones y alcances que tenía cada uno de ellos frente a la configuración del tipo de estafa, situación que condujo a que errara en sus conclusiones al sostener que se trataba de una obligación personal que no requería registro y que de todas maneras se reducía a una discusión civil en la cual las partes dejaron de ejercer las acciones legales pertinentes.
Alegó que el Juzgado 43 Penal del Circuito le asignó plena credibilidad al dicho del procesado ROBERTO GUERRERO MEDINA, específicamente acerca de la supuesta cancelación de los pagarés girados a nombre de ALBERTO VILA MONTOYA, y cuestionó correlativamente a la parte civil por el hecho de no haber demostrado lo contrario, no obstante que las diversas pruebas acopiadas al proceso denotaban una realidad distinta y destacaban las contradicciones y engaños desplegados por ROBERTO GUERRERO MEDINA. Y lo más preocupante es que el superior funcional también hizo caso omiso de esta situación, al contrastar el dicho del procesado con las declaraciones extrajuicio allegadas en el memorial de sustentación del recurso, pero sin realizar ninguna valoración probatoria en concreto.
Sostuvo que el Tribunal tuvo en cuenta esa prueba sólo que la descartó ligeramente, toda vez que de una parte cercenó aspectos importantes de su contenido como que el dominio y posesión serían ejercidos por Fiducaria Alianza; las condiciones y forma de pago (específicamente, el plazo y monto) en que se cumpliría la ya mencionada obligación dineraria; que la Fiduciaría tenía la responsabilidad de cumplir con la obligación por 250 millones de pesos, utilizando incluso los activos del fideicomiso; y que el interesado en la cancelación de la hipoteca no quiso protocolizar inmediatamente los acuerdos dispuestos en la escritura pública 332 de diciembre 30 de 1993, y de otra, tergiversó las declaraciones y compromisos que en ella se realizaron al considerar que la cancelación de la hipoteca, la constitución de patrimonio autónomo y el compromiso asumido respecto a la suma dineraria ya referenciada eran declaraciones independientes, concluyendo así que solo se trataba de una obligación civil que la víctima dejó de hacer exigible.
2. Falso juicio de existencia.
Respecto a la comunicación enviada por la Fiduciaria Alianza -en la que puso de presente que por razones ajenas a su voluntad no se registró el contrato de fiducia celebrado con Pablo Antonio Vaca Murcia mediante escritura 332 del 30 de diciembre de 1993- y la escritura pública 8797 de 1996 otorgada por la Notaría Única de Soledad, Atlántico, -se protocoliza la cancelación de la hipoteca más no la fiducía mercantil-.
Afirmó que estas pruebas complementan las declaraciones realizadas en la escritura pública 332 de 1993 y reafirman lo sostenido acerca del empleo de maniobras, aparentemente legales, con el fin de sustraerse dolosamente de sus obligaciones, es decir, distraer su patrimonio y finalmente hacer nugatoria cualquier expectativa de pago no solo de su poderdante, sino también a los 104 prometientes compradores.
En conclusión, señaló que respecto de la obligación por 250 millones, sí era necesario el registro del fideicomiso para que así la víctima pudiera reclamar su cumplimiento con ocasión de la ejecución del contrato de fiducia mercantil irrevocable; en relación con la obligación de $750 millones, si bien es cierto no se requería su registro, trato de hacerse exigible a través del inicio de procesos ejecutivos correspondientes, pero ante las maniobras engañosas del procesado para distraer sus bienes y canalizarlos a través de otras personas jurídicas, hasta el punto de separarlos de su patrimonio económico -por esto, la suscripción del contrato de fiducia con Fidutolima-, ninguna persecución real se logró de sus bienes para lograr su pago.
2.1. Documentos donde se solicitó información de los procesos ejecutivos y declaraciones extrajuicio.
Hizo referencia a las peticiones elevadas por la parte civil para que se oficiara a los Juzgados 5, 14° y 32° Civiles del Circuito de Bogotá con el fin de que se certificaran respecto de los procesos ejecutivos que cursaban con ocasión a los pagarés girados por ROBERTO GUERRERO MEDINA, con lo que se pretendía demostrar que inició a tiempo las acciones ejecutivas.
Señaló que si bien es cierto no existe oportunidad procesal para practicar pruebas en segunda instancia, las declaraciones extrajuicio rendidas el 11 de noviembre de 20091 y acompañadas con el memorial de sustentación del recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, pretendían evidenciar el desacierto del funcionario de primera instancia al darle credibilidad al dicho del procesado sobre el supuesto pago de los pagarés girados a ALBERTO VILA MONTOYA, cuando la realidad del expediente denotaba todo lo contrario.
2.2. De la escritura pública de desenglobe y constitución de fiducia a favor de Fidutolima, contrato de cesión de derechos fiduciario transitoria en el fideicomiso Mi Refugio, la escritura pública 2108 otorgada el 8 de mayo de 1997 por la Notaría 556 del Círculo de Bogotá y los certificados de existencia y representación legal de las sociedades Promotora El Faro de Cartagena y Cartagena Time Share.
La valoración de estos medios de prueba, omitidos por el Tribunal resultaba de vital importancia al demostrar el verdadero propósito perseguido por el procesado, que no era otro que la confusión de su patrimonio, prenda general de sus acreedores, a través de terceras personas naturales y jurídicas. Precisamente con estos documentos privados y públicos se advierte la importancia que tenía el predio sobre el cual pesaba el gravamen hipotecario a favor de ALBERTO VILA MONTOYA, el cual aparece como el principal activo en el inventario de sus sociedades, de ahí su interés en cimentar a partir de este bien una sólida imagen financiera que finalmente terminó por derrumbarse.
Colorario de lo expuesto, afirmó que si el Tribunal hubiera advertido la situación ya referenciada, junto con las dolosas y fraudulentas actuaciones, otro hubiera sido el sentido del fallo respecto a ROBERTO GUERRERO MEDINA.
Solicitó se case la sentencia objeto de censura, a efectos que en fallo de reemplazo, se condene penal y civilmente a ROBERTO GUERRERO MEDIA por el delito de estafa y se adopten las medidas necesarias para el restablecimiento del derecho, esto es, disponer la cancelación de la anotación No. 17 de la matrícula inmobiliaria 06097216, para que en su lugar se disponga el registro integral de la escritura pública 332 de 1993.
B. La defensora del procesado GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS, al amparo de la causal segunda y primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, formuló cuatro censuras, así:
1. Cargo primero: incongruencia entre los cargos formulados en la resolución de acusación y el fallo.
La recurrente acusó la sentencia del Tribunal de no estar de acuerdo con la resolución a través de la cual fue llamado a juicio su defendido, efecto para el cual señaló que jamás persona alguna distinta de los otros procesados, lo sindicó de los hechos por los que fue condenado.
Precisó que la Fiscalía Seccional lo inculpó de dos conductas: (i) por el daño causado al fideicomiso El Cocli (Virginia Sánchez de Sefair) y (ii) de haberse apropiado de dineros de Cartagena Time Share S.A. que desvió hacía el comiso Niño Albornos, con destino a adquirir acciones que el Fondo Nacional Cafetero tenía en la Financiera ARFIN, no obstante, resultó condenado por haber defraudado al contratista Fernando Sandoval Orjuela, apropiándose de los dineros que a éste le prestó la financiera ARFIN, y que él a su vez entregó en mutuo a GERMAN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS, quien los invirtió en acciones de la mencionada entidad.
Además, su defendido no efectuó negocio jurídico con las víctimas del ilícito investigado y para ello es suficiente mirar los 104 contratos o precontratos celebrados por Promotora El Faro de Cartagena, para establecer que el procesado o la sociedad COLSUNFIN de la que éste es socio, no tuvo ninguna participación.
2. Cargo segundo
Violación indirecta de la ley sustancial, derivado de un error de hecho en la apreciación de un medio de prueba, por suposición.
Manifestó que fácil es probar que en la sentencia atacada, el Tribunal se equivocó al considerar que existe prueba, sin haberla, de que GERMAN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS se apropió de dineros pertenecientes a Promotora el Faro de Cartagena S.A. y Cartagena Time Share S.A., cuando en realidad, no obra en el proceso el más mínimo elemento de juicio que indique su cuantía, fecha, la manera cómo ocurrió, si fue por entrega de dineros en efectivo, en cheque, de cartera para ser redescontada, qué personas se los entregó y con base en qué maniobras o argucias, máxime cuando no se ordenó un estudio sobre los libros contables, balances o estados financieros de éstos.
El ad quem apreció mal toda la prueba, pues no se dio cuenta que las víctimas eran los compradores en el proyecto hotelero y vacacional, jamás los demás procesados y las sociedades que lo conformaban, y se condenó a su defendido solidariamente como si él hubiese estafado a personas en negocios en los que no solo no participó sino que se habían efectuado antes que se constituyera en 1997 la sociedad Cartagena Time Share, entidad en la que es socia CONSULFIN, persona jurídica de la que él es socio.
