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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta Nº 382
Bogotá D.C., diecisiete de octubre de dos mil doce.
La Sala resuelve la admisibilidad del recurso extraordinario de casación interpuesto a favor de FREDY ALEXANDER TOCARRUNCHO, JUAN GABRIEL PANIAGUA URREGO, DALADIER AVENDAÑO ÚSUGA, SERGIO ANDRÉS ERAZO GALLEGO, JORGE ANDRES CARDONA ALZATE y
CRISTIAN ALFONSO RÍOS MONCAYO, contra la sentencia del 20 de mayo de 2009 por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó con modificaciones el fallo condenatorio proferido el 20 de noviembre de 2008 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, por el delito de tortura agravada.
H E C H O S
Así fueron resumidos en la sentencia de segunda instancia:
“El 10 de diciembre de 2006, el señor Edison de Jesús Quiceno Gil se dirigió a la Base Militar No. 2 del barrio la Independencia [de la ciudad de Medellín] por cuanto un amigo suyo a quien le dicen “Chucho” le comentó que el ejército lo andaba buscando, supuestamente por cuanto la noche anterior habría abusado sexualmente de una menor de edad. Al presentarse Edison en la base militar fue aprehendido por los soldados que allí se encontraban quienes lo trataron de violador, procediendo luego a golpearlo de manera reiterada ocasionándole múltiples lesiones con el fin de castigarlo y obligarlo a decir quiénes eran las otras personas que se encontraban con él la noche anterior. Edison les indicó la dirección de la casa de Iván. Los soldados se dirigieron al domicilio de Iván, lo aprehendieron y lo llevaron a la base militar y allí le ocasionaron también varias lesiones en el cuerpo. Luego Iván y varios soldados comandados por el cabo Tocarruncho procedieron a buscar a los demás sujetos, esto es, a Edwinson y a Henry, ingresando a las residencias de cada uno de ellos para sacarlos de allí y llevarlos a la base militar donde también fueron víctimas de una golpiza que les ocasiono varias lesiones en el cuerpo ”
ANTECEDENTES
Luego de producidas las aprehensiones con sendas órdenes judiciales, se llevó a cabo la audiencia de control de legalidad de dichas capturas, y luego la de formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento el 12 de abril de 2007.
El día 9 de agosto siguiente fue realizada audiencia de formulación de acusación, por los delitos de tortura agravada, privación ilegal de la libertad y violación de habitación ajena; y luego de concluida la preparatoria se dio inicio al juicio oral el 28 de noviembre del mismo año, el cual se prolongó hasta el 15 de octubre de la siguiente anualidad, emitiéndose el fallo de carácter condenatorio el día 20 de noviembre de 2008, en relación con el delito de tortura agravada en concurso homogéneo sucesivo, y absolutorio por los demás cargos.
El 20 de mayo de 2009 la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín confirmó con modificaciones la sentencia; providencia contra la cual fue interpuesto el recurso extraordinario de casación.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Medellín absolvió a los acusados de los delitos de violación de habitación ajena de servidor público y privación ilegal de la libertad, y les impuso, por el delito de torturas agravadas (artículos 178 y 179 del C.P.) doscientos ochenta y seis (286) meses de prisión, multa dos mil doscientos setenta y cinco (2.275) SMLMV, y como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte años.
El Tribunal, mediante sentencia de 20 de mayo de 2009, redujo la pena de prisión a 246 meses de prisión, y la de multa a 1855 salarios, confirmando en lo demás el fallo apelado, en lo que respecta a los mencionados impugnantes.
EL RECURSO DE CASACIÓN
Contra la sentencia de segunda instancia se presentaron cinco demandas de casación, que se sintetizan a continuación:
1. El defensor de FREDY ALEXANDER TOCARRUNCHO formuló dos ataques a saber:
Cargo primero. Aduce el demandante que la sentencia fue producto de una violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 29, 178 y 179 numeral 2° de la ley 599 de 2000 así como por indebida aplicación del canon 381 de la Ley 906 de 2004 y también por falta de aplicación del artículo 7º del C de P.P. y 29 inciso 2° de la Constitución política, toda vez que se condenó, no obstante reconocerse en la sentencia de primera instancia, la presencia de duda en relación con el momento en que se cometieron las lesiones a las víctimas.
Agrega el libelista que hay duda respecto de un supuesto fáctico que determina la responsabilidad penal, y en consecuencia, si no hay certeza de que las lesiones se produjeron dentro del lapso en que las víctimas estuvieron al interior de la base militar, no se podía concluir que los acusados fueran los responsables de sus lesiones, porque ellos solo tuvieron el dominio del hecho mientras los civiles permanecieron en las instalaciones castrenses.
Como conclusión de su censura solicita casar la sentencia y que en su lugar se profiera una en que se reconozca la duda y su consecuencia absolutoria.
