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Proceso nº 35415
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 225.
Bogotá, D.C., seis de julio de dos mil once.
V I S T O S
Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por la defensora de la procesada MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ, ex juez Primera Laboral del Circuito de Barranquilla, contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, por cuyo medio se le condenó a la pena principal de 48 meses de prisión, multa de $20.000,oo e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 24 meses, a título de autora del delito de peculado por apropiación a favor de terceros. En la misma providencia se le negó el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, empero se le concedió el de prisión domiciliaria.
H E C H O S
Por intermedio de apoderado especial, el 25 de agosto de 1993 el señor Héctor Eladio Maury Argüello presentó demanda laboral ordinaria contra la empresa Puertos de Colombia en Liquidación.
El actor suscribió un contrato de trabajo con la demandada el 29 de septiembre de 1970, con la que laboró hasta el 19 de octubre de 1989, porque de acuerdo con un concepto médico y el artículo 117 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para esa época, se le concedió la pensión por invalidez a partir del día siguiente (20 de octubre de 1989), lo cual se le notificó el mismo día que cesó en su función.
En razón de ello, consideró el trabajador que había sido despedido del cargo ilegalmente, porque debió avisársele con 15 días de anticipación, puesto que pactó con la empresa que las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo de forma unilateral, entre otras, eran las consagradas en el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965. Entonces, pidió que se condenara a Puertos de Colombia en Liquidación al pago de las indemnizaciones por despido injusto que consagraba el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965 y por mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
La demanda fue admitida el 2 de septiembre de 1993 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, cuya titular para ese momento era la doctora MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ, que ordenó darle traslado a la demandada y ésta se notificó el siguiente 15 de octubre, para responder oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, advirtiendo que la pensión se le había reconocido al demandante “…en atención o con arreglo, a normas convencionales y legales vigentes al momento de causarse el derecho.”
Celebradas las audiencias de conciliación, primera y segunda de trámite, el 8 de noviembre de 1993 tuvo lugar la de juzgamiento, en curso de la cual se resolvió condenar a la empresa “…PUERTOS DE COLOMBIA TERMINAL MARÍTIMO Y FLUVIAL DE BARRANQUILLA, a pagar al señor HÉCTOR ELADIO MAURY ARGÜELLO, la suma de $21.088.167,94, por concepto de indemnización por despido injusto de acuerdo con lo establecido en el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965.”, así como al pago de la suma diaria de $36.048,15, a partir del 14 de mayo de 1993, y hasta cuando se verificara el pago total de la deuda, “…a título de salarios moratorios de acuerdo con lo establecido en el Decreto 797 de 1949…”
La sentencia no fue recurrida en apelación ni enviada al superior para que se surtiera el grado jurisdiccional de la consulta.
Previa petición elevada por la parte actora, el 21 de noviembre de 1994 la señora Juez Primera Laboral del Circuito de Barranquilla, MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ, libró mandamiento de pago contra Puertos de Colombia Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla, por la suma de $44’887.156,59 y le ordenó al gerente de la empresa poner a disposición del juzgado la referida cantidad, advirtiendo que “En relación a la solicitud de medidas cautelares el Juzgado se abstiene de decretarlas, en virtud del Decreto 37 de 1992, que dispuso la inembargabilidad de los bienes de la empresa demandada y de conformidad a lo dispuesto en el art. 177, inciso 1° y 4° del C.C.A., ya que sílo (sic) se hará ejecutable ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria la condenas (sic) contra la Nación.”
El Director General del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, dictó la resolución No. 040 del 12 de enero de 1996 “Por la cual se ordena la cancelación de unos Mandamientos de Pago emanados de Juzgados Laborales del Circuito de Barranquilla”, y ordenó que se cancelara a favor de Héctor Eladio Maury Argüello, la suma de $57’828.442,44, que se consignaron el 13 de febrero del mismo año en la cuenta de depósitos judiciales del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla.
El 14 de febrero de 1996, se entregó el título bancario No. 40489948, para que de su importe se le pagara al apoderado del demandante la suma de $44’887.156,59 y la diferencia ($12’941.285,85), quedara a disposición del juzgado. No obstante, el día 16 de los mismos mes y año, la señora Juez MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ, resolvió adicionar el mandamiento de pago dictado el 21 de noviembre de 1994, por la suma de $12’905237,70, al considerar:
“El doctor ALFONSO LÓPEZ LARA en su calidad de apoderado judicial de HÉCTOR ELADIO MAURY ARGÜELLO contra la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, solicita se reliquide el crédito a favor de su poderdante desde el día en que se libró el mandamiento de pago hasta el día que le pagaron las prestaciones sociales.
Este juzgado considera procedente tal solicitud, de ahí que se ordene adicionar el mandamiento de pago de fecha Noviembre 21 de 1994 por la suma de $44’887.156,59 más los salarios moratorios comprendidos entre el 22 de noviembre de 1995 fecha en la cual se hizo la consignación de las prestaciones adeudadas, a razón de $36.048,15 diarios, lo que da como resultado la suma de $12’905.237,70 ya que como el mandamiento de pago inicial se encuentra cancelado y solamente se adeudan los salarios moratorios hasta la fecha del pago.”
El primero de marzo de 1996, la Juez MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ ordenó la entrega del título No. 40560673 del 14 de febrero de 1996 por valor de $12’941.285,85, al apoderado especial del demandante, para que se le pagaran $12’905.237,70 y la diferencia ($36.048,15) “…sea enviada a este Juzgado para este mismo proceso.” En esa providencia también se dispuso el archivo del expediente.
El entonces denominado Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, interpuso una acción de tutela contra los Juzgados 1, 2, 3, 4, 5, 6, y 8 laborales del Circuito de Barranquilla, con fundamento en que habían fallado múltiples procesos a favor de Héctor Eladio Maury Argüello, reconociéndole exorbitantes derechos, por el pago y reajuste de las prestaciones sociales que habían sido oportunamente canceladas y la reliquidación de la pensión de invalidez superando ostensiblemente los topes legales y convencionales. Agregó la accionante que los fallos no habían sido enviados al Tribunal Superior para que se sometieran a consulta y, en consecuencia, solicitó que se le amparara al Ministerio el derecho fundamental al debido proceso.
La Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Barranquilla falló la solicitud de amparo constitucional el 25 de enero de 2002. En esa oportunidad consideró el Juez Colegiado que, en efecto, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla había desconocido el derecho fundamental invocado, porque:
“…[E]n la actuación del titular del nombrado Juzgado, no le cabe duda a esta Corporación, que se está ante un claro desviamiento del procedimiento, pues no se puede admitir, so pretexto de que ninguna de las partes impugnó la providencia atacada, omitir enviar el expediente a consulta del superior, máxime cuando todos los presupuestos para que esta resulte procedente, se encuentran nítidamente establecidos.”
En el mismo fallo se declaró que aún no estaba ejecutoriada la sentencia laboral objeto de la acción de tutela; se dispuso enviarla a consulta ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla; y, se ordenó compulsar copias para que la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría adelantaran las correspondientes investigaciones:
“Ya como nota al margen, –INSISTE–, y deja sentado esta Sala de Justicia, como se hizo en su oportunidad en una acción de tutela, que tuvo su fuente en procesos contra la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, que una pensión de invalidez y prestaciones tan elevadas, a favor de UN SOLO EXTRABAJADOR, que además ocupaba el cargo de WINCHERO, por un Estado tan gravemente enfermo como el colombiano, considera este Despacho, que es realmente ASOMBROSO, por lo que recomendable es disponer se remita el presente proveído al señor Fiscal General de la Nación y Procuraduría General de la Nación, para que por ellos o los funcionarios bajo su dirección se decida si hay o no lugar a iniciar investigaciones de carácter penal y disciplinario.”
