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Proceso n.º 35615
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta N° 78.
Bogotá, D.C., nueve de marzo de dos mil once.
V I S T O S
Con el fin de establecer si se reúnen las exigencias formales previstas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, examina la Corte la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ EDUARDO HERNÁNDEZ BARBOSA, en contra de la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de junio de 2010, mediante la cual confirmó la que emitió el Juzgado 17 Penal del Circuito de la misma ciudad, el 18 de diciembre de 2009, condenando al mencionado procesado, como autor responsable de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravada, a cumplir las penas principal de 48 meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
H E C H O S
Ocurridos en Bogotá, en el fallo de primera instancia se hace el siguiente recuento fáctico:
“Los hechos materia de investigación se contraen a lo indicado en la denuncia instaurada, por la señora Martha Verónica Solano Garzón y Miguel Ángel Hernández Barbosa, progenitores de la menor víctima, quienes indicaron, al leer el diario de su pequeña se enteraron que José Eduardo Hernández Barbosa, había tenido un comportamiento irregular para con ella y por tal razón se sentía muy triste, al proceder a interrogarla sobre lo ocurrido la niña logró contar lo sucedido entre sollozos manifestó (sic), su tío Eduardo, cuando su papá la llevaba a la casa de los abuelitos paternos, le decía que lo acompañara a la tienda para comprarle alguna golosina y en el trayecto, en un lote deshabitado cercano a la casa, la acostaba boca abajo y le decía que se bajara la ropa interior y él también lo hacía y se le acostaba encima colocándole el pene en la cola. Hechos ocurridos para el año 20021”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Por los hechos anteriores, la Fiscalía 230 Seccional de Bogotá dispuso la práctica de investigación previa, el 9 de marzo de 2004.
Con resolución del 2 de junio de ese año, la misma dependencia ordenó la apertura de la instrucción y la vinculación de JOSÉ EDUARDO HERNÁNDEZ BARBOSA, quien fue escuchado en diligencia de indagatoria el 8 de junio de 2005.
El 31 de agosto de dicha anualidad, el ente instructor admitió la demanda de constitución de parte civil promovida por Miguel Ángel Hernández Barbosa y Martha Verónica Solano Garzón, padres de la menor afectada.
Clausurada la fase instructiva el 21 de septiembre de 2006, la Fiscalía Seccional calificó su mérito el 21 de abril de 2008, profiriendo resolución de acusación en contra del sindicado HERNÁNDEZ BARBOSA, por su presunta participación en el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, tipificado en los artículos 209 y 211-2-4 del Código Penal.
La etapa del conocimiento correspondió al Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que luego de realizar las audiencias públicas de preparación –el 30 de enero de 2009- y juzgamiento –en sesiones del 10 y 25 de noviembre del mismo año-, dictó sentencia el 18 de diciembre siguiente, condenando al procesado HERNÁNDEZ BARBOSA, como autor del ilícito contenido en el pliego acusatorio, a las sanciones principal y accesoria reseñadas en la parte inicial de este proveído.
De igual modo, lo condenó a pagar la suma equivalente a 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales, se abstuvo de sentenciarlo al pago de daños materiales, y le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, disponiendo, por tanto, su captura.
Apelado el fallo por el defensor del procesado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó íntegramente2, el 28 de junio de 2010, mediante el que hoy es objeto del extraordinario recurso por parte del mismo sujeto procesal.
RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN
Cuatro cargos postula el defensor de JOSÉ EDUARDO HERNÁNDEZ BARBOSA en contra de la sentencia del Tribunal, los cuales agrupa, rotula y desarrolla de la siguiente manera:
1. Cargo primero: nulidad.
Con fundamento en el numeral 3° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el casacionista aduce que se desconoció la estructura del proceso penal en su etapa sumarial, pues, aunque al sindicado le fue recepcionada la diligencia de indagatoria, se clausuró y calificó la instrucción sin que previamente hubiese sido resuelta su situación jurídica.
Lo anterior, opina, constituye una causal de nulidad, ya que se omitió una etapa reglada en la normatividad adjetiva penal, dado que, acorde con sus artículos 354 y 357, el delito de actos sexuales con menor de catorce años aparece expresamente reseñado como uno de aquellos que requieren la definición de situación jurídica, sin que ello necesariamente proceda con la aplicación de detención preventiva, pues, puede ser también absteniéndose de hacerlo, lo cual dependerá de la existencia de al menos dos indicios graves de responsabilidad y las valoraciones que haga el fiscal en el caso concreto.
