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Proceso n.º 32529
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente:
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Aprobado Acta N° 028.
Bogotá, D. C., febrero dos (2) de dos mil once (2011).
VISTOS:
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Reinaldo Pineda Cáceres, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad que lo condenó como autor responsable de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado e incesto.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Los primeros fueron tratados en los fallos de instancia de la siguiente manera:
La menor Y.P.C.1, nacida el 13 de mayo de 1996 (1006 en la sentencia de primera instancia), de escasos 10 años de edad, se hizo presente en el C.A.I. del Barrio Ceci de esta ciudad (Cúcuta) y puso en conocimiento del personal de la Policía sobre los abusos sexuales de que venia siendo objeto por parte de su padre Reinaldo Pineda Cáceres, razón por la cual se dispuso que la Policía de Menores la atendiera, por lo que fue trasladada a las instalaciones de Medicina Legal donde le practicaron un examen sexológico que determinó que la menor presenta: “Himen desgarrado, bordes cicatrizados, lo cual indica desfloración antigua”, por lo que, acompañada de su señora madre Evangelina Cáceres, …, colocó (sic) la denuncia ante la sección de Policía Judicial SIJÍN-DENOR, exponiendo allí Y.P., que su padre, desde que ella tenía 6 años de edad, la venía siendo objeto de actos sexuales, entre estos, el de acceso carnal y que la última vez que ocurrió dicha conducta, fue en su casa, ubicada en la calle 8ª N° 14-40 del barrio Doña Ceci, sector de Juan Atalaya de esta ciudad, el sábado 21 de octubre de 2006, diligenciamiento este, que remitiéndose a la Fiscalía fue avocado por la Unidad Primera de Reacción Inmediata URI, donde se dictó la respectiva resolución de apertura de instrucción en contra de Reinaldo Pineda Cáceres, disponiéndose allí mismo su captura, la que se hizo efectiva el 29 de octubre de 2006.
2. Por los anteriores episodios, la Fiscalía Cuarta Seccional de Cúcuta mediante providencia de marzo 2 de 2007 profirió resolución de acusación contra el sindicado
Reinaldo Pineda Cáceres como presunto autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado por las circunstancias prevista en los numerales 2° y 4° del artículo 211 de la ley 599 de 2000, esto es, porque el procesado tenía carácter que le daba particular autoridad sobre la víctima y ésta era menor de doce (12) años e incesto, decisión que alcanzó ejecutoria el 27 de agosto siguiente cuando la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de esa misma ciudad se abstuvo de conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor por falta de sustentación.
3. Correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta adelantar el juicio y llevadas a cabo las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el 24 de noviembre de 2008 condenó al acusado como autor responsable de las conductas punibles materia de acusación (con exclusión de la agravante del artículo 211-2 del cp, “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”, la cual consideró subsumida en la imputación por el delito de incesto) a las penas de ocho (8) años de prisión, inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad aumentado en dos (2) meses, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría por un término equivalente a la sanción principal, al pago de indemnización de perjuicios morales, le negó la condena de ejecución condicional, la prisión domiciliaria y la ejecución de la pena en el lugar de residencia consagrada en la ley 750 de 2002.
4. Ese fallo fue apelado por el defensor del procesado y el 24 de abril de 2009 el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial lo confirmó, no sin antes ordenar compulsar copias para que la Fiscalía investigue la conducta de la madre de la víctima, decisión contra la cual el mismo impugnante en primera instancia interpuso y sustento el recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA:
I. Cargo primero: falso juicio de identidad.
1. El Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de identidad, porque al valorar la prueba psiquiátrica practicada a la víctima dedujo que el hecho de que no se hubiese determinado secuelas provenientes de las conductas punibles investigadas, “ni síndrome del menor abusado”, no por ello se podría descartar el acceso carnal abusivo, el cual se demostró con otras pruebas, y que en tal dictamen se dijo:
Es de anotar sin embargo que al ser la sexualidad genital una función de la vida adulta, al momento actual por falta de desarrollo de esta función fisiológica no es posible prever consecuencias a futuro.
El ad quem no señaló cuáles eran las pruebas que demostraban el abuso sexual y tampoco supo explicar por qué razón las supuestas conductas ilícitas no dejaron secuelas psicológicas en la menor, de manera que a la prueba se le puso a decir algo que no expresa, toda vez que a su juicio si el concepto psiquiátrico no evidenció tales consecuencias es porque el acceso carnal no existió en este caso, de manera que desde este punto de vista su defendido debe ser absuelto de los cargos imputados. Al ser valorada esta prueba en conjunto con las restantes -precisó el censor- la retractación de la víctima se debe admitir como verdadera, porque es coherente con la ausencia de secuelas.
2. En relación con la prueba sexológica afirmó que el solo hecho de que se haya encontrado una desfloración antigua en el himen de la menor, ello no es suficiente para condenar en grado de certeza a su defendido, porque lo mas razonable era que la ofendida debía presentar evidencias como “sangrados, desgarres del útero, contaminaciones venéreas, dolor, inflamación”, las que no se procuró demostrar con otras pruebas.
3. Frente a la retractación de la víctima el ad quem la desestimó con base en las contradicciones que se evidenciaron con otras pruebas testimoniales sobre el supuesto castigo del procesado hacia su hija, el cual se originó por varios motivos, pero en este aspecto no hubo suficiente investigación y por ello aparecieron tales desacuerdos entre los declarantes, sin embargo analizada la retractación de la menor con fundamento en la prueba psiquiátrica, allí surge que el motivo que tuvo la ofendida para cambiar la versión no era otro que decir la verdad.
Por lo anterior, solicitó casar la sentencia y en su lugar proferir una de reemplazo que absuelva al acusado.
II. Cargo segundo: nulidad por irregularidades que afectaron el debido proceso y el derecho de defensa.
1. Uno de los desafueros consistió en que la resolución de acusación fue proferida en forma extemporánea, es decir cuando se había superado el término de 120 días de privación efectiva de la libertad del sindicado, hecho que lo hacía merecedor a la libertad provisional por el vencimiento de términos para calificar, sin embargo la fiscalía acusó y en el mismo proveído negó la excarcelación bajo el supuesto de presunta dilación por parte de la defensa al interponer recursos contra el auto que declaró cerrada la investigación.