Segundo cargo. El casacionista sostiene que la sentencia fue producto de una violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho consistente en un falso juicio de identidad, en tanto se tergiversó el hecho que reveló una prueba incorporada a través del investigador de la Defensoría del Pueblo, lo cual derivó en la indebida aplicación de los artículos 29, 178 y 179 numeral 2° de la ley 599 de 2000 y a la vez en la falta de aplicación del artículo 7 de la ley 906 de 2004. Así, se denuncia como distorsionado el material fílmico ofrecido por la defensa, prueba con la cual era claro que los vecinos de la base militar en que se supone sucedieron los hechos, no escucharon los gritos que seguramente fueron arrancados a las víctimas por efecto de las torturas a que fueron sometidos.
Observa el censor que el Tribunal al considerar que el 10 de diciembre de 2006, entre las doce del mediodía a las tres de la tarde era imposible escuchar los gritos producidos por una tortura, por cuanto es época en que se escucha música festiva a alto volumen, tergiversó el sentido de la prueba fílmica ofrecida por la defensa, la cual indica que como la base militar está ubicada entre otras viviendas, era imposible que allí se hubiesen provocado torturas sin que las mismas fueran escuchadas por los vecinos; lo que le permite al impugnante concluir que las mismas no se produjeron.
Advierte el libelista que como las víctimas de la supuesta tortura son delincuentes, son por tal razón enemigos de los miembros de las fuerzas militares, máxime si tales personas al margen de la ley son habitantes de la “Comuna 13”, razón por la cual sus acusaciones no son más que patrañas que buscan enlodar a sus supuestos victimarios.
A renglón seguido cuestionó el reconocimiento que los supuestos torturados hicieron de sus victimarios, sin enlazarlo en un cargo de manera específica; y así concluyó solicitando la casación de la sentencia impugnada.
1. En defensa de JUAN AGABRIEL PANIAGUA URREGO y DALADIER AVENDAÑO USUGA, se presentó una demanda con tres cargos.
Un primer ataque orientado a cuestionar la sentencia por considerarla violatoria de la ley sustancial de forma directa, por vulneración de los principios de las sanciones penales y las funciones de la pena, así como la igualdad ante la ley, el debido proceso, el principio de favorabilidad y el derecho de defensa.
Indica el censor que el acusado PANIAGUA URREGO tiene dificultades de tipo cognitivo las que fueron ignoradas para efectos de la conveniencia de su vinculación con el servicio militar, y que las mismas debieron ser valoradas a efectos de concederle la suspensión condicional de la ejecución de su condena, calificando de exceso la pena intramural que se impuso a sus dos defendidos, quienes ni son reincidentes ni requieren tratamiento penitenciario.
Un segundo cargo, que de manera subsidiaria eleva contra la sentencia, lo concreta invocando la vulneración de la Ley 600 de 2000 y con ella un error de hecho consistente en falso juicio de existencia por omisión de varios medios de prueba que de haber sido valorados conducirían a demostrar la carencia de antecedentes penales de sus defendidos, y como consecuencia que no era necesaria la ejecución de la pena impuesta a sus representados; por lo que el segundo ataque va orientado a que se suspenda la ejecución de la pena de prisión.
Una tercera censura, en la que informa que la sentencia es ilegal toda vez que se incumplió el debido proceso, la favorabilidad, el derecho de defensa y el mandato contenido en el artículo 47 de la Constitución, según el cual existe la obligación de protección a los débiles físicos y psíquicos, principios que el censor predica vulnerados al no habérsele concedido la prisión domiciliaria, y además al condenárseles cuando en realidad se debió absolver a los beneficiarios de esta demanda.
Así, los tres ataques se orientan a cuestionar la forma de ejecución de la pena privativa de la libertad.
1. En defensa de SERGIO ANDRÉS ERAZO GALLEGO y JORGE ANDRÉS CARDONA ALZATE se presenta una demanda que se desarrolla en único ataque.
El casacionista acusa el fallo por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba en que se funda la sentencia, toda vez que el sentenciador distorsionó su contenido (de la prueba fílmica ofrecida por la defensa pública, testimonios de la defensa y prueba pericial realizada a las víctimas), particularmente lo relacionado con el documento fílmico que mostraba el ruido ambiental externo del momento en que se realizó dicho registro, música tropical con altos decibeles, con fundamento en el cual el juzgador concluyó que dichos ruidos –propios de las fiestas decembrinas- imposibilitaron que vecinos de la base militar –como Olga Lucía Morales Dávila y María Nubia Guzmán Ramírez- hubieran escuchado los desgarradores gritos que seguramente debieron expedir las personas mientras eran víctimas de las torturas.
Así se distorsionó la identidad de la prueba, porque la misma no indicaba que se escuchara música decembrina, ni la filmación fue en diciembre, ya que tuvo lugar en abril de 2007 en un día entre semana.
Pero además, advierte el censor que se valoraron los testimonios de las víctimas dándoles plena credibilidad, no obstante su sesgo y parcialidad, en el sentido de que pretenden lucrarse de las resultas del proceso penal; además de lo inapropiado del reconocimiento que de los acusados hicieron en el curso del debate oral.