Al resolver, por virtud del grado jurisdiccional de la consulta, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá falló el 29 de noviembre de 2002 y revocó en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, dictada el 8 de noviembre de 1994, dentro del proceso seguido por Héctor Eladio Maury Argüello contra la empresa Puertos de Colombia en Liquidación.
A juicio de la Sala de Decisión las copias de los documentos presentados en la demanda laboral y que obran de folios 5 al 10 del expediente, no cumplían las formalidades previstas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil para que se les hubiese concedido valor probatorio. En consecuencia, la señora Juez A quo debió negar las pretensiones del demandante, porque los hechos que las fundamentaban carecían de demostración, principalmente lo concerniente al despido injusto.
Señaló el Tribunal que si en gracia de discusión se le pudiera conferir algún valor probatorio a los documentos aportados por el demandante, la señora Juez MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ, debió llegar a la misma conclusión, es decir que no podía condenarse a Puertos de Colombia a pagar la indemnización por despido injusto y la sanción moratoria, puesto que
“…pese a ser cierto que de acuerdo con la demanda el fundamento de la indemnización por despido injusto es haberse omitido el preaviso que ordena el inciso segundo del numeral 15, aparte A) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, cuando se aduce como causal de terminación del contrato de trabajo el reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa, para el Tribunal ese precepto tiene aplicación en el evento de que la prestación concebida (sic) sea de índole legal, circunstancia que no se da en este caso, porque de los documentos que constan de folios 5 a 8, se colige que la “pensión de jubilación por invalidez”, así se denomina la otorgada al actor, es de índole convencional, y que se le reconoció con base en el artículo 117 de la convención colectiva de trabajo vigente para el año 1989.
Por lo tanto, tratándose del reconocimiento de un derecho convencional, cualquier consecuencia contractual y legal respecto de los términos y fines para que se hizo, como también para sus efectos en todos sus aspectos, debía analizarse con fundamento en el texto convencional, para lo cual necesariamente tenía dicho medio de prueba que incorporarse al expediente, ya que solamente con referencia al mismo podría determinarse qué trámites debían seguirse y qué requisitos cumplirse para la concesión de dicha pensión, y cuál era su regulación e incidencia desde el punto de vista de la imposibilidad de continuar con la vigencia del contrato de trabajo.
En consecuencia, como la aludida convención colectiva de trabajo no se incorporó al proceso, tal circunstancia también era suficiente para negar las súplicas soportadas en que la relación contractual se dio por terminada por el otorgamiento de una prestación extralegal, sin el lleno de los requisitos legales.”
Como consecuencia de las irregularidades advertidas, se inició una investigación penal contra la doctora MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ, por las hipótesis de prevaricato y peculado.
ANTECEDENTES PROCESALES
El 2 de agosto de 2002, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla dispuso llevar a cabo una investigación previa contra MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ1, a quien escuchó en versión libre el 20 de mayo de 20032.
El ente investigador ordenó la apertura de instrucción el 13 de octubre de 20043 y vinculó a la imputada mediante diligencia de indagatoria el 24 de noviembre del mismo año4, oportunidad en la que se le imputó el delito de prevaricato por omisión.
En cumplimiento de lo ordenado por el Director Nacional de Fiscalías mediante resolución No. 1256 del 29 de agosto de 2003, “Por medio de la cual se conforma la subunidad especial de la Unidad de Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para adelantar investigaciones relacionadas con irregularidades en Foncolpuertos y Grupo Interno de Trabajo para el pasivo de Puertos de Colombia y Foncolpuertos”5, el 28 de julio de 2006 se remitió la actuación para que la investigación siguiera a cargo del referido grupo de Fiscales6.
En esas condiciones, el 24 de octubre de 2006 asumió el conocimiento la Fiscalía 38 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá7, que el 12 de febrero de 2007 amplió la indagatoria de MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ8, para imputarle los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación.
A la sindicada se le resolvió la situación jurídica el siguiente 28 de septiembre, declarando la prescripción de la acción penal y consecuente preclusión de la instrucción, en relación con el prevaricato por acción y absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento por la conducta punible de peculado por apropiación9.
La investigación fue clausurada el 25 de julio de 200810 y el 6 de julio de 2009 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ, como presunta autora del delito de peculado por apropiación a favor de terceros11.
La calificación fue objeto del recurso de reposición que interpuso la defensora12, el cual, por auto del 22 de septiembre de 2009, fue resuelto negativamente13.
Correspondió a la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla adelantar el juicio. El Juez Colegiado celebró la audiencia preparatoria el 18 de febrero de 201014 y la pública el 26 de mayo siguiente15, para proferir la sentencia16 contra MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ17, el 23 de septiembre de 2010, condenándola, por la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros, prevista en el artículo 133, inciso 2° –modificado por el artículo 2 de la Ley 43 de 1982– del Decreto Ley 100 de 1980, a las penas principales de 48 meses de prisión, multa de veinte mil pesos ($20.000,oo) e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por 24 meses. Se abstuvo de condenarla al pago de perjuicios y le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria.
En contra del fallo del Tribunal, la defensora interpuso el recurso de apelación.
LA SENTENCIA RECURRIDA
El Tribunal, luego de resumir los hechos, la acusación, la intervención de los sujetos procesales en la audiencia pública y la prueba recaudada, pasó a desarrollar los fundamentos de la decisión.
1. Al referirse a la conducta punible de prevaricato por acción, señaló:
1.1. No era posible condenar a la empresa Puertos de Colombia en Liquidación a la indemnización por despido injusto y la consecuente sanción por mora, sin que la funcionaria judicial se hubiese percatado de que las partes pactaron en el contrato de trabajo, como justas causas para el despido, las previstas en el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, pero no acordaron la aplicación de las reparaciones que consagraba el artículo 8° de la citada normatividad, aparte de que se resolvieron las pretensiones con fundamento en unos documentos que no cumplían las exigencias para considerarlos auténticos, por lo que no podían valorarse como pruebas de los hechos de la demanda.
Sostuvo el A quo que en este caso la indemnización por despido injusto hubiese procedido de haber sido irregular el reconocimiento de la pensión por invalidez de haber tenido origen legal, empero la que se le asignó a Héctor Eladio Maury Argüello, fue convencional, sin que siquiera se allegara este instrumento al proceso, y esa circunstancia era suficiente para abstenerse de condenar a la demandada.
1.2. En segundo lugar se refirió al grado jurisdiccional de la consulta.
Explicó el Tribunal que el artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral consagra la obligación de someter a consulta las sentencias de primera instancia adversas, entre otras, a la Nación.
Agrega que Puertos de Colombia era, para el momento en que se dictó la sentencia laboral, una empresa industrial y comercial del Estado que, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 1050 de 1968, corresponde a una entidad del orden nacional.
Para esa misma fecha estaba vigente la Ley 1° de 1991, por la que se dispuso que la Nación asumiera el pasivo de Puertos de Colombia, conforme lo preceptúa el artículo 35 ídem.
Igualmente, señaló el Juez Colegiado que el criterio expuesto por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla en el sentido de que no se sometían a consulta las sentencias dictadas contra Foncolpuertos, data del 31 de marzo de 1998 y la decisión adoptada por la procesada MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ, es del 8 de noviembre de 1994.
Advierte que no es cierto que a partir de la expedición de la sentencia SU–962 de 1992 se hizo obligatoria la consulta de las sentencias desfavorables a la empresa Puertos de Colombia, puesto que con anterioridad la legislación así lo había señalado, conforme consta en la Ley 1° de 1991 y el Decreto 036 de 1992.