2. El segundo yerro se presentó debido a que al comienzo de la audiencia de juzgamiento el a quo omitió interrogar al acusado acerca de los hechos y sobre todo aquello que conduzca a revelar su personalidad, tal como así lo establece el artículo 403 de la ley 600 de 2000.
3. Esta irregularidad violó el debido proceso y el derecho de defensa en la medida que al procesado se le privó de controvertir hechos como los siguientes “porque le pegaba a la menor, con que objeto era que la castigaba, porque decía que ella no era su hija, para que explicara el hecho la caída de la menor (sic), porque le tría (sic) cosas a su hijo Jonatan y no a Y., si conocía a las amiguitas Jennifer y Wendy y al señor Marino, y en últimas tampoco se probó si Y. era hija o no de Reinaldo, pues solo se presume que es hija por el registro civil, pero debía explicar la duda de la paternidad, ya que se fue a vivir con … y esta quedó embarazada de …, porque decía que la menor era hija de … el antiguo pretendiente de la mujer.”
Aclaraciones que el mismo procesado hubiera tenido la oportunidad de exponer, y en este sentido el fallo debía ser absolutorio.
Al final de este reparo, el demandante reiteró la petición sobre la casación de la sentencia y en su lugar se profiera una que absuelva a su defendido.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. El recurso extraordinario de casación no constituye sede adicional para continuar el debate probatorio sobre los hechos investigados y la responsabilidad del procesado el cual se cumplió en las instancias y concluyó con el fallo de segundo grado, por el contrario, exige para la admisión de la demanda que el sujeto procesal recurrente tenga presente las exigencias formales previstas en la ley en el propósito de demostrar a través de un juicio técnico-jurídico que la declaración de justicia allí contenida, la cual llega a esta sede amparada de la dual presunción de acierto y legalidad, se sustentó en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o se profirió en un juicio viciado, ocurrencias una y otra que reclaman para sí el necesario correctivo.
Por tanto, cuando en el libelo impugnatorio se desatienden los requisitos señalados en la normatividad llamada a regular el caso concreto (artículo 212 de la ley 600 de 2000), y fundamentalmente cuando se soslaya aquella exigencia relacionada con la adecuada formulación del cargo y se omite señalar con la claridad y precisión debidas sus fundamentos, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión según así lo establece la referida norma.
2. Las siguientes son las falencias de la demanda presentada por el defensor del procesado Reinaldo Pineda Cáceres que impiden tener por cumplida la exigencia referida a la indicación clara y precisa de los fundamentos de los dos cargos formulados, a saber:
3. Cargo primero: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de identidad
3.1. Cuando lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el impugnante debe señalar qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y, lo más importante, la trascendencia del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia.
3.2. Ninguna de estas elementales exigencias atinó el censor a observar porque si bien se refirió a lo expresado en algunos de los apartes del dictamen psiquiátrico practicado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses a la víctima, omitió precisar qué dijeron los jueces de instancia sobre tal prueba, cómo en su contemplación se le cercenó o adicionó para hacerles producir consecuencias que no se inferían de la misma, y tampoco acreditó la importancia del desatino en el sentido del fallo en tanto que en su reparo se limitó a decir que al descartarse las secuelas psicológicas en la menor, ello indicaba que el acceso carnal abusivo por ella denunciado no existió y que por tanto el acusado debía ser absuelto, cuando contrario a esa postura los juzgadores al apreciar y valorar esa prueba y las restantes en conjunto llegaron a conclusión distinta a la insinuada por el libelista.
3.3. Al margen de esta deficiencia, de por sí suficiente para inadmitir el cargo, encuentra la Corte que el 25 de enero de 2008 el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la Seccional Norte de Santander -Psiquiatría Forense- practicó valoración psiquiátrica a la víctima, y esta fue su opinión:
1. La examinada para el momento de la evaluación no presenta signos o síntomas psiquiátricos compatibles con síndrome del menor abusado. Es de anotar sin embargo que al ser la sexualidad genital una función de la vida adulta, al momento actual por falta de desarrollo de esta función fisiológica no es posible prever consecuencias o alteraciones en ésta área a futuro.
2. La menor presenta evidentes dificultades para acatar normas y reglas en el hogar, así mismo tiene problemas de disciplina y bajo rendimiento académico. Por lo anterior se hace necesario que la menor y el grupo familiar sean sometidos a tratamiento psicológico.
3.4. En relación con esta prueba, luego de determinar el acceso carnal a que el aquí procesado sometió a su hija menor desde que ella tenía seis años de años de edad, el a quo dijo:
Acceso carnal en la forma vista, que mal puede eliminarse, cual lo entiende el señor defensor, al interpretar el dictamen psiquiátrico practicado a la menor por la Dra. Doris Reyes González, en la medida, según alega el Dr. López Pedraza “(…) imposible que una menor sometida a ultrajes de abuso sexual (…) (f. 297), hoy, de acuerdo a (sic) la experticia en cita, no presente “(…) signos o síntomas psiquiátricos compatibles con síndrome del menor abusado (…)” (f. 260), pues de manera alguna se obtiene, diremos nosotros, al análisis integral de la pericia psiquiátrica, esto es, atendiendo a su texto íntegro, o al igual agregando al anunciado citado, su complemento, que precisamente la defensa deja de lado y el cual textualmente dice: “Es de anotar, sin embargo, que al ser la sexualidad genital una función de la vida adulta, al momento actual por falta de desarrollo de esta función fisiológica, no es posible prever consecuencias o alteraciones en ésta área a futuro” (f. ibídem), el que dicho concepto psiquiátrico contemple al menos la posibilidad de la inexistencia del acceso carnal en la forma denunciada por la menor …
En efecto y es entendible, la niña al momento de la evaluación, no presta (sic) signos o síntomas psiquiátricos compatibles con síndrome del menor abusado, lógicamente, no por ausencia de los actos libidinosos o que (sic) su padre la sometió, sino y es lo resaltante, por su minoría de edad, (10 años para el día del último abuso sexual, ocurrido el sábado 21 de octubre del 2006, cual lo indicó … en su denuncio (sic) (f. 3 vto), que le impiden por falta de capacidad intelectiva de conocimiento respecto de los actos de contenido sexual realizados con ella, comprender o evaluar el perjuicio que los mismos le causan o pueden llevar a causarle, por eso, correctamente, diremos, la señora psiquiatra forense, agrega en su dictamen, que “(…) al momento actual por falta de desarrollo de esa función fisiológica (refiriéndose a la sexualidad, dirá el Juzgado), no es posible prever consecuencias o alteraciones en ésta área a futuro”.