3. Cargo tercero
Violación indirecta de la ley sustancial derivado de un error de hecho en la apreciación de “casi la totalidad de los medios de prueba que obran en el expediente como un todo, por tergiversarlo o distorsionarlo”
Adujo que si se revisa cada una de las denuncias penales formuladas; las demandas de parte civil; los testimonios, los documentos contentivos de las promesas y contratos; los títulos valores que se originaron en dichos negocios jurídicos y en general toda la prueba que obra en el expediente, se establece que el proceso se ocupó de investigar el delito de estafa del que fueron víctimas aquellos que adquirieron tiempos compartidos y apartamentos, y que los autores de los mismos fueron presuntamente las Directivas y socios de Promotora El Faro de Cartagena S.A. y no otros, pues si se condenaba a NIÑO BALLESTEROS, se debió hacer en gracia de discusión por haberse quedado con lo que recibió -cartera- de Promotora el Faro de Cartagena y de Cartagena Time Share, para comprar acciones en la Financiera ARFIN, pero jamás por estafar a terceras personas.
4. Cargo cuarto (subsidiario)
Violación directa de la ley sustancial “por error de selección o indebida aplicación” del artículo 356 del Decreto Ley 100 de 1980, toda vez que no se tuvo en cuenta el que verdaderamente corresponde, esto es, el 358 ibidem.
Señaló que el ad quem erró al adecuar la conducta en el tipo penal de estafa, porque los hechos señalan que ésta se encuadra en el abuso de confianza, si se tiene en cuenta que la actuación adelantada por GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS no estaba dirigida a atentar contra el patrimonio económico de los prometientes compradores, sino el de las sociedades Cartagena Time Share y Promotora El Faro de Cartagena, los primeros fueron engañados, los segundos entregaron los dineros a sabiendas que su destino era para la compra de acciones en La Financiera ARFIN, y de contera, tener una fuente directa de recursos para el desarrollo del proyecto, diferente es que no se cumplió con ninguno de los cometidos, pues la crisis financiera condujo a la intervención de esta última sociedad y los recursos invertidos en acciones se perdieron en la liquidación.
Por lo anterior, solicitó se case la sentencia y en su lugar se absuelva a NIÑO BALLESTEROS porque “en presencia de cualquiera de las causales alegadas no es otra la decisión a tomar”.
C. Debido a que las demandas presentadas a nombre de los procesados ROBERTO GUERRERO MEDINA, ROBERTO ENRIQUE GUERRERO GUTÍERREZ DE PIÑERES y PABLO ANTONIO VACA MURCIA, resultan ser similares en sus aspectos de fondo y forma, se analizarán en conjunto.
Cargo principal: Los defensores alegaron violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho por falso raciocinio y falso juicio de existencia.
1. Falso raciocinio.
Los defensores pusieron de presente que si el ad quem no hubiese errado en la apreciación de la resolución del 23 de noviembre de 1995 del Ministerio de Comercio a través de la cual negó la declaratoria de zona franca del proyecto, y la hubiere analizado armónicamente con la totalidad documental incorporada legal, regular y oportunamente a la actuación, la conclusión jurídica sería distinta a la que llegó y que condujo a acuñar el juicio de responsabilidad contra los acusados por el delito de estafa, máxime cuando no podía inferirse de lo plasmado en el acto administrativo proferido por la Cartera Ministerial ya referenciada, que las falencias allí advertidas -inconsistencias, insuficiencias y debilidades legales, técnicas de mercadeo y financieras- en sana lógica y con natural sindéresis la “inviabilidad financiera del proyecto”, como erróneamente lo interpretó el Tribunal.
El juzgador de segunda instancia interpretó equívocamente el sentido y lo que materialmente prueban los dos contratos de fiducia obrantes en el expediente, al considerar que como se constituyeron tardíamente permitieron que más personas confiaran sus recursos al proyecto que los procesados sabían era inviable, inferencia que resulta ilógica porque del texto de esos contratos se desprende objetivamente la existencia de una meta bien intencionada por parte de los procesados ROBERTO GUERRERO MEDINA, ROBERTO ENRIQUE GUERRERO GUTÍERREZ DE PIÑERES y PABLO ANTONIO VACA MURCIA, cual era ofrecer garantía adicional a la inversión de las personas que habían suscrito contrato de promesa de compraventa y no el fin proclive del delito deducido en el fallo censurado, cual era el de servir de “mecanismo engañoso para ampliar el número de víctimas”.
Manifestaron inconformidad porque el ad quem le dio credibilidad a las versiones rendidas por FERNANDO SANDOVAL, GUERRERO GUTIÉRREZ DE PIÑERES y ROBERTO GUERRERO MEDINA, en cuanto a la defraudación millonaria de que fue víctima Promotora El Faro S.A. por cuenta de las apropiaciones ilícitas que hizo GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS de los dineros provenientes de un crédito otorgado por BANCOLDEX -cerca de 5.000 millones- que debían ingresar a la Promotora y a Cartagena Time Share, para señalar que de esa manera quedaron demostradas las maniobras fraudulentas de los aquí recurrentes en triangulaciones financieras que perjudicaron a Promotora El Faro S.A., a sus acreedores y el desvío de fondos que inicialmente nutrirían a Cartagena Time Share, cuando de ellas lo que se puede colegir, es que el fracaso o colapso del proyecto El Faro y el incumplimiento de las promesas de compraventa, se debieron, entre muchas otras causas concurrentes, a la millonaria defraudación de que fue víctima la Promotora por parte de NIÑO BALLESTEROS.
2. Falso juicio de existencia.
El Tribunal no tuvo en cuenta que ROBERTO GUERRERO MEDINA en la indagatoria aportó documentos a través de los cuales se probó que éste después de noviembre de 1995 cuando el Ministerio de Comercio Exterior conceptuó que el Proyecto El Faro presentaba falencias administrativas, técnicas, comerciales y financieras, además de seguir comercializando los bienes y los servicios ofertados desde 1993, adelantó un sin número de gestiones, no solamente administrativas sino financieras, encaminadas a garantizar la financiación del megaproyecto turístico, tales como contratos con empresas internacionales especializadas en el ramo de la construcción de proyectos turísticos, habida cuenta que ni la inversión inicial ni los dineros pagados por los prometientes vendedores resultaron suficientes para sacar adelante tan ambicioso proyecto, sin que ello implique que fuera -financieramente inviable- como lo dedujo el fallador de segunda instancia.
Concluyen señalando que si el ad quem no hubiera cometido los dos yerros descritos, la conclusión sería que el delito de estafa enrostrado al interior del proceso a los acusados no se estructuró por ausencia de la pretendida -maniobra engañosa- deducida de la supuesta -inviabilidad financiera del proyecto el Faro- y las supuestas ventas “engañosas” realizadas con posterioridad a noviembre de 1995.
Solicitaron casar la sentencia censurada, y en su lugar, proferir la de reemplazo que ha de ser absolutoria a favor de ROBERTO GUERRERO MEDINA, ROBERTO ENRIQUE GUERRERO GUTÍERREZ DE PIÑERES y PABLO ANTONIO VACA MURCIA, por atipicidad de la conducta.
Cargo subsidiario
Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, los censores pusieron de presente la falta de motivación de la sentencia de segunda instancia, en cuanto a la negación del subrogado penal de la ejecución condicional de la pena, efectos para los cuales señalaron que el Tribunal se conformó con indicar que la gravedad y modalidad de la conducta son suficientes para señalar que la función retributiva de la pena debe ser cumplida, argumento que no cumple con el deber legal que tienen los funcionarios judiciales de motivar las providencias.
Por tanto, solicitaron se decrete la nulidad parcial del fallo impugnado, o si es viable, modificarlo en el sentido de otorgar a los acusados la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
D. Demanda presentada a nombre de GLORIA PAZOS MERA y/o Inversiones Gloria & Cía. S. en C., SANDRA GUZMÁN y Caro & Compañía – Agropiscícola La Carolina S. en C..
Con fundamento en el numeral primero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el libelista acusó la sentencia de segunda instancia de “ser violatoria de la ley sustancial en virtud de error de hecho por falso juicio de existencia”.
Luego de relacionar los diferentes bienes muebles e inmuebles que GLORIA PAZOS MERA y/o Inversiones Gloria & Cía. S. en C., y SANDRA GUZMÁN vendieron a Promotora El Faro S. A., los negocios que posteriormente se adelantaron sobre los mismos, así como sus nuevos propietarios, el censor estimó que al resultar víctimas del delito imputado a los acusados, lo procedente era que se ordenara la cancelación de esos títulos para que las cosas volvieran a su estado inicial.
Precisó que no obstante que en el expediente obran las escrituras y los certificados de tradición que acreditaban que las víctimas adelantaron varios negocios jurídicos con los procesados, sin que hubieran obtenido ninguno de los beneficios que ofrecieran éstos por intermedio de Promotora El Faro de Cartagena, la sentencia recurrida niega la solicitud de cancelar los títulos y registros a través de los cuales sus representados vendieron sus bienes a los acusados, con el argumento que sólo se cuenta con el relato de la apoderada de éstas y que no se aportaron pruebas documentales solemnes y actualizadas, oportuna y legalmente aducidas al proceso, además porque de acceder a sus pretensiones vulneraría derechos de los terceros de buena fe que no fueron llamados a defenderse.
