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Proceso n.º 36000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 397
Bogotá D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011)
VISTOS:
Surtido el traslado que establece el artículo 500 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, corresponde a la Corte decidir sobre la solicitud probatoria elevada por el defensor de GUSTAVO MODESTO DEMARCHI, ciudadano argentino requerido en extradición por el Gobierno de ese país para que comparezca en juicio por delitos de asociación ilícita, homicidio calificado y privación ilegítima de la libertad agravada por mediar violencia, hechos acaecidos en 1975.
ANTECEDENTES:
1. Mediante Nota Verbal No. MRC No. 10/2011 del 14 de enero del 2011, aclarada con Nota Verbal MRC No. 12/11 del 17 de enero del año en curso, la Embajada de Argentina solicitó la detención provisional con fines de extradición del ciudadano argentino GUSTAVO MODESTO DEMARCHI, identificado con el DNI No. 8.702.463, requerido por el Juzgado Federal No. 3 de Mar del Plata, Secretaría de actuación en Derechos Humanos, dentro de la causa “AV. DELITO DE ACCIÓN PUBLICA (CNU)” Incidente de búsqueda de persona Nro. 13793/24, seguida por los delitos de asociación ilícita, homicidio calificado y privación ilegítima de la libertad agravada por mediar violencia”, según los siguientes hechos:
“Se investiga en los presentes actuados la presunta participación de GUSTAVO MODESTO DEMARCHI en una asociación Ilícita enmascarada en la agrupación CNU, valiéndose para ello de una estrecha ligazón con dicho grupo, integrado entre otros por Nicolás Caffarello, Roberto Coronel, Roberto Justel, Juan Carlos Asaro, José Luís Granel ….etc, quienes se habrían agrupado con anterioridad al 20 de febrero de 1975, con un claro objetivo delictivo destinado a cometer una serie de ilícitos indeterminados, desde homicidios, privaciones ilegítimas de la libertad, como así también robos calificados por el uso de armas, sustitución de chapas patentes de los vehículos que utilizaban para cometer los distintos hechos de persecución política, falsificación de documentos, uso de documentos y/o credenciales falsas; intimidaciones públicas, incendios dolosos, coacciones, robos de automotores y otros injustos, teniendo aquella organización diferentes etapas y diferentes integrantes en cada una de ellas, encontrándose dentro de aquellos hechos que fueran el objeto delictivo de la misma, los hechos investigados en autos: homicidios de Enrique “Pacho” Elizagaray, Guillermo Enrique Videla, Jorge Enrique Videla, Jorge Lisandro Videla y Bernardo Alberto Goldemberg (ocurrido el 21/3/75), homicidios de Daniel Gasparri y Jorge Stoppani (ocurrido el 25/4/75), privación ilegítima de la libertad (ocurrida el 9/5/75) y posterior homicidio de Maria del Carmen Maggi hallándose su cadáver en el mes de marzo de 1976, todo ello con una clara voluntad de persecución hacia los militantes de izquierda”.
2. Con base en esa petición, la Fiscal General de la Nación, mediante resolución del 1 de febrero de 2011 decretó la captura, haciéndose efectiva el 2 de febrero siguiente por miembros del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S.
3. La Embajada Argentina, por medio de Nota Verbal MRC No. 34 del 15 de febrero de 2011, formalizó la solicitud de extradición, para lo cual allegó la documentación legalizada, dentro de la cual se encuentran decisiones proferidas por el Juez Federal de Mar del Plata (Argentina) quien mediante auto del 8 de noviembre de 2010 ordenó recibir “declaración indagatoria” a entre otros, GUSTAVO MODESTO DEMARCHI, para luego en auto del 12 de noviembre siguiente, declararlo en “rebeldía” y ordenar su “captura”.
4. Mediante auto del 7 de marzo de 2011, la Corte asumió conocimiento del trámite y requirió al señor GUSTAVO MODESTO DEMARCHI, para que nombrara defensor que lo asistiera en el curso de la presente actuación, profesional de confianza quien dentro del traslado probatorio hizo la siguiente:
PETICIÓN PROBATORIA
1. Se solicite al Juzgado de Mar del Plata, auto o resolución que indique si a la fecha se encuentra actuación en firme respecto de la categoría de los delitos imputados al requerido, si son comunes o políticos.
2. Se solicite al Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia informe sobre la petición de “asilo y/o refugio” elevada por el señor GUSTAVO MODESTO DEMARCHI el 17 de noviembre de 2010, al igual que copia del expediente tramitado con tal fin.
Señaló que según el artículo 19 del Decreto 4503 de 2009, ningún refugiado o solicitante de la condición de refugiado cuyo procedimiento esté todavía pendiente de resolución en firme, podrá ser devuelto a las fronteras de los territorios donde su vida, integridad o libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, género, pertenencia a determinado grupo social u opinión política.
