Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta No. 353
Bogotá, D. C., veintiuno de octubre de dos mil trece.
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado L.M.P.O. contra la sentencia de segunda instancia proferida el dieciocho de junio de dos mil nueve por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), por el delito de acceso carnal violento agravado.
1.- ANTECEDENTES
1.1.- Los hechos, de que se ocupa la actuación, fueron declarados por los juzgadores, de la manera siguiente:
“El 11 de mayo de 2007, la señora O.C.A.C., acude ante la Fiscalía General de la Nación con el fin de interponer denuncia penal en contra del señor L.M.P.O., con quien hacía vida marital, en razón a que el antes mencionado, venía accediendo carnalmente a su menor hija G.A.A.1, desde que la menor tenía una edad aproximada de 11 años, realizando tal acción hasta que la menor cumplió una edad aproximada de 16 años, es decir, desde finales del año 2000 o principios del 2001 hasta, al parecer, abril del año 2007.
“Tal situación fue puesta al descubierto cuando la menor víctima decidió contarle lo sucedido a la madre, ante un altercado familiar suscitado días antes de la fecha de la denuncia, manifestándole que no había decidido relatar nada ante la presión psicológica que ejercía el agresor L.M.P.O.,, cuando la amenazaba con hacerle daño a la madre o llevarse a sus hermanos menores L.A. y S.”.
1.2.- Una vez asumido el conocimiento del asunto, después de adelantarse algunas diligencias preliminares de verificación de manera autónoma por parte de investigadores del CTI, que incluyeron la evaluación psicológica especializada a la víctima, así como llevar a cabo entrevistas a algunos familiares y amigos de ésta, el 29 de mayo de 2007 la Fiscalía 13 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de (…), decretó la apertura de investigación2 y la consecuente vinculación mediante indagatoria de L.M.P.O., 3, definiéndole su situación jurídica mediante la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva4.
1.3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo5, el 25 de septiembre de 2007 se calificó el mérito probatorio del sumario6 con resolución de acusación en contra del procesado L.M.P.O. como presunto responsable del concurso de delitos de acceso carnal violento agravado, definido por los artículos 205 y 211 numerales 2 y 4 del Código Penal, mediante determinación que cobró ejecutoria en esa instancia al no haber sido objeto de impugnación7.
1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar8, en donde se llevó a cabo la vista pública9 y el 7 de noviembre de 2008 se puso fin a la instancia condenando al procesado L.M.P.O. a la pena principal de 132 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por término igual al de la privación de la libertad, entre otras decisiones, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del concurso de delitos de acceso carnal violento agravado, de que tratan los artículos 205 y 211, numerales 2 y 4, del Código Penal de 2000, sin las modificaciones punitivas establecidas por la Ley 890 de 2004, a él imputado en la resolución de acusación10.
1.5.- Recurrida esta decisión por la defensa11 -quien demandó la revocatoria y la consiguiente absolución del procesado-, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), por medio del fallo de segunda instancia proferido el 18 de junio de 2009, decidió impartirle íntegra confirmación, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta12.
1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad el defensor interpuso recurso extraordinario de casación13 presentándose la correspondiente demanda14, siendo admitida por la Corte15.
2.- LA DEMANDA
Después de identificar los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en las causales tercera y primera de casación, dos cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal en los que lo acusa de haber sido proferido en un juicio viciado de nulidad por la violación del derecho de defensa (primer cargo), y por violación indirecta de la ley sustancial debido a errores de hecho y de derecho en la apreciación probatoria (segundo reparo).
En la primera censura, formulada con apoyo en la causal tercera, sostiene que la sentencia fue dictada en juicio viciado de nulidad, por vulneración de la garantía del derecho de defensa como componente del debido proceso.
Sostiene al efecto que el fundamento probatorio de responsabilidad en las sentencias de instancia, lo constituyó el señalamiento de la menor en su entrevista ante la policía judicial y luego ante la Fiscal de instrucción, concluyendo que la verdad de los hechos está dada en la forma como lo dijo en esas oportunidades, descartando la declaración rendida en el juicio en la que se retracta y deja claro que todo se trató de una invención, adicionalmente que las otras declaraciones recaudadas en la fase de investigación, principalmente la de la señora O.C.A. (madre de la menor), corroboran el dicho de la alegada víctima.
Sostiene que el escenario de producción de tales probanzas, se dio en ausencia de la garantía de contradicción, como una de las dimensiones más importantes del derecho a la defensa.
“Es así como en un primer momento -dice el censor-, sin ninguna decisión que dispusiera la apertura de investigación previa, en la que se ordenara la práctica de pruebas, pero además que ésta debía notificarse al indiciado conocido, en los términos de la sentencia C-836 de 2002, los funcionarios de Policía Judicial procedieron a la recepción de las siguientes diligencias: entrevista a la menor G.A.A.; entrevista a C.P.M.A.; entrevista a L.J.C.R.; entrevista a E.J.S.M.; se solicita y obtiene informe policial integral sexológico forense. De todo lo anterior se elaboró informe”.
Esta situación generó que el indiciado no ejerciera la contradicción y que no tuviera ninguna posibilidad de ejercer el derecho de defensa, el cual debía ser garantizado en cualquier momento de la actuación procesal.
Una vez ordenada la apertura de instrucción, y pese a haberse verificado la captura de su representado, la Fiscal escucha en declaración a la menor G.A.A., a R.G.C., a L.J.C.R. y a O.C.A., “sin que se garantizara el derecho a la defensa para asistir e intervenir en la práctica de tales probanzas, nuevamente desconociéndose la garantía de contradicción y ninguna posibilidad de ejercer la defensa desde aquél momento, capturado por demás. Al señor L.M.P.O. sólo se le escucha el 31 de mayo en horas de la tarde”.
Asimismo, dice, sin citación previa y sin la debida publicidad, se escuchó la declaración de la señora C.P.M., en cuya diligencia la defensa no tuvo la posibilidad de intervenir.
Sostiene que el escenario de contradicción, en la fase del juicio, se dio a iniciativa de la defensa, escuchándose en declaración al señor E.S.M. y a O.C.A., quienes reconocen haberse equivocado al haberle conferido crédito a la niña; también se recibe el testimonio de ésta, quien se retracta de su versión anterior y explica el motivo por el cual incriminó a su padrastro. Igualmente declaró la Psicóloga R.G., quien se ratifica de lo que le dijo la menor sobre la supuesta agresión, sin que compareciera L.J.C., en relación con quien la defensa no tuvo la posibilidad de ejercer el derecho a la contradicción, respecto del cual trae a colación algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia.
Considera que en las condiciones que pone de presente, “es claro que la sentencia condenatoria resulta ilegal, haciéndose necesario recurrir a la nulidad como único remedio para reparar el agravio y consiguiente revocatoria de la condena que la contiene, para en su lugar proceder a la sentencia que corresponde”.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y declarar la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia o de la fase procesal que se estime por la Sala.
En cuanto tiene que ver con el cargo subsidiario, postulado con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, sostiene que en la sentencia se incurrió en errores de hecho por falsos juicios de existencia por suposición, falso juicio de identidad y falso raciocinio; de igual modo, dice, se cometieron errores de derecho por falso juicio de convicción, todos los cuales determinaron la aplicación indebida de los artículos 205 y 211 numerales 2 y 4 de la Ley 599 de 2000, y a la vez la falta de aplicación de los artículos 29 de la Carta Política, 7º y 232 de la Ley 600 de 2000.
Después de hacer algunas consideraciones en torno a la presunción de inocencia y a la carga de la prueba como principios que deben orientar la decisión judicial, señala que el falso juicio de existencia por suposición consistió en haber dado por cierto un reconocimiento por parte del procesado, respecto de la existencia de relaciones sexuales con la menor, pero además que éstas fueron consentidas, cuando este reconocimiento no se presentó en la realidad.
Señala que el juzgador se equivocó al considerar que las afirmaciones de los defensores en sus memoriales, constituyen prueba de la responsabilidad penal del acusado, sin tomar en cuenta el derecho a la no autoincriminación de que goza el procesado, y que su renuncia se debe dar al interior del proceso, con todas las garantías, y no a disposición de los defensores.
Con relación al falso juicio de identidad, sostiene que éste consistió en dar como demostrado que el dictamen pericial sexológico -en cuanto determina desfloración antigua en los órganos genitales de la menor-, también está demostrando que ello fue producto del acceso carnal por parte del acusado, cuando lo único que este medio de convicción acredita, es que la menor tuvo relaciones sexuales anteriores.
Censura que los juzgadores hubieren incurrido en falso raciocinio al apreciar las declaraciones anteriores de la menor, de manera aislada, sin atender el contexto en que se produjo la última declaración, cotejándola con otros medios de convicción y con la observancia de las reglas de la sana crítica, particularmente las de experiencia.
Sostiene al efecto que “los jueces de instancia basan la condena en la supuesta espontaneidad de la víctima en sus dos declaraciones ante funcionarios de policía judicial y ante la fiscal instructora, descalificando su testimonio rendido en el juicio y la de los otros testimoniales, en los que se destaca su señora madre y la del amigo de la familia que con explicaciones suficientes ayudan a entender y justificar la retractación de la menor, los cuales constituyen parámetro para medir dicha credibilidad”.
Considera que el contexto de los hechos, sobre un supuesto abuso por un tiempo bien prolongado, no se podía quedar en una valoración insular o sólo que la menor fue coherente y clara en su narrativa, siendo necesario extender el análisis a circunstancias anteriores, concomitantes y subsiguientes al hecho denunciado.
Sostiene que la defensa acreditó hasta la saciedad, que la denuncia en contra de su representado surgió luego de un fuerte incidente entre la menor y su padrastro, y no que haya sido producto de un evento impactante que tuviera como causa inmediata el supuesto abuso sexual.
En su opinión, riñe con las reglas de experiencia que un abuso sexual que supuestamente se venía cometiendo desde hacía varios años atrás, no hubiera sido denunciado por la menor o advertido por los familiares allegados.
Finalmente, el recurrente es del criterio que el Tribunal incurrió en falso juicio de convicción, al desconocer que las exposiciones o entrevistas recogidas por la policía judicial en las labores de verificación, no tienen valor probatorio o de indicio, pese a lo cual fueron valoradas y también sirvieron de soporte en la declaración de responsabilidad de L.M.P.O., con transgresión de lo dispuesto en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal que establece que tales medios sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y en su lugar absolver al procesado L.M.P.O., como consecuencia de reconocer en su favor la duda probatoria en la no demostración de la conducta imputada.
3.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, con respecto a cada uno de los reparos formulados en la demanda, conceptúa de la manera siguiente:
En relación con el primer cargo, advierte que al recurrente no le asiste la razón, toda vez que a partir de la apertura de instrucción el sindicado tuvo acceso al contenido de las diligencias y contó con un abogado de confianza que intervino a partir de la indagatoria celebrada el 31 de mayo de 2007, posteriormente solicitó la ampliación de indagatoria y copias informales de toda la actuación, después de lo cual pidió el aplazamiento de dicha diligencia para finalmente sustituir el poder a un nuevo profesional del derecho quien también pidió aplazamiento de la ampliación de indagatoria solicitada.
El nuevo defensor demandó recibir 5 testimonios y la incorporación de prueba documental. Además, intervino en la práctica de las declaraciones de N.A.M., D.V.P., E.L.I.G., y finalmente recurrió en reposición el cierre de la investigación, todo lo cual, en opinión de la Delegada, muestra el ejercicio pleno del derecho de contradicción.