El demandante considera que el desconocimiento de las pruebas legal, regular y oportunamente allegadas al proceso llevó al Tribunal a la violación de las normas sustanciales -artículos 21 y 66 de la Ley 600 de 2000- sobre el restablecimiento del derecho, en especial, la que dispone que cuando aparezca demostrada la tipicidad del hecho penal que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad sobre bienes sujetos a registro, el funcionario que esté conociendo del asunto ordenará su cancelación.
Solicita casar parcialmente la sentencia y disponer restablecer los derechos que dice le asisten a sus mandantes.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. El recurso extraordinario de casación se entiende como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias que se efectúa sobre los fallos proferidos en segundo grado. Si bien es cierto, el instituto no obedece a fórmulas rígidas de debida técnica, las impugnaciones deben presentarse como argumentos lógicos y sustanciales desde luego sólidos a fin de socavar de forma total o parcial las decisiones de instancia.
2. Debe resaltarse que la ausencia de formalidades no significa que la casación penal pueda convertirse en una instancia adicional para alargar los debates en libre discurso como aquí ha ocurrido, ni que las demandas puedan ser utilizadas para acusar de manera enunciativa que el fallo de segundo grado se encuentra, entre otros aspectos, afectado por falta de motivación, incongruencia y errores de hecho que se plantearon en las mismas sin que se advierta vicio constitucional ni legal como para casar la sentencia y proferir, según el caso, una absolutoria o condenatoria de reemplazo, como fue la solicitud elevada por los diferentes impugnantes.
3. En esta sede extraordinaria a efecto de la prosperidad de los cargos antes que exigencias formales de debida técnica lo que se demanda son requerimientos lógico-jurídicos que sean contundentes y con la fuerza necesaria de socavar de manera total o parcial lo dispuesto en los fallos de instancia, es decir, en la finalidad de evidenciar a la Corte con efectiva trascendencia sustancial que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por la presunción de legalidad y acierto, se fundó en errores de hecho o de derecho manifiestos o se profirió al interior de un juicio viciado por irregularidades que afectaron la estructura o la garantía del debido proceso o del derecho de defensa, errores in iudicando o in procedendo claramente diferenciados en sus realidades y alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos de que se trate.
Por tanto: cuando en la demanda de casación se desatienden los requerimientos lógicos y de trascendencia orientados a derruir lo decretado en las instancias, o cuando se yerra en señalar los objetos de lo demandado, o cuando lo acusado no se ha consolidado como aquí ha pasado, la consecuencia procesal no puede ser otra que su inadmisión.
4. Para dar una respuesta cabal a la impugnación de los recurrentes, la Sala responderá de forma conjunta los cargos que guarden similitud entre las diferentes demandas frente a las críticas que proponen los libelistas a la legalidad de la sentencia del Tribunal de Bogotá.
5. Las siguientes son las falencias de las demandas que impiden tener por cumplida la exigencia referida a la indicación clara y precisa de los fundamentos de los diferentes cargos formulados, a saber:
6. Demanda presentada por el apoderado de ALBERTO VILA MONTOYA, quien se constituyó en parte civil.
6.1. Cargo primero (principal): Nulidad
El actor señaló que la sentencia proferida por el Juzgado 43 Penal del Circuito está viciada de nulidad porque no se pronunció respecto de los cargos fácticos y jurídicos expuestos en la resolución de acusación contra Pablo Antonio Vaca Murcia.
A pesar que el demandante con base en la causal invocada se esforzó por demostrar la presunta vulneración al debido proceso, no logró acreditar de manera concreta el quebranto de los derechos de su poderdante, toda vez que frente a la posible irregularidad sustancial que afecta el debido proceso alegado por el actor, no le asiste razón, porque basta con confrontar la denuncia instaurada por el aquí recurrente, en la que puso de presente la falta de pago de las sumas de $250 millones por parte de la Fiduciaria Alianza S.A. y $750 millones a los que se obligó cancelar ROBERTO GUERRERO MEDINA, así como las anomalías en el registro de la escritura 332 de diciembre 30 de 1993, con la providencia a través de la cual el Delegado de la Fiscalía General de la Nación profirió el llamamiento a juicio a los procesados -entre los cuales se encuentra Vaca Murcia-, para inferir que respecto a la denuncia instaurada por ALBERTO VILA MONTOYA no le imputó ningún cargo por esos hechos, si se tiene en cuenta que respecto del presunto delito de estafa agravada precisó que PABLO ANTONIO VACA MURCIA:
“Desarrolló funciones como vicepresidente general de PROMOTORA EL FARO DE CARTAGENA S.A. Como lo hemos expresado, es importante diferenciar aquellos procesados que tuvieron acceso al estado general de las firmas involucradas en los hechos que se investigan, como es el caso de VACA MURCIA…es claro que a los diversos afectados les fue ocultada información crucial que en un momento dado habría variado la decisión de entrega de sus patrimonios”.
Así pues, no le asiste razón al demandante porque del cotejo referenciado aparece que el ente investigador para imputarle responsabilidad a VACA MURCIA por la conducta punible de estafa agravada se soportó en el estudio del acervo probatorio recopilado hasta ese momento, especialmente en lo relatado por los directos afectados en la compra de los bienes y servicios que se ofrecieron a través de las sociedades PROMOTORA EL FARO S.A. y CARTAGENA TIME SHARE, y no en el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por las partes que suscribieron la escritura pública 332 del 30 de diciembre de 1993 y/o en el cercenamiento de este último documento, por tanto, no era posible que el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá impartiera un juicio de responsabilidad frente a una imputación fáctica que no le fue endilgada al procesado en el calificatorio del 29 de agosto de 2003.
Por lo anterior el cargo no se admite.
6.2. Cargo segundo (principal): Nulidad
Por tener similitud con la causal impetrada en el cargo subsidiario invocado en las demandas presentadas a nombre de ROBERTO GUERRERO MEDINA, ROBERTO ENRIQUE GUERRERO GUTIÉRREZ DE PIÑERES y PABLO ANTONIO VACA MURCIA, la Sala realizará un solo pronunciamiento al respecto.
El apoderado de Vila Montoya solicitó la nulidad del fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá por motivación deficiente, porque en esa decisión no se precisaron las pruebas ni el mérito de convicción que ofrece cada una de ellas para sustentar la absolución del procesado ROBERTO GUERRERO MEDINA, frente a la denuncia instaurada por su asistido, y los defensores de los acusados en cuanto a la negativa de concederles el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, pretensiones frente a las cuales se dirá lo siguiente:
6.2.1. La sentencia constituye el hecho más importante del debido proceso porque extingue la relación sustancial y, como acto primordial del debate, requiere de solidez y correspondencia entre las imputaciones fácticas y jurídicas, de donde se infiere que esos elementos incluyen el estudio de la realidad probatoria que acredita la realización de las conductas delictivas y su atribución al procesado.
6.2.2. En esa medida, se entiende que el postulado de motivación hace parte del debido proceso, y por ende, se trata de un principio que merece respeto y protección, aspecto sobre el cual la Sala ha precisado que:
El principio de motivación de las decisiones judiciales desempeña una doble función: (i) endoprocesal: en cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisión y la impugnación, a la vez que facilita la revisión por el tribunal ad quem; y (ii) función general o extraprocesal: como condición indispensable de todas las garantías atinentes a las formas propias del juicio, y desde el punto de vista político para garantizar el principio de participación en la administración de justicia, al permitir el control social difuso sobre el ejercicio del poder jurisdiccional2.
El derecho de motivación de la sentencia se constituye en un principio de justicia que existe como garantía fundamental derivada de los postulados del Estado de Derecho, en tanto que el ejercicio jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), asegura la imparcialidad del juez y resguarda el principio de legalidad.
Para el cabal ejercicio del derecho de contradicción, se demanda del funcionario judicial la motivación de sus decisiones para conocer debidamente sus argumentos que le sirven de sustento y así poder con mejor facilidad emprender la tarea de su contradicción bien sea controvirtiendo la prueba que le sirvió de soporte, allegando nuevos elementos de juicio que le desvirtúen o, en últimas, impugnando la providencia correspondiente.
Las decisiones que tome el juez, que resuelven asuntos sustanciales dentro del proceso –v.gr. una sentencia-, deben consignar las razones jurídicas que dan sustento al pronunciamiento; se trata de un principio del que también depende la cabal aplicación del derecho al debido proceso pues, en efecto, si hay alguna justificación en la base de las garantías que reconocen la defensa técnica, el principio de favorabilidad, la presunción de inocencia, el principio de contradicción o el de impugnación –todos reconocidos por el art. 29 C.P..-, ha de ser precisamente la necesidad de exponer los fundamentos que respaldan cada determinación, la obligación de motivar jurídicamente los pronunciamientos que profiere el funcionario judicial3.