Refirió que conforme al artículo 28 ibídem, la presentación de la solicitud para el reconocimiento de la condición de refugiado tiene efecto suspensivo sobre la ejecución que autorice la extradición hasta tanto dicho trámite no se haya completado, por tanto, si se reconoce la condición de refugiado, termina cualquier procedimiento de extradición iniciado en su contra, motivo por el cual, a su juicio, esta prueba debe ser decretada.
El 29 de junio del cursante, vencido ya el término probatorio, el defensor del requerido adjuntó copia simple del “Recurso de Queja por Recurso de Casación Denegado”, presentado ante la Cámara Nacional de Casación Penal el 9 de junio de 2011, el cual tiene por objeto demostrar que a la fecha no se encuentra en firme situación alguna relacionada con la prescripción de los delitos.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. La extradición se podrá solicitar, conceder y ofrecer de acuerdo con los tratados públicos o en su defecto según nuestro ordenamiento jurídico interno. Por ello y atendiendo el concepto emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia en oficio DIAJI.E No. 0289 del 15 de febrero de 2000, “el instrumento aplicable al presente caso es la Convención sobre Extradición suscrita en Montevideo, el 26 de diciembre de 1933, aprobada por la Ley 74 de 1935 y vigente para los dos Estados…” tratado multilateral suscrito entre otros países por Colombia y Argentina, el que se encuentra en vigor.
Por lo anterior y toda vez que el artículo 8º de la Ley 74 de 1935 aprobatoria del convenio multilateral mencionado, expresa que “el pedido de extradición será resuelto de acuerdo con la legislación interior del Estado requerido…” la Sala dará curso a este trámite de conformidad con la Ley 906 de 2004, atendiendo la regla de hermenéutica prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 según la cual “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.
Si bien es cierto de conformidad con el artículo 533 de la Ley 906 de 2004 este código se aplica para delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero del 2005 y los hechos por los cuales se solicita la extradición ocurrieron en 1975 en Argentina, realizados por un nacional argentino que llegó a Colombia en noviembre de 2010, es claro que al tener las leyes procesales efecto general inmediato y, no habiéndose cometido el delito en ninguna época de vigencia de los dos códigos que actualmente podrían ser aplicables, es decir ni bajo la Ley 600 de 2000 ni la 906 de 2004, lo propio es cursar el trámite conforme esta última normativa atendiendo al artículo 40 de la Ley 153 de 1887 citado y la época en que se radicó esta solicitud ante la Corte.
Ahora bien, necesario se hace relacionar los criterios mencionados en el artículo 3º del pacto, según los cuales el Estado requerido no está en la obligación de conceder la extradición, elementos pasibles de probar previo a emitir el concepto:
“a) Cuando estén prescritas la acción penal o la pena, según las leyes del Estado requirente y del requerido con anterioridad a la detención del individuo inculpado.
b) Cuando el individuo inculpado haya cumplido su condena en el país del delito o cuando haya sido amnistiado o indultado.
c) Cuando el individuo inculpado haya sido o esté siendo juzgado en el Estado requerido por el hecho que se le imputa y en el cual se funda el pedido de extradición.
d) Cuando el individuo inculpado hubiere de comparecer ante Tribunal o Juzgado de excepción del Estado requirente, no considerándose así a los tribunales del fuero militar.
e) Cuando se trate de delito político o de los que le son conexos. No se reputará delito político el tentado contra la persona del jefe del Estado o de sus familiares.
f) Cuando se trate de delitos puramente militares o contra la religión.”
Seguidamente el artículo 4º señala: “La apreciación del carácter de las excepciones a que se refiere el artículo anterior corresponde exclusivamente al Estado requerido”.
2. Con base en el anterior marco normativo y habida cuenta que, como ya se expresó, la convención de Montevideo señala que la extradición se resolverá de conformidad con la legislación interior del Estado requerido, entonces, los elementos probatorios solicitados en este trámite deben guardar relación con el concepto que le corresponde emitir a la Sala, el cual, según el artículo 502 del estatuto procesal penal, se fundamenta en la validez formal de la documentación presentada, en la demostración plena de la identidad del solicitado, en el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos.
Igualmente se requiere en el presente caso, de conformidad con los artículos 35 de la Carta y 490 de la Ley 906 de 2004, el concomitante deber de precisar aspectos tales como: que no se trate de un delito político; que el solicitado se encuentre en el país o se presuma estarlo; que la demanda de extradición se haga por la vía diplomática y en casos excepcionales por la consular o de Gobierno a Gobierno; que se adjunte copia auténtica de las disposiciones foráneas penales aplicables al caso (artículo 495 ídem) y finalmente de conformidad con el artículo 29 de la Constitución, constatar como órgano límite de la jurisdicción ordinaria que en nuestro país no se haya ejercido ésta (non bis in ídem) sobre el hecho que sustenta el pedido de extradición1.