Luego, manifiesta que “si bien es cierto que en el caso concreto no procedía la imposición de medida de aseguramiento en razón de la aplicación del principio de favorabilidad por cuanto la existencia de una norma posterior resultaba ser más exigente a la hora de autorizar la imposición de la medida de aseguramiento, es decir, protegía mayoritariamente la libertad, no por ello debía dejarse de resolver la situación jurídica”.
A juicio del memorialista, dicha obligación continuaba vigente, sobre todo, agrega, porque implica en todos los casos una valoración probatoria del asunto y la existencia de una decisión objeto de controversia, constitutiva de la primera oportunidad en que dentro de la instrucción se ejerce plenamente el derecho de contradicción.
La definición de la situación jurídica, entonces, es una pieza fundamental para la garantía de los derechos de defensa e igualdad, a mas de que pertenece a la estructura del proceso y facilita la publicidad del procedimiento y el contradictorio, en la medida en que las expresiones contenidas en su parte considerativa pueden tenerse como derrotero, “cuando éstas se critican en sí mismas y con relación al resto del material probatorio, cuando se impugnan las decisiones”.
Con el desconocimiento de una primera evaluación probatoria, asegura el impugnante, se le impidió al defensor y al procesado elaborar estrategias de defensa en procura de aplicar el debido proceso, tales como refutar la decisión o propiciar que el último, asesorado por el primero, optara “en caso extremo” por solicitar la sentencia anticipada. Por ello, la irregularidad planteada es insubsanable, irrenunciable y no convalidable, ya que se refiere a “aspectos personalísimos del sindicado conforme a la dignidad que le es reconocida constitucionalmente”.
Por último, tras insistir en que no son acertadas las posturas que desestiman la obligatoriedad de resolver la situación jurídica, asegura que su obrar no es desleal, en la medida en que no conocía el asunto, ni está aprovechándose intencionalmente de un yerro procesal, para ahora alegarlo en esta sede. Pide, por consiguiente, que se case el fallo demandado, decretando la nulidad desde la resolución de cierre de la instrucción, con el fin de que el funcionario investigador defina la situación jurídica de su representado.
2. Cargo segundo: violación indirecta.
Denuncia el recurrente que el juzgador violó indirectamente la ley sustancial, en concreto los artículos 29 de la Constitución Política, y 7°, 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal de 2000, al dejar de reconocer a favor de su patrocinado la presunción de inocencia. Al efecto, postula tres errores de hecho en la apreciación probatoria, de esta forma:
2.1. Falso juicio de identidad en el examen del testimonio de Miguel Ángel Hernández Barbosa, padre de la presunta víctima.
De la citada declaración, afirma el censor que se sustrajeron apartes “que permiten estructurar extremos de vital importancia para la fundamentación de cualquier decisión como lo es la mención referente al tiempo de duración de las salidas conjuntas de víctima-victimario”, sobre las cuales dijo que eran cortas, precisando que oscilaban entre 5 y 10 minutos.
También se desatendieron, añade, la alteración del afecto de los padres de la niña hacia el sindicado, al punto tal de haberlo amenazado de muerte, y la presión ejercida sobre ella para que informara lo sucedido.
Para sustentar sus asertos, el libelista trae a colación tres frases pronunciadas por el citado testigo y consigna su propio análisis probatorio, con el fin de destacar que al Tribunal le importó derivar de esa testificación la situación delictual y sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, sin hacer una valoración conjunta con restantes medios de prueba, tales como las declaraciones de otros miembros de la familia y las conclusiones de las valoraciones sicológicas.
A manera de ejemplo, señala que no se tuvo en cuenta la causa por la cual la menor consignó en su diario lo ocurrido, lo cual realizó luego de que el procesado la regañara. Esa situación, sostiene, configura “un craso desconocimiento a la crítica testimonial”.
Para terminar, el actor se apoya en cita doctrinal para criticar igualmente la apreciación del testimonio de la niña, y vuelve a exponer algunos reparos frente a lo expuesto por su progenitor.
2.2. Falso juicio de identidad en el examen del testimonio de Martha Verónica Solano Garzón, madre de la presunta víctima.
Según el defensor, de la citada deponencia también se sustrajeron algunos apartes referidos a los elementos modales y temporales del hecho denunciado, los cuales aluden al lugar donde supuestamente ocurrieron los hechos.