Detalla entonces la perito psiquiatra, la carencia de desarrollo mental de la menor …, para entender en virtud de su edad, el alcance y trascendencia de la actividad sexual de que fue la víctima y la necesaria voluntad para discernir su alcance, o lo mismo, la niña no posee ninguna actitud intelectiva de aprendizaje o de conocimiento, cual se dijo antes, respecto de la actividad libidinosa desplegada sobre ella por su padre, circunstancia referida a la edad de la pequeña perjudicada, que en sus efectos prácticos, a nivel de compromiso psiquiátrico, conlleva a la conclusión de la experta forense, naturalmente dentro del campo de la sexualidad, a que …., como nada comprende o discierne sobre esta materia, no haya sido afectada con la actuación ilícita de su progenitor, no presentando por lo tanto “signos o síntomas psiquiátricos compatibles con síndrome del menor abusado”, protervo accionar de su padre, que a contrario, a nivel de comportamiento o de conducta, por lo mismo en campo psicológico, sí tuvo y tiene sus adversas consecuencias, al punto que la misma psiquiatra recomienda que la niña y su grupo familiar sean sometidos a tratamiento psicológico (f. 269), en tanto que la psicóloga adscrita al CAIVAS de la Fiscalía, quien también examinó a …, expresa que … “requiere se le brinde apoyo profesional” (f. 65).
3.5. El Tribunal, por su parte, al responder uno de los planteamientos del defensor del procesado en la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, al tratar la prueba psiquiátrica, expresó:
Finalmente se referirá la Sala al dictamen psiquiátrico, el cual al cotejarlo con el plexo probatorio, se evidencia claramente que el mismo no pugna con lo probado en autos, y si bien no se diagnóstico en la pequeña secuelas de los hechos, ni síndrome del menor abusado, no con ello se puede afirmar que la conducta sexual abusiva no existió, por las razones ya ampliamente expuestas, sin embargo, es el mismo experticio la perito, que nos da luz y nos aclara o despeja esa presunta duda de la existencia de la conducta planteada por la defensa, por la ausencia de sexuales sicológicas (sic), al afirmar: “Es de anotar sin embargo que al ser la sexualidad genital una función de la vida adulta, al momento actual por falta de desarrollo de esta función sicológica (sic) no es posible prever consecuencias o alteraciones a futuro”, luego las censuras al respecto por el señor abogado no prosperan.
3.6. Lo antes tratado, deja en claro que los jueces de instancia lejos de añadir o suprimir aspectos de la prueba psiquiátrica, la contemplaron en su real dimensión, cuestión distinta es que en su valoración hubiesen llegado a conclusiones diversas a las expuestas por la defensa del procesado.
3.7. Si bien en casación es factible formular cargos excluyentes, ello es permitido siempre y cuando se hagan en forma separada y por la casual prevista en el ordenamiento jurídico con la correspondiente fundamentación. Esto porque el casacionista cuestionó por qué no se intentó establecer posibles evidencias en la víctima como consecuencia del acceso carnal a que fue sometida, y, de otra parte, tampoco se acreditó los motivos por los cuales el procesado castigaba a su hija menor, temas estos propios de la causal tercera o de nulidad, violación al principio de investigación integral, no así de la causal primera, cuerpo segundo, violación indirecta de la ley sustancial. Pese a este desatino, el censor tampoco demostró la incidencia que en el sentido de justicia declarado en el fallo hubiese podido tener el acopio probatorio que echó de menos, sin siquiera precisar a través de cuáles medios de prueba se dilucidarían, y por qué la retractación de la víctima se debía atender cuando los jueces de instancia fueron prolijos en su análisis al desestimarla.
El reparo se inadmitirá.
4. Cargo segundo: nulidad
4.1. Manifestó el actor que la sentencia se dictó en juicio viciado porque el procesado tenía derecho a la libertad por vencimiento de términos antes de ser dictada la resolución de acusación, y, porque al inicio de la audiencia de juzgamiento no fue interrogado por el juez sobre los hechos y sobre todo aquello que conduzca a revelar su personalidad, como así lo prevé el artículo 403 del cpp de 2000.
4.2. En relación con los yerros propuestos al amparo de la causal tercera de casación del artículo 207 de la ley 600 de 2000, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que aun cuando se admite cierta flexibilidad en su proposición y desarrollo, no es de libre alegación porque la naturaleza y especialidad de la impugnación extraordinaria hacen ineludible la observancia de las exigencias técnicas y jurídicas que gobiernan a este amparo constitucional.
Es así como el impugnante en una propuesta de tal naturaleza debe identificar la clase de vicio, esto es, si se trata de una irregularidad que afecta la estructura del proceso (defectos de estructura) o desconoce las garantías fundamentales de los sujetos procesales (irregularidades de garantía), proponerlo de acuerdo con su alcance y autonomía invalidatoria debiendo hacerlo en cargos separados cuando son varios (principio de trascendencia), señalar sus fundamentos y las normas constitucionales o legales que estima lesionadas y demostrar de qué manera la anomalía repercute en el trámite y cómo ella trasciende al fallo impugnado conduciendo a su anulación.
También será necesario indicar la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar la actuación y demostrar que no existe otro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto que proceder a su reconocimiento, de acuerdo con los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación.