También denuncia un cercenamiento de la prueba testifical, puesto que los falladores descartaron las consideraciones con las que la defensa descalificó a las víctimas, porque ellos aceptaron que demandarían por la captura ilegal de que fueron objeto, que perseguirían beneficio económico y por eso se cometió un error al valorar los testimonios, los cuales, por eso mismo estarían sesgados y por tanto susceptibles de la mayor desconfianza.
Sin determinar qué tipo de error se podría configurar ni vinculándolo específicamente con algún cargo, el censor adujo que también le parece irregular el reconocimiento practicado en desarrollo del juicio por los supuestos torturados, cuando nunca se realizó uno previo en el trámite de la investigación.
Con apoyo en este ataque el censor solicitó la casación del fallo impugnado y que en su lugar se profiera uno absolviendo a los acusados del delito de tortura agravada.
1. La impugnación extraordinaria en defensa de CHRISTIAN ALFONSO RÍOS MONCAYO, se concretó en dos ataques.
Uno primero en el que se solicita la declaratoria de nulidad del juicio toda vez que, según criterio del casacionista, se vulneró el principio de concentración, por la excesiva prolongación de la vista pública, toda vez que su instalación se efectuó el 28 de noviembre de 2007 y la contienda se prolongó hasta el 15 de octubre de 2008, con interrupciones y múltiples sesiones ampliamente distanciadas en el tiempo.
Un segundo cargo, subsidiario, consistente en la violación directa de la ley sustancial, puesto que, según afirma el libelista, se aplicó indebidamente el artículo 58.10 del Código Penal, lo que conllevó a que el juez, al momento de individualizar la pena, no se ubicara en el primer cuarto, lo cual fundamenta en que si es llamado a título de coautoría, mal se podría además tener en cuenta la situación de mayor punibilidad contenida en el numeral 10 del artículo 58, esto es, la circunstancia según la cual merece mayor reproche quien obra en coparticipación criminal; o, dicho de otra manera, que son excluyentes las dos situaciones: llamarlo a título de coautoría y a la vez valorar dicha circunstancia de mayor punibilidad.
Como fundamento de su cuestionamiento señala que la circunstancia es lo accesorio y que lo principal puede existir sin aquella, y no puede ser condenado a título de coautor y a la vez imputársele la circunstancia de mayor punibilidad de haber actuado en coparticipación criminal, sin violar el non bis in idem; porque en la coautoría se responde, tanto por la labor desarrollada directamente como por la porción ejecutada por los demás coautores; y por eso todos responden por el concurso de torturas, esto es, no sólo por lo que hizo cada uno sino que todos son acusados por los distintos episodios del acontecer criminal desplegado por todos.
1. La demanda del representante del ministerio público a favor de CHRISTIAN ALFONSO RÍOS MONCAYO Y FREDDY ALEXANDER TOCARRUNCHO, la cual viene desarrollada en dos ataques:
Cargo primero: violación directa de la ley sustancial, por el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura: a) por violación al principio de concentración, puesto que la audiencia se prolongó por demasiado tiempo, 19 meses; b) por la violación al principio de igualdad en tanto las víctimas se quedaron sin representación toda vez que quien reemplazó al renunciado abogado que las representaba, ni siquiera alcanzó a conocer el proceso antes de tener que realizar su intervención final, lo cual contrasta con la posición de privilegio que ostentaba la Fiscalía que tenía un fiscal de apoyo, situación que exacerbó el desequilibrio procesal; y, c) la imparcialidad del juez se vio seriamente comprometida cuando permitió la incorporación de una prueba por intermedio de un testigo que no fue el que registró los torsos supuestamente lesionados de las víctimas, evidencia en que apoyó el juzgador la existencia de la tortura, concluye.
Cargo segundo, dice que se desconocieron las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se fundó la sentencia, por cuanto el reconocimiento que las supuestas víctimas hicieron de sus torturadores fue inapropiado, y se permitió que cada una de las víctimas reconociera como sus verdugos a quienes llevaban viendo diecinueve meses en la que se realizaba el juicio oral.
Finalmente se hace una ambigua petición de casación oficiosa, pero sin indicarse el punto sobre el cual versaría, y sin mencionar razón alguna de la misma.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Desde ya se anuncia que la Sala no seleccionará ninguna de las demandas, de acuerdo con lo previsto por el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, norma según la cual,
“No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.”
En esta norma se observa evidente que el legislador patrio, consciente de la condición extraordinaria del recurso, facultó a la Corte para que realizando un control formal de la demanda, sólo admitiera para estudio de fondo, o seleccionara, aquellas en las que:
1. El demandante tenga interés, en tanto sea lesionado con el acto ilegal o inconstitucional denunciado,
1. El casacionista señale con precisión la causal invocada y desarrolle de manera correcta los cargos; y,
1. Además de lo anterior, la Sala advierta fundadamente que se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.
De suerte que, en ausencia de alguno de estos elementos la única opción que tiene el Tribunal de Casación es abstenerse de seleccionar la demanda, por medio de decisión contra la que el legislador creó el mecanismo de insistencia, el que por su misma identidad está llamado a cuestionar la argumentación por medio de la cual se consideró insatisfecha la exigencia normativa prevista para la admisión del recurso.