1.3. Alude al mandamiento de pago y explica que se libró antes de que la sentencia alcanzara ejecutoria, puesto que de acuerdo con lo previsto en el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, las sentencias sujetas a consulta no quedarán firmes sino luego de surtida ésta.
Advirtió la primera instancia que en este caso tampoco podía dársele aplicación al artículo 100 del Código de Procedimiento Laboral, en relación con la procedencia de la ejecución, porque esta disposición también exige que la decisión judicial o arbitral esté en firme.
Asimismo, se desconoció el mandato del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, que ordena dejar transcurrir al menos 18 meses desde que la sentencia cobre firmeza, para que pueda ejecutarse la condena, empero sólo pasaron 13 días desde el proferimiento del fallo, no obstante que la señora Juez DÍAZ DE PÉREZ, aludió a la referida norma y al plazo que debía cumplirse para librar el mandamiento ejecutivo en relación a las condenas contra la Nación.
1.4. Señaló igualmente el A quo que por auto del 16 de febrero de 1996, se adicionó el mandamiento de pago sin que tampoco en esta oportunidad se dejaran suceder los 18 meses a que hace referencia el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, ordenando que se le cancelara al demandante la suma de $12’905.237,70, cuando ya había decretado el pago de $44’887.156,59. De esa forma –consideró el Tribunal– la procesada favoreció a Héctor Eladio Maury Argüello, para que se apoderara de dinero perteneciente al Estado sin que éste se lo adeudara.
2. En relación con el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, indicó el Juez Colegiado:
2.1. La materialización de la apropiación tuvo lugar cuando la procesada autorizó, mediante autos del 14 de febrero y del 1° de marzo de 1996, la entrega de $44’887.156,59 al apoderado del demandante y luego cuando le entregó a esta misma persona la cantidad de $12’905.237,70.
La funcionaria procesada, en consecuencia, tenía la disponibilidad jurídica del dinero. Entonces, la apropiación a favor de Héctor Eladio Maury Argüello se consumó gracias a las funciones que cumplía la señora Juez Primera Laboral del Circuito de Barranquilla, quien en ejercicio de su cargo resolvía conflictos laborales entre el Estado y los extrabajadores de Puertos de Colombia, razón para que se le confiaran las sumas depositadas para el pago de acreencias sociales.
2.2. Para el Tribunal es clara la falta de motivación de la sentencia laboral proferida por la procesada a favor de Héctor Eladio Maury Argüello, puesto que hizo caso omiso de la ausencia de autenticación de los documentos aportados por el demandante y aplicó, sin ser procedente, el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965 para facilitar que el tercero obtuviera un provecho ilícito.
Esa circunstancia ilegal la reafirmó con el proferimiento de un mandamiento pago, sosteniendo que la sentencia estaba ejecutoriada y se cumplían las exigencias del artículo 100 del Código de Procedimiento Laboral.
2.3. Aduce el Juez Colegiado que el dolo, como elemento subjetivo del tipo, se encuentra demostrado con la precaria motivación de las providencias dictadas por la acusada, y especialmente en el hecho de haber tenido como sustento del mandamiento ejecutivo el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, explicando que se abstenía de decretar la medida cautelar de embargo y secuestro solicitada por el apoderado del demandante, porque no habían transcurrido 18 meses desde la ejecutoria de la sentencia y, sin embargo, omitió tener en cuenta ese requisito para iniciar el proceso ejecutivo.
Además, fue dolosa la omisión de enviar el expediente a consulta, lo cual sólo vino a hacer en el año 2002, porque si la obligación de remitir las diligencias al superior para que se surtiera ese grado jurisdiccional surgió, según dijo la acusada, a partir de la sentencia SU–962 de 1999, no entiende el A quo, por qué no cumplió con esa obligación desde entonces.
2.4. Consideró el Juez de primera instancia que aún a sabiendas de que el demandante no tenía derecho a las prestaciones que reclamaba, la acusada condenó al Estado a pagarle unas sumas de dinero con respecto a las que, casi inmediatamente después de fallar, libró mandamiento ejecutivo sin que la sentencia estuviese en firme, circunstancia que no desconocía la procesada.
3. No encontró la Sala de Decisión que confluyeran causales de ausencia de responsabilidad a favor de la ex juez.
A juicio del Tribunal, se le ocasionó un daño real a la administración pública al despojarla del dinero del que se apoderó Héctor Eladio Maury Argüello.
Señaló finalmente el A quo que MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ actuó consciente de que contrariaba el ordenamiento jurídico, porque así lo indica su experiencia laboral y, pese a ello, realizó la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros, por la que puede hacérsele el juicio de reproche.
Definida la forma la responsabilidad penal de la acusada en el ilícito imputado, se ocupó el Juez de conocimiento de dosificar la sanción procedente, en cuyo cometido resolvió aplicar el artículo 133, inciso 2° –modificado por el artículo 2 de la Ley 43 de 1982– del Decreto Ley 100 de 1980, por considerarlo favorable.
La Sala de Decisión definió los cuartos de movilidad punitiva: el primero de 48 a 81 meses de prisión; los medios de 81 meses y 1 día a 114 meses de prisión y de 114 meses y 1 día a 147 meses de prisión; y, el último de 147 meses y 1 día a 180 meses de prisión.
Señaló que contra la procesada no concurrían circunstancias de mayor punibilidad, pero sí de menor, como la carencia de antecedentes penales, y se ubicó en el cuarto mínimo para imponerle la pena de 48 meses de prisión. Tasó la multa en $20.000,oo; la inhabilitó para ejercer derechos y funciones públicas por 24 meses; se abstuvo de condenarla al pago de perjuicios; y, dado que en sentir del A quo se cumplen los presupuestos establecidos por la ley para el efecto, le concedió el sustituto penal de la prisión domiciliaria.
LA IMPUGNACIÓN
1. Propone la defensora que la aplicación del artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, no constituye delito, porque en el contrato de trabajo específicamente se pactó que se tendrían en cuenta como justas causas para dar por terminada la relación laboral las previstas en el artículo 7° ídem, lo cual también –asegura la recurrente– se incluyó en el reglamento interno de la empresa. Entonces, la procesada resolvió a favor de Héctor Eladio Maury Argüello, porque él fue despedido sin que se le avisara con 15 días de anticipación como lo exige el citado artículo 7° del Decreto 2351.
Afirma la apelante que si las partes pactaron la aplicación del artículo 7°, era necesario acoger la preceptiva del canon 8°, porque no era posible tener en cuenta una norma para despedir y otra diferente para indemnizar.
Aduce que el demandante fue vinculado temporalmente por Puertos de Colombia, empero supone que la empresa olvidó revisar el contrato, dejó pasar el tiempo y la relación de trabajo pasó a ser indefinida, por lo que tenía derecho a que se le indemnizara conforme con lo que estipula el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965.
Para la defensora “…la interpretación desafortunada de la jurisprudencia y de la norma…” por parte de su asistida, no constituye el ejercicio de una conducta prevaricadora, mucho menos porque Puertos de Colombia era una empresa industrial y comercial del Estado y ello implicaba que en la solución de las controversias jurídicas se debía acoger el derecho privado, de lo cual es prueba que Maury Argüello hubiese demandado ante la jurisdicción ordinaria y no ante la Contenciosa Administrativa.
Por ello, la procesada interpretó que la indemnización debía fijarse de acuerdo con el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, aunque no se hubiese estipulado expresamente en el contrato de trabajo.
Además, señala que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, concretamente desde el 11 de mayo de 1998, fecha en la que se profirió la sentencia del proceso radicado No. 2041, se estableció la posibilidad de que se pacte con los trabajadores oficiales la indemnización prevista en el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, para los casos de despido injusto.