La Procuradora Delegada estima importante destacar la relatividad de la pretensión del demandante, al deprecar la presencia del defensor del acusado aun antes de abrir formalmente la investigación, sin tomar en cuenta los instrumentos nacionales e internacionales que buscan la protección de los menores en forma excepcional cuando son víctimas de agresiones sexuales, con cuyo propósito trae a colación algunos pronunciamientos de la jurisprudencia, tanto de esta Corte como del Tribunal Constitucional.
Sostiene que el fundamento del reproche formulado por el libelista, eventualmente puede llegar a ser considerado como una intromisión que atenta contra los derechos de las víctimas de delitos sexuales, más aún cuando se trata de menores que se por esto mismo se hallan expuestos a múltiples formas de violencia por parte de familiares, que interceden por el agresor con la finalidad de buscar impunidad.
Agrega que en la sistemática de la Ley 600 de 2000 rige el principio de permanencia de la prueba, por lo que los atributos de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, sólo son predicables del sistema oral con tendencia acusatoria y no del anterior régimen procesal, en donde la contradicción no solamente se ejerce contrainterrogando al testigo de cargo, sino a través de la aducción de las pruebas por parte de la defensa, las alegaciones y las versiones del procesado en la indagatoria o en el interrogatorio durante la etapa del juicio, “todas ellas ejercidas por la defensa en el presente proceso, sin cortapisa por parte del juez”, razón por la cual, en su criterio, la censura debe ser desestimada.
En relación con el segundo cargo, la Procuradora Delegada considera que tampoco le asiste razón al demandante cuando intenta demostrar la ocurrencia de un falso juicio de existencia por suposición, pues parte de una hipótesis equivocada, en la medida que la sentencia impugnada establece la materialidad del delito a partir de todos los elementos probatorios allegados al proceso, descartando que el fundamento de la condena hubiese sido la aparente aceptación implícita, por parte del procesado, de haber tenido relaciones sexuales con la menor de manera consentida y encuadrar la conducta en otro tipo penal.
Observa que para el Tribunal no existe duda alguna sobre la consumación del hecho punible a partir de todos los elementos probatorios incorporados al proceso, y al efecto en la sentencia dedica buena parte al estudio de la retractación de la víctima, de la cual concluye que no encuentra razones válidas para ello, cuando los elementos probatorios recogidos durante la instrucción mostraron todo lo contrario.
Destaca la consideración del juzgador, según la cual si el procesado hubiera cumplido cabalmente con sus obligaciones como padre por afinidad, supliendo las necesidades básicas de la menor, ésta no tendría motivos para formular una acusación tan grave en contra de su protector. Según la Delegada, el Tribunal “en este punto resalta que no solamente la gravedad, sino la forma armoniosa, conteste con que narró esos recuerdos tan dolorosos acompañados de expresiones corporales propias del trauma causado que a juicio del sentenciador no podían simularse a tan corta edad”.
De igual modo, en orden a la desestimación de la censura, pone de presente que el Tribunal tampoco aceptó la trivial versión, según la cual la acusación fue fruto del resentimiento de la víctima porque el procesado no le permitía recibir llamadas a su teléfono celular o le negaba los permisos para salir con sus amigos, pues, según dice, “las leyes de la experiencia han permitido decantar la improbabilidad e imposibilidad de que surja una imputación de esta magnitud por una simple restricción a una salida o al recibo de una llamada telefónica”.
Con respecto al falso juicio de identidad propuesto por el libelista, la Procuradora Delegada manifiesta que en la demanda no se demuestra ningún error de hecho, toda vez que el sentenciador sí analizó correctamente los elementos probatorios, en tanto el dictamen evidenció una desfloración antigua, la cual resultaba compatible con la evaluación psicológica practicada por el funcionario de policía judicial, la declaración de la menor víctima, y la denuncia de su progenitora, cuyos elementos, analizados en conjunto, permitieron al sentenciador otorgar un alto grado de credibilidad a través del cual deducir responsabilidad penal en contra del procesado.
En cuanto hace a la denuncia por falso raciocinio en la apreciación probatoria, la Delegada del Ministerio Público considera que el demandante no logra estructurar el yerro, sino que simplemente muestra su desacuerdo con el comportamiento de la víctima, el cual no considera adecuado en su interacción como perjudicada, pero tales comentarios no evidencian ningún desconocimiento de las reglas de la sana crítica, las que han demostrado “que los niños sometidos a violencia moral son incapaces de denunciar un abuso de tal naturaleza por miedo a las represalias del agresor que en caso concreto consistían en darle muerte a la progenitora y llevarse sus hermanitos, lo que para una impúber representa la pérdida del entorno más apreciado en el que se sustenta su vida emocional, afectiva y familiar”.
Por ello, a criterio de la Delegada, no era improbable que la víctima permitiera el abuso por tanto tiempo, máxime si las amenazas provenían de alguien tan cercano como el padrastro, “frente a quien la niña se encuentra desprovista de medios físicos o herramientas sicológicas para enfrentar el riesgo que aparece completamente posible e inminente”.
Por último, la Procuradora Delegada estima que esta misma suerte corre el reparo formulado por el recurrente con relación al error de derecho, cuando sostiene que las exposiciones recogidas por miembros de la Policía Judicial no tienen el valor del testimonio ni de indicios y que sólo podrán servir como criterios orientadores dentro de la investigación, sin tener en cuenta que la víctima rindió declaración jurada ante el Fiscal que dirigía la investigación, como igual sucedió con Rina Granados Casas, Lady Johana Carreño y la progenitora de la menor, quienes fueron contestes en señalar la manera como la víctima las enteró del abuso sufrido por parte de su padrastro, por lo cual el cargo, en opinión de la Delegada, carece de todo fundamento, debiendo ser desestimado.
Solicita, en consecuencia, no casar la sentencia impugnada.
SE CONSIDERA:
1.- Prevalencia de la absolución sobre la declaración de nulidad. Línea jurisprudencial. Relativización del principio de prioridad.
Por razón del orden lógico que a la casación impone el principio de prevalencia de las causales, al cual se avienen tanto el demandante como la Delegada, si la Corte, decidiera seguir el criterio tradicional en materia de casación, debería comenzar dando respuesta a la demanda por el análisis de la censura postulada al amparo del motivo tercero, atendiendo el criterio de mayor cobertura que una eventual declaración de prosperidad tendría para la validez de la totalidad del proceso o de parte de éste y, de ser el caso, continuar con el estudio de las censuras formuladas al amparo del motivo primero, pues de encontrar respaldo en la actuación los supuestos en que se sustenta el primer cargo, carecería de sentido proveer en lo relativo a la denuncia de la violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, dado que la causal que la recoge, por su propia naturaleza y alcance, implicaría partir del reconocimiento de que la sentencia fue proferida en juicio exento de mácula alguna, a efectos de posibilitar la emisión de la que debería reemplazarla, lo cual eventualmente no podría hacer en el caso de aparecer acreditada la configuración de algún motivo de ineficacia de lo actuado.
No obstante, tal como ha sido indicado por la Sala16, la Corte se ha orientado por sostener que de llegarse a presentar tensión entre las alternativas de declarar la ineficacia de lo actuado a consecuencia de encontrar acreditada la configuración de vicios de estructura o de garantía que afectan exclusivamente al procesado, y la de excluirlo de responsabilidad penal, en sede extraordinaria debe resolverse a favor de la opción que le reporte mayor significación sustancial, que no es otra que la del derecho a la absolución por los cargos que le fueron formulados, como finalidad superior perseguida por la garantía fundamental de defensa técnica y material.
Sobre dicho particular17, ha señalado que:
“Si el derecho de defensa tiene como fin brindar al sujeto pasivo de la acción penal herramientas jurídicas para oponerse a la pretensión punitiva estatal y buscar, de esa forma y por regla general, desvirtuar las pruebas de cargo y, por consiguiente, obtener la declaración judicial de su inocencia, ninguna razón tiene invalidar la actuación con el único objetivo de garantizar el adecuado ejercicio del derecho de defensa cuando las pruebas recaudadas imponen el proferimiento de una absolución. En esos casos, la mejor garantía de protección del derecho de defensa es la adopción en este momento de la decisión favorable a los intereses del acusado.
“Recuérdese que, según lo tiene dicho la Sala, “una de las características de la nulidad es que debe prosperar si se advierte que con la sentencia se ha causado un daño al procesado y que con la recomposición del proceso obtendría un beneficio, es decir, un bien’18 (se resalta, ahora)”.
A este respecto, asimismo la Corte19 ha precisado lo siguiente:
“El reconocimiento de la absolución como expresión máxima de la garantía del derecho de defensa del procesado y su elevación a objeto de protección prevalente, implica que frente a varios planteamientos de la defensa, debe preferirse el que propone la absolución, por encima de los que plantean nulidades que sólo afectan garantías de quien las propone, es decir, de vicios que no aparejan vulneración simultánea de derechos de las otras partes o comprometan situaciones de interés general.
“También presupone una variación en el concepto tradicional del principio de prioridad, que enseña que los cargos de nulidad deben necesariamente prevalecer en su postulación, estudio y efectos inherentes a ellos, sobre los que sólo plantean errores in iudicando o de juicio, pues frente a esta nueva interpretación doctrinal pierde el carácter absoluto que lo caracterizaba, para tornarse relativo, en virtud de la introducción de nuevos referentes de valoración, distintos de la simple legalidad o ilegalidad del procedimiento.
“Es posible que esta nueva postura doctrinal no sintonice con la lógica casacional tradicional, ni con la técnica propia del recurso, pero rescata, sin lugar a dudas, la realización de derechos y principios trascendentes en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, como el derecho a una justicia pronta, a la presunción de inocencia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el adjetivo, todos ellos de rango constitucional”.
En este evento, el demandante plantea un cargo de nulidad por violación de garantías que sólo afectan al procesado, y otro por violación indirecta de la ley que concluye con la pretensión de absolución. Como dentro de esta escala de pretensiones defensivas trasciende la absolución, conforme se dejó visto, la Corte aprehenderá su estudio en primer término, dado que de prosperar tornaría inoficioso el examen del motivo de ineficacia de lo actuado propuesto en la primera censura.
CAUSAL PRIMERA
ÚNICO CARGO. (Violación indirecta de la ley sustancial).
Según se indicó en el resumen que se hizo de la demanda, el censor sostiene que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por la aplicación indebida de las disposiciones que definen el concurso de delitos de acceso carnal violento agravado, y la falta de aplicación de aquellas que aluden al principio del in dubio pro reo, debido a la comisión de errores de hecho por falsos juicios de existencia, de identidad y de raciocinio y de derecho por falso juicio de convicción, en la apreciación de la prueba en que se fundamentó la declaración de condena “que de no haberse presentado, la sentencia definitivamente hubiera sido de carácter absolutorio, en la medida en que el Estado no hubiera desvirtuado la presunción de inocencia que asiste a todo ciudadano vinculado como procesado al proceso penal, con la garantía de que cualquier duda debe ser resuelta a favor del procesado, siempre que no haya manera de eliminarla”.