1. Así, frente a la primera demanda, la presentada por la defensa de FREDY ALEXANDER TOCARRUNCHO, la Sala observa que no fueron desarrollados correctamente los cargos, y en todo caso, que no se precisa de un fallo para reivindicar alguno de los fines del recurso extraordinario, por lo cual se impone su inadmisión.
1.1. El primer ataque, relacionado con la supuesta existencia de la duda de la responsabilidad del mencionado militar respecto de los hechos materia de juzgamiento, la Sala encuentra que en el fallo no se exhibe dubitación alguna en tal sentido.
Precisamente, en la sentencia de segundo grado, al momento de determinar los problemas jurídicos que dicha providencia debía encarar frente a lo que era materia de la apelación, se partió de reconocer que se encontró plenamente probada la materialidad del concurso homogéneo de torturas agravadas, tanto en la sentencia de primera instancia como en la de segunda; contrario a lo que afirma el casacionista. En el desarrollo de la argumentación mediante la cual el Tribunal llegó a dicha conclusión, analizó, valoró y resolvió todos y cada uno de los cuestionamientos vertidos en la apelación, y en una disertación formalmente correcta derrotó la incertidumbre y arribó a la certeza de la materialidad de la conducta punible.
Cosa diferente es que el juzgador de primera instancia al preguntarse por el momento preciso en que se produjeron las torturas, acaecidas según las víctimas el 10 de diciembre- pero apenas denunciadas el 13 del mismo mes, por efecto de la intimidación con la que sus agresores intentaron evitar que se pusieran en conocimiento de la autoridad competente- concluya que no se pudo establecer con precisión el momento del día en que se realizaron, contando sólo para ello con el testimonio de las víctimas; pero eso, en manera alguna deja bajo el manto de la duda su ocurrencia, más cuando el Tribunal reconoció que por lo menos existe evidencia de que en la noche del 10 de diciembre ya habían sido causadas.
El censor, con la pretensión de poner a su servicio la duda que de manera descontextualizada destaca, no logró probar la trascendencia del error que denuncia, puesto que tampoco hace parte de su disertación argumentos relacionados con que TOCARRUNCHO solo hubiera estado en la base militar en unas horas y en otras no, para que se pudiera predicar que la duda lo favorecería de alguna manera.
Así, la duda que se predica en la sentencia y que destaca el casacionista, no tiene la connotación que pretende, por cuanto la dinámica probatoria busca una construcción de la historia, y ciertamente no existe un mecanismo exacto que permita determinar la hora de las torturas, y por eso se acude a darle valor probatorio, a reconocer alcance suasorio, a los testimonios de las víctimas.
En todo caso en la sentencia no se afirmó que como no se sabe la hora exacta de las torturas, por vía distinta de los testimonios de las víctimas, no es que exista duda de su ocurrencia, como lo pretende plantear el censor. O mejor, en el fondo del razonamiento del casacionista se infiere que si no se logra precisar de manera exacta la hora de las torturas, se tendría que concluir que no existieron, o que existe duda de su ocurrencia; lo cual vulnera las reglas de la implicación y de la lógica formal.
Para la Sala es indiscutible que la duda con efectos absolutorios es la que persiste en el juez y que expresa en la sentencia; lo cual no aconteció en los fallos objeto de impugnación, por cuanto es evidente que fue disipada por los falladores para arribar a la conclusión de certeza necesaria para condenar.
Así, al denunciarse una violación directa de la ley sustancial, pero fundamentada en el cuestionamiento del acontecer fáctico reconstruido en la sentencia y de las valoraciones probatorias realizadas en el fallo, se le trasmite al ataque el germen de su incoherencia, que lo hace susceptible de ser inadmitido.
1.2. El segundo cargo, relacionado con el falso juicio de identidad, originado en que el fallador cambió el sentido a una probanza consistente en un material fílmico mediante el cual, según concluye el libelista, se demostraba la ambientación interna y externa de la instalación militar; tampoco será admitido.
Dicho elemento servía para indicar, dada la proximidad de la base militar con las demás viviendas ubicadas en la misma edificación en que se encuentra instalada, que de haberse presentado en su interior las torturas denunciadas, era imposible que los vecinos no hubiesen escuchado los lamentos seguramente producidos por las víctimas sometidas a dichos padecimientos; y, en vez de inferirlo así, el Tribunal razonó de la siguiente manera a partir de la valoración de dicha probanza, lo cual constituye el centro de la censura:
“…aún así, la Audiencia pudo percibir constantemente en el video como el ruido ambiental externo generado por música tropical al altos decibeles –lo que no podría ser excepcional para un sector tradicional en las fiestas decembrinas que seguramente contaban con gran furor para la fecha en que ocurrieron los hechos – se puede percibir al interior de la base, lo que nos permite inferir que los gritos de las víctimas eran ahogados por el clamor de los altoparlantes que reproducían música de temporada en las casas vecinas, lo que perfectamente explica porqué no pudieron ser escuchados esas peticiones de auxilio de esos hombres.”