Esta garantía fue prevista en una norma positiva expresa en nuestro ordenamiento constitucional anterior4, ahora el art. 55 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, impone al juez el deber de hacer referencia a los hechos y asuntos esgrimidos por los sujetos procesales, al igual que lo hacen los arts. 3 de la Ley 600 de 2000 que en cuanto a sus normas rectoras establece que el funcionario judicial “deberá motivar” las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales, y 170 y 171, pues la providencia judicial no puede ser una simple sumatoria arbitraria de motivos y argumentos, sino que requiere una arquitectura de construcción argumentativa excelsa, principal muestra de lealtad del juez hacia la comunidad y hacia los sujetos procesales.
Configura uno de los pilares fundamentales del Estado Democrático y Social de Derecho, al garantizar que una persona investida de autoridad pública y con el poder del Estado para hacer cumplir sus decisiones, resuelva, de manera responsable, imparcial, independiente, autónoma, ágil, eficiente y eficaz, los conflictos que surjan entre las personas en general, en virtud de los cuales se discute la titularidad y la manera de ejercer un específico derecho, consagrado por el ordenamiento jurídico vigente5,
De manera que puede que sea concebida desde este enfoque como la contrapartida del derecho constitucional del libre acceso a la jurisdicción efectiva en virtud del cual todas las personas tienen derecho a obtener tutela judicial material que concluya con una decisión final motivada, razonable y fundada en el sistema de fuentes (art. 230 Constitución. Política.), presentando desde luego pretensiones legítimas pues no resulta suficiente la posibilidad formal de llegar ante los jueces con la simple existencia de una estructura judicial lista a atender las demandas de los asociados, porque su esencia reside en la certeza que en los estrados judiciales se surtirán los procesos a la luz del orden jurídico aplicable, con la objetividad y la suficiencia probatoria que aseguren un real y ponderado conocimiento del fallador acerca de los hechos materia de su decisión6.
Una sana argumentación es la explicación de las razones que conducen a adoptar una determinación y permite el control de la legalidad de la principal manifestación del Poder Judicial propio de todo Estado Democrático. Así se somete la providencia al escrutinio de los sujetos procesales y de la sociedad pues si bien el pronunciamiento jurisdiccional tiene un efecto inter-partes, también concita el interés general, amén del fin pedagógico que demuestra y persuade que se trata esa de la mejor solución posible, no la expresión cruda del ejercicio de una competencia sino el caro fruto de la lógica y la razón. Desde otra perspectiva, la respuesta judicial genera un elemento de estudio y doctrina para casos similares, creando jurisprudencia y una fuente de Derecho.
La sentencia judicial es un acto de comunicación del Estado con la sociedad, en ella se da cuenta de cómo se ejerce la autoridad en su nombre, no se trata de sojuzgar o subordinar al ciudadano por la sola investidura que la sociedad ha prestado a órganos accidentales de una misión trascendental para la sociedad. La majestad de la justicia supone un ejercicio magisterial que demanda una preocupación permanente por comunicarse con el individuo, por mostrarse racional y coherente en la decisión, cuando esta no es comprendida por el destinatario, el epílogo del proceso arroja un saldo de agresión y no el plus pedagógico necesario para legitimar la función ejercida7.
Es decir, como lo afirma Osvaldo Alfredo Gozaíni,
El contenido de la motivación no es otro que resolver con razones que se justifiquen sin esfuerzo dialéctico. Debe existir una ponderación jurídica que acompañe el proceso lógico de aplicación normativa, con el sentimiento implícito de hacer justicia que ésta sea perceptible a quien se dirige y, en dimensión, a toda la sociedad.
Dicho en otros términos, como lo hace Farell: la circunstancia de que los jueces deban juzgar de acuerdo con razones excluye también la posibilidad de que ellos decidan con base en la simple expresión de sus preferencias. Los jueces emiten juicios basados en razones, y tratan de alcanzar una “verdad”, entendida en este caso como una buena interpretación del Derecho vigente.”
En torno a la ponderación del aspecto fáctico y su incidencia en la aplicación del derecho como factores trascendentes de la motivación de la sentencia, debe recordarse que a la fijación del aspecto fáctico se llega a través de la elaboración de juicios de validez y de apreciación de los medios de convicción, orientados éstos últimos por las normas de la experiencia, de la ciencia o de la lógica, o de las reglas que les asignan o niegan un determinado valor. El mandato constitucional impone que la fundamentación de la sentencia debe comprender el correspondiente juicio sobre los elementos probatorios y que el mismo sea expreso y asertivo y no hipotético, toda vez que si el fallo no es explícito o determinante sino que se manifiesta de manera imprecisa, remisa o contradictoria, o se limita a enunciar las pruebas, omitiendo su debida evaluación y discusión y, por ende, el debido mérito persuasivo o conclusivo, necesariamente el acto jurisdiccional es defectuoso en cuanto no es posible su contradicción por parte de los sujetos procesales.
Precisados los hechos prosiguen las consecuencias jurídicas, escenario en el que igualmente la fundamentación se constituye en una exigencia de orden constitucional, pues al juez se le impone el deber de expresar sin ambigüedad tanto los argumentos jurídicos de sus conclusiones como la obligación de responder de manera clara, expresa y suficiente los planteamientos presentados por los sujetos procesales.
Por consiguiente, una propuesta de nulidad en casación por falta de motivación de la sentencia debe encontrarse vinculada a la insuficiente o nula fundamentación del supuesto fáctico que concluyó probado el juez o de su encuadramiento jurídico, que son los aspectos que estructuran la sustancialidad de la sentencia”8-9.
La Sala al ocuparse de las situaciones que pueden conducir a la anulación de la sentencia por falta de motivación, ha identificado cuatro (4), distinguiendo entre (i) ausencia absoluta de motivación, (ii) motivación incompleta o deficiente, (iii) motivación ambivalente o dilógica y (iv) motivación falsa; las tres primeras como errores in procedendo enjuiciables a través de la causal tercera y la última como vicio de juicio atacable por vía de la causal primera cuerpo segundo.
En la primera el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; en la segunda, omite analizar uno de los dos aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; en la tercera las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y, en la cuarta la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada.10”.
6.2.3. Ninguna de las circunstancias a que hace referencia la jurisprudencia nacional ya referenciada concurren en el caso puesto a consideración de la Corte, porque en tratándose de un fallo de segunda instancia, lo que debe examinarse en relación con la motivación es si la providencia dictada por el ad quem es suficiente por sí sola para explicar la decisión que finalmente tomó frente a las argumentaciones del impugnante, sea que confirme, revoque o modifique el proveído revisado.
6.2.4. Precisión esta última que se ajusta al caso sub-exámine, si se tiene en cuenta que basta con observar la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá para establecer que de manera razonada expuso los motivos por los cuales consideró que estaban dados los presupuestos para confirmar el fallo absolutorio dictado a favor de ROBERTO GUERRERO MEDINA frente a la imputación endilgada con ocasión a la denuncia instaurada por ALBERTO VILA MONTOYA, así como que no concurrían todas las exigencias previstas en la ley para concederles a los que resultaron condenados la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
6.2.5. En efecto, sobre el primer aspecto, aparece incuestionable que el ad quem abordó en forma detallada el tema medular de la duda a partir de la valoración de la denuncia instaurada por VILA MONTOYA y demás acervo probatorio allegado al respecto, elementos que le sirvieron para concluir que si bien es cierto éste alegó que se había cercenado la escritura en cuanto a los 250 millones, y así le hizo eco la Fiscalía, no realizó ninguna diligencia probatoria para demostrarlo.
“Por el contrario, la escritura que el mismo Vila aportó a la instrucción aparece completa, si bien con extraños cambios de tipo de letra y faltas de continuidad, no se allegó siquiera principio de prueba de que la Oficina de Registro hubiera tenido a su disposición sólo dos páginas de ello, como lo afirma el recurrente, y además eso no era lo trascendental para la Oficina de Registro, pues la constitución de obligación personal -dineros a favor de 5 personas- no requiere registro para su prueba ni para su cobro.
Por este debate el acusado ROBERTO GUERRERO relató haber pagado 750 millones mediante cinco pagarés de 150 millones a familiares del denunciante, más 360 millones. Sin embargo, el apelante anexa el memorial de apelación -aunque no se practican pruebas en segunda instancia- declaraciones extraprocesales de noviembre de 2009, del mismo VILA, su señora, dos familiares y un tercero, donde afirman que en su momento recibieron esos pagarés e hicieron transacciones comerciales con ellos, las que resultaron fallidas porque no fueron pagados por PROMOTORA EL FARO.
Esas obligaciones comerciales debieron ser exigidas por sus propias acciones -civiles-, en su tiempo o aún si alguna subsiste, pero no por medio de este proceso penal. No hay ninguna similitud, ni conexidad, ni causa compartida, entre las obligaciones adquiridas con los compradores de derechos del proyecto PROMOTORA EL FARO, con las de VILA MONTOYA S. en C., porque no aparece que se le haya inducido a negociar bajo engaños publicitarios, financieros o de otras índole, y más bien surge que ésta o sus derechohabientes han dejado de ejercer las acciones propias de los títulos con los que han contado”.