El siguiente párrafo condensa el pensamiento del censor, en el cual anotó que “el Tribunal consideró que la responsabilidad de L.M.P.O.se probaba con la sola afirmación de sus defensores de que sí había existido relación sexual pero consentida (falso juicio de existencia por suposición), que el dictamen sexológico en cuanto reportaba una desfloración antigua de la menor, también probaba la relación sexual con mi patrocinado y con ello probaba su autoría en el delito de acceso carnal violento (falso juicio de identidad); al darle plena credibilidad a la menor en sus deposiciones anteriores al juicio, descalificando la vertida en la audiencia de juzgamiento, omitiendo la apreciación en conjunto, desconociendo las mismas reglas de la experiencia en el contexto de los hechos objeto de juzgamiento (falso raciocinio); al tiempo que valoró la entrevista a la menor que había sido recibida en fase pre-procesal contrariando la norma legal que prohíbe dicha valoración (falso juicio de convicción), que de no haberse incurrido en tales errores trascendente, la decisión en la sentencia hubiera sido de absolución. El contexto de las otras probanzas arrimadas al proceso no alcanza para edificar una condena, resultando definitiva la aplicación del artículo 7º de la Ley 600 que consagra la presunción de inocencia”.
La Corte abordará la respuesta conjunta a los reparos formulados, toda vez que no solamente han sido postulados al amparo de un mismo motivo de casación, sino que respecto de ellos se formula un único cargo que, de prosperar, conduciría a una sola solución.
A fin de establecer si le asiste o no razón al demandante, plausible se ofrece recordar en concreto los fundamentos fácticos y probatorios del fallo de primera instancia, que para efectos de la casación se integran al de segunda en aquellos aspectos que no fueron motivo de modificación con ocasión de la alzada interpuesta.
El sentenciador de primer grado, basó su declaración de condena fundamentalmente en los relatos de la víctima, la evaluación psicológica que le fuera realizada, el dictamen médico legal que se le practicó, y las versiones rendidas por la madre, una tía y una amiga de la menor, así como por la psicóloga que la valoró a solicitud de la “asistente de Investigación Criminalística IV”, cuando la dirección de la investigación aún no había sido asumida por Fiscal alguno, y el relato de E.J.S.M., persona ésta que anteriormente había tenido algún tipo de relación afectiva con la denunciante, con quien la víctima tenía algún grado de confianza y a donde concurrió después de haber reñido con su padre.
Cabe señalar, que los testimonios de la madre, la tía, y la amiga de la menor, así como el rendido por el señor S.M. -salvo en lo atinente a las circunstancias que rodearon el disgusto que degeneró en agresión física, sostenido entre el procesado y su hijastra-, fueron realizados a partir de lo que a ellos les comentó la joven en relación con la conducta que le atribuyó al acusado, sin que ninguno estuviera en condiciones de respaldar o desmentir la versión de la víctima.
No obstante precisó el A quo que E.J.S.M., O.C.A. y la menor G.A.A. “hicieron presencia nuevamente en el proceso penal, y en la etapa de juzgamiento durante el desarrollo de la audiencia pública, esta vez y para sorpresa de los sujetos procesales, retractándose de la sindicación que habían erigido en contra de L.M.P.O.” (sic), cuando en realidad la única persona que se retractó de su dicho fue la menor, pues los demás lo único que hicieron fue repetir el relato de ésta.
Al efecto, pertinente resulta traer a colación los apartes de las intervenciones procesales de los mencionados testigos, de la víctima y del procesado, así como las consideraciones que sobre ellos hicieron los juzgadores de instancia.
La señora O.C.A.C., en la denuncia formulada el 11 de mayo de 2007, manifestó20:
“El día 4 de mayo en horas de la mañana bien temprano L.M.P.O. tomó el celular de G. y encontró que le habían enviado un mensaje, él se molestó mucho, le exigió a la niña que llamara a ese muchacho y le dijera que no la molestara más, ella le contestó tú tienes el celular, tú eres el que vive revisándome el celular, yo no lo tengo, L.M.P.O. tomó una almohada y se la tiró en la cara, en ese momento yo intervine y le dije que me hiciera el favor, la niña le dijo no me pegues, él le contestó yo soy quien te puede pegar porque yo soy tu papá, con la mano cerrada se dirigió hacia ella y con fuerza la golpeó y la tiró, yo intervine nuevamente y le dije que no me le pegara a la niña, la niña se fue hacia el otro cuarto diciéndole que no le pegara más, él se fue detrás de ella, se quitó la correa y le pegó con ella, tuve una discusión con él, luego se fue ofuscado, como a las diez de la mañana regresó, me fue a buscar porque uno de los niños tenía una cita con el pediatra, la niña quedó sola en la casa, cuando regresamos ya no estaba (…) a las cuatro y treinta más o menos, me cambié para ir a la universidad y él se ofreció a llevarme, en el camino me dijo que estaba pensando en retirarse de la iglesia porque no nos había servido de nada la formación que le habíamos dado, que era la primera vez que le pegaba y que viera lo que hacía, entonces le contesté que algo le pasaba, al llegar a la Universidad llegué hasta su salón y hablé con un profesor y le comenté que estaba desaparecida y que fui a ver si se encontraba en clase, entramos al salón y preguntamos si alguien la había visto pero todos dijeron que no, al salir dos compañeras me alcanzaron y me dijeron que necesitaban hablar conmigo, que era otra cosa que me iban a decir, les rogué, después de un rato una de ellas me dijo que la niña les había dicho que su padrastro estaba abusando de ella, en ese momento me sentí muy mal…”.
En la evaluación psicológica practicada a la menor, la funcionaria de Policía Judicial concluyó que el relato realizado era altamente creíble, y agregó que “la evaluación psicológica de la menor arrojó fuertes trastornos en la conformación de la estructura de personalidad, especialmente en la conformación del yo y en el manejo de sus miedos y angustias ante lo cual la menor actualmente se muestra en choque emocional. Todos estos signos y comportamientos hacen parte de la entidad TRASTORNO DE ESTRÉS POST TRAUMÁTICO, es necesario que la menor inicie inmediatamente la intervención terapéutica pertinente para solventar los daños encontrados”21.
Abierta la investigación por la Fiscalía Trece Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de (…), se escuchó en declaración a la menor de 16 años, G.A.A. quien, entre otras cosas, refirió lo siguiente22:
“Cuando ellos (se refiere a su progenitora y al acusado, aclara la Corte) se vinieron yo estaba haciendo 5º de primaria, iba a empezar el año que yo iba a hacer 5º y fue cuando ellos se mudaron juntos. Yo me mudé con ellos, primero yo no quería ir, porque yo estaba apegada a mi abuela, pero por otro sí porque yo quería vivir con mi mamá. Entonces nos fuimos para IRACAL en un apartamento arrendado, cuando eso yo quería seguir yendo donde mi abuela y L.M.P.O.no me dejaba casi ir. A él no le gustaba que yo fuera allá casi. Me prohibía hablar con E. porque no le gustaba que yo hablara con él. De ahí, una vez íbamos en el carro, él y yo, en el carro de él, y entonces bueno ahí fue cuando él me empezó a preguntar y me decía que porqué yo no me había dejado besar el día que él se me acercó y quería besarme. Él me fue a besar un día cuando estábamos en la casa que mi mamá no estaba. Yo tenía 10 años que fue cuando me mudé con él. Entonces él se me acercó y yo le dije que no y salí corriendo y me encerré en el cuarto y me acosté. Estaba en el [cuarto] esperando que llegara mi mamá. Entonces cuando íbamos en el carro él empezó a decirme que eso lo hacía un papá con un hijo que eso era normal. Una muestra de cariño. Yo le dije que no me gustaba eso. Él dijo que bueno, que olvidara eso entonces, que no le diera importancia. De ahí no pasó más nada. Los primeros meses él no vivía con nosotras, sino que llegaba y se iba. Después como a mitad de año, fue cuando llegó con toda la ropa. Después nos mudamos para azúcar buena, yo tenía 11 o 12 años. Allí vivíamos mi mamá, L.A.que es mi hermano hijo de él, ahora tiene 6 años. Era en la noche, ya todo el mundo estaba durmiendo, yo estaba en el cuarto. Yo dormía sola, mi mamá dormía en el cuarto con él y con L.A.. Yo estaba en el cuarto, yo estaba dormida y entonces yo me desperté y cuando me desperté él estaba ahí y yo le pregunté que qué hacía ahí. Él no me decía nada. Me dijo que me quitara la ropa, yo estaba con suéter y una licra, la licra del colegio. Él me quitó la sábana, yo me estaba arropando con ella. Él me quitaba la sábana y me halaba para donde él estaba y me empezaba a tapar la boca. Después se quitó el pantalón. Yo intentaba gritar pero él me tapaba la boca, me colocaba la sábana y como ellos dormían con aire, eso no se escucha nada. Me quitó la licra yo empecé a pegarle yo le pegaba en la barriga y él me apartaba la mano. Él me introdujo su pene, boté sangre, la licra se manchó y él cogió después la licra y se la llevó para el patio y la estaba lavando. Mi mamá no se dio cuenta, ella estaba durmiendo. En ese año ya yo me desarrollé, yo estaba en 7º porque cuando estábamos en AZÚCAR BUENA yo tenía 11 años. A mí me ardía, me dolía, yo me quedé en el cuarto, me puse una panty para dormir y el mochito de pijama. Después me dijo que no fuera a decir nada. Que me acordara que él tenía mucha plata, que si yo iba a decir algo que nadie me iba a creer, que como él estaba armado, que cuidado que iba a matar a mi mamá y después se iba a llevar a L.A. y me iba a llevar a mí también e iba a hacer conmigo lo que quisiera. Yo me quedé callada. La licra él la lavó. Ese año después me desarrollé, yo me quedé callada. Después fue cuando mi mamá vio la panty manchada y de ahí ella me dio las toallas y eso. Cuando él abusaba de mí se ponía condón. Ahí veces que cuando se daba cuenta que yo tenía la menstruación no se ponía. Él cada vez que le decía a mi mamá que fuera a algún lado a hacer una vuelta, él siempre le decía a mi mamá que fuera sola, que me dejara para que yo lo acompañara que no le gustaba quedarse solo y aprovechaba. Siempre a la fuerza, yo siempre le decía que me dejara quieta y él me decía que las cosas no eran así, que yo tenía que aguantarme.
(…)
“Él ya no me dejaba tener amigos, él me decía que no podía tener amigos. Yo en el Colegio, yo hablaba con mis compañeros de salón. Él me había dado un celular a mí y vivía viendo quién me llamaba, me preguntaba que quién me había llamado, que por qué tenía esas llamadas y yo siempre le decía que amigas, porque si yo le decía que eran mis amigos, me iba a regañar y le iba a decir a mi mamá que esos no eran amigos sino novios. Ya cuando eso yo salí del colegio y yo seguía tratando a mis amigos. Yo era amiga de mis amigos. Entonces yo me hice bastante amiga de un hermano de un amigo mío que se llama J.A. y el hermano se llama J.A.. De ahí ellos yo paraba hablando con J.A. cada rato y él me decía que saliéramos J.A., yo siempre les decía que no porque no me iban a dejar de todas formas. Entonces en esa semana, el mes pasado, que J.A. me estaba pidiendo una foto, yo le decía que no tenía, entonces me mandó un mensaje diciendo que si no le mandaba una foto no me iba a hablar más y L. vio ese mensaje y dijo que ese no era amigo, sino el novio que me estaba pidiendo una foto y yo le dije que eso no era así, yo le dije que era un amigo que se había ido para Bucaramanga a estudiar, de ahí me dijo que cogiera el celular y le marcara y me dijo que lo insultara y le dijera que era un hijo de madre, que le dijera un poco de cosas y que no me molestara más, que no me llamara más, que se olvidara de mí. Yo le dije que yo no lo iba a llamar, que me daba pena. Que eso no era motivo para salirle con todo ese poco de groserías. Como eso fue delante de mi mamá, él me decía que yo colocaba a mis amigos encima de él. Entonces él le decía viste O. que todo lo que te diga no es mentira. G no me quiere ni me respeta y él me dijo entonces quédate con tus amigos y cogió la almohada y me la tiró en el cuello y mi mamá le dijo que no me pegara ahí, que me pegara en otro lado y entonces cogió la correa y me estaba pegando en las piernas yo le decía que no me pegara que él no tenía ningún derecho a pegarme….