El primer error de lógica en que incurre el casacionista consiste en darle alcance de condición suficiente a la vecindad de la base militar con otras viviendas, para concluir que en consecuencia los gritos desprendidos por las torturas obligatoriamente tuvieron que escucharse en ellas; cuando apenas podría ser condición necesaria, en tanto para que se pueda predicar la suficiencia del argumento, se requiere en primer término que los lamentos tengan ocurrencia, que se produzcan cercanamente, que sean de una intensidad tal que superen el espacio de audición propio de la intimidad de la base militar, y además, obviamente que existan personas, a esas precisas horas en el vecindario con disponibilidad auditiva para escucharlos, esto es, sin interferencias sonoras –como música u otros sonidos-, con capacidad sensorial, etcétera.
Por otra parte, el argumento del libelista omite considerar, primero que a algunos de los afectados les introdujeron elementos en la boca para evitar que se produjeran lamentos que pudieran ser escuchados en el vecindario –tal como lo relatan las víctimas-, y sobre todo no se ocupa de mostrar si en los testimonios de las víctimas hay relatos de gritos de tanta intensidad que hacía inevitable su percepción en el vecindario, y se limita a suponer su existencia a partir de su personal forma de interpretar los hechos; lo cual lo lleva a concluir que dada la cercanía con las viviendas cercanas, debieron escucharse los desgarradores gritos expelidos por las víctimas, los cuales, como no fueron escuchados por los vecinos testigos, resulta suficiente para afirmar que las torturas denunciadas no existieron; y que por tanto, al incluirse en la conclusión de la sentencia que los mismos pudieron no ser escuchados por la distorsión musical, se incurrió en el falso juicio de identidad que denuncia.
De esta manera el libelista construye un sofisma que termina en concluir que como los gritos que debieron producir los torturados, no fueron escuchados por los vecinos que rindieron testimonio en el proceso, las agresiones no existieron; lo cual desconoce el resto de la prueba obrante al proceso, como los testimonios de los afrentados, la evidencia física de los maltratos, la comunicación que hicieron de los mismos a sus parientes y allegados, probanzas todas cuya coincidencia llevó a los falladores a concluir inequívocamente en la materialidad de la conducta.
Es cierto que el fallador distorsionó el material probatorio referido por el censor al modificar su alcance demostrativo, pero no se probó la idoneidad sustancial de dicho yerro. En otras palabras, no se puede afirmar que porque las vecinas de la base militar donde se produjeron las torturas -que testificaron en el juicio- no escucharon lamentos, las mismas no existieron; máxime cuando la Fiscalía acudió a otras probanzas mediante las cuales logró acreditar su ocurrencia.
Tales deficiencias conducen inexorablemente a la inadmisión de la demanda.
2. El segundo libelo reseñado, aquel presentado en defensa de JUAN GABRIEL PANIAGUA URREGO y DALADIER AVENDAÑO ÚSUGA, formulado en tres cargos, tampoco será admitido.
Los dos primeros ataques relacionados en la demanda están orientados, a poner en evidencia la supuesta ilegalidad de la sentencia originada en no haber suspendido la ejecución de las penas. Uno de manera directa y el otro de manera indirecta.
2.1. El primero, -la supuesta violación directa- aduciendo que no obstante estar probado que no requieren tratamiento penitenciario, se les impuso a los acusados una pena privativa de la libertad, pero además –lo que resulta aún más censurable para el libelista- la misma se ordena ejecutar en el establecimiento penitenciario.
Para la Sala es obvio que dicho ataque carece también de idoneidad tanto formal como sustancial, toda vez que: a) el fallo impugnado no reconoce que los condenados no requieren tratamiento penitenciario como lo predica el libelista, lo que desvirtúa la vía directa como camino correcto de ataque toda vez que el mismo, como lo tiene dicho la Sala, implica la aceptación de los hechos de la manera en que los dio por probados el Tribunal, lo cual, salta a la vista, no es lo que plantea el casacionista; y, b) la decisión de negar los subrogados no se ofrece ilegal, básicamente porque dichos institutos y particularmente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sólo puede ser reconocida a quien ha sido condenado a una pena de prisión que no supere los 36 meses –siendo sólo condición necesaria pero no suficiente para su otorgamiento- situación echada de menos en el caso sub lite, por cuanto la pena que finalmente se les impuso a los sentenciados excedió significativamente dicho baremo -246 meses-; por lo que el ataque en cuestión carece, como ya se indicó, de idoneidad sustancial.
2.2. De manera subsidiaria el casacionista propone la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia por omisión, arguyendo que se dejaron de tener en cuenta las pruebas con fundamento en las cuales se tenía que concluir que al no tener antecedentes penales, y solo estar probada su buena conducta, no era necesaria la ejecución de la pena intramural en establecimiento cerrado; argumento que conduce a la misma respuesta vertida en el análisis de admisibilidad del anterior cargo, dado el límite objetivo que el Legislador impone al fallador al momento de la concesión del subrogado en cita.