Hace saber, en lo que atañe a ese tópico, que mientras en la denuncia se dice que el suceso acaeció en “un potrero donde había una casa o lote donde no vive nadie”, en la ampliación se afirma que pasó en “un lote en construcción”. Y, aunque la referida declarante ofrece una descripción mas detallada del sitio, indicando que su hija le comentó que iban a un “lote y …ella me dice que en una casa frente a una panadería que la casa tenía ladrillo pero no puertas”, su trascendente afirmación no fue tenida en cuenta, lo cual era necesario para hacer una valoración conjunta con los demás elementos de convicción, en la medida que se “delimita el espacio de ejecución de la conducta y, en razón de la persistencia de la ubicación exacta del lugar”.
2.3. Falso raciocinio en el examen de los testimonios de Nubia Judith Hernández Barbosa, Ana Judith Barbosa de Hernández y Sixto Hernández, parientes del procesado.
Frente a las citadas declaraciones, rendidas por la hermana y los padres del sindicado JOSÉ EDUARDO HERNÁNDEZ BARBOSA, parte por decir el casacionista que el A quo las catalogó de intrascendentes, ya que no podían desvirtuar los reproches realizados en contra de aquél, en tanto que, el Ad quem advirtió que se encontraban matizadas de interés propio, movidos por el nexo de consanguinidad, lo cual los llevó a señalar únicamente lo positivo, tratando de desestimar la versión de la niña, colocando “al vinculado en una posición ejemplarizante y a la menor con rasgos un tanto negativos”.
En orden a sustentar sus manifestaciones, a continuación trae a colación dos apartados de las consideraciones de las instancias, añadiendo luego que a pesar de que las declaraciones de Sixto Hernández, Karen Ortiz Hernández y Jenny Marcela Forero Sánchez son mencionadas en el resumen probatorio, no se hace ninguna consideración en torno a ellas.
Acto seguido, el demandante anuncia que resaltará lo afirmado en la denuncia, su ampliación y el testimonio de la menor, acerca del lugar de ocurrencia de los hechos, el cual no fue ubicado geográficamente. Sobre el particular, cita fragmentos de las testificaciones de la niña y sus padres, de las cuales concluye que el sitio es indeterminado, a pesar de que los demás testimoniantes –la hermana y los progenitores del acusado, de quienes cita algunas respuestas- sí lo ubican.
En su opinión, a diferencia de lo estimado por los juzgadores, dichos declarantes no se contradicen, y por ello los reparos que se les hacen son infundados, aserto que refuerza asegurando que la madre de la niña es testigo de oídas, la cual no declaró por voluntad propia, sino como resultado de un interrogatorio de la Fiscalía.
De la anterior forma, el memorialista consigna, una vez más, su propio análisis de la prueba, insistiendo en que los testimonios de la ofendida y sus padres nada informan respecto “a la ubicación de la tienda en donde al parecer el procesado llevaba a la menor y mucho menos del lote o casalote en donde ejecutaba los actos libidinosos”.
Así, estima que no se demostraron las circunstancias de tiempo, modo y lugar del suceso, lo cual resulta trascendente, dado que, es posible afirmar “sin temor a equivocarnos que el hecho de establecer al menos uno de los sitios mencionados por la menor nos permitirá demostrar la imposibilidad de que el hecho hubiese sido cometido en la condiciones narradas por la menor”.
2.4. En un acápite final, el impugnante se refiere a la trascendencia de los errores en la decisión.
Como punto de partida, afirma que trajo a colación nuevos elementos, los cuales agrupa “en dos grandes bloques”, alusivos, el primero, a la forma como los padres obtuvieron la información de su hija, y, el segundo, a la ubicación y descripción del lugar de los hechos. Dichos elementos, apunta, inciden en la manera de entender las declaraciones de la menor y traen una nueva visión sobre “la realidad de la ejecución de la conducta”.
Luego, en apartado que denomina “incidencia de las declaraciones y entrevistas sicológicas”, el recurrente hace varios cuestionamientos al testimonio de la menor, con el propósito de señalar que obró sugestionada por sus padres y que todo lo afirmado por ella “bien pudiera haber producido la consolidación de resultados inducidos”, lo cual lo refuerza disertando genéricamente sobre el estudio de la credibilidad y veracidad de la prueba testimonial.
A continuación, en capítulo rotulado “incidencia en la aplicación de principios científicos y de la experiencia”, se apoya en sus anteriores conclusiones para aseverar, conforme a “lo establecido por la ciencia física”, que el supuesto desplazamiento entre el casa del procesado y la tienda, y su retorno, sumado al tiempo transcurrido, -no superior a diez minutos-, tornaba imposible la ejecución del hecho por parte de su defendido, pues, ese tiempo “deja una duda respecto a sí es o era suficiente para ejecutar una conducta como la aquí endilgada”.
