34946(17-10-12)

2012

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACION PENAL  

Magistrado Ponente:  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

Aprobado acta No.382  

Bogotá,  D.  C, diecisiete de octubre de dos  mil doce.   

Se  pronuncia la Corte sobre la admisibilidad  de  la  demanda  de  casación  presentada  por  la  fiscal  del  caso contra la  sentencia  dictada por el Tribunal Superior de Antioquia el 13 de julio de 2010,  mediante  la  cual  confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito con  Funciones  de  Conocimiento  de  Apartadó  el  10  de  noviembre  de  2009, que  absolvió  al  procesado  MANUEL  ESTEBAN  BELLO ANAYA  por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14  años de edad.    

Hechos  

El  16  de  mayo  de 2009, en las horas de la  mañana,  la señora RUTH MARIELA NEGRETE GRANDET se presentó a las oficinas de  Policía  Judicial de Apartadó para denunciar que ese día, poco después de la  media  noche,  MANUEL  ESTEBAN BELLO ANAYA,  quien  residía  en  el  mismo  lugar,  había  llevado a su hija  C.P.O.N.  de  13  años  de  edad  a su alcoba y la había accedido carnalmente.  Relató  que  esa  noche  se quedó dormida mientras su hija veía televisión y  que  al  despertarse  y  no  verla  salió  a  buscarla,  encontrándose  con el  sindicado  saliendo  de  su  habitación,  quien  le  dijo  no haberla visto. Al  continuar  su  búsqueda  con  la  ayuda  de la familia y no obtener resultados,  decidieron  simular  que  se  retiraban  del lugar donde se hallaban,  pues  tenía  el  presentimiento  que  se  encontraba  en  la  alcoba  de MANUEL     ESTEBAN,    estrategia    que  fructificó,  toda  vez  que  su  hija,  creyéndose  no  vigilada, salió de la  habitación.  Horas  más  tarde  le  contó que MANUEL  ESTEBAN         había        abusado        de  ella.             

El mismo día, en las horas de la mañana, se  practicó   reconocimiento  médico  a  la  menor y se tomaron muestras por  hisopado  vaginal para búsqueda de espermatozoides en introito y fondo vaginal.  El  primer  examen  determinó  que  presentaba himen anular íntegro elástico,  ausencia  de  huellas  externas  de lesión reciente y eritema en himen y labios  menores.  Y  el  segundo  arrojó  resultados  negativos  para  espermatozoides.   

Ante  el  médico  legista  que  practicó el  reconocimiento  la  menor  relató  que  MANUEL ESTEBAN  había  golpeado en su pieza y que al abrirle la tomó  a  la  fuerza  y  la  llevó  a su habitación donde la había accedido. El día  siguiente,  ante  una  sicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,  narró  que  el  procesado  la  había  sacado  con engaños de su habitación y  después  la  había  accedido  a la fuerza. Y en el juicio oral aseguró que lo  afirmado  inicialmente  por ella no era cierto y que se escondió en la pieza de  MANUEL  ESTEBAN  porque  se  había  escapado  de  la casa para encontrarse con una amiga y no quería que su  mamá     la    descubriera.       

Actuación procesal relevante  

1.  Realizada  las audiencias preliminares de  formulación  de  la imputación y de imposición de medida de aseguramiento, la  fiscalía,  mediante  escrito de 9 de julio de 2009, presentó acusación contra  MANUEL    ESTEBAN    BELLO    ANAYA    por  el  delito  de  acceso carnal abusivo con menor de 14 años, la  que  formalizó  en  audiencia  celebrada  el  27  de  los  mismos  mes  y año.   

2.  Al  término  del  juicio  oral,  el juez  anunció  que el fallo sería de carácter absolutorio, y así lo dejó plasmado  en  la  sentencia  de  10  de noviembre de 2009. Impugnada esta decisión por la  fiscal  de  caso  para  pedir  la condena del procesado, el Tribunal Superior de  Antioquia,  mediante  el  suyo  de 13 de julio de  2010, que ahora el mismo  sujeto   procesal   recurre   en   casación,   lo   confirmó   en   todas  sus  partes.   