2.3. La tercera censura busca que a JUAN GABRIEL PANIAGUA URREGO se le autorice la prisión domiciliaria, solicitud en cuya fundamentación el casacionista combina argumentos orientados a plantear que se le debió absolver, que no representa amenaza alguna, y que dicha medida estaría orientada a su protección dado el peligro en que se encuentra por su debilidad psíquica.
Como se puede observar, el censor entremezcla una serie de solicitudes encaminadas a que se conceda a uno de sus defendidos la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitutiva de la prisión domiciliaria, planteamientos que no están orientados a censurar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo atacado, convirtiendo su pretensión en alegato de instancia que debió ser propuesta, probada y discutida en el trámite del juicio; en el que, si lo que se pretendía era que se le considerara inimputable así debió formularlo, amén de la circunstancia de marginalidad que también se insinúa.
Por lo anterior, la demanda será inadmitida.
3. En punto de evaluar la admisibilidad de la tercera demanda, aquella en la que se representan los intereses de SERGIO ANDRÉS ERAZO GALLEGO y JORGE ANDRÉS CARDONA ALZATE el único ataque que contra la sentencia se alza, carece también de vocación de ser admitido al trámite casacional.
La prueba cuya valoración denuncia como vulneratoria de las reglas llamadas a regirla, según el demandante, se concentra en una situación: la prueba distorsionada y dejada de valorar, conducía a demostrar que no se escucharon los gritos o lamentos producidos por las torturas de que supuestamente fueron objeto los cuatro jóvenes; lo cual parte de una premisa equivocada, fruto de la pretensión del censor de imponer su propia forma de ver la situación: como las testigos que residen en el vecindario de la instalación militar no escucharon los gritos que debieron producir las torturas, cuando la prueba fílmica mostraba la cercanía de sus viviendas, es porque tales afrentas no se produjeron. Así que, no es la sentencia la que construye su análisis epistemológico de manera equivocada, sino la censura que ahora se analiza. Esto porque el casacionista da por hecho, de acuerdo con su propio interés procesal, que los golpes de que fueron víctimas aquellos jóvenes, debían provocar unos gritos desgarradores, inevitablemente audibles en el vecindario, al punto que de no haber sido escuchados se tendría que concluir indefectiblemente en su inexistencia; argumento que carece, tanto de estructura lógica como demostración empírica; lo que motiva su inadmisión.
Sin lograr estructurar un cargo en particular, el censor critica que se hubiera dado credibilidad a los testimonios de las víctimas, no obstante el sesgo surgido como efecto de haber reconocido en sus testimonios el querer obtener reparación económica como consecuencia de la tortura de que fueron objeto; y adicionalmente critica la forma en que se hizo el reconocimiento de los acusados por haber sido inapropiado e ilegal; todo lo cual realiza en una exposición en la que no logra superar los lineamientos de un alegato de instancia.
4. La cuarta demanda, la que busca favorecer a CHRISTIAN ALFONSO RÍOS MONCAYO está concretada en dos ataques, ninguno de los cuales tampoco será admitido a casación.
4.1. Del primero, originado en la supuesta vulneración del principio de concentración, con el que pretende la declaratoria de nulidad, se observa que su desarrollo fue inapropiado en tanto no se acreditó la trascendencia del yerro denunciado, y menos que la anulación fuera el único camino previsible para restañar la garantía conculcada.
Revisado el proceso se pudo comprobar, contrario a lo planteado en la demanda, que las interrupciones originadas con las suspensiones, se originaron en recursos de apelación que implicaban el aquietamiento del juicio hasta tanto se conociera la decisión mediante la cual se desataba la alzada, y así, al volver el trámite al a quo, era necesario fijar fechas, notificar, esperar que las escogidas fueran de la conveniencia de tantos acusados, defensores, representantes de víctimas y Fiscalía; además de la dificultad originada en la falta de salas de audiencias y en una enfermedad que sufrió el juzgador que lo incapacitó por un mes.
En todo caso, decretar la nulidad supondría perjudicar aún más el recuerdo y la inmediación, la cual supone la mayor cercanía posible, tanto entre las pruebas como entre su realización con la ocurrencia de los hechos cuya reconstrucción histórica se pretende con ellas.
4.2. Un segundo cargo, subsidiario, que el censor hizo consistir en la violación directa de la ley sustancial, originado en la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.10 del código penal –obrar en coparticipación criminal-, no obstante que a los acusados se les condenó en calidad de coautores lo que supone la violación del non bis in idem, tampoco está llamado a ser admitido.