Una vez abierta la instrucción por la Fiscalía, se vinculó mediante indagatoria al Odontólogo L.M.P.O., quien refirió lo siguiente:
“No convivo con ellas porque tuvimos un problema familiar, en el cual yo reprendí a la niña, yo nunca le he pegado a mis hijos pero esta vez creí o pensé que ameritaba un castigo más fuerte y simplemente delante de la mamá obviamente me quité la correa y le di dos correazos. Obviamente a ella no le gustó, me insultó, me dijo que yo no podía hacer eso porque yo no era su papá, que no tenía el derecho y pues me entristeció mucho porque se lo manifesté a mi esposa, yo le dije que creía que en todos estos años me había ganado ese derecho. Sin embargo, ella me manifestó que se quería ir de la casa ese día, ya lo había manifestado antes, para donde la abuela, porque tenía más libertad de pronto, ella quería estudiar en la Universidad Popular (…) y nos decía que allá le iba a quedar más cerca, pero yo estaba de acuerdo con eso, porque en realidad sí le iba a quedar más cerca y ella se crió prácticamente con la abuela y ella se siente muy a gusto allá. La mamá no estuvo de acuerdo, también la recriminó ese día, también habló con ella, yo en ese momento salí, yo cuando regresé vi una correa y le dije qué hiciste y me dijo que le había pegado de nuevo, que me había contestado igual o peor que a ti, pues ella manifestó que ella se quería ir y que fuera como fuera ella se iba. Pues mi esposa le dijo que no, porque íbamos a llevar al hijo donde el pediatra a S., entonces para que nos acompañara pero ella no quiso, quiso quedarse en la casa y cuando regresamos del pediatra, pues simplemente ella no estaba ahí, se había ido, empezamos a buscarla por todas partes, los amigos donde ella frecuentaba, las amigas, pues ahí nos enteramos que ella tenía novio, cosa que yo no sabía, ni O. tampoco, hablamos con el novio, está en Bucaramanga, estaba en Bucaramanga ese día. A mi me manifestó que él no sabía donde estaba, luego por la tarde después de estar buscando por todas partes, llamaron a O. de donde un señor de apellido S.M. algo así, fuimos a buscarla allá. Cuando yo llegué, me llevo la sorpresa que la niña está llorando y diciendo que no se va a ir con nosotros, porque yo abuso de ella, porque yo no la dejaba salir ni a la esquina, porque ella no podía tener amigos, ni amigas, en fin, eso fue un lío que a mí me dejó quieto y pues obviamente a la mamá le afectó mucho, a tal punto que acabó con la familia, destruyó la familia, porque se crearon ciertas dudas, ciertas cosas, donde yo bueno, por mi comportamiento yo no, jamás pensé que ella fuera a decir estas cosas”.
(…)
“Desde el día del problema ella me manifestó que quería que me fuera de la casa mientras se solucionaban las cosas, yo estuve de acuerdo. Pensé que esto se iba a solucionar de una buena forma, pienso que por rebeldía de ella, porque alguien la está asesorando, porque quiere más libertad, ha inventado todo esto, porque no veo otra forma. Mi esposa siempre, siempre, estuvo viviendo cuando yo viví con G. o G. vivió con nosotros siempre estuvo ahí. Yo con G. siempre la vi como una hija, nunca de una forma como ver uno a una mujer”.
(…)
“Son serias y muy graves. No estoy de acuerdo con esas declaraciones, es falsa en todo sentido. Jamás he amenazado, la he amenazado a ella para acceder a ella sexualmente como dice ahí. Estas cuestiones de la iglesia, jamás en la iglesia, no tengo ninguna investidura, por el contrario para mí mi trabajo, mi especialidad lo es todo, porque con ella trabajo y con esos actos, lo que haría sería dañar mi carrera, que es lo que está pasando ahora. Esto es absolutamente falso. Pienso que la niña ha sido un poco manipulada por otras personas, puede ser el mismo papá que dice ella, porque ella había manifestado anteriormente en la casa que se quería ir, que estaba aburrida, que quería más libertad. Yo pienso que si ella está haciendo esto, está diciendo esto, o si lo dijo, para obtener esa libertad para no estar conmigo en la familia pues, lo logró y de qué manera, yo creo que ella no sabe la magnitud del problema que ocasionó”.
En la audiencia pública23, se escuchó el testimonio de la madre de la menor ofendida, quien, entre otras cosas, dijo lo siguiente:
“E. una vez fue a mi casa y me dijo de que él había llevado un seguimiento con Y durante el tiempo que tenía de vivir con él y me dijo que Y no tenía signos de traumas ni de un comportamiento que le haya pasado algo de lo que ella dijo, yo le pregunté ‘tú por qué me dices eso si tú fuiste una de las personas que más me diste apoyo y credibilidad en todo lo que ella había dicho’, él me respondió que una niña con trauma no tenía ese comportamiento como esa manera de vivir que ella llevaba, que ella se relacionaba fácilmente con el sexo opuesto, que en tres meses le había conocido 4 novios y su comportamiento en general nunca la vio con depresión, siempre la vio normal, yo le dije que no me sorprendía lo que me estaba diciendo porque yo había analizado eso y había llegado a esa conclusión, no había dicho nada porque no sé, de pronto el temor de familia y las personas que estuvieron conmigo en ese momento fueran a pensar, yo decía que tenía que estar completamente segura de eso para poder decirles a todos y junto conmigo que analicen todo lo que yo venía atando cabos, una cosa con otra, pues él me dijo así de que él viendo ese comportamiento de ella se lo manifestó, él habló con ella y hablando con él le dijo que lo había hecho porque L. la controlaba mucho ya que ella necesitaba hacer su vida, tener sus amistades. Después y la llamé y hablamos allá en la casa y sí, efectivamente, ella me lo confirmó. Y me dijo ese día que sí que ella lo había hecho porque yo sabía que L. la controlaba demasiado, hasta en el celular, las llamadas, pues y así es, L. llevaba un control en las llamadas entre comillas, Y salía, ella tenía sus amistades, en el barrio, en el colegio, sus compañeros de estudio, entonces era de pronto sobre eso, él le decía que si iban a hacer trabajo en grupo que se fueran a la casa, y la llamadera que le detenían, él le decía que tenía que estar pendiente de sus estudios, cuando ya terminara se te abrirá el círculo de amistades, ante todo, eso, que se concentrara en sus estudios y que no estuviera pendiente de novio. Ah una cosa más, cuando G necesitaba hacer un trabajo o tenía que hacer alguna tarea que no encontraba en la casa, G llamaba a L. y le decía necesito que llegues temprano ya que tengo que hacer una tarea en Internet o de pronto él me llamaba y me preguntaba con quién hablas, le decía con L., dile que llegue temprano que tengo que hacer una tarea en Internet. Digo, si G estaba pasando por esa situación, si lo estaba viviendo, por qué hacía eso, yo pensando en todas las posibilidades y si de pronto él la presionaba para que yo me diera cuenta si era ella quien lo llamaba, que era ella quien lo llamaba, pensando yo en esa posibilidad porque ella nunca me dijo a mí, mami vamos si yo estaba en la casa o si de pronto el niño estaba en la casa L.A., le decía vamos, ella nunca nada, todo era normal, era una relación pues así nunca me manifestó mami no quiero ir o porqué mejor no me llevas tú o algo así. Ella tiene una amiga E., ella le decía llévame donde E., L. la llevaba y se pasaba allá la tarde, después L. la iba a recoger o a una fiesta donde ella la invitaban no era periódicamente pero cuando la invitaban la llevaba, L. era quien la llevaba al Colegio y quien la recogía cuando estábamos en la universidad porque ambas estudiábamos, hay días que ella salía primero o yo primero, como ella estaba cerca de la clínica donde él trabajaba ella se iba para allá, y luego me iban a recoger a mí y todo era un comportamiento normal…”.
De igual modo, en la diligencia de audiencia pública, la joven G. A. A., quien por entonces contaba con 17 años de edad, manifestó lo siguiente24:
“Yo vivía con mi mamá y el señor L., las relaciones eran normales de un padrastro con una hija, todo normal hasta cuando yo crecí, en ese crecimiento, como toda niña quería tener amigos, quería salir, no me dejan salir, por el celular había problemas, por las llamadas ya que eran controladas, mucha presión con el estudio, debido a todo eso, eso se me fue acumulando y cada día me llenaba de más rabias, un permiso no, hasta que en un momento me llené de rabia y así fue como un día salimos de peleas en la casa, más que todo se presentó el problema con un novio que tenía, se dieron cuenta, vieron un mensaje en el celular, el señor L. P. me dijo que llamara al muchacho de los mensajes y que le dijera que no me buscara más, que dejáramos las cosas así y yo le dije que no, que no iba a llamar, ahí fue donde ambos nos llenamos de rabia, él cogió y me maltrató, me pegó, me tiró una almohada, ese día mi hermanito tenía una cita en el pediatra, salieron, lo fueron a llevar y me dejaron sola en la casa, yo decidí irme, empaqué lo que primero que encontré y salí de la casa, de ahí me fui para donde E., llegué allá, llegué bastante asustada y descontrolada por el miedo que había salido de la casa sin permiso, le conté los problemas y él me dijo que si llamaba a mi abuela y a mi tía y llegó mi tía C., yo me puse a hablar con ella, me preguntó qué había pasado y yo le conté, en medio de tanta presión, rabia, me llené de rabia de ver que no tenía derecho de pegarme, me llené de rabia, yo reconozco que lo primero que se me ocurrió fue decir eso, yo le dije a mi tía eso y ella le dijo mi papá y mi papá llamó a la sicóloga, la doctora R. G., y ella me valoró, habló conmigo, me pusieron en tratamiento con ella y de ahí yo me estaba quedando en la casa de mi abuelo, pasaron unas semanas y me fui a vivir con mi papá, me la llevo bien con él y de ahí pues, pensé, y llevaba una vida normal, lo ayudaba en la droguería, podía salir y me estaba relacionando con amigos, y mi papá después de varios meses habló conmigo y me dijo que me sincerara con él, que él en mí no veía ningún trauma, fue cuando me sinceré con él y le dije que me llené de rabia, que me fui de la casa y fue así cuando le dije, después él salió y habló con mi mamá, después habló mi mamá conmigo y de dijo que lo más recto era que dijera la verdad (…) que entre el señor L. P. y yo no pasó nada, nunca hubo ninguna relación sino un trato de padrastro a hija”.
De igual modo, a iniciativa de la Fiscalía, en la fase probatoria de la audiencia pública, el Juzgado dispuso la práctica de un segundo análisis sicológico de la joven G.A.A., así como un examen psiquiátrico por parte del Instituto de Medicina Legal.
En cumplimiento de lo dispuesto por el juzgador se realizó valoración psicológica por parte de una profesional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con sede en Valledupar25, en el cual, respecto de los “antecedentes familiares” y “concepto”, consta lo siguiente:
“G manifiesta que sus padres se encuentran separados hace muchos años, desde niña siempre vivió al lado de su abuela y su tía materna, su mamá había formado una nueva relación con L.. A la edad de 9 años decide irse a vivir con su mamá, motivada por el deseo de compartir con ella.