En consecuencia, tampoco debía aplicarse la convención colectiva de trabajo, porque existía el contrato laboral y en este se especificó cual normatividad regía, sin que pudieran negársele las pretensiones con el pretexto de que el demandante no demostró que su condición de pensionado derivaba del referido pacto, menos aún cuando la demandada tampoco discutió ese aspecto al responder la demanda.
2. Se muestra en desacuerdo con que se afirmara que los documentos aportados como prueba no eran auténticos, porque se trataba de instrumentos públicos que gozaban de pleno valor probatorio, mientras no se demostrara lo contrario, se aportaron en fotocopia debidamente autenticada y la parte demandada no propuso la excepción de falsedad.
3. Argumenta que la procesada no estaba obligada a remitir el expediente a consulta, porque para la época del fallo –sostiene– no era obligatorio someter a ese grado jurisdiccional las sentencias adversas a Foncolpuertos y esa tesis fue avalada por el Tribunal Superior de Barranquilla y acogida por todos los jueces laborales, hasta cuando el Consejo Superior de la Judicatura les ordenó que remitieran al superior los fallos que resultaron desfavorables a la citada empresa.
En el artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral se establecía la procedencia de la consulta sólo cuando las decisiones resultaban desfavorables a la Nación, al Departamento o al Municipio. Únicamente a partir de la reforma introducida por la Ley 1149 de 2007, se dispuso la consulta de los fallos adversos a las entidades descentralizadas en las que la Nación fuera garante. Concluye que antes del año 2007 no existió fundamento legal para que así se procediera respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado, puesto que la jurisprudencia apenas sí contempló esa posibilidad en 1999, es decir, con posterioridad a la sentencia laboral que data del 8 de noviembre de 1994. Cita apartes de la sentencia dictada el 19 de octubre de 1999, por la Sala de Casación Laboral dentro del proceso 12158, en la que se señaló la necesidad de remitir en consulta las sentencias desfavorables para Foncolpuertos.
Argumenta que a los jueces laborales del circuito de Barranquilla se les investigó disciplinariamente por no enviar los fallos de Foncolpuertos a consulta, empero se les absolvió.
4. Su defendida no incurrió en el delito de prevaricato, porque resolvió de conformidad con la ley y tenía el convencimiento de que su actuar no contravenía ninguna disposición, lo cual excluye el dolo. Además, el hecho de que el Tribunal Superior hubiese revocado la sentencia no implica que la funcionaria incurriera en prevaricato, conducta punible que, por demás, está prescrita.
5. Al referirse al delito de peculado por apropiación a favor de terceros, destaca la recurrente que los motivos tenidos en cuenta por el Tribunal para deducir la existencia de ese comportamiento, se contraen a que la Juez Primera Laboral del Circuito de Barranquilla no envió el fallo a consulta y que ejecutó a la Nación antes de que transcurriera el plazo previsto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.
No obstante, si en el mandamiento ejecutivo se dijo que no era procedente el decreto de medidas cautelares, de conformidad con lo que disponían el Decreto 37 de 1992 y el artículo 177, incisos 1 y 4, del Código Contencioso Administrativo, considera la impugnante que sí se podía iniciar el proceso ejecutivo antes de que transcurrieran 18 meses desde que la sentencia quedara en firme, como ocurrió, sin que la procesada se apartara de la preceptiva legal.
Es que, para la apelante un asunto es librar mandamiento de pago y otro diferente es ejecutar a la empresa Puertos de Colombia, porque el primero constituye apenas la orden de pagar y el segundo se concreta cuando se embargan y secuestran bienes, se procede a su remate o se le entregan al acreedor.
Y, en el evento sometido a análisis –añade– la demandada consignó las acreencias del trabajador sin que mediara orden del Juzgado y menos una medida cautelar, lo cual –en su sentir– corrobora que resulta atípica la conducta de peculado.
De acuerdo con la defensora, el mandamiento de pago es “…simplemente una “invitación” que se hace al deudor a pagar…” y en caso de que no la atienda se le ejecuta.
Además –sostiene–, en el mandamiento de pago que emitió la procesada no se estableció un término perentorio para que Foncolpuertos pagara.
Afirma que el título de depósito judicial se lo entregaron al demandante más de 26 meses después de haberse proferido la sentencia laboral, lo cual impide asegurar que el juzgado hubiese ordenado la ejecución dentro de los 18 meses siguientes.
Insiste en que la ley no prohíbe el proferimiento del mandamiento ejecutivo, sino el decreto de medidas cautelares, antes de que transcurra el plazo previsto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.
6. En sentir de la recurrente, para que se configure el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, es necesario que concurra la conducta punible de prevaricato, y sobre este último comportamiento, aparte de haberse declarado la prescripción de la acción penal, señala haber demostrado que no tuvo ocurrencia. Y, explica que el servidor público –juez– incurrirá en esta forma de peculado, si profiere un fallo ilegal, procurando el detrimento patrimonial del Estado a favor de un tercero.
Colige que si el fallo no se dictó prevaricando, mucho menos pudo la procesada haber afectado los intereses económicos públicos. Y, a ello se suma que su asistida no actuó dolosamente, lo cual se demuestra con la remisión del expediente a consulta cuando así se lo ordenaron.
Solicita de la Sala que revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, absuelva a MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ del delito de peculado por apropiación a favor de terceros.
C O N S I D E R A C I O N E S
1. Cuestión previa.
Teniendo en cuenta la condición de Juez Primera Laboral del Circuito de Barranquilla que desempeñaba la procesada MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ, para el momento de los hechos y la relación de éstos con la función asignada a la funcionaria, la Corte es competente para conocer en segunda instancia del fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, bajo cuya égida se ha venido adelantando el trámite procesal.
Para una mejor resolución del tema sujeto a discusión, la Sala abordará de manera separada cada uno de los temas de impugnación presentados por la defensa de la acusada, aunque no estrictamente dentro del orden allí consignado, en tanto, algunos de ellos se repiten.
1. Sobre la aplicación de los artículos 7 y 8 del Decreto 2351 de 1965 y la exclusión de la convención colectiva de trabajo.
Argumenta la defensora que si en el contrato de trabajo suscrito por Héctor Eladio Maury Argüello y la empresa Puertos de Colombia, pactaron que se tendrían como justas causas para dar por terminada la relación laboral las previstas en el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, también debe entenderse que se estipuló la aplicación del artículo 8° ídem, con mayor razón porque la relación de trabajo entre las partes, convenida inicialmente de forma temporal, se volvió indefinida, sin que para determinar el derecho a la indemnización por despido injusto se tuviese que acudir a la convención colectiva de trabajo.
Sin embargo, parte la recurrente de una falsa premisa, porque claramente se indicó que únicamente se acogía la preceptiva del citado artículo 7°, nada se mencionó en relación con las disposiciones relativas a las indemnizaciones por despido injusto y mucho menos se especificó que se regirían por el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965.
Si las partes acordaron adoptar las causales previstas en un determinado canon, sin aludir a los otros, no puede aducirse que ese silencio lleve implícita la aceptación de alguno o algunos de los demás mandatos. Eso sólo podría entenderse si lo concertado por los contratantes se hubiese extendido a incluir las restantes normas del Decreto 2351 de 1965.