En el esfuerzo de demostrar el supuesto error que se denuncia, el casacionista sucumbe. Esto porque no se avizora ninguna consecuencia punitiva que haga diferentes las figuras del autor y el coautor, por lo que no se sanciona dos veces la misma circunstancia. Distinto sería si el delito del que se trate sea de aquellos con sujeto activo múltiple o colectivo, como la rebelión o el concierto para delinquir; eventos en los cuales ciertamente supondría una violación al non bis in idem, en principio, aplicar a los acusados por tales punibles, dicho precepto.
En torno del non bis in ídem, la Sala ha identificado las siguientes hipótesis:
“Una. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios. Se le suele decir principio de prohibición de doble o múltiple incriminación.
Dos. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración.” (subraya la Sala en esta oportunidad
Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, ésta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo. Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada.
Cuatro. Impuesta a una persona la sanción que le corresponda por la comisión de una conducta delictiva, después no se le puede someter a pena por ese mismo comportamiento. Es el principio de prohibición de doble o múltiple punición.
Cinco. Nadie puede ser perseguido investigado o juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es único. Se le denomina non bis in idem material.”1
Ninguno de los eventos previstos por el Legislador e identificados por la Corporación se identifica en el discurso del casacionista.
5. La misma suerte de la inadmisión correrá la demanda presentada por el Representante del Ministerio Público, a favor de CHRISTIAN ALFONSO RÍOS MONCAYO Y FREDY ALEXANDER TOCARRUNCHO, la cual viene contenida en dos ataques, como pasa a verse.
5.1. El primero de ellos va dirigido a que se decrete la nulidad por afectación del debido proceso, por faltar a la concentración, la igualdad y la imparcialidad.
En efecto, el censor invoca el desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura: por violación al principio de concentración, por violación al principio de igualdad -ya que las víctimas se quedaron sin representación toda vez que el abogado que las representaba renunció y fue reemplazado por uno que no tuvo el suficiente tiempo para preparar su intervención-, y por afectación a la imparcialidad por haber permitido la introducción de la Prueba No 3 por intermedio de un testigo que no fue el que registró los torsos de las supuestas víctimas, probanza en la cual se apoyó la conclusión de la materialidad de la conducta.
Frente a la primera situación, relacionada con la supuesta vulneración de la concentración, ya se dejó claro que con ello no hubo conculcación alguna a los derechos de los acusados, ni se probó que tal demora, -no atribuible de manera exclusiva al juzgador- haya reducido su memoria ni la de los testigos. Tampoco se demostró la violación de los derechos de las víctimas, al punto que no hubo desequilibrio alguno dado que si su objetivo era obtener la condena de los acusados, su representación judicial podría calificarse de exitosa en tanto cumplió con su cometido.
Respecto del tópico relacionado con el reproche al juzgador por haber permitido la incorporación de una prueba con un testigo que no fue propiamente la fuente de dicho elemento de conocimiento, se observa que no fue desarrollado de manera completa e integral, puesto que no se planteó su trascendencia.
Pero además, en el fondo del argumento del censor subyace la invitación a considerar que si no hay evidencia de las lesiones sufridas por los torturados, –o que la misma es ilegal-, o incluso si no hubo lesión o si sus señales ya se han desvanecido por el paso del tiempo, debe absolverse, lo que no se compadece con la realidad surgida con torturas que no dejan evidencia física y más aún con aquella de naturaleza psicológica; lo cual conduce a inferir claramente que el cargo carece de la lógica que tiene que caracterizar la demanda de casación.
5.2. El representante del Ministerio Público enfila su segundo ataque a cuestionar la forma en que se produjo el reconocimiento de los acusados por parte de las víctimas, aduciendo que resultaba inapropiado que reconociesen a quienes vieron durante todo el trámite del juicio en calidad de acusados, sin que se hubiera practicado el procedimiento indicado en el Código de Procedimiento Penal.
Ha sostenido la Sala frente al tipo de yerro planteado que2:
“Cuando se trata de atacar la eficacia dada por el fallador a un medio probatorio que contiene vicios en su producción o aducción procesal, un reproche de tal especie debe ser encaminado por la causal de casación relacionada con el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción probatoria con la exposición de las formalidades omitidas y su incidencia en el fallo, y cómo, tras su apropiada exclusión del caudal de pruebas se arribaría a una decisión diferente.”
Es claro para la Sala que el casacionista incumplió sus obligaciones en esta formulación, ya que en tanto impugnante debía realizar todo el examen echado de menos por la colegiatura.
Por otra parte, frente al reconocimiento específicamente la Sala ha advertido lo siguiente3:
”De lo expuesto se concluye que un señalamiento incriminatorio no depende del reconocimiento que por medio de fotografías, vídeos o en fila de personas se hubiere adelantado previamente, puesto que aquél se puede dar sin que en la investigación hubiere sido necesario acudir a los métodos de identificación. Sin embargo, en el plano de las similitudes, puede decirse -que- ambas hacen parte de un testimonio.