Finalmente, el censor considera que los demás elementos de juicio no son suficientes para mantener vigente la condena, ya que sólo aportan aspectos accidentales, lo que permite determinar que no se adquirió certeza, “al darse por sentado todas las dudas y tergiversaciones que presentaba el material testimonial que fue tenido en cuenta para ello”. Solicita, en consecuencia, que se case el fallo censurado, para su lugar emitir sentencia absolutoria de reemplazo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Cargo primero: nulidad.
El primer cargo a dilucidar, refiere a una supuesta causal de nulidad por violación al debido proceso y el derecho de defensa, la cual se origina, a juicio del libelista, porque la Fiscalía instructora omitió resolver la situación jurídica de su patrocinado en la fase sumarial, pese a que se le imputaba un delito de actos sexuales con menor de catorce años, mencionado expresamente en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, como uno de aquellos en los que procedía detención preventiva y, por ende, al tenor del artículo 354 Ibidem, debía definirse la misma.
No obstante lo anterior, el actor reconoce que por la aplicación del principio de favorabilidad, en este evento no era viable resolver la situación jurídica, por cuanto las normas posteriores introducidas por la Ley 906 de 2004 resultaban mas exigentes a la hora de autorizar la imposición de medida de aseguramiento. Sin embargo, insiste en que en este caso era imprescindible pronunciamiento en ese sentido, ya que de esa forma el sindicado y su defensor habrían podido conocer una primera valoración de la prueba, lo cual les hubiese facilitado diseñar estrategias defensivas.
Con relación al argumento presentado por el defensor de JOSÉ EDUARDO HERNÁNDEZ BARBOSA, se parte por iterar que esa doble condición de acierto y legalidad de que llega prevalida la sentencia a esta sede, implica que para desarticularla con apoyo en una causal de nulidad, tal como se expresa en el primer cargo, es necesario que el casacionista compruebe la existencia de una irregularidad sustancial con virtualidad de socavar la estructura del proceso o las garantías de los sujetos procesales; y que fundamente el cargo de manera tal que a simple vista sea perceptible el motivo por el cual resulta inexorable la aplicación de tan extremo remedio de la invalidación de una parte del proceso, a fin de rehacerlo.
Como habrá de verse, el demandante no enuncia ni desarrolla en su libelo con la suficiente claridad y precisión que se exige en el especial trámite de casación, que la sentencia fue epílogo de un proceso viciado de nulidad.
En ese orden de ideas, debe recordarse que pacíficamente la jurisprudencia de la Sala3 ha sostenido que la invocación de las nulidades como remedio extremo para corregir los vicios de estructura o de garantía en los cuales se incurra durante el desarrollo del proceso, está sometida a las siguientes reglas señaladas en la ley:
(i) No es necesaria la invalidez de un acto cuando se ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. (ii) Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. (iii) No la puede invocar el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de falla de defensa técnica. (iv) Los actos irregulares pueden convalidarse con el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías fundamentales. (v) Sólo puede decretarse la nulidad cuando no exista otro medio para subsanar la irregularidad sustancial; y, (vi) no puede alegarse ninguna causal diferente a las señaladas en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000.
De igual manera, la Corte reiteradamente ha señalado que la afectación al debido proceso que conlleva a la invalidación de la actuación, debe comportar la demostración irrefutable de que la irregularidad sustancial menoscaba la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una cualquiera de sus fases, de modo que quien la alegue debe identificar el acto irregular; determinar de qué manera afecta la integridad de la actuación o conculca las garantías procesales; por qué el daño es irreparable, y, finalmente, indicar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación.
En el evento del rubro, el memorialista no es acertado a la hora de fundamentar el supuesto yerro, sobre todo porque de entrada se advierte la vulneración del principio de no contradicción –una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo-, dado que, si la motivación debe guardar una unidad conceptual de tal modo que conserve una misma línea hermenéutica, no es lógico afirmar y a la vez negar alguna circunstancia, hecho o determinada teoría, habida cuenta que la conclusión sería producto de un procedimiento intelectivo confuso, como aquí ocurre, pues, asevera que se violentaron las garantías de su defendido porque no se le resolvió la situación jurídica, al tiempo que admite lo innecesario de ello, por virtud del principio de favorabilidad.
