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Proceso n.º 34161
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrados Ponentes:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta N° 187.
Bogotá, D.C., dieciséis de junio de dos mil diez.
V I S T O S
Con el fin de establecer si se reúnen las exigencias formales previstas en los artículos 205 y 212 de la Ley 600 de 2000, examina la Corte la demanda de casación presentada por el defensor de RODRIGO MURCIA BERMEO, en contra de la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva (Huila), el 16 de abril de 2009, mediante la cual confirmó, con modificaciones, la que emitió el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad, el 11 de mayo de 2007, condenando al mencionado procesado, y a Alirio Ordóñez Muñoz, como responsables de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a las penas principales de 48 meses de prisión y multa por el equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
H E C H O S
En el fallo censurado se prohíja la narración que de los hechos quedó contenida en la resolución acusatoria, del siguiente tenor:
“Como fundamento de la presente se tiene el informe 190 del 10 de mayo de 1999 proveniente del Cuerpo Técnico Investigativo de la Fiscalía de Neiva quienes al tener conocimiento que en la Administración Municipal de Isnos se giraban cheques a nombre de personas que no tenían conocimiento de los mismos, ni se beneficiaron con los pagos decidió trasladarse a la Contraloría Departamental donde le fueron suministradas sendas fotocopias de títulos valores de la Caja Agraria de ese lugar girados a favor de ANDRÉS MUÑOZ Y ÁLVARO MUÑOZ, para los años 1996 a 1999, cobrados aun por personas que eran funcionarios de la Alcaldía y otros cobrados por el señor ANCÍZAR RUIZ DURÁN, hermano del Tesorero Municipal de Isnos (fl. 1 y 2).
Se anexan facsímiles de varios cheques girados a nombre de los señores Andrés Muñoz, Álvaro Muñoz (fls. 3 a 16) cuyos originales pueden ser observados a folios 75 a 88 del c.o., así como ÓRDENES DE PAGO y CUENTAS DE COBRO (fls. 17 y ss.) a nombre de los mismos. Como también se observa escrito suscrito por el citado Muñoz Burbano en donde da orden de NO PAGO a los cheques girados a su nombre por la administración municipal de Isnos (fs. 19).
La relación de cheques objeto de la presente se detallan a continuación discriminados por la época en que se expidieron y por el beneficiario. Debemos anotar que los primeros corresponden a la administración del señor Rodrigo Murcia fingiendo como Tesorero el señor Alirio Ordóñez y la segunda en la cual este último aparece como Alcalde Municipal y el señor José Arned Ruiz Durán como Tesorero”1.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Por los hechos anteriores, la Sección de Investigaciones de la Fiscalía Seccional de Neiva (Huila) ordenó la práctica de indagación previa, el 11 de mayo de 1999.
Asignado el conocimiento del asunto a la Fiscalía 26 Seccional de Pitalito (Huila), esta dependencia dispuso, con resolución del 21 de marzo de 2000, la apertura de la instrucción y la vinculación de Jorge Eliécer Vargas Ordóñez, Paulo Alonso Muñoz Lasso, José Arned Ruiz Durán y Wilson Fernando Bolaños Claros, quienes fueron escuchados en indagatoria el 30 de marzo, y 5, 6 y 11 de abril de 2000, respectivamente.
La situación jurídica de los sindicados fue resuelta el 17 de mayo de 2001, con la aplicación de medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a excarcelación, para Muñoz Lasso y Ruiz Durán, por su posible participación en el concurso de delitos de peculado por apropiación, falsedad en documento público y celebración indebida de contratos. Vargas Ordóñez y Bolaños Claros, por el contrario, no fueron asegurados.
Del mismo modo, el ente instructor vinculó mediante injurada a Álvaro Mesías Muñoz Burbano, el 23 de mayo de 2001, y a Alirio Ordóñez Muñoz y RODRIGO MURCIA BERMEO, al día siguiente.