Ahora bien, en las copias de los documentos aportados por el demandante Maury Argüello como sustento de los hechos que expuso ante la señora Juez Primera Laboral del Circuito de Barranquilla, se puede leer claramente que el 19 de octubre de 1989 el Gerente de Puertos de Colombia le avisó:
“Con el fin de darle cumplimiento al concepto médico DSM-0996 de fecha 9 de octubre/89, emanado de la División médica, y en concordancia con el artículo 117 de la convención colectiva de trabajo vigente. Esta Gerencia le informa que queda desvinculado de la Empresa a partir del 20 de octubre/89.” (Se destaca)
Además, en el acto administrativo del 12 de diciembre de 1991, por medio del cual se resolvió reajustarle la pensión de invalidez, dice que “…se le concedió una Pensión de Jubilación por invalidez (…) a partir del 20 de octubre de 1989…” y que se le había aplicado de forma errónea el valor de la mesada, en atención a que “…revisado el artículo 117 de la Convención Colectiva de Trabajo Vigente para los años 1989 y 1990, no existía tope pensional para estas pensiones.”
Sin contar con que al responder la demanda, el apoderado especial de Puertos de Colombia advirtió que “Al demandante, le fue reconocida su pensión de jubilación, en atención o con arreglo, a normas convencionales y legales vigentes al momento de causarse el derecho.”
En este caso existió la causa del despido justo, precisamente la consagrada en el artículo 7°, liertal A), numeral 14, del Decreto 2351 de 1965,
“Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
A). Por parte del empleador:
(…)
14. El reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa. (…)”
Entonces, no es cierto, como equivocadamente lo consideró la señora Juez Laboral MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ, y ahora lo reitera como fundamento de su inconformidad la impugnante, que el hecho de no haberle avisado al trabajador con 15 días de anticipación la desvinculación de la empresa, convierta el referido motivo de terminación del contrato en injusto y por ello se le hubiese tenido que reconocer una indemnización.
En ese sentido cabe destacar que la disposición aplicada por la señora Juez Laboral en esa oportunidad para resarcir al demandante (art. 8°, Dto. 2351/65), se consagró para calcular los perjuicios ocasionados por los despidos injustificados, pero nunca para calcular indemnizaciones que, por cierto, no se originan en las justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del empleador.
En efecto, la citada norma señalaba:
“1. En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.
2. En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan.” (Subrayas no originales)
Es que, tampoco hubiese tenido ninguna repercusión favorable para el trabajador Héctor Eladio Maury Argüello, el hecho de que se le hubiese avisado con 15 días de anticipación la desvinculación de la empresa Puertos de Colombia, porque él prestó sus servicios hasta el día 19 de octubre de 1989 y la asignación pensional se le reconoció a partir del día siguiente (20 de octubre de 1989), por lo que ningún perjuicio económico se derivaba de esa circunstancia, con mayor razón porque la jubilación se le reconoció por invalidez.
Además, era constitucionalmente imposible –y sigue siéndolo– que a esta persona se le jubilara y siguiera devengando, al menos por 15 días, el salario que le correspondía como trabajador de Puertos de Colombia, al tiempo, que se le entregaba la mesada pensional. Tal prerrogativa estaba expresamente prohibida por el artículo 64 de la Carta Política de 1886, vigente para la época del despido (19 de octubre de 1989), y lo prohíbe el actual ordenamiento superior, en vigor para el momento en que se profirió la sentencia laboral (8 de noviembre de 1994).
Aparte de las anteriores consideraciones, lo mínimo que debió advertir la señora Juez MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ, es que al demandante lo despidieron por habérsele reconocido una prestación convencional y que tal instrumento no había sido aportado al proceso, razón suficiente para que hubiese denegado las pretensiones de la demanda.
2. La obligación de consultar las sentencias que de primera instancia adversas a la Empresa Puertos de Colombia.
Conforme lo ha admitido en otras oportunidades esta Corporación18 le asiste la razón a la defensora cuando, con sustento en decisiones de la Sala de Casación Laboral de la Corte, la Sala Penal de la misma y la Corte Constitucional, afirma que el tema en cuestión no era pacífico para la época en que se profirió la sentencia laboral –8 de noviembre de 1994– que se predica prevaricadora, pues, en efecto, en razón a la naturaleza de la entidad demandada no se hacía evidente que se tratase en sí misma de “La Nación”.
Precisamente, por reconocer esa realidad, la Sala Penal de la Corte ha señalado reiterada y pacíficamente que con anterioridad a la Sentencia SU-962 de 1999, era perfectamente posible, sin que siquiera se entendiera error judicial, omitir el grado jurisdiccional de consulta en los casos en los cuales era condenada la Empresa Puertos de Colombia.
La defensora citó in extenso la postura de la Sala en ese sentido, sin que sea necesario transcribirla nuevamente, no sólo por la claridad que encierra, sino en atención a que de ninguna manera ha variado la percepción jurídica que allí se contiene19.
Por ello, resulta cuando menos inoficioso traer a colación todos los argumentos que el A quo destina a fin de advertir cómo el hecho de no haber enviado de inmediato ante el superior lo fallado, para efectos de desatar la consulta, viola cualesquiera normas laborales o se contrapone al deber hacer legal imperante en la época.
Lo cierto es que para el año 1994 se verificaba admisible la omisión, motivo suficiente para que, como lo pregona la defensora de MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ, ese hecho por sí mismo no pueda hacerse valer en el cometido de perfilar prevaricador el comportamiento de quien entonces se desempeñaba como Juez Primera Laboral del Circuito de Barranquilla.
3. La prescripción de la acción penal en relación con el delito de prevaricato por acción y su incidencia en la conducta punible de peculado por apropiación.
La recurrente critica las referencias que se hacen en torno al delito de prevaricato por acción y su incidencia en la decisión de condena por el de peculado por apropiación, aseverando que respecto del primero se declaró la prescripción de la acción penal en curso de la investigación. Con igual propósito, dedica un amplio apartado a cuestionar la tipicidad de dicha hipótesis delictiva y la prueba que la sustenta.
En asuntos similares al que aquí se debate, sobre el mismo problema en discusión, la Corte anotó20:
“Ninguna razón asiste a la defensora cuando aduce que la prescripción que se generó y decretó en relación con el delito de prevaricato, impide cualquier valoración sobre las consecuencias de allí derivadas, porque a pesar de la prescripción, la conducta generadora del delito no desapareció del mundo fenomenológico, máxime cuando sus efectos trascendieron como medio idóneo para completar la labor delincuencial, esto es, defraudar los intereses económicos estatales a través de fallos ilegales que buscaron asegurar pagos no debidos a extrabajadores de la empresa Puertos de Colombia.
Pero para abundar en razones, se recuerda que la Sala ya ha tenido oportunidad de reflexionar sobre situaciones similares a la aquí alegada, descartando que la prescripción de la acción penal respecto del delito de prevaricato por acción, impida el juzgamiento del peculado por apropiación en favor de terceros que se buscó a través de ese medio. Así se ha señalado:
“El argumento del apelante -según el cual, una vez precluída la investigación por el prevaricato por acción, se hace imposible juzgar y condenar por el peculado por apropiación- conduciría a concluir que el peculado siempre se comete a través de un delito medio, -generalización que no es cierta- y que ontológicamente no se puede escindir la responsabilidad derivada del delito medio y del delito fin y que todos los punibles, de consuno, forman una gran unidad, único espacio en que se puede hacer el juicio de responsabilidad frente a dicha totalidad.
En el propósito de sacar avante su hipótesis, el apelante pierde de vista que, una cosa es que no pueda continuarse la investigación ni eventualmente imponerse pena por el posible delito de prevaricato por acción, por haber operado la prescripción de la acción penal; pero otra, muy diferente, es que las consecuencias derivadas de la ejecución de las sentencias, queden por fuera del reproche penal.