La demanda  

Contiene  tres  cargos  con  fundamento en la  causal  prevista  en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004,  por  inobservancia  de  las reglas de apreciación y producción de la prueba, y  uno  al  amparo  de  la  causal  prevista  en  el  numeral  primero ejusdem, por  violación directa de la ley sustancial.   

Cargo primero  

Sostiene,  después  de  reflexionar sobre la  argumentación  judicial  y  el  deber  que  tienen  los  jueces  de motivar sus  decisiones,  que el tribunal desconoció el artículo 380 de la Ley 906 de 2004,  que  ordena  apreciar en conjunto los medios de prueba, los elementos materiales  probatorios  y  la  evidencia física, por cuanto del estudio de la sentencia se  establece que este análisis articulado no se realizó.   

Argumenta que el tribunal sólo se refirió a  la  declaración  de  la menor para indicar que cuando se retractó en el juicio  la  fiscal  no  impugnó su credibilidad, sin tener en cuenta la dinámica de un  testigo  de  sus  condiciones  y lo preceptuado en el artículo 150 de la Ley de  Infancia  y  Adolescencia,  situación que la llevó a dirigir el interrogatorio  con  el  fin  de  establecer si había sido preparada por fuera del juicio, pero  sus respuestas eran evasivas.   

Pero  lo  trascendente es que omitió valorar  este  testimonio  dentro  del contexto de sus manifestaciones y las de su mamá,  el  médico  legista  y  la  sicóloga  del  Instituto  Colombiano  de Bienestar  Familiar,  puesto  que  se limitó a afirmar, después de una cita textual de lo  declarado  por la menor, que “contrastaba en extremo  con  lo  que  expuso  el médico legista, que determinaría no un acceso abusivo  sino  un acceso carnal violento, y de los otros testimonios, aunados a los otros  elementos    que    no    permitieron    la    convicción   exigida”,  reduciendo  a ello su valoración, siendo evidente, por tanto,  que  “no motivó, no dijo se era creíble o no, o argumentó si la desechaba o  la  aceptaba,  no  realizó  ninguna  valoración,  no  mencionó  cuáles otros  testimonios  y  aunado  a otros elementos (¿cuáles?) y ¿qué dicen esos otros  elementos?”.    

El  16  de  mayo  la  menor  fue  enviada  al  Instituto   de   Medicina   Legal,  donde  le  manifestó  al  médico  forense,  “yo estaba en mi pieza y cocaron (sic) la puerta yo  abrí  y  era  MANUEL (un inquilino), me agarró, me tapó la boca y me llevó a  su  pieza, empezó a abusar de mí, él terminó y yo me volé de esa pieza, él  me  amenazó que si decía algo me mataba, por eso no le conté a mi mamá ayer,  sino  hoy”. Pero el tribunal no analizó este dicho,  simplemente  lo  descartó de plano, porque afirmó que había mediado violencia  para  llevarla  a  la  habitación,  sin  tener  en  cuenta la afirmación de la  testigo cuando dijo que “empezó a abusar de mí”.   

En   su   criterio,   esta  conclusión  es  equivocada,  porque  su  experiencia como fiscal frente a casos en los que está  involucrada  la  sexualidad  de  niños y adolescentes le permite afirmar que si  bien  es  cierto  la  menor  dijo  que  había  sido  sacada  a  la fuerza de la  habitación,  lo hizo por pudor, por lo que representaba para ella reconocer que  había  accedido  en  forma  voluntaria  a  los hechos, pero que cree, y así lo  plasmó   en   los   alegatos,   que   entró   a   la   habitación   en  forma  consentida.   