“Expresa G que el vínculo afectivo entre madre e hija fue muy distante, no existía un ambiente agradable entre ellas, nunca mostró interés por acercarse, se sentía muy sola, su refugio era su habitación donde se colocaba a escuchar música, ver televisión, dormir, a veces cuidaba a sus hermanos. Para su mamá la vida giraba en torno a L., su mamá la obligaba a que le dijera papá a L., pero nunca sintió motivación ni deseo para hacerlo.
“L. la cuidaba excesivamente, no le permitía salir, tener amigos, y se enojaba cuando la llamaban al celular, le colocaba quejas a su mamá para que la regañara, siempre terminaba enojada con ella, y a veces duraban días sin hablarse.
“Manifiesta G que todo se dio por un mensaje que L. le había visto en el celular de su ex novio, se enojó y le pegó con una almohada en la nuca, y después le dio con la correa, se fue y llegó a la droguería de su papá E., (un señor que desde niña le dijo papá), y se fue con su tía, su tía le preguntaba qué le había pasado y lo vio fácil inventar que su padrastro la había abusado.
“Dice que desde entonces había mantenido esa mentira, pero en la última audiencia que se dio, desistió de todo lo que había dicho, no logró mantener más esa mentira, le daba dolor ver sufrir a su mamá y sus hermanos, el sentirse culpable de que sus hermanos no crecieran al lado de su padre, quien a pesar de no tener buenas relaciones con su padrastro, siempre fue responsable con sus hijos.
“A raíz de la denuncia que le colocó a L. de abuso sexual, las relaciones con su mamá se han deteriorado más, en este momento se encuentra viviendo con su padre biológico, con quien nunca había tenido la experiencia de compartir. Dice sentirse un poco incómoda, por las circunstancias en que se han dado las cosas, su papá le ha brindado mucho apoyo económico, y le está pagando sus estudios universitarios, pero la satisfacción no es total porque no se siente bien en la parte afectiva.
“G manifiesta que lo más importante para ella en este momento es que pueda solucionar la falta que cometió y L. esté libre, para no ver a su mamá y hermanos sufriendo, está esforzándose en sus estudios, porque desea superarse, es consciente que cumplirá los 18 años y no seguirá dependiendo de sus padres.
(…)
“Durante la entrevista con G se mostró ansiosa, intranquila, sintiéndose culpable por el sufrimiento de su mamá y sus hermanos, quienes se alejaron de L. por un año, cohibidos de compartir y estar al lado de él. G se siente mal con sigo misma, situación que le ha creado mucha angustia a nivel personal. Se siente preocupada porque se ha alejado mucho más de su mamá, y siente dolor que no vuelvan a estar juntas. Durante la entrevista G muestra celos y rabia hacia L. a quien lo ve como la persona que dañó la relación entre ella y su mamá”.
La Psiquiatra Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal Seccional Cesar26, en respuesta a lo solicitado por el funcionario de conocimiento, realizó el siguiente análisis y conclusión:
“La evaluada es una joven de 17 años, que se encuentra en la adolescencia, quien según la información dada al perito se retracta de lo manifestado a la psicóloga del CTI en entrevista realizada el día 16 de mayo de 2007 (a folio 5,6,7 y 8), igualmente de lo referido al médico forense (folio 19) fecha 12 de mayo de 2007 y lo expresado en la fiscalía 13 delegada el 31 de mayo del 2007 (a folio 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 37) en cada una de las declaraciones existen algunas inconsistencias como por ejemplo el lugar de los hechos: A a la psicóloga del CTI le comentó que había sido en Rosario Norte mientras que en las otras declaraciones dice que el lugar de los hechos fue Azúcar Buena. A la Psicóloga le dice que ese día vestía una pijama mientras en las otras declaraciones dice que tenía una licra. En la declaración jurada (a folio 33) manifiesta: ‘en ese año ya yo me desarrollé, yo estaba en séptimo porque cuando estábamos en azúcar buena yo tenía 11 años’. Más adelante en el mismo folio (33) dice: ‘ese año después me desarrollé, yo me quedé callada, después fue cuando mi mamá vio la panty manchada’. Aunque estas diferencias parecen nimias ya en una niña de 10 y 11 años lo acontecido para ella era trascendental en su vida y no son declaraciones que ocurrieron en un intervalo de tiempo suficientemente amplio como para que se produjeran este tipo de discrepancias por problemas de memoria. A una pregunta del entrevistador del porqué ahora se retractaba de lo dicho hace un año, comentó que lo que dijo en ese tiempo fue por pura rabia, porque el señor L.M.P.O.no tenía derecho a pegarle, porque no era su papá e incluso afirma que aún está resentida y no se lo persona. A otra pregunta de si estaba arrepentida de lo que hizo se quedó callada, se encogió de hombros y afirma: ‘a veces me arrepiento’.
“Textualmente se le pide al perito que a la menor GAA, le sean practicados unos exámenes psiquiátricos, con el objetivo de aclarar los rasgos de su personalidad.
“De lo extractado de las pruebas practicadas Inventario Multifacético de la Personalidad (MMPI), Test de la Figura Humana (Manchover) firmado por la Dra. M. F. M. (psicóloga clínica) se desprende entre otros lo siguiente:
* Presenta un perfil con alteraciones en las escalas de: PSICOPATÍA, PARANOIA, HISTERIA, DEPRESIÓN y ESQUIZOFRENIA.
* Es egocéntrica, narcisista e infantil, evita asumir responsabilidades y compromisos, trata de conseguir de inmediato lo que desea, en ocasiones sin reflexionar lo suficiente acerca de las consecuencias de sus actos; presenta dificultad para someterse a imposiciones externas, mostrando una conducta que va desde la inconformidad encubierta hasta la rebelión más abierta.
“Según el DSM-IV-TR (Criterios diagnósticos de los trastornos mentales según la Asociación Psiquiátrica Americana) cuando se refiere al trastorno antisocial de la personalidad dice entre otros:
* Deshonestidad, indicada por mentir repetidamente, utilizar un alias, estafa a otros por obtener un beneficio personal o por placer.
* Impulsividad o incapacidad para planificar el futuro.
* Irritabilidad o agresividad indicadas por peleas físicas repetidas o agresiones.
* Falta de remordimientos, como lo indican la indiferencia o justificación de haber dañado, maltratado o haber robado a otros.
“Si miramos estos rasgos de personalidad y los comparamos con los resultados de las pruebas de personalidad practicados por la Dra. M. F., vemos que la examinada encaja en algunos como son: Es egocéntrica, narcisista e infantil, evita asumir responsabilidades y compromisos, trata de conseguir de inmediato lo que desea, en ocasiones sin reflexionar lo suficiente acerca de las consecuencias de sus actos; presenta dificultad para someterse a imposiciones externas, mostrando una conducta que va desde la inconformidad encubierta hasta la rebelión más abierta. Estos rasgos de personalidad encajan en lo que el DSM-IV-TR llama Trastorno de personalidad antisocial o psicopática, igualmente la excesiva desconfianza, cautela, suspicacia, en donde las relaciones interpersonales son poco duraderas y profundas corresponden a unos rasgos de personalidad paranoide. Los otros rasgos de personalidad que tienen que ver con el histrionismo y la depresión se encuentran relatados en menor intensidad en las pruebas practicadas.
“Se aclara que los rasgos de personalidad psicopática, paranoia, histeria, depresión y esquizofrenia consignadas en el informe de pruebas de personalidad, corresponden a la manera habitual y cotidiana como el individuo se relaciona con su entorno y consigo mismo y por sí solo no constituye patología mental que impida la comprensión o la libre determinación de sus actos”.
El apartado de la providencia de primera instancia que origina la formulación de la censura, dice en lo pertinente27:
“Bajo el anterior contexto, al valorar detenidamente la versión de la menor víctima, del amigo de la familia y de su madre, sin duda alguna nos encontramos frente a la presencia de un acceso carnal, lo que permite al despacho concluir que la verdad de los hechos está dada por la forma y términos como los narró la menor G.A.A.
“En tal sentido, el Despacho encuentra como evidente que las dos primeras versiones que G.A.A., brindó al ente investigador, al ser comparadas detenidamente con el relato opuesto dado durante una sesión de la audiencia pública de juzgamiento, resultan verosímiles con los acontecimientos fácticos denunciados, resaltando , además, que esas dos iniciales versiones son coincidentes en sus términos y en sus distintos aspectos que las declarantes plantearon a lo largo de la etapa instructiva.
“Sin lugar a dudas, el Despacho puede establecer que las dos primeras versiones de G.A., son reiterativas y que mantuvieron a lo largo de ese tiempo.
“Resulta innegable que el relato que brindó en dos oportunidades la menor G.A.A., constituye en el contexto del presente proceso penal, una prueba con un protagonismo insustituible, más aún en este tipo de delitos en los que muchas veces y en la mayoría de los casos no suelen apreciarse rastros o secuelas físicas de aquella injerencia y que generalmente se consuma en ámbitos de privacidad extrema, donde el único testigo hábil del hecho del autor es el que lo padece.
“Es evidente que los relatos de la menor, de la madre y de E.S., tienen una estructura lógica. Se nota que cada uno de esos dos primeros relatos no han sido inducidos o sugestionados por ninguna persona, ya que el lenguaje que utilizaron para narrar el suceso es acorde con su edad y con el episodio vivido, y, además, brindan detalles exactos, tal y como la descripción exacta de los actos a que era sometida por parte del procesado L.M.P.O..
“Aunado a ello, el testimonio de la menor víctima le ofrece al juzgador completa credibilidad, ya que analizado a la luz de la sana crítica, se ofrece claro, directo y coherente, frente a los desenvolvimientos delictuales, observando que su dicho resulta ser la expresión simple de lo que realmente vivió y padeció, pues nadie más legitimado que ella (la menor GAA), destinataria de la actividad delictiva, para dar cuenta de la existencia de ésta en la forma y términos como obran en las foliaturas, esto es, de manera puntual en lo declarado, lo que permite descontar en el contenido relator de los desenvolvimientos episódicos y en su animus, hasta esos momentos, es decir, hasta antes de la sesión de audiencia pública de juzgamiento en donde decide variar su versión, cualquier intención de mentir o de tergiversar los hechos para alterar la verdad real e histórica de los mismos.
“Ahora bien, sumándose a lo anterior, el reconocimiento médico-legal practicado a la menor GAA, en el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses ubicado en (…)por parte del doctor E.H.C.D., radicado bajo el No. 1722-07, e día 12 de mayo de 2007, es concluyente al dictaminar que luego de practicar la correspondiente valoración clínica, se encuentra que la menor presentaba una DESFLORACIÓN ANTIGUA, por encontrar desgarros en el himen, lo que permite colegir que la niña había sido accedida carnalmente con anterioridad. La conclusión contenida en el aludido examen refiere ‘…2.ADOLESCENTE FEMENINA QUIEN AL EXAMEN MÉDICO LEGAL SE ENCONTRÓ HIMEN ÍNTEGRO CON HALLAZGOS QUE INDICAN DESFLORACIÓN ANTIGUA. NO HAY HUELLAS DE LESIÓN A NIVEL ANAL…’
(…)
“A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y e impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es víctima de abusos sexuales. Es muy difícil inventar una mentira que pase como verdad y sobre todo, lo cuando se trata de abuso sexual infantil. (resalto original)
“En tal sentido, es importante advertir que la retractación de un hecho de abuso sexual durante la tramitación de un proceso judicial es uno de los momentos más complejos de las intervenciones judiciales, pues los niños descubren que la retractación es el camino para retroceder respecto de aquello que añade tanto dolor. A su vez puede suceder que otras personas allegadas al niño comiencen a influir sobre sus decisiones con el objeto que se culmine el proceso judicial o que se evite el encarcelamiento del abusador, en los casos de ser éstos sus padres o padrastros o algún otro miembro de la familia.