El instrumento con el cual se cometió el peculado por apropiación en favor de terceros fue el conjunto de las sentencias en que se favorecieron las pretensiones de los demandantes en los procesos ordinarios laborales; pero el que no se pueda predicar la ilegalidad del instrumento -por prescripción de la acción penal- no conduce a que se niegue la existencia del delito producido con el uso del instrumento.
El razonamiento del recurrente, llevado a otra modalidad delictual a modo de ejemplo, conduciría a afirmar que una vez prescrito el delito del porte ilegal del arma homicida es imposible sancionar el homicidio que se cometió gracias al uso del arma cuya tenencia ilegal no se puede predicar por haber operado el fenómeno extintivo; lo cual raya en el absurdo.
Con la revocatoria de las sentencias ordinarias laborales por parte de la Sala de Descongestión Laboral mediante el grado jurisdiccional de consulta queda en evidencia que no estaban asistidas por el derecho, y por tanto los pagos que generaron constituyeron una defraudación del erario público (sic); independientemente de que las decisiones sean calificadas de prevaricadoras o no.
Así las cosas, se concluye frente a este punto que, el reconocimiento de la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción en manera alguna inhibe al juez de pronunciarse respecto del delito de peculado por apropiación, tal y como lo plantea erradamente el recurrente”21.
De esta manera, las decisiones emitidas por la juez MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ, que fueron determinadas contrarias a la normativa legal en materia laboral, pueden ser valoradas como pruebas del medio a través del cual se logró un beneficio injustificado a favor de terceros y en detrimento del patrimonio estatal.
Por lo tanto, el reconocimiento de la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción en manera alguna inhibe al juez de pronunciarse respecto del delito de peculado por apropiación, tal y como lo plantea erradamente la defensora recurrente.
Cuando tan evidente relación de medio a fin liga la conducta que se declaró prescrita, con el resultado que afecta el erario público, es incuestionable la necesidad de examinarla, pues ni ontológica, ni jurídica, ni probatoriamente puede hacerse tabula rasa de ella, porque no podría estar exenta de cuestionamientos.
Por el contrario, si se dejara de lado el análisis de legalidad en relación con las decisiones adoptadas por la acusada, se tornaría insubstancial cualquier posibilidad de verificar cómo se logró la ilícita afectación del patrimonio público para favorecer a terceros, establecido como se encuentra que en razón a esa disponibilidad jurídica atribuida a la acusada, es precisamente con ocasión de las providencias cuestionadas que se faculta la obtención del provecho ilegal por parte del demandante en el proceso laboral sometido a su conocimiento.
4. El delito de peculado.
Sostiene la impugnante que el Tribunal dedujo la existencia del peculado por apropiación a partir de la incuria que predicó de la señora Juez Primera Laboral del Circuito de Barranquilla, por no enviar en consulta el fallo desfavorable a Foncolpuertos y el inicio del proceso ejecutivo antes de que transcurriera el plazo previsto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.
No obstante, se equivoca la apelante al proponer ese parecer, porque la procesada fue declarada responsable por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, debido a que en su condición de juez laboral desarrolló actos de disposición jurídica sobre bienes del Estado, en el trámite del proceso que, a instancia de Héctor Eladio Maury Argüello se sometió a su jurisdicción y competencia, aspectos que le imponían el deber funcional de adoptar las decisiones que implicaban una disposición sobre tales bienes o recursos estatales.
Cuando la defensa en su afán de desvirtuar la posición del Tribunal recurre al fácil argumento de que únicamente tuvieron en cuenta, para condenar por el peculado por apropiación, la omisión de enviar la sentencia en consulta y el haber librado el mandamiento de pago antes de que se cumpliera el plazo previsto en el artículo 177 de Código Contencioso Administrativo, bien poco aporta a la discusión, y lo único que permite deducir es la seria confusión conceptual que demuestra, sin que presente ninguna razón que permita modificar la decisión.
En efecto, lo primero que debe advertirse es la reiterada y pacífica posición de la Sala en relación con la conducta punible imputada a la señora Juez Laboral, a pesar de que los funcionarios judiciales no tengan relación material ninguna con los bienes sobre los cuales hubo apropiación:
“En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS–Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.
En esas condiciones, la competencia funcional del Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla, la cual le permitía resolver los conflictos laborales entre el Estado y los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, le confirieron la disponibilidad jurídica de las sumas cobradas por prestaciones laborales a la Nación en los casos a que se refiere este proceso, por manera que, la apropiación de tales bienes a favor de terceros, se consumó por razón de las funciones oficiales que cumplía el procesado, de donde se debe concluir que la extracción de dineros de la Nación no estructuró el delito de estafa sino el de peculado por apropiación.”22
Ahora bien, conforme se advirtió en precedencia, la procesada se apartó sin ninguna justificación de ordenamiento legal, para proferir una sentencia de condena contra Foncolpuertos, que ontológica y jurídicamente constituye una acción prevaricadora.
En síntesis, MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ resolvió declarar injusto un despido que por definición legal se considera justo: “El reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa.” Y, a partir de esa premisa, desconociendo precisos mandatos, decidió concederle al demandante los derechos económicos que no le correspondían.
Ello sin contar con que excluyó la evidencia y la réplica defensiva de la demandada, para otorgarle valor probatorio a unos documentos aportados en copia que carecían de autenticidad –lo cual constituye el objeto de análisis del siguiente acápite– y omitió pronunciarse sobre el específico tema del reconocimiento convencional de la pensión de invalidez.
Para que se configure la apropiación en provecho propio o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, no bastaba únicamente con proferir el mandamiento de pago, como parece entenderlo la defensora. Era necesario que la procesada previamente creara el título que contuviera la obligación clara, expresa y exigible de Puertos de Colombia, a partir de la cual se pudiera demandar su cumplimiento ejecutivamente. Así lo explicó ampliamente el Tribunal, advirtiendo que el procedimiento ejecutivo fue apenas una de las maniobras desplegadas para el perfeccionamiento del peculado:
“En cuanto a este aspecto se considera que la acusada conocía y asumió que (sic) con base en las providencias prevaricadoras comportamientos para que se obtuviera el pago de prestaciones ilegales, consumando el peculado a favor de terceros.
Obsérvese que la manifiesta contrariedad de la sentencia obedece no solo a aspectos procesales, como lo es la falta de requisitos formales de la demanda para considerarse la procedencia de su estudio, sino que además, al revisarse los derechos que se reclamaban no era procedente que se reconocieran, al no ser legal esa aspiración.
El sentido que se le imprimió a la decisión de la sentencia de 8 de noviembre de 1994 era improcedente desde el punto de vista adjetivo y sustantivo, y, ninguno de esos dos aspectos fueron óbices para que la Dra. MIRYAM (sic) DÍAZ DE PÉREZ se abstuviera de emitir su fallo contrario a la ley, y, consecuentemente, ordenarle a la Nación, por conducto de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación, que le entregara una suma de dinero al señor HÉCTOR ELADIO MAURY ARGÜELLO.
El propósito de la procesada de facilitar la apropiación del dinero público a favor del tercero se hace evidente cuando el día 21 de noviembre de 1994, a escasos 13 días de haber proferido la sentencia, libró mandamiento de pago con base en una obligación ilegal.
Esa decisión desconoció la no ejecutoria de la sentencia por no haberse resuelto su consulta y que esa ejecución no era procedente sino después de 18 meses de la actualización de ese fenómeno procesal.
Este último aspecto es de resaltar y nos enseña claramente el tipo subjetivo del delito de peculado por apropiación a favor de un tercero, ya que la procesada no desconocía que las condenas que se profirieran en contra de la Nación solamente son ejecutables 18 meses después de haberse ejecutado (sic), tal como lo dispone el art. 177 del C.C.A., pero, aún así, esa norma no la tuvo en cuenta, y, sin ningún esfuerzo argumentativo, libró mandamiento de pago.