El tribunal no analizó, no obstante hallarse  probados,  los siguientes hechos, (i) que la menor estaba en el cuarto de MANUEL  ESTEBAN,  (ii)  que  MANUEL  ESTEBAN  se  hallaba  con ella, lo cual se denomina  indicio  de  presencia,  (iii) que MANUEL ESTEBAN le dijo a la mamá de la menor  que  no la había visto, lo cual se llama indicio de mentira, y (iv) que a raíz  del  problema  que se presentó MANUEL ESTEBAN se fue esa noche de la casa dando  por  concluido  el  contrato  de  arrendamiento,  lo  que se denomina “indicio  posterior  a  los  hechos”, y (v) que cuando la menor salió del cuarto contó  que  MANUEL  ESTEBAN  había  abusado  de  ella,  lo  que se denomina “indicio  posterior a los hechos”.     

Es  posible que estos hechos no conduzcan por  sí  solos  a concluir que la menor fue accedida carnalmente, pero analizados en  conjunto  con  la  versión rendida ante la sicóloga, cuyos apartes pertinentes  transcribe,  y  el dictamen sexológico, permiten razonablemente inferir que fue  abusada  sexualmente,  como  también,  que  su  testimonio  en  el  juicio  fue  voluntariamente  alterado para desvirtuar los indicios de presencia, oportunidad  y mentira.   

Analizadas  sus  dos  versiones  se  infiere  lógicamente  que  la  menor  fue preparada al igual que su mamá y su tía para  que  coincidieran  en  afirmar  que  esa  noche  no  había  pasado  nada  en la  habitación,  pues  al ser interrogadas por la fiscalía más parecían testigos  de  la  defensa  que  del  ente  acusador,  además  que  se  negaron  en varias  oportunidades  a  atender  sus  llamados  para  preparar  el juicio.     

El  tribunal  omitió  también  analizar las  explicaciones  suministradas  por  la  menor  en  la  declaración rendida en el  juicio  oral,  en el sentido de que se escondió en la habitación del procesado  MANUEL  ESTEBAN  por temor a  ser  castigada,  porque se había escapado a comer pizza con una amiga, al igual  que  la  detección  de eritema alrededor del  himen, lo cual permite darle  credibilidad a la versión de que fue accedida.   

Agrega  que las argumentaciones del tribunal,  referidas  a  que  RUTH  MARIELA  NEGRETE GRANDETT, JULIA ISABEL OSORIO MIRANDA,  HILDA  NOHORA ECHEVERRI y JOSHIT JOSÉ PACHECO TORRES, no eran testigos directos  de  los  hechos,  es cierta, pero que las dos primeras lo son de los indicios de  presencia,  mentira  y  oportunidad, que llevan a la inferencia razonable que el  acusado abusó sexualmente de la menor.   

Sostiene  finalmente  que el tribunal omitió  analizar  también  el contenido del informe sicológico, en el que se dice  que  la  menor  es  una  persona  de  pocas  amigas, introvertida, que acata las  normas,  de  relaciones  interpersonales  escasas,  emitido con fundamento en la  entrevista  realizada  enseguida  de  los  hechos,  cuando la menor estaba en el  proceso  emocional  denominado  estrés pos traumático, por lo que se considera  que  relató  los  acontecimientos como se presentaron en la realidad, es decir,  como   los   vivió   realmente,   y   que   no  tuvo  tiempo  de  inventar  una  historia.   

      

Cargo segundo  

Sostiene que los juzgadores incurrieron en un  error  de  derecho  por  falso  juicio  de  legalidad  al  tener  en cuenta como  fundamento  de  la  decisión absolutoria el dictamen de biología forense sobre  las  muestras  tomadas  a  la  menor  por  hisopado  vaginal  para  búsqueda de  espermatozoides,   no   obstante   haber   sido   ilegalmente   introducido   al  juicio.   