Del mismo modo, la principialística que gobierna las nulidades en el proceso penal, en síntesis, impone a quien propone una nulidad, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argumentar de manera clara y precisa en dónde se origina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas), demostrar si el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (principio de trascendencia), acreditar que el sujeto procesal no haya coadyuvado con su conducta a la configuración del acto irregular (principio de protección) o lo haya convalidado con su consentimiento (principio de convalidación), siempre que se observen las garantías fundamentales. Frente al principio de trascendencia la Sala ha dicho que
significa que no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente. Más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal. Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad. Dicho de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja2.
4.3. En la sistemática de la ley 600 de 2000, en cuyo imperio se adelantó este proceso, la privación de la libertad del procesado no es presupuesto de actuaciones posteriores, de manera que la actuación puede iniciarse y culminar, con el sindicado privado de la libertad o no. Lo anterior es tal evidente, que el censor omitió indicar desde qué momento se debía anular el trámite y por qué la resolución de acusación no podría proferirse, o era extemporánea.
4.4. Ahora: que según el criterio del casacionista, el procesado tenía derecho a la excarcelación por vencimiento de términos, tal pretensión se debió invocar al interior del proceso a través de los medios indicados para ello (peticiones, recursos, etc), y de resultar infructuosos, incluso, por medio de la acción de habeas corpus o de tutela, mecanismos a los que el aquí acusado acudió sin los resultados esperados. De modo que, plantear en casación como motivo de nulidad que al sindicado se le negó la libertad provisional, resulta carente de fundamento, porque se insiste la privación o no de la libertad, no es presupuesto procesal de actuaciones subsiguientes en el cpp de 2000, como si lo son, por ejemplo, la apertura de instrucción, la definición de la situación jurídica cuando hay lugar a ello, el cierre de investigación, la calificación, la audiencia preparatoria, la de juzgamiento y la sentencia.
4.5. En el asunto examinado, corresponde a la verdad procesal que al inicio de la audiencia de juzgamiento el procesado no fue interrogado por el juez acerca de los hechos y sobre todo aquello que conduzca a revelar su personalidad, tal como así lo dispone el inciso 1° del artículo 403 de la ley 600 de 2000, sin embargo, esa irregularidad resulta intrascendente por lo siguiente:
4.5.1. Sobre este tema, tal como así lo recordó con acierto el juez de primera instancia, la jurisprudencia de esta Sala en un caso en el cual aparte de no interrogarse al acusado, tampoco se le concedió el uso de la palabra al momento de las alegaciones finales, desestimó la nulidad de la actuación con base en lo siguiente:
No acredita el libelista, ni de la actuación se establece que por no haber sido interrogado el acusado y la no concesión del uso de la palabra en la fase de alegatos de la audiencia pública, hubiera afectado la estructura del debido proceso constitucional o la garantía de la defensa, ya que por parte alguna indica qué fue lo que dejó de decir en ese momento procesal que de haberse expresado habría cambiado en forma favorable su situación procesal.
Es cierto, como se plantea por el demandante, que a la audiencia pública compareció el procesado, pues de ello se da cuenta por parte de la Fiscal al iniciar su discurso indicando que le corresponde “sustentar la resolución acusatoria por la cual se llamó a juicio al sindicado acá presente Germán Buitrago Villegas” (fl. 272), y el defensor al señalar que en su condición de “apoderado del sindicado presente en esta diligencia presento a Ud., Sr. Juez, las razones y peticiones a favor de mi defendido para que las tenga en cuenta al momento de proferir la sentencia” (fl. 274).
Pese a lo anterior, también resulta claro que el procesado compareció no con la voluntad de intervenir en la vista pública como sujeto procesal, sino como simple espectador como era su derecho, pues su intervención no era obligatoria ni necesaria para la validez del trámite, y tampoco él ni su defensor manifestaron el deseo de que fuera interrogado en ejercicio del derecho de defensa material, o se le diera la oportunidad de presentar alegaciones conclusivas, condiciones en las cuales, en los términos del artículo 452 del Código de Procedimiento Penal por entonces vigente, el juez no tenía el deber de interrogarlo ni de concederle el uso de la palabra.
Asiste por tanto razón a la Delegada del Ministerio Público, al conceptuar, en criterio que la Sala comparte, que “si hubiera querido ejercer su condición de sujeto procesal, como lo advirtió el Tribunal, bien hubiera podido manifestar clara y expresamente su deseo de intervenir con todas las prerrogativas que la ley señala, y nada lo hubiera impedido. Es más, su abogado también hubiera podido dirigir la solicitud en este sentido al despacho, y dejar constancia en el acta, no sólo de la presencia del acusado, sino de su voluntad de participar activamente en la audiencia”, nada de lo cual hizo.
Al respecto, la Corte, interpretando el precepto contenido en el artículo 452 del decreto 2700 de 1991, ha dejado establecido, que la asistencia del procesado -detenido o no- a la diligencia de audiencia pública, no corresponde a uno de los actos que puedan calificarse como esencialmente estructurales, y su inobservancia no conduce indefectiblemente a viciar de nulidad lo actuado, pues la presencia del procesado no la establece la ley como acto esencial del trámite, sino que le atribuye naturaleza circunstancial.
“Esa naturaleza (señaló la Corte), participa además de una doble connotación de garantía. De una parte, le brinda al procesado la oportunidad del ejercicio de la defensa material dentro de la construcción dual que caracteriza el derecho de defensa del proceso penal en cuanto se desarrolla por parte de aquel y de su defensor técnico (de oficio o de confianza); y, de otra, le permite al Juez el conocimiento personal del sindicado para tratar de revelar a través del interrogatorio pertinente los rasgos de su personalidad y su versión de los hechos.
“Tratándose de un acto procesal de carácter circunstancial y de garantía, es natural que se trate también de aquellos susceptibles de disponibilidad en cuanto la carga de su realización le corresponde al sindicado como sujeto procesal. Es a él a quien la Constitución y la ley le han deferido la carga de asistir a la audiencia pública para ejercer allí en el acto de mayor concentración del proceso su defensa material y permitirle al Juez la inmediación sobre el conocimiento del hecho y la personalidad de su presunto autor.