“No obstante, y frente a la dificultad probatoria, este Despacho puede determinar, como ya ha quedado expuesto, que la verdad de los acontecimientos está dada en la forma y términos en que la narraron la menor G. A. A., muy a pesar de haber decidido variar durante el interrogatorio de la audiencia pública sus versiones iniciales y la sindicación que habían erigido en contra de L.M.P.O.sin motivo aparente y aún no determinado por esta instancia”.
El Tribunal, a su turno, al resolver la apelación interpuesta, con respecto a la situación planteada por el defensor, consideró, entre otras cosas, lo siguiente28:
“A ello se responde, que la retractación no opera de forma automática o in situ fundamentalmente porque respecto de esta figura y según la jurisprudencia penal actual de la Corte, exige que para que se acepte válidamente o de recibo legal, debe estar fortalecida o ratificada sin fisura por otros medios probatorios, legales y regulares en el proceso, o dicho de otra manera que aquel motivo que inspiró a la declarante, para retractarse y dejar sin piso sus anteriores evocaciones sea serio, probado y sometido al rasero de la persuasión racional. Mírese como lo dijo la Corte29:
(…)
“Al amparo del anterior contexto jurisprudencial, también escuchando la Sala, el auspicio de la defensa, para que se atienda la credibilidad in extenso de la retractación de la menor G, que hiciera en la audiencia pública y que por obviedad desnaturaliza o elimina aquellas dicciones, pretéritas y que fueron base para vincular a este proceso penal a L.M.P.O. acusarlo y condenarlo en primer grado por el delito de Acceso Carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, se le responde de una manera muy elemental después de columbrar los argumentos que vierte en el libelo de apelación sobre el tema.
“No probó el censor un motivo serio y categórico que tuviera la menor G, para retractarse de unas acusaciones graves que hiciera a su padrastro –abuso sexual- al extremo que lo colocó a la suerte de la administración de justicia, quien a lo largo del proceso penal, le ha creído en aquellas manifestaciones que reviven momentos inmerecidos o fruto de unas acciones libidinosas de quien para aquel entonces, ostentaba la calidad de padre por afinidad – L.M.P.O.-, condición que lo obligaba a curtirla de toda suerte de actos o acciones que por lo menos tendieran a satisfacerle sus necesidades primarias, como son salud, hogar digno, educación y en fin lo básico para que libre desarrolle su personalidad. Esto dice el procesado L.M.P.O., le destinaba a la menor G, por ser el marido de su progenitora y entonces surge la pregunta obligada. ¿Si tal comportamiento era normal u ordinario del procesado con la menor en el entorno familiar, que compartía con la progenitora de G, qué motivos tenía ésta a su corta edad, para narrar armoniosa, conteste y emulando los recuerdos nefastos, unos hechos que tienen como protagonista al procesado L.M.P.O., quien le mancilla injustamente su libertad, formación e integridad sexual, a la edad de 11 años?. A ello se responde, pues por la misma realidad injusta que le correspondió vivir.
“¿Qué tiene la defensa como contra-argumento a la credibilidad de las acusaciones que salen de las evocaciones de G? No observa la Sala, cuál contra-argumento con aquella fuerza desquiciatoria de las narrativas primarias y que se inspire en un motivo idóneo, capaz y suficiente para mantenerse escondido o sin advertirse por los operadores judiciales en el tiempo de la investigación y que pueda ser objeto de prueba irrefutable, con el propósito claro y definido del establecimiento de una retractación, que se erija en el sustento de una absolución, que hoy sin fortuna se predica de lo expuesto por G en la audiencia pública, básicamente porque el recurrente nos exhibe o blande como motivo para edificar la menor víctima –para aquél entonces-, la acusación, el argumento anodino o superfluo, que se cae por la mensura de la literalidad o enunciación de la defensa en el libelo de apelación, en contraste con lo que expuso la menor G, en la audiencia.
(…)
“Pero es que el hecho que diga la joven G, que toda la historia que involucra un atentado a su libertad, formación e integridad sexual, como lo dice ella ‘yo me lo inventé’, no puede ser registrado en el marco de la experiencia sobre atentados sexuales a menores de edad, por su personalidad en formación o desarrollo, y que inventar una hipótesis delictual, como la que nos ocupa, a sus 11 años, involucrando a su padrastro, con ocasión de la rectitud y medidas extremas que tomara para que G se alinderara por la normal actividad comportamental y educacional, de una joven de su edad, no es de recibo en el presente caso, ya que esta retractación no comulga con su inicial postura acusatoria, la cual recoge sin una explicación seria, en el cabal entendimiento de que ya con una edad cercana a su mayoría y que le imponía saber y manejarse que por su comportamiento anterior refundió en un largo período de angustia investigativa a L.M.P.O., que de ser cierto por su invención no tenía o tiene sentido lógico ni entendible, el mantenerlo ligado por largo tiempo al proceso penal, al amparo de unas causas que a contrario sensu y según la retractación resultó inmerecidas, en apariencia, por aquella hoy desnudada drasticidad que le profesaba su padrastro dentro del ejercicio normal de un ser humano de 11 años, conclusión o aserto que se queda en lo sofístico o dentro del estado muy consecuente con la óptica individual de un recurrente, que por encomiable labor, destina todo su esfuerzo intelectivo para favorecer jurídicamente a quien se defiende.
(…)
“Entonces, tenemos que para que exista un acceso carnal violento, como en nuestro caso, no se requiere que aquel sujeto agente irrogue o despliegue esfuerzos materiales extremos o de una contundencia desmedida para vencer la voluntad de la menor G, quien a la edad de 11 años, físicamente estaba en desventaja y además L.M.P.O., por oportunidad y cavilando todas las condiciones físicas, mentales y al amparo de una posición privilegiada dentro de la familia que conformaba con la progenitora de G –odontólogo-, buscaba los momentos propicios y adecuados para dar rienda suelta a su libido, con el propósito ineludible e inexcusable de acceder carnalmente a G, no como equivocadamente lo propone la defensa al estimar que este acceso fue consentido, si ello es así, no se discute el acceso carnal, la Sala recaba que la repulsa para el cometido ilegítimo de L.M.P.O., que hace la menor G, es consustancial con una violencia física, injusta, y que tenía consecuencias relevantes para el derecho penal, basta mirar como esta menor víctima, se defiende de la arremetida sexual de L.M.P.O., quien con la fuerza física superior al sujeto pasivo, le tapa la boca para que no gritara, le quita la licra, le coloca la sábana, y también esta menor en señal de defensa para no ser mancillada en sus atributos sexuales, a su agresor en sinnúmero de oportunidades lo golpea por la barriga, para que con éstos actos de defensa cejara en el accionar delincuencial, explicando que su progenitora no podía escuchar lo sucedido ya que dormía con aire acondicionado y este artefacto impedía escuchar los externos actos que hacía en defensa de sus preciados atributos sexuales, pero no existe otra forma explicable de sindéresis para mostrar la violencia que sus propias palabras30:
(…)
“La defensa en el libelo de apelación, para mejorar o morigerar el compromiso penal que le pueda caber a su asistido en este proceso, por último, nos trae un argumento que la Sala categoriza como neutro o sin ninguna altura probatoria que pueda esquilmar la acusación por el delito de acceso carnal violento que se le hace a L.M.P.O., sustancialmente porque resulta del todo anfibológico o al extremo bifronte ya que postula que el dictamen médico forense –sexual- que se le hiciera a la menor G, arroja como resultado que su himen se manifiesta con desfloración antigua y subsiguientemente como complaciente. En tales condiciones perfectamente podía haber acceso carnal, que en nuestro caso es violento y en el de la defensa es consentido, porque también el himen complaciente puede romperse si, como en el caso de estudio, el agresor sexual tiene una apreciable diferencia física con la víctima (hombre mayor de edad frente a una niña de 11 años, para la primera relación). Es decir, que resulta erróneo pensar-creer que un himen complaciente no admite desgarros, los cuales están debidamente probados por medio del dictamen médico-legal y que es una prueba contundente para avalar las declaraciones primeras rendidas por la menor víctima y no la retractación que implicaría que la menor jamás fue accedida carnalmente, en franco bofetón a una prueba científica que la defensa no pudo cuestionar seriamente.
“Finalmente, tampoco puede afirmarse que el testimonio de la menor haya sido la única prueba del delito porque precisamente el dictamen como prueba técnica es categórico en afirmar que el himen de la menor está desgarrado y por la misma razón el acceso carnal denunciado sí existió”.
Previamente a cualquier otra consideración, debe la Sala destacar que en el presente evento no se ofrece discusión alguna sobre el vínculo civil existente entre el procesado y la madre de la ofendida, en cuanto se ha afirmado que son esposos y que la menor G convivía bajo el mismo techo en el hogar formado por aquellos, dos hijos comunes y la hija de la denunciante.
Tampoco admite discusión alguna, que a la fecha de la denuncia, la joven GAA contaba con 16 años de edad, y que de conformidad con el dictamen médico legal sexológico practicado a iniciativa de una asistente de Investigación Criminal IV del CTI31, se concluye que, salvo la desfloración antigua, no presenta ninguna huella de lesión traumática a nivel de los genitales externos.
Menos ha sido motivo de controversia, que el 4 de mayo de 2007, entre el procesado y su hijastra se presentó una fuerte discusión, originada en un mensaje de texto recibido en el teléfono móvil de la joven, que desencadenó en agresión física por parte de L.M.P.O., la cual fue presenciada por la madre de la joven G, después de lo cual, aprovechando que su madre y padrastro no se encontraban, ésta abandonó el hogar para refugiarse en casa de un antiguo compañero sentimental de la progenitora.
De acuerdo con los términos de la demanda, la controversia propuesta por el demandante gira en derredor de la apreciación que los sentenciadores hicieron de algunos medios de convicción, específicamente relacionados con la prueba del supuesto fáctico típicamente definido como acceso carnal violento agravado, y de la responsabilidad penal del acusado, odontólogo L.M.P.O..
Ab initio observa la Sala que el juzgador no incurrió en el error de hecho por falso juicio de existencia denunciado por el libelista, al suponer que el acusado reconoció haber tenido relaciones sexuales con la menor, pero que estas fueron consentidas, pues si bien el Tribunal dedicó amplio espacio a cuestionar los fundamentos de disenso expuestos en el escrito de sustentación de la apelación interpuesta contra el fallo de primer grado, es lo cierto que la referencia al consentimiento de la víctima, obedeció a la respuesta del sentenciador al reparo propuesto por el impugnante sobre el error en la denominación jurídica de la conducta ante la ausencia de huellas de violencia en el cuerpo de la víctima, como así se establece del siguiente aparte del pronunciamiento de segunda instancia:
“Tal atentado sexual es aceptado de manera elíptica o implícita por el recurrente cuando en su primera incursión argumentativa y en busca de mejor suerte para su protegido judicial, advera en el libelo de apelación que hubo por parte del Delegado Fiscal que califica el mérito del sumario, una errónea subsunción de los hechos en el tipo penal de acceso carnal violento, porque tal como lo postula se trata de un acceso abusivo con menor de 14 años, que aun cuando ambos protegen los mismos bienes jurídicos, libertad, integridad y formación sexual- éste último es el que mejor se adecua a la realidad de lo acontecido, porque no hubo violencia y además igual las relaciones sexuales, que no discute sobre su existencia el recurrente, en este segmento de su alegato, fueron consentidas –Artículos 205 y 208 del Código Penal”.