En efecto, si nos detenemos a revisar la confección del auto de 21 de noviembre de 1994, encontramos que en el numeral tercero del acápite resolutivo la Juez resolvió la petición del apoderado judicial del señor HÉCTOR ELADIO MAURY ARGÜELLO absteniéndose se (sic) decretarlas, citando varias normas y literalmente expuso “…se hará ejecutable ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria las condenas contra la Nación…”.
La rapidez con que se libró el mandamiento de pago ratifica el tipo subjetivo del delito de peculado por apropiación a favor de terceros que le es imputado a la procesada por parte de la Fiscalía General de la Nación.”
Precisamente, en relación con este último aspecto, es decir, el procedimiento ejecutivo adelantado a continuación de la sentencia ordinaria, debe destacarse que la apelante incurre en serias inconsistencias que incluso impiden vislumbrar el alcance de su inconformidad, como quiera que confunde ejecución con medida cautelar e incluso aquella con el remate de bienes y aduce que el mandamiento de pago no contiene una orden judicial, sino la simple invitación al deudor para que, si a bien lo tiene, extinga la obligación.
Dispone el artículo 100 del Código de Procedimiento Laboral que “Será exigible ejecutivamente el cumplimiento de toda obligación originada en una relación de trabajo, que conste en acto o documento que provenga del deudor o de su causante o que emane de una decisión judicial o arbitral firme.”
En capítulo precedente se admitió que era perfectamente posible, sin que siquiera se entendiera error judicial, omitir el grado jurisdiccional de la consulta en los casos en los cuales era condenada la Empresa Puertos de Colombia. En consecuencia, puede también aceptarse que en este evento la sentencia del 8 de noviembre de 1994, dictada en el proceso laboral de Héctor Eladio Maury Argüello contra Foncolpuertos, estaba en firme para el 21 de noviembre del referido año, fecha en la que se dictó el mandamiento de pago, puesto que no fue recurrida y no era procedente su consulta.
Sin embargo, el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo claramente advierte que “Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria.”
La ejecución comienza con el mandamiento de pago, es decir, con esa providencia se le da inicio al proceso ejecutivo o, lo que es lo mismo, a la ejecución del deudor y consiste en la orden perentoria de extinguir la obligación.
Asunto bien diferente es que para garantizar el pago se pueda solicitar el embargo y secuestro de bienes del ejecutado (la medida cautelar), mismos que en un momento determinado pueden someterse a remate o adjudicarse al acreedor.
Sin embargo, la ejecución puede adelantarse sin medida cautelar y en caso de que el deudor no pretenda evadir el cumplimiento de sus deberes, bien puede ocurrir que acate la orden judicial y cancele la deuda.
El mandamiento de pago en consecuencia es eso: la orden de pagar. No es una simple invitación como lo imagina la impugnante, porque se refiere a la ejecución o cumplimiento de una obligación clara, expresa y actualmente exigible.
Como ocurre en este tipo de eventos, primero se adelanta un proceso ordinario que es de conocimiento por oposición al ejecutivo, empero una vez se ha proferido la sentencia de condena declarativa o constitutiva de un derecho sustancial y subjetivo, ésta ya contiene un titulo que permite ejecutar al deudor. En los primeros, entonces, se discute la existencia del derecho y en los otros, ante la certeza de la prerrogativa, lo que se plantea es su pago o cancelación.
No cabe la menor duda de que en este caso se adelantó la ejecución contra el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia y ese trámite se llevó a cabo contraviniendo el mandato que consagra el último inciso, parte final, del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época, puesto que no habían transcurrido sino 13 días desde el proferimiento del fallo, cuando se libró el mandamiento de pago. Situación de la que era consciente la procesada, porque tuvo en cuenta esa disposición para negar la medida cautelar, empero tal circunstancia no fue un obstáculo para ordenarle a la empresa que pagara antes de que trascurrieran 18 meses desde que el fallo alcanzara firmeza. De esa forma desconoció de nuevo sin ninguna justificación el ordenamiento jurídico.
De tal actitud solo puede predicarse la manifiesta intención de favorecer al demandante, la que se evidencia en el comportamiento acucioso desplegado para librar el mandamiento de pago consecuencial a la sentencia laboral que acogió las pretensiones.
Se itera, conforme lo impone el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, no era posible que la procesada librase el correspondiente mandamiento ejecutivo con antelación a ese perentorio plazo. No obstante, en contra de lo que la ley contempla, extendió la orden apenas 13 días después de dictada la sentencia respectiva, como así se hizo constar por el A quo en la decisión que aquí se revisa.
Como se aprecia, la definición de que la acusada tomó dolosamente decisiones manifiestamente contrarias a la ley y que así obtuvo el pago de dineros indebidos a terceros, no nace apenas de una u otra manifestación judicial controversial, o siquiera de que de buena fe errara al aplicar la ley, sino de una serie de actos inequívocamente dirigidos a tan protervo fin, materializados tanto en el contenido de la sentencia laboral, como en el mandamiento de pago y su posterior adición y la celeridad, desde luego ilegal, en librar estos proveídos.
Se colige que de esa forma, la procesada MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ, se apropió de recursos públicos en beneficio de Héctor Eladio Maury Argüello.
5. Valor probatorio de los documentos aportados en copia.
Aduce la apelante que los documentos aportados por Héctor Eladio Maury Argüello, sí tenían que ser valorados por su defendida, porque se trataba de instrumentos públicos que gozaban de pleno valor probatorio, se aportaron en fotocopia debidamente autenticada y la parte demandada no propuso la excepción de falsedad.
El artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en los procesos laborales por remisión expresa del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, establece es auténtico el documento “…cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.”
El artículo 251 de la misma normatividad define como documento público “…el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención.”
Asimismo, en el artículo 254 ídem, se señala el valor probatorio que tienen los documentos aportados en copia:
“Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:
1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.
2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.
3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.”
Los documentos aportados por Héctor Eladio Maury Argüello, para sustentar los hechos de la demanda laboral que instauró contra la empresa Puertos de Colombia, contrario a lo que supone la libelista, no son documentos públicos, porque no fueron otorgados por funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención, y por lo tanto no están amparados por la presunción de autenticidad, puesto que apenas sí constituían unas simples copias que el demandante omitió autenticar por notario previo cotejo con el original o con copia autenticada; tampoco fueron compulsados del original en curso de una inspección judicial. En cambio, contienen un sello estampado, al parecer, por el Secretario General de la empresa Puertos de Colombia, en el que se deja constancia de que su contenido coincide con el del original que reposa en los archivos de la entidad.
Al acometer la revisión de la sentencia laboral, en virtud del grado jurisdiccional de la consulta, señaló la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá que las copias de los documentos obrantes de folios 5 al 10, aducidos como prueba en la demanda, no cumplían las formalidades que consagra el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil para que se le concediera valor probatorio. En consecuencia, no podían haber sido apreciados por la señora Juez Primera Laboral del Circuito de Barranquilla, que debió, por el contrario, negar las pretensiones de la demanda porque los hechos que la fundamentaban quedaron sin demostración.
Entonces, no se discute que los documentos hubiesen sido falsos, como pretende hacerlo creer la impugnante. Lo que dijo la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá es que, siendo copias, no cumplían las exigencias para aceptarse como auténticos.
En efecto, el artículo 254 de la legislación civil adjetiva, indica que las copias tienen el mismo valor probatorio del original, entre otras circunstancias, cuando han sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.