“Pero esa garantía de defensa material y de inmediación no puede ser identificada como obligación, pues no puede realizarse en contra del sindicado, sino como carga en cuanto es a él a quien le corresponde cumplirla. La no realización de la carga no significa la paralización de la actividad procesal, sino su desarrollo alternativo a partir de la disponibilidad que se entiende hace el procesado de su oportunidad de ejercicio de la defensa material, en favor de su defensor técnico y de permisión del conocimiento inmediato del Juez sobre su personalidad, en preferencia del mediato que proviene de las piezas procesales.
“En este orden de ideas, la única hermenéutica aceptable del artículo 452 del Código de Procedimiento Penal es la de identificar la asistencia obligatoria del procesado que se encuentra privado de la libertad a la diligencia de audiencia pública como un deber de oportunidad que el Juez debe garantizar para que él como sujeto procesal decida sobre la realización de la carga de asistencia que le corresponde.
“Tal interpretación de la norma procesal es la única que integra el respeto al procesado como sujeto, en cuanto le brinda al privado de la libertad la oportunidad de su traslado a la diligencia de audiencia pública en las condiciones propias de quien se encuentra en estado de reclusión, pero le reconoce la disponibilidad de la carga procesal que le corresponde y la asunción de la responsabilidad por su incumplimiento. Lo contrario, sería tratar al procesado como objeto, reduciéndolo a una cosificación incompatible con el principio de dignidad que la Carta garantiza a todos por el solo hecho de su condición humana.
“En este orden de ideas, quien pretenda demandar en casación como fundamento de algún cargo la inasistencia del procesado a la audiencia pública, deberá partir en la identificación de la causal de que tal vicio es de garantía y no de estructura, y que por ser de tal naturaleza es necesario demostrar la incidencia del error en la producción del fallo que se ataca, lo que no puede hacerse sino asumiendo la carga de demostrar la concreción del agravio” (se destaca). (Cfr. Sent. Cas. Nov. 22/2000. Rad. 12818. M.P. Mejía Escobar) .
Es tan claro este entendimiento, que reconociendo el carácter disponible que el procesado tiene del derecho de comparecer al juicio que se sigue en su contra, aún hallándose privado de la libertad, el ordenamiento procesal de reciente vigencia (art. 408 de la ley 600 de 2000), estableció la obligatoriedad de comparecer al acto oral de juzgamiento sólo para el fiscal y el defensor, y señaló necesaria, mas no obligatoria, la presencia del procesado privado de la libertad, no la del acusado que se halla disfrutando de este derecho.
Para que el cargo tuviera alguna viabilidad en sede extraordinaria, como se tiene acordado por la jurisprudencia, el casacionista tenía por deber demostrar que el juez no le brindó al procesado la oportunidad de comparecer al juicio, que su no intervención en la audiencia no obedeció a un acto de disposición de la garantía sino al cercenamiento de ella, y, además, acreditar la incidencia definitiva de un tal desacierto en la afectación del derecho material de defensa (cfr. cas. agosto 22/02. Rad. 12979), (…)3.
4.5.2. En el asunto examinado, el procesado Reinando Pineda Cáceres acudió a todas las sesiones de la audiencia de juzgamiento, asistido por su defensor el aquí impugnante en casación, sin que exteriorizaran su deseo de que aquél fuera interrogado por el juez acerca de los hechos y sobre todo aquella que conduzca a revelar su personalidad, al punto que agotada la fase probatoria en diferentes sesiones, al momento de otorgársele el uso de la palabra el acusado no hizo uso de la misma, sino que trasladó su intervención a su representante judicial que así lo hizo a espacio, situación con la cual convalidaron el acto irregular, sin que el demandante hubiese demostrado que de haber sido interrogado el procesado sobre los aspectos referidos en el libelo, otro sería el sentido del fallo.
Por lo anterior, este cargo también será inadmitido. Y,
5. En consideración a que la demanda no cumple las exigencias mínimas requeridas para abrir paso a la casación, se inadmitirá.
6. Casación oficiosa
6.1. De la actuación procesal a que se hizo alusión al comienzo, advierte la Sala una situación posterior al fallo atacado que por ser violatoria de las garantías fundamentales debidas al procesado Reinaldo Pineda Cáceres, incentivan la facultad oficiosa de la Corte para controlar la legalidad y constitucionalidad de la sentencia, sin que para dicha finalidad sea necesario correr traslado al Ministerio Público4.
6.2. La transgresión a tales garantías se comprueba de manera sobreviniente a la calificación de la conducta punible y la atribución final de las penas principal de prisión y accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría. Esto por lo siguiente:
6.2.1. En la resolución de acusación de marzo 2 de 2007 y en los fallos de instancia de 24 de noviembre de 2008 y 24 de abril de 2009, respectivamente, se imputó al procesado Pineda Cáceres su autoría en la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, tipificada en el artículo 208 del Código Penal, agravado en los términos del numeral 4° del artículo 211 ibídem, por tratarse la víctima de persona menor de doce años.
Lo anterior pone de presente que el ente acusador y los juzgadores atribuyeron una circunstancia específica de agravación punitiva, cuya aplicación, en este caso, no resulta procedente, toda vez que con ello se contraría el postulado del non bis in ídem, lo cual determinó la individualización de una pena privativa de la libertad y accesorias, mayor a la que hoy en día legalmente corresponde. En efecto:
La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009, declaró exequible el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 de esa codificación.
Sobre esta materia esta Sala se ha pronunciado en el siguiente sentido que aquí se reitera:
Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in idem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.
En efecto, hasta antes de entrar en vigencia la Ley 1236 de 2008, cuya filosofía está enmarcada por el endurecimiento de las sanciones penales previstas para los punibles de entidad sexual, el agravante establecido en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 era del siguiente tenor:
Artículo 211.- Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 4. Se realizare sobre persona menor de doce (12) años’.