Afirma que en el escrito de acusación y en la  audiencia   de  formulación  de  la  acusación,  la  fiscalía  descubrió  el  resultado  del  laboratorio  de  biología  de medicina legal sobre presencia de  espermatozoides,  lo que indica que para el momento de la audiencia preparatoria  la  defensa  tenía  conocimiento  de  su  existencia.  Por tanto, si pretendía  hacerla  valer  en  el  juicio,  debió solicitar su incorporación, pero fue el  juez  quien  ordenó  su  aducción, siendo introducida por un médico que no la  practicó,  y cuando la fiscalía pretendió contrainterrogar al perito sobre el  tema, el juez no lo permitió.    

Sostiene    que   a   través   de   este  contrainterrogatorio   habría    demostrado   que   el   no   hallazgo  de  espermatozoides  podría  obedecer a múltiples factores, por ejemplo, el uso de  preservativos,  la  eyaculación  por  fuera  de la vagina, una azoospermia, una  vasectomía,  la utilización de condón, entre otros, siendo, por tanto, muchas  las  razones  que explican su ausencia en las muestras tomadas a la menor,   cuestionamientos  en  los  que  se apoya para sostener que lo que esta evidencia  está  realmente demostrando “es que quizás hubo eyaculación por fuera de la  vagina pero no irrefragablemente que no hubo acceso”.   

Argumenta que el juez ordenó la introducción  de  la  referida evidencia aduciendo que la fiscalía no la había descubierto a  la  defensa,  y que su actuación era desleal, premisa que es falsa “porque si  se  le  descubrió  y afirmó que esperaba que la fiscalía la solicitara y como  no  se  hizo  era deslealtad. Pero la Corte ha dicho en reiteradas ocasiones que  la  fiscalía  perfectamente  puede  planear dentro del desarrollo de la teoría  del   caso   si   practica   todas   las  pruebas  que  han  sido  decretadas  o  no”.   

Cargo        tercero     

Asegura  que  el tribunal omitió analizar el  dictamen  sexológico  de  medicina legal introducido por el perito JOSÉ JOSHIT  PACHECO  TORRES,  en el que se diagnostica la presencia de “eritema en himen y  en  labios  menores”,  como  también  lo  afirmado en el mismo sentido por el  médico legista.   

Explica  que  anatómicamente  el himen y los  labios  menores  son  partes  diferentes  del  cuerpo, y que para llegar a estos  últimos  se  deben separar los labios mayores, por lo que resulta poco probable  que  el  eritema  se  haya  presentado  por frotado, siendo más compatible, por  tanto,  con  el  acceso  carnal  que con una manipulación, porque el médico no  dijo  que  le hubiese hallado algún prurito para que se frotara y produjera esa  lesión.     

Esto es un signo que permite dar credibilidad  a  la  manifestación  que  hizo  la  menor  en  cuanto  a que fue accedida  sexualmente,  “porque  puede  indicar que hubo introducción de asta viril, lo  cual  es  compatible  con  el  relato  de  la menor, pero como lo interpretó el  tribunal,  al tomar aceptar (sic) una respuesta genérica que dio el legista, la  tomó  como  cierta  y  única porque dijo que era probable que la niña se haya  frotado  pero  es  que  el  médico  no  le  observó  ningún  prurito para que realizara esa acción a ese  nivel”.   

Concluye  diciendo  que el tribunal no podía  tomar  además  en  forma  insular el reconocimiento, sino que debía analizarlo  frente  al  conjunto  probatorio,  y que al echar de menos en el dictamen “las  secuelas  físicas  del  acceso”,  incurre  en  una  imprecisión, porque debe  entenderse  que  se  refiere  a  la  ausencia  de desgarros, que no se presentan  cuando el himen es elástico, como el de la menor.   

Cargo cuarto  

Afirma  que  la  sentencia  impugnada  viola  directamente  la  ley  sustancial, por falta de aplicación del artículo 228 de  la  Constitución Nacional, porque el tribunal, de manera diversa a lo concluido  por  el  juez,  quien  declaró  probado  los  actos sexuales pero se abstuvo de  condenar  porque  la  fiscalía  no  había  formulado  acusación ni solicitado  condena  por  dicho  ilícito,  concluyó  que ni siquiera este delito se había  demostrado.   