Por lo anterior, se concluye que el cargo de nulidad por falta de motivación en lo que corresponde a lo alegado por el apoderado de VILA MONTOYA, debe inadmitirse pues de los textos de las consideraciones efectuadas por el ad quem se advierte que se plasmaron supuestos de hecho y de derecho y desde luego fundamentos serios con los que se cumplió a cabalidad el postulado referido.
Y, en cuanto al segundo aspecto, esto es, la negativa del ad quem a concederles a ROBERTO GUERRERO MEDINA, ROBERTO ENRIQUE GUERRERO GUTIÉRREZ DE PIÑERES y PABLO ANTONIO VACA MURCIA la suspensión condicional de la ejecución de la pena, correrá la misma suerte, porque allí se precisó que:
“Para la Sala no se cumple con el requisito subjetivo del artículo 63 de la Ley 599 o 68 del Decreto 100 de 1980, en cuanto a la gravedad y modalidad de la conducta, son indicativos de que la función retributiva de la pena debe ser cumplida a pesar de que el quantum resulte prácticamente irrisorio en comparación con el impacto social causado”.
6.2.6. Sobre este último punto, precisa la Sala que del estudio del acervo probatorio se concluye que es inadmisible suponer que en este evento no se requiere de la privación de la libertad de los procesados para que se cumplan los fines de la pena, toda vez que el administrador de justicia se encontró frente a maniobras engañosas, destinadas a causar grave daño patrimonial a los incautos compradores de los sueños vacacionales ofrecidos por las Directivas de PROMOTORA EL FARO DE CARTAGENA y su filial CARTAGENA TIME SHARE, situación que sin dudas causó un impacto social que solo podrá ser menguado con el cumplimiento de la sanción impuesta.
6.2.7. A lo anterior se suma que en materia de fundamentación de un reproche por falta de motivación de la sentencia, no tienen cabida las alegaciones encaminadas a oponerse a los argumentos que suministra el fallador porque se estiman equivocados, sino que debe demostrarse con precisión la carencia absoluta o parcial de contenido o el ambivalente razonamiento que le impide a los sujetos procesales explicarse cómo llegó el juez a la conclusión que finalmente expresa en la parte resolutiva de la providencia, aspecto que de ninguna manera evidencia la Sala, advirtiendo en cambio que se trata de una simple inconformidad de los demandantes, según el caso, con la valoración probatoria asumida en la sentencia.
6.3. Cargo subsidiario
Violación indirecta de la ley sustancial como consecuencia de la estructuración de errores de hecho por un falso juicio de identidad y falsos juicios de existencia.
6.3.1. Si bien es cierto el demandante de manera juiciosa se esforzó por demostrar, según su parecer, el presunto error de hecho derivado de falso juicio de identidad en el exámen de la escritura 332 del 30 de diciembre de 2003, también lo es que en últimas lo que pretende es fijar su posición frente a la valoración probatoria efectuada por los falladores de instancia, porque basta con observar las decisiones objeto de queja para establecer que de manera razonada se expusieron las circunstancias fácticas para impartir fallo absolutorio a favor de ROBERTO GUERRERO MEDINA.
6.3.2. En efecto, el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá frente a la denuncia instaurada por AVILA MONTOYA -incumplimiento de las obligaciones adquiridas por las partes al suscribir la escritura 332 de diciembre 30 de 1993 y/o cercenamiento de ese documento-, señaló que:
“…nótese que la inconformidad del denunciante radica en que no le fue cancelado por la Fiduciaria Alianza el monto de 250 millones de pesos a los cuales se había comprometido dentro de la transacción que se había realizado en escritura 332 del 30 de diciembre de 1993, cláusula quinta (5º), señalando que dicha circunstancia fue ocultada por el procesado quien utilizó la escritura para levantar la hipoteca y dejar el bien bajo una nueva Fiducia, reseñando que el documento público fue falseado o cercenado, circunstancia por la cual se siente estafado, sin embargo el Despacho debe aclarar que dentro del proceso nada se dice o se demostró frente a la supuesta falsedad o cercenación de la escritura pública en comento que conllevó a la supuesta defraudación patrimonial alegada por el denunciante y que condujo a la Fiscalía a acusar por el delito de estafa.
Es innegable que la Fiscalía atribuyó responsabilidad al encausado por el delito de estafa con base en la supuesta ‘falsificación’ de la escritura pública, sin embargo no se demostró que ello hubiese sido así, tan sólo tuvo en cuenta los dichos del denunciante que así lo señaló, dejando de lado aspectos tales como los dineros que efectivamente fueron cancelados a VILA MONTOYA por parte de su denunciado en cumplimiento a lo pactado precisamente en la escritura pública de la que se dijo fue cercenada -sin que obre prueba de ello-, surgiendo para el Despacho en dichos términos dudas frente a la realidad del acontecer, pues no es lógico que luego de que el denunciado le entregó a su denunciante 750 millones pesos como pago de las obligaciones adquiridas dentro de la escritura en comento, se opté por cercenarla y evadir el pago de 250 millones de pesos, menos aún, cuando dentro del diligenciamiento el denunciado sostuvo que no sólo canceló a VILA MONTOYA el monto de 750 millones de pesos -monto aceptado por el denunciante-, sino que, además, le hizo entrega de 360 millones de pesos más por concepto de las obligaciones adquiridas, señalamiento que no fue controvertido por el supuesto afectado, no contando el Despacho en dichos términos con elementos de juicio certeros que permitan sostener que efectivamente el denunciante fue víctima del delito de estafa”.
6.3.4. Criterio que tal como se puso de presente al momento de contestar el cargo por la supuesta falta de motivación, fue avalado por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, y que desvirtúa el presunto yerro de falso juicio de identidad, máxime cuando la mera contrastación entre lo que objetivamente referencia el medio probatorio con lo que expresamente leyó de él el ad quem, debe arrojar incontrastablemente el error -cosa que el demandante no logró acreditar-, habida cuenta que el mismo recae sobre lo objetivo y no en torno de la evaluación o valoración que dentro de la sana crítica cabe al intérprete.
6.3.5. De otra parte, precisa la Sala que el recurrente de un posible yerro de contemplación probatoria insinuó uno de valoración, sin tener en cuenta que esta clase de desaciertos se identifican como errores de hecho por falso raciocinio, hipótesis en la cual el demandante debe tener en cuenta qué dice de manera objetiva el medio de prueba, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y de qué manera; y, finalmente, demostrar la consecuencia del dislate indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto al impugnado, proceder que el demandante se abstuvo de ejecutar.
6.3.6. Respeto del error de hecho derivado de falso juicio de existencia.
El casacionista acierta cuando señala que el Tribunal en la sentencia no hizo referencia a algunos documentos que obran en el expediente, como la comunicación enviada por la Fiduciaria Alianza en la que se dice que por razones ajenas a su voluntad no se registró el contrato de fiducia celebrado mediante escritura 332 del 30 de diciembre de 2003; las escrituras a través de las cuales se protocolizó la cancelación de la hipoteca más no la fiducia mercantil, la de desenglobe y de constitución de fiducia a favor de la Fiduciaria Tolima. Sin embargo, no le asiste razón en cuanto la incidencia de tales pruebas en el sentido de justicia declarado en la sentencia porque en la providencia impugnada se dio por demostrado que HERNANDO BARRERA MEDINA cumplió con las obligaciones que adquirió al suscribir la escritura No. 332 tantas veces referenciada, tanto así que, entregó la suma de $360 millones y cinco (5) pagarés, los cuales fueron negociados oportunamente por sus beneficiarios, solo que después de proferido el fallo de primera instancia es que se viene a poner de presente, con base en la declaraciones extrajuicio que adjuntó el demandante al sustentar el recurso de apelación, que las acciones civiles que iniciaron para el cobro de éstos, resultaron fallidas porque no fueron pagadas por PROMOTORA EL FARO S. A.
Colorario de lo expuesto, el cargo será inadmitido.
7. La defensora del procesado GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS, al amparo de la causal segunda y primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, formuló cuatro censuras, así:
7.1. Cargo primero: incongruencia entre los cargos formulados en la resolución de acusación y el fallo.
7.1.1. La causal segunda de casación se configura cuando el juzgador al dictar la sentencia, desborda el marco fáctico o jurídico fijado por la resolución de acusación o su variación (art. 404 cpp), como cuando condena por una conducta punible distinta de la que fue objeto de acusación, o incluye circunstancias de agravación genéricas o específicas no imputadas en el calificatorio, o desconoce las atenuantes que allí se reconocieron, o deja de considerar uno o varios delitos sobre los que debió pronunciarse, o modifica desfavorablemente el grado o la forma de culpabilidad, entre otras eventualidades posibles de presentarse.