A su turno, los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años regulados en los artículos 208 y 209 del Código Penal con el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004, vigente para la época de los hechos, establecía:
Artículo 208.- El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
Artículo 209.- El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses” (Subrayado por la Sala).
Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.
Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.
Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in idem.
Justamente, a esta conclusión llegó la Corte Constitucional cuando el 4 de agosto de 2009, en sentencia C-521/09 ejerció el control abstracto de constitucionalidad sobre el artículo 7º de la ley 1236 de 2008 y lo declaró condicionalmente exequible en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000.
Por ser pertinente, se transcriben en extenso sus consideraciones:
Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito. Los elementos constitutivos de una infracción penal fundamentan la responsabilidad penal. Las circunstancias de agravación, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso mismo las circunstancias de agravación se justifican en la ley penal, cuando el ilícito es cometido en determinadas circunstancias que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico. De manera que no es justificable una agravación punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se impondría la modificación de la sanción penal imponible (…)
(…) Ahora bien, el caso decidido en la sentencia precitada se diferencia del actual en un punto cardinal y evidente. Mientras en aquél un agente podía cometer un delito de homicidio o de lesiones imprudentes, y no ver agravada la pena imponible; en éste, en cambio, una persona que cometa los delitos de acceso carnal o acto sexual abusivo en menor de catorce años, no podría evitar la agravación, pues inexorablemente está llamada a aplicarse y, por tanto, a agravar la pena imponible, sin justificación aparente.
En este punto es posible concluir que el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, se desconoce al consagrar una causal de agravación basada en una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento del tipo. Con todo, aún en caso de que se infrinja una prohibición de esta naturaleza, debe verificarse el cumplimiento de otros dos requisitos.
En primer lugar, que la causal de agravación aparezca injustificada, pues de otro modo el legislador actúa en ejercicio de su potestad de libre configuración normativa. Así lo expresó la Corte en la Sentencia C-038 de 1998 en la cual estudiaba la validez de una causal de agravación punitiva por la posición distinguida que el delincuente ocupara en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio. En segundo lugar, es necesario verificar en esta hipótesis, si se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para identificar la violación del principio non bis in ídem en más de un proceso jurisdiccional. Estas reglas fueron expuestas por la Corporación en la Sentencia C-1265 de 2005, en la cual al estudiar si resultaba ajustada a la Carta una norma que facultaba a la Comisión Nacional del Servicio Civil para imponer sanciones disciplinarias a los servidores públicos de entidades territoriales y nacionales, pese a que los referidos servidores públicos ya podían ser investigados y sancionados disciplinariamente por otra autoridad –la Procuraduría General- y por los mismos hechos, señaló el principio non bis in ídem no se violaba, siempre: “(i) que la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicamente protegidos; (ii) que las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) que los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; (iv) que el proceso y la sanción no presenten identidad de causa, objeto, sujetos, acciones, fundamento normativo, alcance y finalidad”. Al emplear esas reglas para verificar si se viola el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho dentro de un proceso jurisdiccional, se tiene que una circunstancia no puede ser doblemente valorada, primero como elemento constitutivo del tipo penal y luego como causal de agravación punitiva, si: (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.
Hechas las anteriores precisiones, la Corte procede a verificar si la norma demandada viola el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
‘Inconstitucionalidad del artículo 211, numeral 4°, del Código Penal, por agravar la pena imponible a un hecho punible, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal (…)
Tal como lo señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4°, el legislador consagró como causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años– una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal. De conformidad con las reglas señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in ídem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.2.4., al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello.
La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.
En efecto, en primer lugar, tanto el comportamiento agravado como los hechos punibles de acceso carnal abusivo (art. 208, Código Penal) y acto sexual abusivo en menor de catorce años (art. 209, Código Penal), tendrían la virtualidad de ofender un mismo bien jurídico: la libertad e integridad en la formación sexual de personas menores de catorce años. En segundo lugar, tanto las normas penales que consagran los delitos básicos y les fija una pena, como la causal de agravación tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo. Y, finalmente, porque la norma que contempla la causal de agravación persigue la misma finalidad que las normas que consagran los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo en menor de catorce años, es decir, reprochar penalmente los contactos o las relaciones sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de catorce años.
Adicionalmente, tal como se señaló en el capítulo 5 de esta sentencia, las causales de agravación punitiva deben partir de la base de que hay razones para modificar la responsabilidad, o de lo contrario están injustificadas, y en este caso la agravación no se produce en virtud de la realización del comportamiento típico en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan más reprochable o muestren su mayor lesividad, sino que simplemente se agrava de manera automática por el hecho de recaer sobre persona menor de 14 años y, por eso mismo, injustificadamente. No ocurre lo mismo al aplicar esta causal frente a los otros tipos penales previstos en los artículos 205, 206, 207, 210 y 210 A del Código Penal, donde a la circunstancia de haber realizado el acceso carnal o el acto sexual realizado con violencia, o en persona puesta en incapacidad de resistir, o con persona incapaz de resistir, muestra una mayor lesividad que justifica su agravación cuando la víctima es una persona menor de 14 años.
En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 –Acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 –Actos sexuales con menor de catorce años– viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29. C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional. No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable también a otros artículos del Código Penal que no fueron demandados en el presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento.
(…) A juicio de la Corte, como la norma demandada es inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero no lo es si se aplica a los demás artículos del Título IV, en este caso no procede la expulsión del ordenamiento de esta norma hallada inconstitucional. Tampoco es posible hacer una integración normativa de la causal demandada con los artículos que consagran los tipos penales básicos, ya que la disposición cuestionada tiene un contenido deontológico claro, y puede ser entendida y aplicada sin necesidad de acudir a los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A de la Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la Ley 1236 de 2008 y adicionados por la Ley 1257 de 2008 (…)
En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica. En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV’. .