Argumenta  que  el  tribunal  llegó  a  esta  conclusión  por  no  apreciar las pruebas en conjunto y sin exponer las razones  de  su  afirmación,  y  que el juez de primera instancia debió dar aplicación  del   artículo  288  de  la  Constitución  Nacional,  que  le  imponía  hacer  prevalecer   el  derecho  sustancial  sobre  el  formal,  porque  si  encontraba  demostrado  el  delito  de actos sexuales con menor de 14 años, debió condenar  por ese ilícito.   

Agrega  que  esta  decisión  no  rompía  el  principio  de  congruencia,  porque  la jurisprudencia tiene decantado que ésta  versa  sobre  aspectos  estructurales  de  la  acusación,  relacionados con las  personas,  los  hechos  o los delitos, y aquí la diferencia se centraría entre  si  hubo  acceso o solo actos, no pudiéndose echar al traste los derechos de la  víctima  cuando  los  hechos  conservan  su  estructura  y las personas son las  mismas,  radicando  la  diferencia  entre  si  hubo  o no introducción del asta  viril   

Sustentada en estas consideraciones solicita a  la  Sala  casar la sentencia impugnada y proferir en su lugar una de condena por  el  delito  de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, o en su defecto, por  actos  sexuales  abusivos,  decisión  que no viola el principio de congruencia,  toda    vez    que   los   hechos   jurídicamente   relevantes   conservan   su  integridad.   

SE CONSIDERA  

La  Corte inadmitirá la demanda de casación  que  se  estudia   por  no  cumplir  el  requisito  referido  a  la  debida  sustentación  de los cargos propuestos, ni satisfacer los presupuestos básicos  de  idoneidad  sustancial  necesarios  para  la  realización  de  los fines del  recurso,  que  el  artículo  184 de la ley 906 de 2004 exige para su estudio de  fondo. Por separado analizará cada una de las censuras.   

Cargo primero  

Cuando  se  acude  en  casación  a la causal  prevista  en el numeral 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por errores  de  apreciación  probatoria, es deber del demandante precisar la clase de error  cometido,  señalar  la  prueba  o  pruebas  sobre  la  cual  recayó  el error,  demostrar su existencia y acreditar su trascendencia.   

La identificación del error implica precisar  si  es  de  hecho  por  falso  juicio de existencia, falso juicio de identidad o  falso  raciocinio;  o  si  es  de  derecho por falso juicio de legalidad o falso  juicio  de convicción, según se haya presentado en su contemplación material,  en  su  valoración  probatoria  o en la determinación de su validez o eficacia  jurídicas.   

   

El error de existencia presupone probar que el  juzgador  ignoró  o supuso un medio de prueba. El de identidad que distorsionó  su  contenido  fáctico.  El de raciocinio que desconoció las reglas de la sana  crítica  en  su  valoración.  El  de  legalidad  que  inobservó  los ritos de  incorporación  o producción del  medio. Y el de convicción que inaplicó  las normas que tarifan su valor o eficacia probatoria.   

La  acreditación de su trascendencia impone,  por  su  parte, realizar un análisis objetivo de los elementos de prueba en que  se  fundamentó  la decisión, al margen del error que se denuncia, y demostrar,  que  de  no  haberse presentado éste, las conclusiones probatorias y el sentido  del    fallo   habrían   sido   sustancialmente   diferentes.      

También es carga del casacionista sujetar el  desarrollo  de  la  censura  a los principios de autonomía, no contradicción y  razón  suficiente,  que  implican,  en  su  orden,  no  involucrar en una misma  censura  ataques  de  diferente  naturaleza,  no  presentar cargos excluyentes y  agotar  las  exigencias  de  fundamentación  fáctica  y jurídica completa, de  suerte  que  el  escrito  se  baste  así mismo para obtener la infirmación del  fallo.   