Cabe señalar en todo caso, que en ningún momento el sentenciador dedujo la responsabilidad del acusado a partir de una presunta confesión realizada por el abogado defensor cuando recurrió en apelación, sino de la evaluación que hizo del arsenal probatorio, al punto de expresar que el acusado “buscaba los momentos propicios y adecuados para dar rienda suelta a su líbido, con el propósito ineludible e inexcusable de acceder carnalmente a G, no como equivocadamente lo propone la defensa al estimar que este acceso fue consentido, si ello es así, no se discute el acceso carnal, el cuestionamiento brota en punto de que no fue con violencia el acceso carnal”.
De otra parte, considera la Corte que tampoco le asiste razón al censor cuando sostiene que el sentenciador tergiversó el dictamen pericial que da cuenta de la desfloración antigua de la víctima, pues eso precisamente es lo que la prueba científica informa, de suerte que el pregonado error de hecho por falso juicio de identidad cae en el más absoluto vacío.
A este respecto plausible se ofrece recordar que, en referencia al “informe pericial integral sexológico forense”, el sentenciador de alzada señaló que “tampoco puede afirmarse que el testimonio de la menor haya sido la única prueba del delito porque precisamente el dictamen como prueba técnica es categórico en afirmar que el himen de la menor está desgarrado y por la misma razón el acceso denunciado sí existió”, lo que indica que respetó fielmente la expresión fáctica de la pericia.
Cosa distinta es que el libelista no se muestre de acuerdo con las conclusiones a que arribó el juzgador, en cuyo evento el error no sería de identidad, como lo propone en el caso específico, sino de raciocinio, conforme es planteado en el reparo siguiente.
Lo que viene de exponer la Sala, no significa, sin embargo, que la propuesta del defensor resulte inocua frente a los fines perseguidos con la presentación de la demanda. El casacionista denuncia que los juzgadores violaron las leyes de la ciencia, los postulados de la lógica y las reglas de experiencia en la apreciación de las declaraciones anteriores de la menor, “sin atender el contexto de su última declaración con otras probanzas, con inobservancia de las reglas de la sana crítica”.
Como resultado de confrontar la declaración fáctica de los juzgadores de instancia, con la prueba recaudada en las fases de instrucción y juzgamiento, se establece que en verdad los juzgadores incurrieron en un cúmulo de desaciertos en la ponderación de los medios, que no podían traer consecuencia diversa de la falta de aplicación de lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 600 de 2000 sobre la presunción de inocencia y el principio del in dubio pro reo y la consecuente aplicación indebida de los preceptos sustanciales que definen el concurso de delitos de acceso carnal violento con circunstancias de agravación.
Ciertamente, como se pregona por el defensor, los juzgadores no solamente desconocieron la gravedad de las circunstancias en que se produjo la sindicación de parte de la menor, sino que dejaron de ponderar la versión la joven ofrecida en la vista pública, en conjunto con la totalidad de la prueba recaudada, que incluía los dictámenes periciales válidamente practicados a iniciativa del funcionario judicial en la audiencia pública, los cuales, cotejados con el relato inicial de la menor y algún sector de la literatura científica, le habrían permitido al Tribunal establecer que la razón estaba de lado del recurrente.
En efecto. No podría desconocerse, dada la coherencia de la prueba testimonial que así lo indica, proveniente de la denunciante, su hija y el procesado, incluso de todos los demás testigos de oídas, que el 4 de mayo de 2007, el acusado y la joven GAA tuvieron una fuerte discusión, originada en el contenido de un mensaje de texto que L.M.P.O.descubrió en el teléfono celular de aquella, que derivó en censurable agresión física de parte del sindicado hacia la joven, quien aprovechó la ausencia de su madre y su padrastro para abandonar el hogar y refugiarse en la droguería administrada por E.J.S.M.. Una vez allí comenzó a relatar los hechos que dieron lugar a la denuncia, indicando que desde los once años había sido víctima de agresión sexual por parte del señor L.M.P.O..
Esta versión, aunada a la valoración psicológica realizada a la menor por parte de la investigadora C.M.D., quien la calificó como “altamente creíble”, y al informe pericial integral sexológico forense rendido en el Instituto de Medicina Legal que informa que la joven presenta desfloración antigua, sirvieron de fundamento para edificar la declaración de condena, pese a que en la diligencia de audiencia pública la joven se retractó de su dicho a la cual no se le confirió ningún crédito en las instancias.
Cierto es, como se indica en los fallos, que en los casos en los cuales las víctimas de la violencia sexual sean menores, la declaración de éstas adquiere gran relevancia y constituye prueba de preponderante mérito persuasivo, pero esto no significa, en manera alguna que su dicho deba apreciarse aún con prescindencia de la totalidad de la prueba válidamente recaudada, como al parecer ha sido entendido por los juzgadores en el presente evento.
En este caso, desde los inicios de la averiguación, la actuación ya contaba con un motivo que sugería la hipótesis de que la joven GAA hubiera formulado la sindicación por fuera de la realidad, cual era el ánimo de venganza por la golpiza recibida, máxime si con anterioridad en el seno familiar no se habían presentado situaciones de agresión de este tipo del padrastro hacia la hijastra, y sí de resentimiento de ésta hacia aquél por los excesivos controles que ejercía sobre ella, de lo cual dieron cuenta no solamente la víctima, su progenitora, sino el propio acusado e incluso los dictámenes periciales.
De otra manera no se entiende cómo si, según dijo, los actos contra la libertad, integridad y formación sexuales de la joven, se venían presentando desde cuando ésta contaba con escasos once años de edad, solamente vinieron a ponerse en conocimiento de la familia y de la autoridad seis años después, sin que durante ese amplio margen de tiempo nadie llegara a percatarse de lo que estaba sucediendo con la menor.
Ya esta circunstancia, obligaba a la Fiscalía y a los juzgadores a ser supremamente prudentes al momento de apreciar el dicho de la joven, pues si pese a las dificultades propias de cualquier familia, en la conformada por O.C.A., su esposo L.M.P.O., la hija de aquella y los dos hijos comunes, no había el menor motivo que surgiera la mínima sospecha sobre una conducta desviada de parte del acusado, menos de la magnitud y trascendencia de la referida por la joven G, y pese a ello se presentaba una denuncia de esta naturaleza, obligado resultaba para la Fiscalía acopiar los mayores elementos de juicio adicionales a la simple versión de la víctima en orden a establecer la veracidad de lo dicho, más aún si fuera del inicial relato de la menor, no se contaba con ninguna otra evidencia directa en contra del acusado.
Lo anterior, si, como ha sido indicado por la Corte32 en criterio que ahora se reitera, para casos como el que le ocupan, la declaración del menor víctima de abusos sexuales, no obstante contar con un enorme valor probatorio debiéndose tomar en consideración la situación de indefensión en que pudiera encontrarse, de todos modos, acorde con la ley procesal penal está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso.
Lo expuesto, resultaba aún más necesario, si se tiene en cuenta, tal cual ha sido indicado por algún sector de la literatura científica33, en el sentido que
“La práctica médicojudicial muestra que las acusaciones originadas por los atentados a las costumbres descansan a menudo sobre falsas alegaciones dictadas por móviles diversos. Según DUFOUR (1910), 60 a 80% de las denuncias por atentados al pudor en niñas son infundadas.
“Ciertos niños afectados de mitomanía, vanidosa o perversa, inventan historias escandalosas para hacerse interesantes, o ante el temor de un castigo por un pecadillo. Presionados por preguntas malintencionadas que los orientan sobre las respuestas a dar, precisan la acusación, que es a menudo el punto de partida de pesquisas judiciales injustificadas. La mitomanía se carga de credulidad. Los niños ignoran lo que es verdad (DUPRE).
“La fabulación en el niño se reconoce porque su historia imaginaria –a veces inconsciente (terrores nocturnos)- es estereotipada, no variada, repetida palabra por palabra; contiene a menudo inverosimilitudes notorias.
“La multiplicidad de los testimonios de los niños no es una garantía ya que la garantía colectiva puede ser inspirada por el odio hacia un maestro demasiado severo o por otras razones.
(…)
“Otros niños, eminentemente sugestionables e intimidables, sirven de cómplices a sus padres, que buscan satisfacer una venganza o una tentativa de chantaje contra personas inocentes.
“Una falsa acusación de violación puede ser aportada por una joven deseosa de disimular su mala conducta y justificar una próxima maternidad.
“Finalmente, los falsos atentados son la especialidad de los histéricos” (se destaca).
En estas condiciones, no podía escapar a la Corte, el considerar que de acuerdo con el inicial relato de la menor GAA, el Tribunal fue claro en precisar que los primeros comportamientos reprochables y punibles atribuidos al procesado tuvieron lugar cuando la víctima apenas contaba con once años de edad, y que ello le produjo el desgarro himeneal de que da cuenta la pericia médica.
El yerro de raciocinio del Tribunal no podía ser más evidente, por desconocimiento de las leyes de las ciencias de la salud, incluidas la medicina, la psiquiatría y la psicología, en el cual no habría incurrido si se hubiera tomado el trabajo de cotejar la alegación del recurrente con la cita de la obra científica que la defensa sometía a su consideración, donde se indicaba que una cosa era la desfloración propia del primer contacto sexual, y otra diversa la ausencia de lesiones graves adicionales a la simple falta de integridad del himen, pues acorde con la literatura sobre el particular aducida por la defensa y a la cual ahora acude la Corte, “de 6 a 11 años, la desfloración ocasiona lesiones graves: ruptura de la horquilla, desgarro del tabique retrovaginal; lesiones frecuentes en las muchachas que se casan jóvenes. A partir de los 14 años, la desfloración se acompaña de los signos habituales”34
En tales circunstancias, si se atendiera sin objeción ninguna la inicial versión de la joven GAA, habría que concluir que el primer atentado a la libertad, integridad y formación sexuales, del cual dijo haber sido víctima por parte de su padrastro, tuvo lugar cuando contaba con escasos once años de edad, lo que indica que de haberse presentado el acceso, en los términos de la literatura científica, habría ocasionado las lesiones anotadas (ruptura de la horquilla, desgarro del tabique retrovaginal), que por su gravedad requerían atención médica de urgencia, nada de lo cual se refleja en el informe pericial integral sexológico forense practicado a la menor35 pues allí no se indica la presencia de huellas de lesión traumática en otras áreas de los genitales externos femeninos, ni de tales lesiones se informó por ésta o por alguno de sus familiares y allegados.
Pero si a lo anterior se agrega, que según el dictamen del psiquiatra forense del Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses, Doctor M.J.A.C., además de las inconsistencias que observa en sus primeros relatos sobre lo acontecido, la joven GAA “presenta un perfil de personalidad con alteraciones en las escalas de psicopatía, paranoia, histeria, depresión y ezquizofrenia. Se aclara que estos rasgos de personalidad corresponden a la manera habitual y cotidiana como el individuo se relaciona con su entorno y consigo mismo y por sí solo no constituye patología mental que impida la comprensión o la libre de determinación de sus actos” (se destaca), resultaba comprensible inferir que la joven hubiere actuado en la forma como lo hizo, denunciando falsamente a su padrastro sin medir suficientemente las consecuencias de sus actos.
Entonces, si la joven reaccionó imputándole falsamente al esposo de su progenitora la realización de repetidas conductas atentatorias contra su dignidad, integridad y formación sexual, por el hecho de haberle inferido un castigo físico, igualmente reprochable, no cabe duda que en tales condiciones la respuesta a través de una denuncia contraria a la verdad sería absolutamente desproporcionada al hecho que la origina, tal como fue deducido por el Tribunal de segunda instancia, pero explicable si se la relaciona con los rasgos de personalidad antisocial, psicopática y paranoide, puestos de presente por el psiquiatra forense.