Ahora, como en el caso concreto, el agravante fue válidamente imputado en la acusación, e incluso correctamente deducido en el fallo de primer grado, pues a esa fecha no estaba vigente la Ley 1236 de 2008 sino la Ley 599 de 2000, ha de tenerse en cuenta que ante la sucesión de leyes en el tiempo, una de ellas con efectos más favorables para el procesado en términos punitivos, se imponía para el ad quem la aplicación media del artículo 7º de la Ley 1236, a efecto de inaplicarla por violación del principio de prohibición de doble incriminación.
Sin embargo, el Juez Colegiado con violación del principio non bis in ídem prefirió sostener la imputación de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 4º del artículo 211 del Estatuto Penal con la reciente modificación de la Ley 1236, por considerar que el ánimo del legislador estuvo orientado a aumentar la edad de protección y las penas en relación con estos delitos y en ese orden, ante el error de técnica legislativa advertido –concordancia entre uno de los ingredientes del tipo y la circunstancia-, inexplicablemente se abrogó la función de colegislar, entendiendo que este agravante está vigente cuando las conductas previstas en los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000 se realicen sobre persona menor de 13 años.
Ciertamente, como lo puso en evidencia la Magistrada Ponente que salvó el voto a la sentencia de segunda instancia, el razonamiento del Tribunal vulneró el aludido postulado.5
Así las cosas, en este evento está acreditada la violación de la prohibición de doble incriminación por una misma conducta, como quiera que las instancias, si bien aplicaron correctamente una circunstancia de agravación punitiva que no solamente había sido imputada de modo expreso en la acusación, sino en una época en que aún no había sido proferida la Sentencia C-521 de 2009,
“a la hora de ahora ello no resulta procedente, precisamente por haber sobrevenido una realidad jurídica diversa, más favorable a los intereses del acusado, que le impone a la Corte corregir la sentencia que aún no se halla ejecutoriada, pues de mantenerla en los términos en que fue adoptada por el a quo, comportaría una violación al principio de non bis in ídem, y daría lugar a imponer una pena superior a la que en derecho hoy en día corresponde”6.7
En consecuencia, con el fin de salvaguardar la garantía fundamental del non bis in idem, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, para corregir de manera oficiosa la sentencia, en el aspecto reseñado.
Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 de la Ley 599 de 2000, con las modificaciones introducidas por la ley 890 de 2004, la pena para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años oscila entre cuarenta y ocho (48) y noventa y seis (96) meses de prisión.
Pena mínima : 48 meses.
Pena máxima: 96 meses.
Ecuación: 96-48 = 48/4= 12.
Ámbito de movilidad: 12 meses.
Ese ámbito de movilidad al dividirse en cuartos, queda así: Primer cuarto: cuarenta y ocho (48) a sesenta (60) meses. Segundo cuarto: sesenta (60) meses punto un (1) día a setenta y dos (72) meses. Tercer cuarto: setenta y dos (72) meses a ochenta y cuatro (84) meses. Cuarto Cuarto: ochenta y cuatro (84) meses punto un (1) día a noventa y seis (96 meses).
En consideración a que el a quo para el delito más grave, esto es, el acceso carnal abusivo con menor de catorce años se ubicó en el primer cuarto y fijó ese mínimo en el extremo máximo, es decir en sesenta (60) meses de prisión, la Corte se atendrá a esa estimación por tanto la pena para tal conducta punible quedará en cinco (5) años de prisión, a los cuales se sumarán ocho (8) meses y veintiocho (28) días como incremento por el concurso (que proporcionalmente corresponde a los 12 meses tenidos en cuenta por los jueces de instancia) con el incesto.
En resumen: la pena que deberá cumplir el procesado será la de sesenta y ocho (68) meses y veintiocho (28) días de prisión por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto, la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría por el mismo lapso, y la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la sanción privativa de la libertad aumentada en un (1) mes y trece (13) días (que en forma proporcional corresponden a los 2 meses tenidos en cuenta por el a quo). En lo demás, rigen los fallos de instancia.
7. En la resolución de acusación, al procesado se le imputó frente a la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2° del artículo 211 del cp de 2000, esto es, cuando “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impuse a depositar en él su confianza”, motivo específico de agravación punitiva que el juez de primera instancia suprimió al considerar que la misma se subsumía en el delito de incesto igualmente atribuido al acusado.
7.1. En relación con esta circunstancia específica de agravación punitiva, y la posibilidad de que concurse con la conducta punible de incesto, esto dijo la Sala en reciente oportunidad:
(…) El numeral 2° del artículo 211 de la ley 599 de 2000 establece como en igual sentido lo hacia el numeral 3° del artículo 317 del cp de 1936 y el numeral 2° del artículo 306 del decreto 100 de 1980, que las penas para los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales que prevén los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.”
Sobre esta circunstancia de agravación punitiva se ha pronunciado la doctrina nacional en este sentido:
La agravante por la situación personal del agente con respecto a la víctima alude al carácter, posición o cargo de aquel. El carácter es aquella condición derivada de las relaciones naturales entre las personas, como las de padres e hijos; o que son creadas por razón de una dignidad, como la que se da a veces entre el juez y quien va a ser o fue juzgado, entre el militar y sus subordinados; o que nacen del estado acogido por algunos, verbigracia, las que se establecen entre el sacerdote y su grey, entre el prior y los miembros de su comunidad.
La posición y el cargo hacen referencia a la categoría social, económica, política y administrativa en que se encuentra colocado el agente respecto de la víctima, por ejemplo: el propietario o director de una empresa respecto de sus trabajadores, el jefe de un establecimiento carcelario respecto de los detenidos, el profesor y maestro respecto de sus alumnos.8
Al tratar sobre la razón del incremento punitivo otro autor expresó:
Es obvio que el agente revela una mayor temibilidad cuando no se detiene ante los deberes que le impone la lealtad que debe a la confianza que le ha depositado la víctima y las especiales obligaciones de cuidado y defensa de la misma.9
Y sobre el mismo tema y la concurrencia con el delito de incesto, se dijo:
También en virtud de la menor dificultad que tiene el agente, quien logra gracias a determinada condición abrirse camino hacia la víctima, se agravan las mencionadas conductas. Es el caso por ejemplo de los jefes, maestros, autoridades, médicos, con respecto a sus subordinados, alumnos, gobernados y pacientes.