7.1.2. La técnica en la proposición de la incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, demandable en casación a través de la casual segunda de la Ley 600 de 2000, impone como deber al recurrente precisar en el libelo el vicio en el que incurrió el fallo, lo cual ha de hacerse a través de la confrontación de uno y otro acto procesal (calificación-variación y sentencia), para evidenciar si la falta de unidad es con los hechos (unidad fáctica) o con la calificación de la conducta punible (unidad jurídica), proponiendo la solución que en estos casos autoriza la ley (fallo de reemplazo), pues es de la esencia de esta causal que quien la alega acepta, sin cuestionamientos, el cargo o los cargos formulados, porque a lo que se dirige la denuncia de inconsonancia es a que el juzgador respete el marco de la acusación regresando la imputación al ámbito por el cual se formuló.
7.1.3. Ninguna de las anteriores exigencias acreditó la demandante, porque si bien se preocupó por enfrentar la resolución de acusación con la sentencia de segunda instancia con el fin de señalar que GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS no podía ser condenado por defraudar a las 104 víctimas reconocidas en el proceso, sino porque estafó a PROMOTORA EL FARO DE CARTAGENA, CARTAGENA TIME SHARE y a los Directivos de éstas, de la lectura de las providencias confrontadas se infiere que el fallador no se apartó de la formulación fáctica ni la jurídica imputada para condenarlo como coautor del delito de estafa agravada.
En efecto, contrario a lo señalado por la libelista, la acusación y la sentencia estuvieron soportadas en los mismos presupuestos, esto es, en los vínculos que tenía el procesado con FIDUTOLIMA, FINANCIERA ARFIN S.A., CARTAGENA TIME SHARE S.A. y PROMOTORA EL FARO DE CARTAGENA S.A., ésta última a la que asesoró desde 1996, es decir, “tenía acceso al estado general de las empresas”, por ende, a los movimientos financieros de Cartagena Time Share “última de las cuales era socio a través de COLFIN S.A.” y con un “acceso evidente al movimiento de las mismas como se observa en el hecho que sin haber llegado a ser representante legal de la firma apareciera con firmas autorizadas para el giro de cheques contra la cuenta abierta a nombre de CARTAGENA TIME SHARE S.A. en el Banco Industrial Colombiano”, por ende, a pesar que ninguno de los compradores de los bienes turísticos ofrecidos lo señaló directamente, acreditado está que en su calidad de asesor del proyecto turístico se apropió de dineros en provecho suyo, afectando de esta manera el patrimonio de las víctimas, pues, en últimas, impidió que se siguiera con el mega proyecto.
El conclusión el cargo no puede ser admitido.
7.2. Cargo segundo. Acusó al ad quem de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial, derivada de un error de hecho en la apreciación de un medio de prueba, por suposición, en el sentido que se equivocó al considerar que existía prueba que su defendido se apropió de dineros pertenecientes a Promotora El Faro de Cartagena S.A. y Cartagena Time Share.
7.2.1. Esta Corporación ha señalado que cuando se plantea violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en la apreciación de los elementos de prueba, corresponde al demandante precisar innegablemente su modalidad: si de existencia por omisión o suposición; de identidad por distorsión de su contenido fáctico; o de raciocinio por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la determinación de su fuerza persuasiva, o en la construcción de las inferencias lógicas, pues, si no lo hace, o lo hace de manera ambigua, no podrá establecerse si el error ha sido o no cometido.
7.2.2. El yerro de hecho en la modalidad cuya incursión anunció la demandante, será entendido como el derivado de un falso juicio de existencia por suposición, porque conforme al principio de no contradicción una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.
7.2.3. Hecha la anterior aclaración, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que esa clase de error se presenta cuando el juzgador da por existente una prueba que no obra materialmente en el proceso, o declara probado un hecho sin existir medio probatorio alguno que lo sugiera o demuestre, no cuando la prueba existe, y ha sido apreciada por los juzgadores. Si esta última circunstancia se presenta, no podrá afirmarse que el fallador inventó la prueba11.
7.2.4. Situación esta última es la que concurre en el presente asunto, toda vez que la Sala Penal del Tribunal de Bogotá logró acreditar que existen elementos de juicio para señalar que GERMAN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS se apropió de dineros pertenecientes a la Promotora El Faro S.A. y Cartagena Time Share S.A., habida cuenta que del estudio del acervo probatorio pudo establecer que el contratista FERNANDO SANDOVAL ORJUELA, quien clamó justicia, realizó un relato de las maniobras por las cuales GERMÁN NIÑO, con su esposa y socia de CONSULFIN S.A., aprovechando sus conexiones y trayectoria en el mundo financiero, obtuvo de la Financiera ARFIN un crédito por 680 millones a nombre de Cartagena Time Share con el fin de adelantar obras en la vía de acceso al proyecto, y si bien entregó 180 millones al contratista, se guardó para sí el resto.
7.2.5. Además, al observar la indagatoria de ENRIQUE GUERRERO MEDINA concluyó que éste desenmascaró los fraudes realizados por el procesado y su cónyuge, apropiándose de cientos de millones de pesos que tenían por destino PROMOTORA EL FARO S.A. y confirmó lo percibido por SANDOVAL, en el sentido que NIÑO utilizó dineros prestados a CARTEGENA TIME SHARE S.A. para comprar para él, acciones de ARFIN S.A.
Por lo anterior, el cargo se inadmite.
7.3. Cargo tercero. Acusó al fallador de segunda instancia de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial derivado de un error de hecho en la apreciación de “casi la totalidad de los medios de prueba que obran en el expediente como un todo, por tergiversarlo o distorsionarlo”
La demandante señaló que si se revisa toda la prueba que obra en el expediente, se establece que el proceso se ocupó de investigar el delito de estafa del que fueron víctimas los que adquirieron tiempos compartidos y apartamentos, sus autores fueron las Directivas y socios de Promotora El Faro de Cartagena S.A., sin que se haya podido concluir cómo su defendido presuntamente estafó a los demás procesados y al testigo FERNANDO SANDOVAL ORJUELA.
7.3.1. Cuando se denuncia la configuración de yerros de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el recurrente debe señalar qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la trascendencia del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia, proceder que la libelista se abstuvo de efectuar.
7.3.2. A más de las falencias anteriores, la impugnante incumplió con el deber de señalar los aspectos que fueron omitidos, cercenados o agregados por el Tribunal “en general a toda la prueba que obra en el expediente”, para hacerle producir efectos que no se infieren de su real contenido.
7.3.3. El adecuado ejercicio impugnatorio no se colma simplemente con ubicar el yerro, pues ha de cotejar el fallo con el material probatorio a fin de evidenciar la incidencia que tuvo en la decisión judicial y denotar cómo una adecuada apreciación y valoración probatorias llevaría a un fallo sustancialmente distinto, deber que la libelista incumple en este caso, motivo por el cual el cargo será inadmitido, máxime cuando la Corte no está instituida para corregir errores de la demanda.
7.4. Cargo cuarto – Subsidiario
Violación directa de la ley sustancial “por error de selección o indebida aplicación” del artículo 356 del Código Penal, porque considera que en el presente asunto no se tuvo en cuenta la disposición que verdaderamente corresponde, esto es, el artículo 358 ibidem.
7.4.1. Precisó que la Sala Penal del Tribunal de Bogotá se equivocó al adecuar la conducta en el tipo penal de estafa, toda vez que los hechos señalan que éstos se enmarcan en el tipo penal de abuso de confianza, si se tiene en cuenta que la actuación adelantada por GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS no estuvo orientada a atentar contra el patrimonio de los prometientes compradores sino contra las sociedades Cartagena Time Share y Promotora El Faro de Cartagena, los primeros fueron engañados, los segundos entregaron los dineros a sabiendas de que su destino eran acciones de ARFIN, es decir, no es que se haya dejado de aplicar una norma por desconocimiento sino que se aplica una disposición que no corresponde.
7.4.2. Como la errónea denominación jurídica de la infracción constituye una transgresión del debido proceso, lo indicado es plantear la irregularidad al amparo de la causal tercera de casación, aunque acudiendo para su fundamentación a la lógica de la causal primera, pues se trata de un vicio in iudicando, con repercusiones en la estructura del proceso.
7.4.3. Es necesario, entonces, que el demandante concrete si se trata de un error netamente jurídico, que condujo al juzgador a efectuar una equivocada adecuación típica del hecho, caso en el cual es su deber señalar la razón por la cual es equivocada la selección de las normas aplicadas al caso específico, conforme a las directrices que regulan la violación directa de la ley sustancial.
Pero si se alega que el yerro proviene de la errónea apreciación de las pruebas, es su deber determinar si éste se produjo por la vía del error de hecho a causa de un falso juicio de existencia, identidad o falso raciocinio, o tuvo su origen en los errores de derecho por falso juicio de legalidad o de convicción, y demostrar su ocurrencia y trascendencia en la decisión atacada.
7.4.4. En pleno desconocimiento de estos parámetros, la libelista omitió identificar la clase de dislate que atribuye al fallador, pues si bien planteó el cargo por violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación, lo sustentó en un análisis subjetivo de los hechos y de algunos elementos probatorios allegados al proceso para concluir que en definitiva a su representado se le debió condenar por el delito de abuso de confianza y no por el de estafa agravada.