Y aunque, como con acierto es puesto de presente por el Juzgador, la sola retractación no hace perder eficacia a las declaraciones anteriores del testigo, sino que en la ponderación de su dicho resulta indispensable realizar un esfuerzo analítico mayor en orden a establecer no solamente cuál de sus varias versiones se ajusta a la realidad de lo acontecido sino de los motivos que tuvo para haber mentido o para retractarse de lo expuesto ante el órgano judicial, en el caso presente se tiene que ninguna de las dos versiones expuestas por la menor, cuenta con sólido respaldo probatorio para tenerla como verdad irrefutable de lo sucedido, pues así como hizo afirmaciones indefinidas sobre las circunstancias en que supuestamente se produjeron los ataques sexuales contra su voluntad, no logra entenderse cómo mantuvo dicha postura por tanto tiempo para retractarse sólo ad portas de la finalización del proceso, todo lo cual se ofrece censurable.
Si a ello se suma que varias de las explicaciones ofrecidas por el sindicado en la indagatoria no fueron materia de investigación exhaustiva por la Fiscalía o el Juzgador, pese a tener el deber legal de hacerlo, por ejemplo que el procesado habitualmente recogía en su vehículo a la menor, primero en el colegio y luego en la universidad, o que a veces la joven iba a buscar al implicado en el consultorio donde éste ejercía su profesión de odontólogo, y cotejar estas circunstancias con lo que de ordinario suele presentarse en casos como el que fue puesto de presente ante la Fiscalía, debiendo incluso allegar fotografías o videos de reuniones familiares en los que apareciera el procesado, la víctima o ambos, por épocas coincidentes con aquellas en que se dice ocurrieron los hechos y someterlas a valoración por expertos en comportamiento humano, en orden a tener mayores elementos de juicio para evaluar la credibilidad de lo dicho por la joven, la situación se torna aún más incierta, pues nada de ello se hizo.
Esta incertidumbre resulta mayor, si se aprecia que no obstante contar con los medios para hacerlo, ni la Fiscalía ni el juzgador tuvieron la iniciativa de acceder a la historia clínica de la joven, a sus registros académicos o al menos de practicar una inspección judicial a los lugares de habitación en donde se dijo ocurrieron las conductas materia de investigación y juzgamiento, a fin de verificar las distancias entre las habitaciones o las condiciones de comunicabilidad física y auditiva, todo ello en orden a establecer el mérito persuasivo de una u otra versión.
Pero esta carencia investigativa no puede valorarse en contra del procesado, como lo hace el juzgador de segunda instancia, quien le censura al defensor no haber probado un motivo serio de la menor para retractarse, pues es evidente que a más de la sola manifestación de la joven, ninguna otra prueba servía de sustento a la decisión de condena y que dicha versión incriminatoria sólo se dio con ocasión del enfrentamiento verbal y el maltrato físico de parte del acusado, ocurridos el 4 de mayo de 2007.
El desacierto no podía ser más ostensible, pues no solamente se dejó de analizar acorde con la sana crítica la prueba que de una u otra manera podría respaldar el dicho del acusado, sino que estando en posibilidad de hacerlo, los funcionarios judiciales nada hicieron para acopiar prueba alguna en orden a confirmarla o descartarla pese a tener el deber legal de averiguar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado.
Fue tanta la desidia en la actuación de los funcionarios encargados de la instrucción y el juzgamiento, que ni siquiera se indagó en relación con las reales posibilidades de que a los once años la menor hubiere sido accedida carnalmente y que ello sólo le hubiese generado la ruptura del himen, y no graves lesiones adicionales del tipo de los que da cuenta la literatura científica a que hizo alusión la defensa en el recurso de apelación, nada de lo cual puede establecerse después de haberse clausurado el debate propio de la audiencia pública, dejando la realidad de lo acontecido en total incertidumbre, ameritando tener que resolver las dudas a favor del acusado.
Sobre el instituto en comento, la Corte36 ha señalado:
“Es que el axioma de in dubio pro reo, como concreción de la garantía de presunción de inocencia, se traduce en un estadio cognoscitivo en el que en la aprehensión de la realidad objetiva concurren circunstancias que afirman y a la vez niegan la existencia del objeto de conocimiento de que se trate. En esa medida, en los supuestos de duda se plantea una relación probatoria de contradicciones en la que concurren pruebas a favor y en contra, de cargo y descargo, de afirmaciones y negaciones, las cuales como fenómenos proyectan sus efectos de incertidumbre respecto de alguna o algunas de las categorías jurídico-sustanciales discutidas dentro del proceso penal.
“De ahí que en orden a la consolidación de éste instituto y su correlativa aplicación, la labor fundamental no está dada ni puede quedarse simplemente en identificar las circunstancias de perplejidad, sino que, por el contrario, se debe proceder a discernir hacia dónde se inclina la balanza de exclusiones, es decir, se deberá formular la pregunta y resolverla determinando si los contenidos probatorios de cargo tienen la capacidad de excluir de manera total o parcial a los descargos o a la inversa, pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto determinado, esto es, que el juicio probatorio imprescindiblemente debe fundamentarse en los medios de prueba dinamizados en la correspondiente actividad procesal.
“Este procedimiento, impone, entonces, la elaboración de un juicio probatorio, que de suyo, conlleva un raciocinio, una conclusión, que en el campo valorativo viene a significar la convicción que se tenga sobre la existencia de un hecho o su negación, con el ítem de que en punto de la actividad probatoria procesal, su apreciación no puede partir de hipótesis, sino de hechos probados, los que contradictoriamente valorados, permitan o que todos los medios obtenidos para su demostración conduzcan a una sola verdad, o que, por el contrario, su conjunto haga que, de la misma forma, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia común, unos de ellos sucumban frente al objeto por demostrar, o que quedando los dos extremos en igual grado de credibilidad, imposibiliten llegar a la certeza sobre la existencia de una determinada conducta, de un hecho o de un preciso fenómeno, pudiendo, entonces, llegarse a uno de los dos extremos viables, o la certeza o la duda de su inexistencia”.
Lo cierto del caso es que al no saberse con certeza si los hechos tuvieron realización como lo manifestara la joven G. en su primera intervención procesal, o si por el contrario, éstos nunca existieron como lo dijo después la misma menor en la vista pública y ha sido repetidamente dicho por el acusado a lo largo del trámite judicial, en total coincidencia con el casacionista, a la Corte no le cabe más alternativa que resolver las dudas a favor del procesado, casar la sentencia recurrida y absolverlo por el concurso de delitos de acceso carnal violento agravado, pues, como ha sido dicho por la Sala en la providencia que párrafos arriba se evoca, “ante la falta de certeza probatoria en el momento de proferir sentencia, ha de acudirse al amparo del apotegma in dubio pro reo, expresamente consagrado en el vigente ordenamiento procesal penal en su artículo 7º (Ley 600 de 2000), para prevenir el inaceptable riesgo de condenar a un inocente, extremo de la disyuntiva falladora más grave que el de absolver a un eventual responsable, pues, la justicia es humana y, por lo mismo, falible; de ahí que el acto soberano y trascendente de emitir sentencia de condena ha de estar anclado firmemente en prueba de irrefutable solidez; cuando ello no ocurre, se impone en nombre de esa misma justicia, decisión absolutoria”.
El cargo prospera.
Libertad del procesado.
Dado que el procesado señor L.M.P.O., con ocasión del pronunciamiento de la Sala, resulta absuelto de los cargos que le fueron atribuidos en la acusación, y se encuentra privado de la libertad por cuenta de este proceso37, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365-3 de la Ley 600 de 2000, tiene derecho a que le otorgue la libertad incondicional.
Para efectos de la notificación personal de esta providencia y la expedición de la correspondiente boleta de libertad, se comisiona al Juzgado Primero Penal del Circuito de (…)), ciudad en la cual se encuentra detenido el procesado. El Juez comisionado advertirá que esta orden sólo produce efectos si L.M.P.O.no es requerido por otra autoridad en virtud de proceso diferente.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, oído el concepto de la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1.- CASAR la sentencia impugnada.
2.- ABSOLVER al procesado L.M.P.O. del cargo que por el concurso de delitos de acceso carnal violento agravado, le fuera imputado en la resolución de acusación.
3.- DISPONER la libertad inmediata e incondicional del procesado L.M.P.O., en los términos indicados en la parte considerativa de esta providencia.
4.- La Secretaría de la Sala procederá a cancelar las órdenes de captura que en el presente asunto se hubieren impartido y las cauciones que hayan sido prestadas, así como a levantar la prohibición de salir del país y las medidas cautelares sobre bienes que habiendo sido dictadas en este proceso se encuentren vigentes. Además, de ser el caso, comunicará lo aquí resuelto a las mismas autoridades a las que se les informó la medida de aseguramiento, el calificatorio del sumario y las sentencias de primera y segunda instancias.
Contra estas decisiones no proceden recursos.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Se omite el nombre completo de la menor en protección de sus derechos fundamentales conforme a los artículos 15 y 44 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 47 numeral 8 y 193 numeral 7 de la Ley 1098 de 2006.
2 Fl. 27 cno. 1
3 Fls. 54 y ss. cno. 1
4 Fls. 71 y ss. cno. 1
5 Fl. 150 cno. 1
6 Fls. 196 y ss. cno. 1
7 Fls. 213 cno. 1
8 Fls. 217 cno. 1.
9 Fls. 1 y ss. cno. 2
10 Fls. 174 y ss. cno. 1
11 Fls. 196 y ss. cno. 1
12 Fls. 25 y ss. cno. Trib.
13 Fls. 41 vto. cno. Trib.
14 Fls. 54 y ss. cno. Trib.
15 Fls. 5 cno. Corte.
16 Cfr. Sentencia de casación de 5 de mayo de 2010. Rad. 30948
17 Cfr. entre otras, sentencia de casación de 10 de junio de 2008 Rad. 28693 y casación 27816 de 17 de junio de 2009.
18 Sentencia del 11 de diciembre de 2003, radicación 19775.
19 En la referida providencia del 5 de mayo de 2010. Rad. 30948.
20 Fls. 1 y ss. cno. 1
21 Fl. 5 y ss. cno. 1
22 Cfr. Fls. 31 y ss. cno. 1
23 Fl. 44 cno. 2
24 Fls. 53 y ss. cno. 2
25 Cf. Fls. 83 y ss. cno. 2
26 Cfr. Fls. 87 y ss. cno. 2
27 Fl. 174 y ss. cno. 2
28 Fl. 25 y ss. cno. Trib.
29 “CSJ. Cas. Penal. Sent. Julio 27 de 2006. Rad. 24679”.
30 El Tribunal reproduce apartes de la evaluación psicológica realizada en la Sala de Atención al Usuario el 16 de mayo de 2007 y el testimonio rendido ante la Fiscalía el 31 de mayo siguiente.
31 Fls. 19 y ss. cno. 1
32 Cfr. Sentencia de casación de 26 de enero de 2006. Rad. 23706
33 C. SIMONIN. Medicina Legal Judicial. Editorial Jims. Barcelona. 1980. Págs. 388-390.
34 Ob. Cit. Pág. 409.
35 Fl. 19 y ss. cno. 1
36 Cfr. Sentencia de casación. 24 de junio de 2009. Rad. 26909.
37 Cfr. Fls. 42, 43, 47,83, cno. Trib. y fl. 2 cno. Corte.