Igualmente el de los parientes, que si son además de los contemplados en el tipo penal del incesto (art. 259) responderán en concurso con este ilícito.10
Es más:
Este agravante se configura en dos casos que ya fueron mencionados en esta guía: aquel en el que un médico sexólogo se sirve de su posición para acceder carnalmente a la víctima y el del fiscal que se aprovecha de la confianza que en él depositan una madre y su hija para violar a esta última que era una menor de 14 años. Es interesante mencionar además que, antes de que la Ley 1257 de diciembre de 2008 incluyera el agravante número cinco sobre “cuando el delito lo cometa alguien con quien se cohabite o se haya cohabitado”, aquellos delitos cometidos contra menores donde el agresor fuera padrastro, podían agravarse punitivamente por esta causal; es decir, un agresor que tiene una posición sobre la víctima que la impulse a depositar en él su confianza (Corte Suprema de Justicia, Proceso 21528 de 2007).11
(…). El artículo 31 de la ley 599 de 2000 establece que “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de ley, o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza.”
(…). Se define de esta manera el concurso de delitos, y entre ellos está el concurso ideal o formal. Se presenta cuando con una sola acción se produce la comisión de dos o más delitos. Se da cuando una misma persona con una sola acción u omisión comete varios delitos y para efectos de la valoración jurídica del hecho el funcionario judicial encuentra que existen dos o más disposiciones que no se excluyen entre sí, que toman en consideración algunos aspectos distintos de él, los que solo en su conjunto agotan el contenido antijurídico.12
(…) Ejemplo clásico del concurso ideal o formal es el que ofrece el presente asunto en el cual el padre ejecuta actos sexuales sobre su hija menor (o acceso carnal abusivo con menor de catorce años, como ocurrió en este caso, agrega ahora la Corte) conducta con la cual comete dos delitos con una sola acción (actos sexuales con menor de catorce años, artículo 209 cp, o acceso carnal abusivo con menor de catorce años, artículo 208 ley 599 de 2000) e incesto (artículo 237), tipos penales que salvaguardan bienes jurídicos distintos -libertad, integridad y formación sexuales el primero- y -contra la familia el segundo-, y que debido a la mayor insensibilidad del sujeto agente al anteponer el carácter que se deriva de las relaciones naturales entre las partes, como las de padres e hijos, se agrava por la situación prevista en el numeral 2° del artículo 211 de la ley 599 de 2000 cp, de manera que por esta imputación ninguna violación se presenta en relación con el principio de la prohibición de la doble incriminación (…)13.
7.2. Como el a quo suprimió la circunstancia de agravación específica prevista en el numeral 2° del artículo 211 del cp, cuando no se presentaba la violación al principio de la doble incriminación al concursar con el incesto, esta irregularidad, no puede ser subsanada en esta sede, en la medida que con ello se vulneraría el principio de la prohibición de la reforma en perjuicio.
8. En consideración a que en el proceso se pone de manifiesto que a pesar de la menor ofendida contar a su progenitora los vejámenes sexuales de que venía siendo objeto desde los 6 años por parte de su padre, ésta no le prestó atención, al extremo que la víctima acosada por las circunstancias tuvo que acudir directamente a la Policía Nacional a denunciar los hechos, y, de otra parte, una vez iniciada la investigación penal la madre de la ofendida la presionó para que cambiara su versión inicial, tratándola incluso de mentirosa, se compulsarán copias del proceso y de esta providencia con destino al Instituto Colombiano de Bienes Familiar y a la Defensoría de Familia Seccionales de Cúcuta, para lo de su cargo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1°. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Reinaldo Pineda Cáceres.
2°. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada.
3°. Fijar en sesenta y ocho (68) meses y veintiocho (28) días de prisión la duración de la pena principal, en ese mismo lapso la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría, y la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la sanción privativa de la libertad aumentada en un (1) mes y trece (13) días, impuestas al acusado Pineda Cáceres como autor responsable de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto.
4°- En lo demás rigen los fallos de instancia.
5°- Por la Secretaría, compulsar las copias con el destino y la finalidad indicadas en la parte motiva.
6°- Advertir que contra esta providencia no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase.
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Cita medica
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO E. SOCHA SALAMANCA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
1 La Corte omite identificar a la víctima por respeto a su dignidad y a su derecho a un nombre de acuerdo con la Declaración del Niño y en acatamiento a los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder (Asamblea General de la ONU, Resolución N° 40/34 del 29 de noviembre de 1985) al contemplar que los procedimientos judiciales y administrativos deben adoptar medidas para evitar nuevamente su victimización, en concordancia también con lo previsto en los artículos 47-8, 192 y 193-7 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia).
2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia 26 de noviembre de 2003, rad. 11135.
3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de julio 8 de 2004, radicado 15.001.
4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia septiembre 12 de 2007, radicado 26967.
5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto diciembre 3 de 2009, radicado 32972.
6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 28 de abril de 2010, Radicado 32.782.
7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos enero 19 de 2011, radicados 32387 y 35357, entre otros.
8 LUIS CARLOS PÉREZ, Derecho Penal Partes General y Especial, Tomo V, Editorial Temis SA., 1986, pág. 71.
9 HUMBERTO BARRERA DOMÍNGUEZ, Delitos Sexuales, Ediciones Librería del Profesional, Tercera Edición, pág. 173.
10 LUIS FERNANDO TOCORA, Derecho Penal Especial 2ª Edición Ampliada 1984, Ediciones Librería del Profesional, pág. 186.
11 GUÍA PARA LLEVAR CASOS DE VIOLENCIA SEXUAL. Propuestas de argumentación para enjuiciar crímenes de violencia sexual cometidos en el marco del conflicto armado colombiano. Corporación Humanas – Centro Regional de Derechos Humanos y Justicia de Género, Julio de 2009, pág. 53.
12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto julio 25 de 2007, radicado 27383.
13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto noviembre 17 de 2010, radicado 35029.