7.4.5. Así se deriva de los argumentos que expuso para tratar de demostrarle a la Corte que el ad quem erró en la adecuación típica, señalando que este último al observar los hechos no vio el clarísimo e innegable propósito que para la entrega de la cartera a redescontar tenían los procesados, que no fue otro distinto de apropiarse de la Financiera ARFIN S.A. mediante la compra de acciones, con la promesa de que se les devolvería al tomarse la mayoría accionaria en la entidad y contar, por tanto, con una financiera propia que en el futuro soportaría el proyecto sin ninguna limitación, en tales condiciones, considera que GERMAN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS jamás engañó a las personas afectadas -socios y al contratista Fernando Sandoval-, porque “mirados objetivamente los hechos” se tiene que desde el comienzo los hizo conocedores de los destinos que tendrían los dineros.
7.4.6. Aunque lo precedente es suficiente para desestimar el cargo, es del caso advertir, sin embargo, que contrario a la pretensión de la actora, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá al valorar en conjunto los elementos de prueba acopiados dedujo, como en igual sentido lo hizo el juez de primera instancia, certeza sobre el delito investigado -estafa agravada-, en concreto frente a las artimañas y argucias por parte del procesado de no solo apropiarse de dineros de la sociedad Cartagena Time Share, sino ocultar los estados financieros de Corporación El Faro de Cartagena -no puede olvidarse que era su asesor en finanzas, tanto así que adelantó en su nombre un sin número de créditos a nombre de esta última-, con el fin de hacer incurrir a los interesados en la compra de los diferentes productos que se ofrecían en el desarrollo del proyecto turístico, además demostrado quedó, tal como lo puso de presente el juzgador a quo, sin que se hubiera dado inicio a las obras de construcción el acusado optó por negociar los pagarés suscritos por los prometientes compradores, todo con el ánimo de lucrarse de los mismos, a pesar que dada su condición de asesor de Promotora El Faro de Cartagena “sabía que lo prometido a las víctimas no se llevaría a cabalidad por insuficiencia dineraria”.
7.4.7. En relación con estas valoraciones y aquellas que se ocuparon de los principios de tipicidad, antijuridicidad y responsabilidad del acusado en la conducta investigada, la demandante no atinó a demostrar el error de juicio en la aplicación de la norma sustancial supuestamente transgredida y, de paso desconoció los hechos demostrados y la valoración probatoria que derivó el tipo penal imputado.
Por lo anterior, el cargo se inadmitirá.
8. Demandas presentadas a nombre de los procesados ROBERTO GUERRERO MEDINA, ROBERTO ENRIQUE GUERRERO GUTÍERREZ DE PIÑERES y PABLO ANTONIO VACA MURCIA, las que por ser similares en sus aspectos de fondo y forma, se analizarán en conjunto.
8.1. Cargo principal: Los defensores alegaron violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho por falso raciocinio y falso juicio de existencia.
8.1.1. Falso raciocinio.
Cuando el actor invoca un error de hecho por falso raciocinio, compete al demandante indicar qué dice de manera objetiva el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar la proposición lógica, la regla científica, o el supuesto de experiencia que debió considerarse, identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada, y finalmente, demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la correcta inferencia de la prueba, con la indeclinable obligación de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y opuesto al ameritado.
8.1.2. En el asunto objeto de estudio evidencia la Sala sin dificultad que los defensores presentaron el cargo sin sujeción a las obligaciones anotadas, porque se limitaron a citar lo dicho por el Tribunal y criticar las aseveraciones que plasmó en el fallo, sin hacer mención alguna al postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en la sentencia.
8.1.3. Pero no sólo olvidaron los actores que cuando de falso raciocinio se trata resulta imperativo indicar la proposición lógica, la regla científica o el supuesto de experiencia que debió considerarse, sino que dejaron de explicar y demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debía ser la correcta inferencia de la prueba.
8.1.4. Como la discusión que se plantea en las demandas tiene que ver con el material probatorio acopiado para demostrar la responsabilidad de los procesados, la Sala resalta que el mismo tiene coherencia interna y externa, su fuente es imparcial y reúne todos los requisitos de legalidad exigidos.
Con las pruebas analizadas por el Tribunal concluyó que la actuación de los procesados es constitutiva de acto engañoso que llevó a los compradores a realizar el negocio jurídico, inducidos en error sobre el real estado del bien objeto del contrato, configurándose así delito de estafa, toda vez que ocultaron a los denunciantes que no contaban con los permisos legales exigidos para el desarrollo y construcción del proyecto El Faro de Cartagena, ni la capacidad económica al momento de celebrar las promesas de compraventa. La principal demostración de que los acusados incurrieron en artimañas y engaños para atraer a los incautos adquirentes de productos y servicios del mega proyecto turístico está
En que muy tempranamente, el 23 de noviembre de 1995, la autoridad nacional de Colombia, Ministerio de Comercio Exterior, al avaluar la solicitud de declaración de Zona Franca para el proyecto El Faro (Fol.. 211 y ss, c.2), desnudó todas sus falencias, insuficiencias, debilidades, ineptitudes e ilusiones, y no dejó a duda:
‘…la oficina jurídica analizó, estudió y evaluó….encontrando inconsistencias y fallas legales…
I- Inconsistencias y fallas jurídicas:…
II- Inconsistencias y fallas de carácter técnico:…
III- Inconsistencias y fallas de mercadeo:…
3. …no se encuentran definidos cuáles con los compromisos del usuario operador frente al inversionista y cuáles con los beneficios que obtiene el comprador o inversionista… no se encuentran definidos los beneficios que recibe el comprador o inversionista de las ofertas del hotel, de las villas, de los bungaloes y de las ‘membrecías’… no existe una oferta clara y precisa para los potenciales inversionistas…
IV- Inconsistencia y fallas financieras:
…
El estado de Pérdida y Ganancias presentado no es satisfactorio…’ (sic)
Su lectura completa es todavía más impactante.
Si en esa fecha la autoridad les había hecho un diagnóstico tan descarnado, no puede pretender ninguno de los acusados no haber realizado las ventas, obtención de créditos, maniobras financieras, etc, sin el pleno conocimiento de la inviabilidad -en estas condiciones y dimensiones- del proyecto.
Por el contrario ampliaron y profundizaron la debacle a costa de los recursos ajenos, de quienes con derecho a la buena fe se los seguían confiando…
Las fiducias constituidas tardíamente permitieron que más personas confiaran sus recursos al proyecto que ellos sabían inviable -en esas condiciones y dimensiones-; es decir, sirvieron de mecanismo engañoso para que se ampliara el número de víctimas. La decisión unilateralmente aparentemente (isc) conveniente para los compradores no les dio garantía para sus recursos, sino para su pérdida.
(…)
Es importante ratificar que la viabilidad no depende de lo que el proyectista quiere o sueña, sino de lo que arrojan las cifras de un estudio financiero. Si el capitán -GUERRERO MEDINA- y su familia no eran expertos en finanzas, antes de recibir dineros ajenos debieron contratar la asesoría capacitada y responsable, so riesgo de incurrir en engaño a sus clientes mediante maniobras que sólo a ellos tranquilizaban.
8.1.5. Olvidaron los demandantes que la sana crítica o persuasión racional es el sistema de valoración probatoria adoptado por el legislador colombiano de 200412, método que no ha sido extraño a las codificaciones precedentes porque, por ejemplo, los Códigos de Procedimiento Penal de 1991 y 2000 lo recogieron en sus artículos 254 y 238, respectivamente, y el estatuto procesal civil que desde 1971 lo consagró en su artículo 187.
La Sala ha dicho que
La sana crítica impone al funcionario judicial valorar la prueba contrastándola con los restantes medios, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada.
El examen probatorio, individual y de conjunto, además de los criterios señalados, acude a los supuestos lógicos, no contrarios con la ciencia, la técnica ni con las reglas de la experiencia, para inferir la solución jurídica que la situación examinada amerita.
En consecuencia, el razonamiento para determinar en un proceso penal si un hecho dado ocurrió o no (facticidad), y, en la primer eventualidad, las posibilidades en que se ejecutó, solo puede apoyarse en premisas argumentativas que apliquen las reglas de la sana crítica, en los términos que vienen de explicarse, no a través de la personal o subjetiva forma de ver cada sujeto la realidad procesal examinada13.
8.1.6. Las pruebas atacadas por los censores, junto con el resto de material examinado para la toma de sus decisiones por las instancias, indican que se acertó al considerar que los acusados realizaron actos ejecutivos que materializaron el delito imputado, porque los jueces de instancia de manera razonable dieron por demostrado que la conducta ejecutada por los procesados llevaron a la producción de los resultados lesivos a los bienes jurídicos del patrimonio económico de las víctimas.