Adicionalmente, es preciso anunciar, que no se quiebra la doble presunción de acierto y legalidad de la decisión, cuando en desarrollo del trámite el sujeto procesal que ahora alega la incursión en una causal de nulidad, consintió en ello sin hacer alusión alguna a irregularidades sustanciales, habiendo tenido oportunidad de pronunciarse. Y, vale precisar, la alusión al “mismo sujeto procesal” se refiere a la parte actuante o interviniente en el proceso, en este caso la defensa, y no a la persona, profesional del Derecho individualmente considerada, encargada de ejercerla.
Ahora bien, sobre el motivo de invalidación propuesto, conviene recordar que el tema se decantó en su momento por esta Sala, ante las numerosas alegaciones sobre nulidad, por la posición de la Fiscalía de omitir resolver situación jurídica en la adecuación de los procesos al nuevo trámite de la Ley 600 de 2000, vigente a partir del 25 de julio de 2001, planteando de manera uniforme esta Corporación que no se vulneran los artículos 354 y357 del Código de Procedimiento Penal de 2000 –cuya infracción denuncia el impugnante-, por tratarse de normas procesales y no sustanciales, en la medida que la situación jurídica entraña una definición provisoria que no impide hacerla válidamente luego de clausurada la investigación; agregando que la falta de definición de situación jurídica del imputado podría beneficiar al procesado, cuando la conducta arrostrada apareja la detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, no resultando en ese caso trascendente la irregularidad alegada4.
En su momento esta Sala interpretó que el precepto según el cual la situación jurídica debía ser definida en los casos en que procedía la detención preventiva -artículo 354 de la Ley 600 de 2000-, aludía a delitos que aparejaban pena superior a cuatro años de prisión, y a los expresamente enlistados por el legislador en el artículo 357 del mismo estatuto procesal, como el de actos sexuales con menor de catorce años -que, vale agregar, para la época de comisión de los hechos aquí investigados, aparejaba una pena mínima de tres años de prisión-.
Esa interpretación fue fruto del advenimiento de la Ley 906 de 2004, y su aplicación por favorabilidad a procesos adelantados al cobijo de la pasada vigencia -Ley 600 de 2000- al detectar un contrasentido entre lo dispuesto en el artículo 313-2 de la nueva codificación, según el cual la detención preventiva procede para delitos cuya pena sea o exceda de cuatro años de prisión, en tanto que el artículo 315 de la misma obra determinó que las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad se aplicarían, entre otros, a los delitos cuyo mínimo de pena señalada en la ley no exceda de cuatro años.
Esta divergencia llevó a la Sala a concluir que en la interrelación de estas normas, debía prevalecer la segunda de ellas por conllevar menor limitación y restricción a los derechos del procesado, permitiendo colegir que la detención preventiva, en el evento del numeral 2° del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, sólo procede para cuando el delito tiene una pena mínima que excede de 4 años de prisión, y adicional a ello, que la aplicación de esta conclusión a los asuntos tramitados bajo los postulados de la Ley 600 de 2000 conlleva la improcedencia de resolver situación jurídica en los eventos en que la pena mínima del ilícito por el cual se procede no supere los cuatro años de prisión, conclusión que la Corte mantuvo, hasta morigerarla en posterior decisión en la que ha estimado importante para la defensa del procesado, el que se resuelva la situación jurídica.
En efecto, allí consideró5:
“4.Pero hay algo más: conforme lo enunciado atrás, la no definición de situación jurídica puede comportar limitación al derecho de defensa, en la medida en que estando obligado el instructor a cumplir con tal carga (cfr. arts. 354, 357-1 Ley 600 de 2000) en la respectiva providencia deberá consignar la valoración de los distintos medios de prueba aportados, especialmente los de descargo, bien para admitirlos, ora para desecharlos, pudiendo así el incriminado o su defensor -en el último evento- redireccionar el ejercicio de la defensa. De omitir el fiscal ese paso procesal -conforme lo autorizaba la jurisprudencia en el pasado- es claro que el procesado no podrá conocer cuál es el grado de credibilidad que al operador judicial le ofrecen las pruebas en que aspira aquél sustentar su defensa.
No hay duda, así, que de omitirse ese paso del esquema procesal no sólo se desvertebra el sistema a seguir (para el caso, el procedimiento de la ley 600 de 2000), que impone la obligación de resolver situación jurídica, sino que también se limita por esa vía el derecho de defensa y por contera se desobedece el mandato 29 superior que impone el respeto a las formas propias de cada juicio, siendo “forma propia” la definición de situación jurídica”.