Esta  carga demostrativa está lejos de haber  sido  saldada  por  la  impugnante  en este primer  cargo, pues no obstante  denunciar  la  existencia de errores en la apreciación del conjunto probatorio,  en  parte alguna identifica la clase de error cometido, ni se ocupa de demostrar  su  existencia,  ni  mucho  menos  de  probar  su trascendencia en los términos  requeridos por la lógica del recurso.     

Sus argumentaciones se reducen a una crítica  abierta,  de  carácter personal, a la valoración que los juzgadores realizaron  de  la  prueba,  en  la  que  simultáneamente  termina  denunciando defectos de  motivación,  omisiones  de  prueba y errores de inferencia, dentro del marco de  una   mezcla   inaceptable  de  proposiciones  y  pretensiones,  claramente  incompatibles,    susceptibles   inclusive   de   ser   planteadas   por   vías  distintas.   

Si  lo pretendido era denunciar un defecto de  motivación,  como  lo  insinúa al comienzo del cargo, debió invocar la causal  segunda  de  casación  y  demostrar  que  la  fundamentación que sustentaba la  decisión  absolutoria de segunda instancia carecía de  motivación, o era  insuficiente, o resultaba contradictoria.    

Y  si  lo propuesto era plantear omisiones de  prueba  o  incorrecciones de razonamiento, debió invocar, en el primer caso, un  error  de  existencia  por  omisión, y en el segundo, un error de raciocinio, y  probar   su   estructuración   y   trascendencia,   siguiendo   las  reglas  de  fundamentación  que la lógica casacional y la jurisprudencia exigen atender en  estos casos.   

Pero nada de esto hace. Y la corte no advierte  que  las  afirmaciones referidas a la ausencia de motivación tengan fundamento,  ni  que se presenten omisiones probatorias trascendentes, o que las conclusiones  de  los  juzgadores  desconozcan  grosera  o  abiertamente las reglas de la sana  crítica.   

Todo se reduce a una discrepancia de criterios  en   la    valoración   del   relato   inicial  de  la  menor,   cuya  credibilidad   a  los  juzgadores  les  genera  dudas,  mientras  que  a la  recurrente  le  inspira  confiabilidad,  discusión que resulta inane en sede de  casación  en razón de la doble presunción de acierto y legalidad de que está  amparado el fallo de segunda instancia.   

Cargo segundo  

El planteamiento de este cargo es ambivalente,  pues  no  logra establecerse si la inconformidad de la casacionista deriva de la  decisión  del juez de ordenar la incorporación del informe pericial al juicio,  no  hallándose  reunidas  las  condiciones  para  hacerlo, en cuyo caso podría  estarse  frente  a  un  error  de derecho por falso juicio de legalidad, como se  postula;  o  si  proviene  de  la  decisión  de  no  permitir  que la fiscalía  contrainterrogara  al perito, como termina finalmente proponiéndolo, situación  frente  a  la  cual  era  exigible  un  planteamiento distinto, al amparo de una  causal diferente.   

De cualquier forma, la censura, desde el punto  de  vista  de  su trascendencia, se reporta indemostrada, porque la casacionista  no  explica  por  qué  motivo, o de qué manera, la exclusión de este elemento  probatorio  del debate, o la realización del contrainterrogatorio al perito, de  haberse  cumplido, habrían determinado que la sentencia mutara de absolutoria a  condenatoria.  Y  la Corte no advierte que a esta conclusión se hubiera llegado  de haberse procedido en uno u otro sentido.     

La  casacionista  se limita a sostener que la  ausencia   de   espermatozoides   en   las   muestras  tomadas  a  la  menor  no  necesariamente  descarta la existencia del acceso, porque dicho resultado podía  obedecer  a  múltiples  factores, como el uso de preservativos, una enfermedad,  una  operación, o una eyaculación extravaginal, entre otros, pero todo esto no  deja  de  ser  una  controversia  insustancial,  sustentada  en especulaciones y  conjeturas,  que  además  de  inane,  se  distancia  de  los linderos del error  inicialmente propuesto.     