Sobre ese específico punto se pronunció ampliamente el Tribunal A quo advirtiendo que no tenía ninguna validez la autenticidad pregonada por el Secretario General de Puertos de Colombia, porque tal propiedad debía certificarla el Director General de la entidad, dado que la norma refiere claramente que esa labor le corresponde, entre otros, a los directores de oficina administrativa.
La razón para exigir la autenticación de las copias no es caprichosa, deriva de la necesidad de establecer si guardan correspondencia con aquél documento original respecto del cual “…existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado.”
A esos argumentos sólo restaría añadirle que el secretario general de la oficina administrativa no tiene la facultad de certificar la autenticidad de las copias correspondientes a los documentos que reposan en Foncolpuertos, porque esa potestad está legalmente asignada al director, así como tampoco puede, motu proprio, autenticar documentos el secretario del Juzgado, ya que debe estar previamente autorizado u ordenado por el Juez.
6. Sobre la ausencia de dolo.
Tampoco se ajusta a la realidad el argumento de la defensa técnica, consistente en que el comportamiento de la acusada para dictar el fallo estuvo desprovisto de dolo, habida cuenta que la concurrencia de este elemento subjetivo también resulta evidente.
Las situaciones irregulares plasmadas en precedencia, permiten a la Sala colegir que dichas conductas fueron realizadas con voluntad y consciencia de la ex juez en infringir la ley, puesto que no se puede llegar a otra conclusión cuando las razones anotadas para condenar laboralmente a la empresa estatal, esto es, las suposiciones y el desconocimiento de las evidencias que obraban en el trámite y la deformación del acontecer fáctico, permiten colegir que en ella existía un interés de condenar al Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia a pagar la indemnización por un supuesto despido injusto, en tanto que la misma no encuentra correspondencia con las normas jurídicas en que presuntamente se apoyó. Recuérdese que para condenar al pago del fingido perjuicio, la señora Juez MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ resolvió transformar en ilegal un despido que estaba, no sólo autorizado por la ley, sino justificado: el reconocimiento de la pensión por invalidez. A partir de esa mutación fue que reconoció unas indemnizaciones improcedentes en beneficio de Héctor Eladio Maury Argüello con cargo a los recursos del Estado.
Frente al punto en discusión como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, el actuar doloso en el prevaricato requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la providencia proferida y consciencia de que con tal decisión se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que se estaba sometiendo al conocimiento del servidor público, quien podía y debía producir un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia. No es de la esencia de la figura la comprobación de una concreta finalidad, que bien puede ser relevante en la determinación de la culpabilidad, pero tampoco su falta de verificación conduce inexorablemente a declarar irresponsabilidad en el delito.
En efecto, la Corporación ha dicho que aún tratándose de una prevaricación con un fin jurídicamente irrelevante o incluso noble, el delito no desaparece. Contrario a lo que sucedía en el Código Penal de 1936, no se requiere actualmente de ingredientes adicionales en lo que toca con la demostración del dolo en el prevaricato, por ejemplo simpatía o animadversión hacia una de las partes. Sólo es fundamental que se tenga conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga para actuar así.23
El dolo en el delito por el cual se juzga a la procesada no emerge de sus manifestaciones sino de las actuaciones reflejadas en la decisión que ha asumido. Aquí, como se ha dicho, los argumentos expuestos en las decisiones prevaricadoras no consultan la realidad fáctica y jurídica, demostrando tal actuación la consciencia de la ex juez de vulnerar la ley, al emitir decisiones manifiestamente contrarias a derecho.
7. Conclusión.
Como se ha advertido en precedencia, en su esfuerzo de derrumbar la esencia probatoria del fallo del Tribunal, la libelista no es afortunada, pues, si bien una de sus apreciaciones tiene eco, como sucede con la obligación de someter a consulta los fallos laborales, se olvida que la definición del delito y, particularmente, del elemento doloso que se atribuye haber animado a la procesada para dirigir su actuación hacia el desfalco de la Nación, opera a través del examen contextualizado y conjunto de todos esos comportamientos procesales, no apenas de las circunstancias que gobernaron la expedición del fallo contrario a derecho.
Porque, aunque en ciertos temas de discusión es posible verificar que la procesada estaba en posibilidad de interpretar las normas en uno u otro sentido, dado que se trataba de aspectos problemáticos no resueltos para el momento de expedir las sentencias, es lo cierto que su actuación opera indiciariamente laxa, pues, pasó por alto, sin que le mereciera ninguna consideración, que la prestación reconocida a favor del demandante –pensión por invalidez– tenía origen convencional, sin que se hubiese allegado ese pacto al expediente; y, acerca de la posibilidad de enviar a consulta la decisión, escogió la opción que facultaba la omisión.
Entonces, si ya se dijo que la procesada optó por acudir a las interpretaciones más relajadas, y si ahora se verifica que permitió el adelantamiento de acciones carentes de legitimidad desde su inicio, al punto de emitir sentencia estimativa de las pretensiones, la conclusión no puede ser que dentro de su arbitrio ejerció sin ningún tipo de interés malsano su función o que apenas incurrió en un error.
En suma, del conjunto probatorio se desprende el compromiso de la acusada, quien tomó dolosamente decisiones manifiestamente contrarias a la ley, obteniendo así el pago de dineros indebidos a un tercero, lo cual nació de una serie de actos inequívocamente dirigidos a tan perverso fin, materializados tanto en el contenido de la sentencia laboral, como en el mandamiento de pago y posterior adición, y la celeridad, desde luego ilegal, en librar estos.
Por tal motivo, se insiste en que los argumentos presentados por la defensora en aras de desvirtuar lo consignado en el fallo de primera instancia, no son suficientes para revocar la sentencia de condena, en tanto, se itera, examinado en conjunto el actuar de la enjuiciada y los elementos de convicción recabados, la conclusión sigue siendo la misma.
Así las cosas, se confirmará la condena impuesta a la doctora MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
CONFIRMAR la sentencia del 23 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, por medio de la cual se condenó a la doctora MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ, ex juez Primera Laboral del Circuito de esa capital, como autora del delito de peculado por apropiación a favor de terceros.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Página contiene parte resolutiva y firma de 5 Magistrados
Segunda instancia N° 35.415 -Confirma condena-
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Página contiene firma de 4 Magistrados
Segunda instancia N° 35.415 -Confirma condena-
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 C. No. 1, fol. 26 y 27
2 Ídem, 39 al 44
3 C. No. 1, fol. 57
4 Ídem, fol. 59 al 62
5 Ídem, fol. 71 y 72
6 Ídem, fol. 74
7 C. No. 2, fol. 3
8 Ídem, fol. 16 al 22
9 Ídem, fol. 38 al 50
10 Ídem, fol. 62
11 Ídem, fol. 83 al 93
12 Ídem, fol. 104
13 C. No. 3, fol. 185 al 190
14 C. No. 4. fol. 26 y 27
15 Ídem, fol. 179 al 196
16 Ídem, fol. 237 al 291
17 C. No. 1, fol. 26 y 27
18 Entre otras, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencias de segunda instancia Rdo. 35.839 del 16 de marzo de 2011 y 35.854 del 13 de abril de 2011
19 La apelante transcribió los apartes pertinentes de la sentencia dictada dentro del proceso Rdo. No 34.175 del 10 de agosto de 2010
20 Sentencias del 14 de diciembre de 2010 y 16 de marzo de 2011, Radicados 35.025 y 35.839, respectivamente.
21 Sentencia de 10 de marzo de 2010, Radicado 32.435.
22 Sentencia del 6 de marzo de 2003, Radicación 18.021.
23 Ver entre otras, sentencia del 15 de septiembre de 2004. Rad. 21543.