Aunque esta posición significó un viraje en el criterio de esta Corte, ello no puede desatender otro aspecto ya mencionado con antelación, cual es que si la defensa se percata durante la instrucción de que es preciso definir la situación jurídica, como exigencia de la lealtad que le corresponde, debe solicitar al fiscal que adopte la medida pertinente6, y no hacerlo en su oportunidad, teniendo ocasión para ello, puede traducirse en un acto que contraría su deber y por el cual no puede reclamarse después, dado que las nulidades no pueden invocarse por quien con su conducta ha dado lugar a la irregularidad que se discute.
Aquí es evidente que tal proceder fue aceptado sin reparo alguno por la defensa, quien al respecto fue aquiescente en la audiencia preparatoria, implementada precisamente como espacio para depurar el proceso, frente a eventuales motivos de nulidad, según el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
Cabe indicar que incluso la Corte ha llegado a considerar en sede de tutela, que no resolver situación jurídica, aún siendo obligatorio, no siempre implica la nulidad del proceso apreciando para el caso en concreto, que la defensa “capitalizó” durante el trámite un error de procedimiento y pretendió beneficiarse de ello, planteando por vía de casación la nulidad por ausencia de resolución de situación jurídica, la cual hubiera llevado a privar al procesado de la libertad desde la instrucción7.
En consecuencia, se advierte de entrada carente de fundamento la invocación de una causal de nulidad que supuestamente deba ser materia del especial trámite de la casación, el que no se hubiera resuelto la situación jurídica, cuando, por un lado, ello no implicó daño o menoscabo para el procesado, y por el otro, la defensa consintió en ello sin hacer mención alguna de su inconformidad con tal omisión.
Así las cosas, el cargo debe inadmitirse.
2. Cargo segundo: violación indirecta.
2.1. De los falsos juicios de identidad.
A juicio del impugnante, los falladores incurrieron en errores de hecho por falsos juicios de identidad al valorar los testimonios de los padres de la víctima, Miguel Ángel Hernández Barbosa y Martha Verónica Solano Garzón, a los cuales se les sustrajeron algunos apartados importantes relacionados con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los acontecimientos.
Para fundamentar los reparos, el recurrente consigna su propio análisis de la prueba, mencionando que no se hizo un análisis conjunto de ella, ni se tuvieron en cuenta aspectos trascendentales, como la animadversión que los citados testigos sentían en contra del sindicado, la forma como obtuvieron la información por parte de la menor, o las razones que la última tuvo para acusar a su tío en su diario.
De la anterior forma, dice al final de su libelo, introduce nuevos elementos concernientes al tiempo y el espacio que permiten establecer que los hechos no fueron perpetrados en la forma determinada por los falladores.
Puede advertirse, entonces, que en la sustentación del cargo, fundado en supuestos errores de hecho por falsos juicio de identidad, derivados de la equivocada apreciación de la prueba testimonial, el censor incurre en deficiencias de fundamentación que dan al traste con su pretensión casacional, pues, todo indica que la inconformidad con la sentencia del Tribunal remite a la discrepancia con la apreciación de las declaraciones citadas, que llevaron a determinar la responsabilidad de su representado en la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años.
De ser así, entonces, debió haber encausado la censura por conducto del error de hecho por falso raciocinio, en cuyo caso era necesario explicarle a la Sala, por qué considera que el juzgador se apartó de las reglas de la sana crítica, dado el desconocimiento de las leyes científicas, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia.
Recurrir al error de hecho por falso juicio de identidad obligaba un análisis diferente, en el que determinase cuál es el apartado testifical tergiversado, cercenado o adicionado por el Tribunal, no limitándose a anteponer sus propias conclusiones, en típico alegato libre que pasó por alto certificar cuál es el ostensible yerro del Ad quem, pues, ni siquiera postula adecuadamente si este proviene de tergiversar, cercenar o adicionar el contenido de la prueba, desde luego, abordando uno por uno los medios probatorios, para ver de significar cuál en concreto fue el apartado agregado, cercenado o tergiversado. Ya luego de esta tarea era menester definir, con un nuevo análisis del acervo probatorio en su conjunto, cómo los yerros tuvieron tal trascendencia que la decisión, corregidos ellos, habría de mutar favorable para el acusado JOSÉ EDUARDO HERNÁNDEZ BARBOSA.