Además  no es cierto que el tribunal hubiese  descartado  la  existencia  de  la  relación  sexual  apoyado en los resultados  negativos  del  examen,  como  lo  sugiere  la casacionista en la pretensión de  darle  consistencia  a  sus  alegaciones.  Todo  lo  contrario,  en el curso del  análisis   probatorio,   admitió  la  posibilidad  de  su  realización,  pero  consideró  que  la  prueba requerida para darlo por acreditado no concurría, y  que  debía,  por  tanto,  absolverse, en aplicación del principio in dubio pro  reo,   

“La sala no niega la posibilidad de que los  hechos  imputados  pudieran  haber  ocurrido,  pero,  por lo que se ha visto, lo  único  cierto  y claro que se tiene es que la fiscalía, seguramente por causas  que  le  son  ajenas, no logró demostrar, más allá de toda duda como lo exige  la  ley  penal, la ocurrencia del hecho en las condiciones de abuso con menor de  14  años,  y  menos aún la consiguiente responsabilidad del implicado, sin que  entonces  la  persuasión  íntima que pueda tener el funcionario acusador sobre  estos  tópicos,  por  más  respetable que sean pueda reemplazar la convicción  que  se  debe adquirir en materia penal y que sólo puede ser el resultado de un  decantado  debate  probatorio en el cual sólo los medios de prueba válidamente  aportados  y  debidamente  valorados,  pues  se tiene el deber constitucional de  motivar  toda  sentencia  judicial,  pueden  ser  de  utilidad  para  asumir  la  trascendental    tarea   de   declarar   una   responsabilidad   penal   de   un  ciudadano”.      

Cargo tercero  

Aunque la impugnante no identifica la especie  de  error  que  denuncia,  por  el  desarrollo de la censura puede inferirse que  plantea  uno  de  hecho por falso juicio de existencia por omisión, derivado de  la  falta de apreciación del dictamen sexológico, en el que se diagnosticó la  presencia de “eritema en himen y labios menores”.   

Examinados   los  fallos  de  instancia  se  establece,  sin  embargo,  que  el  referido  error  no  existió,  toda vez que  en   ambos  pronunciamientos  los juzgadores se refirieron a los resultados  del  referido  examen,  al  igual  que  al  hallazgo  de  eritema  en  las zonas  mencionadas,  para  hacer  ver, siguiendo las explicaciones suministradas por el  perito  en  el  juicio  oral,  que  esta  específica situación podía obedecer  también  a  causas  distintas  del  acceso,  verbigracia,  el roce de la prenda  interior, o un frotado.   

Necesario  es  recordar  que  el  error  de  existencia  por  omisión  se  presenta  cuando el juzgador ignora totalmente la  prueba,  es  decir,  cuando  la omite como entidad probatoria, no obstante haber  sido  incorporada  debidamente  al debate, más no cuando la ha valorado y le ha  otorgado  o  negado efectos probatorios, como ocurrió en el presente caso, pues  frente  a  una  situación  como  esta  no  puede  afirmarse  que los juzgadores  desconocieron su existencia.   

Cuarto cargo  

Insistentemente  la  Corte  ha  sostenido que  cuando   se   plantea   violación  directa  de  la  ley  sustancial,  es  regla  indeclinable   para   el  demandante  aceptar  los  hechos  y  las  conclusiones  probatorias  del fallo impugnado, toda vez que la violación, cuando proviene de  un  error de esta clase, presupone que la declaración del factum que soporta la  decisión es correcta.   