Lo anterior significa que para ser pertinentes las pruebas solicitadas, el peticionario está compelido a indicar los hechos y circunstancias que pretende demostrar con ellas y el nexo que guardan con los elementos del concepto; las destinadas a verificar cuestiones extrañas, son impertinentes, de conformidad con los artículos 139, 359 y 375 de la Ley 906 de 2004.
3. Así las cosas, en cuanto a la prueba 1, la cual pretende se requiera al Juzgado Federal No. 3 de Mar del Plata, para que certifique si existe decisión en firme respecto de la clase de delitos atribuidos al requerido, si son “políticos o comunes”, se negará por inconducente, pues la discusión promovida ante el Juez Federal de la causa, no es entre delitos políticos y delitos comunes, como lo afirma el defensor en este trámite de extradición, sino entre “delitos comunes prescriptibles y delitos de lesa humanidad imprescriptibles2”, tipificación esta última que fue la atribuida en primera instancia por el Funcionario Federal dentro del “incidente de prescripción” propuesto entre otros por el defensor de DEMARCHI en Argentina, y confirmada en segunda instancia el 13 de abril de 2011 por la Excma. Cámara Federal de apelaciones de Mar del Plata3 como crímenes de lesa humanidad imprescriptibles, evidenciándose así que el delito político no esta sometido a discusión.
Además, en la normativa colombiana, los delitos destacados en la solicitud de extradición no son considerados como políticos.
Valga la pena recordar la invariable jurisprudencia de la Corte según la cual la extradición es un mecanismo de asistencia y cooperación judicial entre los Estados, en donde no se asume una labor de carácter jurisdiccional. Por tanto, su función se restringe a la confrontación objetivo formal de la documentación presentada frente a los elementos del concepto.
No corresponde a la Corte, en consecuencia, realizar juicios sobre la validez y el mérito de las pruebas; tampoco verificar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de ocurrencia y ejecución de los hechos investigados; no debe decidir sobre la tipicidad o antijuridicidad de la conducta del requerido; ni debe opinar acerca de la responsabilidad penal, a riesgo de desbordar el objeto del concepto y abrogarse una jurisdicción que no le compete, en contravía de la soberanía del país requirente.
4. La prueba 2, pretende que el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia allegue informe sobre la petición de “asilo y/o refugio” elevada por el señor GUSTAVO MODESTO DEMARCHI el 17 de noviembre de 2010, trámite que a criterio del defensor, enerva la actuación cursante en extradición ante la Corte, aseveración que no comparte la Sala, por cuanto el efecto suspensivo que conlleva el trámite del refugio lo es sobre la ejecución de la decisión que autoriza la extradición, como se desprende del artículo 28 del Decreto 4503 de 2009 por el cual se reglamenta el procedimiento para el reconocimiento de la condición de refugiado:
“ARTÍCULO 28. EXTRADICIÓN. La interposición de una solicitud para el reconocimiento de la condición de refugiado tendrá efecto suspensivo sobre la ejecución de una decisión que autorice la extradición del solicitante de asilo hasta que el procedimiento de reconocimiento de la condición de refugiado haya sido completado mediante resolución en firme.
El reconocimiento de la condición de refugiado tendrá el efecto de terminar cualquier procedimiento de extradición iniciado contra el refugiado a petición del Gobierno del país de su nacionalidad o residencia habitual. (Negrilla de la Sala)”.
Como el presente caso está en la etapa probatoria y no ante la ejecución de una decisión que autorice la extradición, la cual estaría en manos del Ejecutivo, no es procedente la solicitud de la defensa, por no aportar nada a los elementos a verificar en el momento de emitir el concepto.
5. Dado entonces que no existen pruebas por practicar, de conformidad con lo previsto por el artículo 500 del Código de Procedimiento Penal de 2004, es del caso disponer que por la Secretaría de la Sala SE CORRA TRASLADO, durante el término de cinco (5) días, al solicitado en extradición, señor GUSTAVO MODESTO DEMARCHI, a su Defensor y al Procurador Delegado, para que presenten los alegatos previos al concepto de la Corte.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1. Negar por improcedente la práctica de las pruebas solicitadas por el defensor del ciudadano argentino GUSTAVO MODESTO DEMARCHI, requerido en extradición.
2. Correr traslado del expediente a los intervinientes para que presenten alegatos de conformidad con el artículo 500 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, una vez haya cobrado ejecutoria.
Contra esta decisión procede el recurso de reposición.
Notifíquese y cúmplase
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Permiso
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Concepto del 19 de febrero de 2009, radicación 30.374, y auto del 22 de julio de 2009, radicación 31.824.
2 Cuadernillo de Incidente de Prescripción anexo IV folios 1 a 10.
3 Folio 30 a 35 cuaderno 2 principal.