Cuando no se obra dentro de los parámetros argumentales y lógico-jurídicos previstos en cada causal de casación para orientar adecuadamente la censura, el libelista termina oponiendo su personal criterio sobre el más autorizado del juzgador, incurriendo en el desatino de considerar el recurso extraordinario como otra instancia, en abierto desconocimiento de que con el mismo se busca primordialmente el estudio de la legalidad de la sentencia y no la prolongación de un debate probatorio fenecido mediante el proferimiento de una sentencia amparada, como ya se acotó, con la doble presunción de acierto y legalidad, únicamente destronable por la presencia de errores predicables del fallador, de tal magnitud que sólo con su casación pudiera restaurarse la legalidad de lo decidido.
En este orden de ideas, ninguno de los asertos del actor destaca asunto diverso al simple rechazo de las consideraciones que dieron pie al Tribunal para declarar la responsabilidad penal del procesado, por manera que tampoco es viable desarrollar el ataque bajo la forma del falso raciocinio en el entendido genérico de que el fallador valoró de determinada manera los elementos materiales probatorios, cuando es evidente que para la estimación de tales probanzas nuestro sistema probatorio predica la libre apreciación, dentro del contexto de la sana crítica.
Es lo cierto, pues, que el defensor apenas alcanza a mostrar su obvia insatisfacción con el resultado del proceso, sin siquiera especificar o transcribir de manera concreta los medios de información y apenas citando frases, totalmente amañadas, de lo testificado por los declarantes.
Como si fuera poco, omite transcribir las consideraciones que le sirvieron de apoyo al sentenciador para emitir la condena, lo cual impide verificar si efectivamente incurrieron en algún desacierto al momento de abordar el análisis probatorio.
No bastaba con decir, entonces, que los juzgadores “sustrajeron” algunos apartados de los testimonios, pues así postulada la censura, es claro que la deja en el mero enunciado.
En conclusión, también serán inadmitidos los cargos que por supuestos errores de hecho por falsos juicio de identidad, postula el casacionista.
2.2. Del falso raciocinio.
Según el demandante, se presenta en la apreciación de los testimonios de Nubia Judith Hernández Barbosa, Ana Judith Barbosa de Hernández y Sixto Hernández, quienes son parientes del sindicado JOSÉ EDUARDO HERNÁNDEZ BARBOSA (hermana, madre y padre, respectivamente).
En concreto, no comparte que los falladores los hayan descartado, no solo porque sus dichos no eran suficientes para desvirtuar la responsabilidad del procesado, sino también porque estaban matizados de interés propio, en la medida que trataron de colocar a su pariente “en una posición ejemplarizante” y a la niña “con rasgos un tanto negativos”.
En la postulación del reproche, una vez más el memorialista omite transcribir lo que señalaron los citados testigos, pues, se limita a consignar algunas frases pronunciadas por ellos, asi como las disquisiciones de los falladores, lo cual era imprescindible por las razones que se anotaron en precedencia.
De igual manera, realiza su propio estudio de la prueba, para concluir que analizada toda ella en conjunto, las circunstancias de tiempo, modo y lugar no quedaron debidamente despejadas, pues, afloran dudas que determinan que los hechos no sucedieron en la forma definida por las instancias.
Dicho examen lo hace de manera genérica e indiscriminada, pues, además de no concretar lo que efectivamente señalaron aquellos testimonios, cita otros, como los de Karen Ortiz Hernández y Jenny Marcela Forero Sánchez, para decir que se enunciaron en el resumen de la prueba, pero finalmente no se consideraron.
Pero, nunca especifica a qué se debe tal mención o cuál es el yerro en que, respecto de ellos, incurrieron los falladores. Ahora, si lo que censura es que no hayan sido objeto de análisis, en ese caso debió estructurar separadamente otro cargo por error de hecho generado en falso juicio de existencia, el cual procede cuando se omite valorar la prueba.
De igual modo, resulta un contrasentido que anuncie atacar por falso raciocinio la apreciación de la deponencia de Sixto Hernández, y en el desarrollo de la censura, como hiciera con los antes mencionados, indique que no fue objeto de consideración, ya que en ese evento, se insiste, se estaría ante un error de hecho diferente, el mencionado falso juicio de existencia por omisión.
Claro está, ninguno de los dos es objeto de desarrollo argumentativo por parte el impugnante.