En  el  ataque que se estudia la casacionista  desconoce  este postulado, porque la violación que denuncia no la hace depender  de  desaciertos  en  la  aplicación  del  derecho  sustancial,  a partir de las  conclusiones   fácticas   del   tribunal,   sino  de  errores  de  apreciación  probatoria,  pues considera que si hubiese apreciado en conjunto las pruebas, no  habría  concluido,  como  lo  hizo, que las dudas probatorias se presentaban en  relación  con  el  hecho  en  sí  de  que  la  menor  hubiese sido sexualmente  manipulada,    y    no    solo    en    relación    con   la   existencia   del  acceso.        

La  situación sería distinta si el tribunal  hubiera  concluido  que probatoriamente no estaba acreditado el acceso, pero sí  un  acto  de  manipulación  sexual,  distinto  del  acceso,  pero esta no es la  premisa  que  sustenta  su  decisión,  pues el ad quem, se insiste, partió del  supuesto  de  que  ninguna de las conductas había sido probada, y frente a esta  conclusión no tiene cabida el ataque que formula la casacionista.   

Decisión  

Visto, entonces, que la demanda no cumple las  condiciones  mínimas  exigidas  por  la normatividad legal para su selección a  estudio,  se  la  inadmitirá  a  trámite, en aplicación de lo dispuesto en el  artículo  184  de  la  Ley 906 de 2004, y se ordenará devolver el proceso a la  oficina  de  origen,  no advirtiendo violaciones de las garantías fundamentales  que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.   

Insistencia  

Contra esta decisión procede el mecanismo de  insistencia  por  parte de la casacionista, de conformidad con lo establecido en  el  artículo  184  inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos  precisados por la Corte, que a continuación se indican:   

a) La insistencia es un mecanismo especial que  puede  ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes  a  la notificación de la providencia que inadmite la demanda, con el fin de que  la  Sala reconsidere su decisión. También puede ser promovido dentro del mismo  término  por  alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación  Penal   (siempre   que   el  recurso  no  haya  sido  interpuesto  por un Procurador Judicial), el Magistrado  disidente  o  el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la  providencia inadmisoria.   

b) La solicitud de insistencia puede elevarse  ante  el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal,  ante  uno  de  los  Magistrados  que  haya  salvado  el voto en relación con la  decisión  de  inadmitir  la  demanda, o ante uno de los Magistrados que no haya  intervenido en la discusión.   

c)  Es  potestativo del Magistrado disidente,  del  Magistrado  que  no intervino en los debates, o del Delegado del Ministerio  Público,  ante  quien  se formula la insistencia, optar por someter el asunto a  consideración  de  la  Sala,  o  no  presentarlo para su revisión, evento este  último  en  que  informará  de ello al peticionario en un plazo de quince (15)  días.   

d)  El auto que inadmite la demanda trae como  consecuencia  la  ejecutoria de la sentencia de segunda instancia contra la cual  se  formuló  el  recurso  de  casación,  salvo  que  la insistencia prospere y  determine  la  prosecución  del  trámite casacional para un pronunciamiento de  fondo1.   

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE  JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,   

RESUELVE  

Inadmitir  la  demanda  de  casación  presentada  por  la Fiscal  Delegada  ante  los  Jueces  Penales  del  Circuito  de  Apartadó en el proceso  seguido  contra  MANUEL ESTEBAN BELLO ANAYA.       

Contra  esta decisión procede la insistencia  en  la  oportunidad y términos indicados en la parte considerativa.     

NOTIFÍQUESE    Y   CÚMPLASE.   

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

JOSÉ        LUIS       BARCELÓ  CAMACHO                            FERNANDO                              ALBERTO                             CASTRO  CABALLERO                               

MARÍA     DEL    ROSARIO    GONZÁLEZ  MUÑOZ             LUIS   GUILLERMO  SALAZAR  OTERO                                          

JULIO        ENRIQUE       SOCHA  SALAMANCA                    JAVIER ZAPATA  ORTIZ                                 

Nubia Yolanda Nova García  

Secretaria  

    

1  Casación 24322. Auto de 12 de diciembre de 2005.     

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