El reconocimiento que de esa forma se hace en el juicio, resulta válido como parte del interrogatorio directo adelantado por la Fiscalía porque, sin duda, comporta una pregunta destinada a la verificación de las proposiciones fácticas de su teoría del caso, a través de la solidez y credibilidad del testigo al que se le interrogue sobre el particular; de manera que en el escenario del proceso adversarial corresponderá a la parte contraria o al Ministerio Público, oponerse a la pregunta supuesto de que viole las reglas del interrogatorio, o al juez prohibirla si se propone de manera sugestiva, capciosa o confusa” (En el mismo sentido, auto 31.127/09; auto 26.727/07; fallo 25.738/06, entre otras).”
Con fundamento en tales pronunciamientos, resulta más que evidente que el error denunciado no existió, toda vez que el reconocimiento practicado en el juicio y tachado de ilegal, en tanto parte del testimonio y de las preguntas del interrogatorio directo realizado por la Fiscalía, resulta totalmente apropiado a los extremos del proceso.
En el mismo sentido la misma Sala ha advertido4:
“Sobre el particular cabe recordar cómo la Corte ha precisado que,
“De todos modos, no puede perderse de vista que el reconocimiento sea fotográfico o en fila de personas, por sí solo, no constituye prueba de responsabilidad con entidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, pues la finalidad del juicio no es, ni podría ser, la de identificar o individualizar a una persona sino que tiene una cobertura mayor. Esto si se tiene en cuenta que una vez lograda la identidad del autor en la fase de investigación, por medio del juicio se debe establecer su responsabilidad penal o su inocencia en una específica conducta delictiva, sin dejar de reconocer que es allí, en el juicio, en donde el acto de reconocimiento necesariamente debe estar vinculado con una prueba testimonial válidamente practicada, pues es en la apreciación de ésta, en conjunto con las demás pruebas practicadas, en que tal medio de conocimiento puede dotar al juez de elementos de juicio que posibiliten conferirle o restarle fuerza persuasiva a la declaración del testigo.”5
El reconocimiento que de esa forma se hace en el juicio resulta válido como parte del interrogatorio directo adelantado por la Fiscalía porque, sin duda, comporta una pregunta destinada a la verificación de las proposiciones fácticas de su teoría del caso, a través de la solidez y credibilidad del testigo al que se le interrogue sobre el particular; de manera que en el escenario del proceso adversarial corresponderá a la parte contraria o al Ministerio Público, oponerse a la pregunta supuesto de que viole las reglas del interrogatorio, o al juez prohibirla si se propone de manera sugestiva, capciosa o confusa.6
Además, la doctrina relacionada con las técnicas del interrogatorio, destaca la importancia de que el fiscal en la pregunta final, que tiene por objeto dejar la información del caso en el punto más alto (de mayor interés), haga que el testigo presencial identifique claramente al agresor.7
Corolario de lo anterior, la demanda presentada por el representante del Ministerio Público, será inadmitida; lo mismo que la otras, siendo claro para la Sala, además que no se precisa de un fallo para realizar alguno de los fines del recurso de casación en el asunto de la referencia.
Como quiera que según lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, contra la decisión de no seleccionar la demanda procede el mecanismo de insistencia, conviene reiterar el precedente jurisprudencial8 que delinea sus ribetes procedimentales, ante la omisión legislativa en la definición de su trámite:
1. El mecanismo de insistencia sólo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual se decide no seleccionar la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –en tanto no sean recurrentes– el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión.
2. La petición correspondiente debe formularse por escrito ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
3. Al funcionario ante quien se formula la insistencia le corresponde decidir si somete el asunto a consideración de la Sala para su revisión o no, evento este en que así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días.
4. La providencia mediante la cual se inadmite la demanda trae como consecuencia la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y determine la prosecución del trámite casacional para un pronunciamiento de fondo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
RESUELVE
INADMITIR las demandas de casación presentadas a favor de FREDY ALEXANDER TOCARRUNCHO, JUAN GABRIEL PANIAGUA URREGO, DALADIER AVENDAÑO ÚSUGA, SERGIO ANDRÉS ERAZO GALLEGO, JORGE ANDRES CARDONA ALZATE y CHRISTIAN ALFONSO RÍOS MONCAYO.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia a la luz de lo previsto en el inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.
Notifíquese, cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Sentencia de casación de 26 de marzo de 2007, radicado: 25629
22 Auto de casación de 23 de enero de 2008, radicado 28616.
3 Providencia de 1º de julio de 2009 radicado 28935.
4 Sentencia de casación de 1º de julio de 2009, radicado 28935.
5 Sentencia del 29-08-07 Rad. 26276.
6 Artículos 392-b y 395 del C.P.P.
7 En la doctrina se considera que todo interrogatorio tiene cinco etapas que se diferencian por igual número de preguntas que no pueden faltar y deben respetar un orden específico, a saber: i) preguntas de acreditación, ii) preguntas de introducción, iii) preguntas de transición, iv) preguntas de tema principal, y v) pregunta final. “Sistema Acusatorio y Técnicas del Juicio Oral”. SOLÓRZANO GARAVITO, Carlos Roberto.
8 Auto de diciembre 12 de 2005, dentro del radicado 24.322.