Con estos planteamientos, el recurrente reitera a lo largo de su libelo que no se hizo un estudio conjunto de la prueba y que de haberse realizado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, serían diferentes. Al efecto, consiga sus propias conclusiones sobre lo ocurrido, señalando que el lugar de comisión del hecho jamás se ubicó y que el tiempo que transcurría en las salidas entre la menor y el sindicado, no permitía la comisión de conductas como la endilgada. Lo anterior, agrega, no está acorde con lo que enseña la ciencia física.
Como ocurriera en la sustentación de los errores de hecho por falsos juicios de identidad, aquí también es claro que el censor se aparta de los parámetros argumentales y lógico-jurídicos previstos para la causal por él seleccionada, pues, es claro que pretende anteponer su personal criterio sobre el más autorizado del fallador, incurriendo en el desatino de considerar el recurso extraordinario como otra instancia, en abierto desconocimiento de que con el mismo se busca primordialmente el estudio de la legalidad de la sentencia y no la prolongación de un debate probatorio fenecido mediante el proferimiento de una sentencia amparada con la doble presunción de acierto y legalidad, únicamente destronable por la presencia de errores predicables del fallador, de tal magnitud que sólo con su casación pudiera restaurarse la legalidad de lo decidido.
Desconoce, de nuevo, que para la estimación de los elementos de juicio nuestro sistema probatorio predica la libre apreciación, dentro del contexto de la sana crítica. Por ello, recurrir al error de hecho por falso raciocinio, originado en la violación de los postulados de la sana crítica, como ha sido suficientemente destacado por la Sala en pacífica jurisprudencia, lo obligaba a señalar lo que objetivamente expresa el medio probatorio sobre el cual se predica el error, las inferencias extraídas por el juzgador de él y el mérito suasorio que le otorgó. A renglón seguido, es necesario indicar el axioma de la lógica, el principio de la ciencia o la regla de la experiencia desconocidas o vulneradas, y dentro de ellas referirse a la correctamente aplicable, hasta, finalmente, demostrar la trascendencia del error en punto de lo resuelto, significando cómo la exclusión del medio criticado, indispensablemente, dentro del contexto general de lo aducido probatoriamente, conduciría a una más favorable decisión para la parte impugnante8.
Ninguno de los anteriores derroteros cumple el recurrente, pues, si bien trata de ajustar su alegación a ellos, lo cierto es que no cumple con su cometido, ya que lejos de trasuntar lo aportado por los testimoniantes mencionados y las consideraciones de los juzgadores, se limita a consignar sus propias impresiones, pero de manera genérica, simplemente para sustentar que no se analizaron algunas singularidades de los testimonios referidos, que si hubieran sido estudiadas en forma diversa, como lo propone en el libelo, la decisión habría sido absolutoria.
Luego de ello, con el vano afán de atenerse a los rigorismos de fundamentación, señala lo que estima es una ley científica infringida, concerniente al tiempo que pudo haber tenido el agresor para perpetrar el delito sexual, lo cual no es de recibo, no solo porque no concreta ni explica ley científica alguna, sino también porque las conclusiones las hace radicar, nuevamente, en su propia percepción de la prueba, con desprendimiento absoluto de lo estimado por los sentenciadores.
En definitiva, las evidentes deficiencias en la fundamentación del recurso acarrean la inadmisión del cargo y, en su conjunto, de la demanda presentada por el defensor del sindicado JOSÉ EDUARDO HERNÁNDEZ BARBOSA.
Por último, ha de señalarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOSÉ EDUARDO HERNÁNDEZ BARBOSA, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.
Página continuación parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados
Casación N° 35.615
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen.
Cúmplase.
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Para la época, la menor afectada, M.C.H.S, cuyo nombre se omite en atención a las previsiones del Código de la Infancia y la Adolescencia, contaba 8 años de edad.
2 Aunque, vale aclarar, el Ad quem descartó la agravante deducida con base en el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, sin que ello implicara modificación punitiva, en razón a que el juzgador, al momento de tasar la pena, impuso el mínimo previsto en la norma.
3 Entre otros, autos del 6 de agosto de 2008 y 10 de marzo de 2010, Radicados Nos. 29.780 y 33.408, respectivamente.
4 Providencias del 24 de octubre de 2007 y 14 de septiembre de 2009, Radicados 25.981 y 32.222, respectivamente.
5 Auto del 4 de marzo de 2009, Radicado 27.539.
6 Radicación N° 25981 ya citada.
7 Sentencia de tutela del 13 de junio de 2006, Radicado N° 25.512.
8 Autos del 5 de febrero y 11 de julio de 2007, Radicados 26.382 y 27.689, entre otros.