8.2. Falso juicio de existencia.
Los demandantes acusaron al ad quem de incurrir en error de hecho derivado de falso juicio de existencia al omitir valorar los documentos que aportó ROBERTO GUERRERO MEDINA en la indagatoria, así como las diligencias y contratos que celebró con empresas internacionales encaminadas a garantizar el megaproyecto turístico, acusación que no tiene ninguna vocación de prosperidad porque:
8.2.1. El error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia por omisiones valorativas, cuya incursión enunciaron los demandantes, en aras de proyectarse como un juicio lógico-jurídico contundente con la potencialidad de romper en forma total o parcial lo sustancialmente decidido, comporta una singular metodología:
(i).- Exige que el censor señale la existencia material del medio de prueba de que se trate, sean estos individuales o plurales.
(ii) Implica que el casacionista en el libelo se detenga en objetivar los contenidos, es decir, en identificar de manera puntual las expresiones contraídas en los mismos, desde luego, referidas a los aspectos sustanciales objeto de discusión que no fueron apreciados por los juzgadores.
(iii).- Además se hace necesario que el impugnante a partir de esos referentes probatorios dejados de valorar en forma total más no fragmentada, pues no hay falsos juicios de existencia por omisiones parciales, demuestre la trascendencia del yerro, de modo que sin su influjo se constate que el fallo se habría producido de manera diferente.
(iv).- La impugnación no puede elevarse de manera solitaria y apenas enunciativa como en efecto se hizo en las demandas, sino que además corresponde relacionarla con los otros medios de convicción para el caso en concreto sí valorados, incluidos los juicios de inferencia indiciarios realizados, demostrando en vía de la concreción que con la prueba dejada de valorar al haberse integrado a los restantes medios de prueba, la sentencia no se sostendría y conllevaría unos efectos diferentes, como podrían ser los de exclusión de la adecuación típica, de las formas de participación (modalidades autoría o de participación), ausencia de la antijuridicidad o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, etc., aspectos que harán parte de las indebidas aplicaciones de la ley sustancial de que se trate y además identificar las faltas de aplicación de normativas llamadas en forma legal y constitucional a regular el caso, aspectos de los cuales no se ocupó el demandante.
8.2.2. Si bien es cierto los juzgadores de instancia para condenar a los procesados como coautores del delito de estafa agravada, no individualizaron cada uno de los elementos a que hacen referencia los demandantes, si fueron claros en precisar que con las actividades que desplegaron los acusados se acreditó el ardid o engaño frente a la relación contractual, porque con ellas lograron evidenciar el despliegue de maquinaciones fraudulentas previas y posteriores que indujeron en error a los denunciantes para que entregaran parte del precio acordado, estructurándose de esta manera los elementos de la conducta punible de estafa en el orden lógico previsto en la ley.
Así pues, al no estar acreditado la concurrencia de los yerros alegados, las demandas serán inadmitidas.
9. Demanda presentada a nombre de GLORIA PAZOS MERA y/o Inversiones Gloria & Cía. S. en C., SANDRA GUZMÁN y Caro & Compañía – Agropiscícola La Carolina S. en C..
9.1. En el cargo único, el actor acusó la sentencia de segunda instancia por violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de existencia.
9.2. El libelista estimó que al resultar víctimas del delito imputado a los procesados, lo procedente era que se ordenara la cancelación de títulos para que las cosas volvieran a su estado inicial, máxime cuando en el expediente obran las escrituras y los certificados de tradición a través de los cuales se acreditó que adelantaron varios negocios jurídicos con los acusados, sin que hubieran obtenido ninguno de los beneficios que ofreció la Promotora El Faro de Cartagena.
9.3. A más que no acató las exigencias a que se hizo referencia cuando se analizó esta clase de censura en las demandas presentadas por los procesados GUERRERO MEDINA, GUERRERO GUTIÉRREZ DE PIÑERES y VACA MURCIA, el actor se limitó a oponer su personal criterio frente a lo señalado por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, pues contrario a lo señalado por el demandante el ad quem sí tuvo en cuenta el material probatorio existente -escrituras y certificados de libertad- sólo que consideró que no era posible acceder a las pretensiones del recurrente, efecto para el cual señaló que los títulos no fueron obtenidos ilegalmente ni mediante una falsedad y menos a través de contrato ilícito, sólo que posteriormente se tuvo conocimiento de una estafa, además concurría una cadena de negocios jurídicos válidos y legales, con la intervención de terceros de buena fe a quienes no les podía despojar de sus derechos sin un debido proceso.
9.4. En tratándose de esta clase de yerro, esto es, de los errores de hecho por falso juicio de existencia, para el caso por omisión o ignoración probatoria, corresponde al casacionista no quedarse -como aquí ha ocurrido- en meros enunciados pregonando genéricamente que los juzgadores desconocieron cierto material probatorio, sino que por el contrario se torna obligatorio adentrarse y demostrar la incidencia de dicho error en las dispositivas de lo fallado.
Uno de los principios regentes de la casación penal es el de trascendencia, el cual siempre y cualquiera fuere la causal elegida, obliga al censor a desarrollar no un alegato sin medida, sino a ocuparse en la elaboración de un verdadero juicio lógico-jurídico concluyente, demostrando los errores en los que se ha incurrido en la sentencia impugnada, enjuiciamiento desde luego discursivo que no es de libre formulación, pues en sus desarrollos y fundamentos debe abstenerse de plasmar sus particulares criterios de apreciación de los hechos o de las pruebas como si fuera un memorial de instancia en ligera contraposición a como se hiciera por el Tribunal, pues de forma reiterada se ha dicho por esta Sala que la casación penal no es una tercera instancia.
9.5. Reiterados han sido los pronunciamientos de la Corte en los cuales se ha adoptado el rechazo de aquellas demandas en las que se materialice la actitud del censor en efectuar cuestionamientos desde su personal visión a la razonada valoración de los hechos y de las pruebas realizada por el juzgador de segundo grado, toda vez que en esas condiciones la demanda se proyecta carente de las exigencias formales y sustanciales de que trata el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, pues en lugar de evidenciarse un debate a la constitucionalidad o legalidad de la sentencia objeto de impugnación, se estaría dando espacio a una tercera instancia que no es posible, como quiera que en esta sede extraordinaria el fallo de segunda instancia llega amparado por el principio de presunción de legalidad y acierto, y su resquebrajamiento sólo resulta posible en la medida que el recurrente formule, objetive y demuestre que el fallador incurrió en errores de juicio, de estructura o de garantía.
10. Como la Corte no puede suplir las deficiencias ni corregir las imprecisiones de las demandas, se impone su inadmisión, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 221 y 213 del Código de Procedimiento Penal, además que no encuentra violación de garantías que ameriten protección oficiosa.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE:
Primero: NO ADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de ROBERTO GUERRERO MEDINA, ROBERTO ENRIQUE GUERRERO GUTIÉRREZ DE PIÑERES, PABLO ANTONIO VACA MURCIA y GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS, y los apoderados de ALBERTO ÁVILA MONTOYA, GLORIA PAZOS MERA y/o Inversiones Gloria & Cía. S. en C., SANDRA RODRÍGUEZ GUZMÁN y Caro & Compañía – Agropiscícola La Carolina S. en C.
Segundo: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
1 A través de las cuales los deponentes señalan que debieron recoger los pagarés firmados por ROBERTO GUERRERO MEDINA porque no fueron pagados.
2 Al respecto, Michele Taruffo, citado por Gladis E. de Midón en su libro sobre la casación, dice lo siguiente: “La obligación constitucional de motivación nace efectiva del Estado persona, autocrático y extraño respecto a la sociedad civil, y de la consiguiente afirmación de los principios por los cuales la soberanía pertenece al pueblo.” Esta transformación del modo de concebir la soberanía significa, en el plano jurisdiccional, “que la providencia del juez no se legitima como ejercicio de autoridad absoluta, sino como el juez rinda cuenta del modo en que se ejercita el poder que le ha sido delegado por el pueblo, que es el primer y verdadero titular de la soberanía.” “A través del control (social difuso), y antes por efecto de su misma posibilidad (con el deber de justificar las decisiones judiciales), el pueblo se reapropia de la soberanía y la ejercita directamente, evitando que el mecanismo de la delegación se transporte en una expropiación definitiva de la soberanía por parte de los órganos que tal poder ejercitan en nombre del pueblo”.
3 Corte Constitucional, Sent. C-252 de 2001. También, Sents. T-175 de 1997, T-123 de 1998 y T-267 de 2000.
4 Constitución Política de 1886, art. 161. “Toda sentencia deberá ser motivada.”
5 Corte Constitucional, Sent. C-242 de 1997.
6 Corte Constitucional, Sent. C-242 de 1997.
7 EDGARDO VILLAMIL PORTILLA, Las falencias en la argumentación judicial, XXI Congreso colombiano de Derecho Procesal, 2000, pág. 63.
8 Corte Suprema de Justicia, Ver, entre otras, casación 14647 del 25 de octubre de 2001, casación 21044 de 19 de enero de 2005, casación 23186 de 11 de mayo de 2005.
9 Corte Suprema de Justicia, Auto junio 1 de 2006, rad. 25382.
10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 12 de diciembre de 2005, radicado 24011.
11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 10 de octubre de 2000, radicado 14061.
12 Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 30 de marzo de 2006, radicación 24468.
13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 25 de mayo de 2005, radicación 21068.