En ese acto, a MURCIA BERMEO se le explicó que la sindicación recaía por los ilícitos de peculado por apropiación, falsedad en documento y celebración indebida de contratos, los cuales fueron reiterados en la resolución de la situación jurídica, el 29 de mayo siguiente, cuando él y los demás indagados fueron afectados con medida aseguratoria de detención preventiva, sin derecho a libertad provisional.
A la investigación también fueron vinculados con indagatoria Andrés Muñoz Alvarado, Ancízar Ruiz Durán, y Sonia Inés Peña Criales y Jacqueline Muñoz Miranda, el 4, 6 y 7 de junio de ese año, respectivamente, en tanto que, la situación jurídica les fue definida el 8 de junio siguiente, absteniéndose la Fiscalía de asegurar a las dos últimas y aplicando a los dos primeros detención preventiva, sin el beneficio excarcelatorio, por las conductas punibles de peculado por apropiación y falsedad documental.
De igual forma, se indagó a Darío Ferney España Muñoz el 4 de octubre de 2001.
Clausurada la fase instructiva, la Fiscalía 26 Seccional de Pitalito calificó el mérito sumarial el 31 de diciembre de 2001, acusando, por el concurso de ilícitos constitutivos de peculado por apropiación, celebración indebida de contratos y falsedad en documento público, a los procesados RODRIGO MURCIA BERMEO, Alirio Ordóñez Muñoz, José Arned Ruiz Durán, Paulo Alonso Muñoz Lasso, Ancízar Ruiz Durán, Andrés Muñoz Alvarado y Álvaro Mesías Muñoz Burbano.
En la misma oportunidad, precluyó la instrucción a favor de Wilson Fernando Bolaños Claros, Jorge Eliécer Vargas Ordóñez, Jacqueline Muñoz Miranda, Sonia Inés Peña Criales y Ferney Darío España Muñoz.
En proveído de segunda instancia del 21 de febrero de 2002, la Fiscalía Segunda delegada ante el Tribunal Superior de Neiva anuló la referida acusación y confirmó la decisión preclusiva.
Con el fin de corregir las irregularidades advertidas por el superior funcional, la Fiscalía Seccional nuevamente calificó el mérito del sumario, el 26 de febrero de 2003, así:
Acusó a RODRIGO MURCIA BERMEO por los delitos de peculado por apropiación, celebración de contratos sin los requisitos legales y falsedad en documento público. A Alirio Ordóñez Muñoz y José Arned Ruiz Durán por las mismas conductas y la de interés ilícito en la celebración de contratos. A Paulo Alonso Muñoz Lasso por la primera de los mencionados. A Ancízar Ruiz Durán por las de peculado por apropiación, interés ilícito en la celebración de contratos y falsedad documental. Y a Álvaro Mesías Muñoz Burbano por la última hipótesis enunciada. A su turno, el sindicado Andrés Muñoz Alvarado fue beneficiado con preclusión de la instrucción.
La Fiscalía Segunda delegada ante el Tribunal Superior de Neiva se pronunció en segundo grado respecto de la nueva calificación, el 12 de mayo de 2003, revocando la acusación formulada en contra de Paulo Alonso Muñoz Lasso por el delito de peculado por apropiación –único que se le imputó- y de José Arned Ruiz Durán por los de celebración de contratos sin los requisitos legales, interés ilícito en la celebración de contratos y falsedad en documento público, –quedando en firme la de peculado por apropiación-.
Tras aceptar el impedimento presentado por el titular de su homólogo Segundo, la etapa de la causa fue asumida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito, despacho que luego de realizar las audiencias públicas de preparación –en sesiones del 8 de septiembre de 2003, 29 de julio de 2004 y 18 de mayo de 2005- y juzgamiento –en diligencias del 5 de marzo, y 9 y 26 de abril de 2007-, dictó sentencia el 11 de mayo de esa anualidad, en la que adoptó las siguientes decisiones:
Descartó la estructuración del delito de peculado por apropiación y en razón de ello absolvió a José Arned Ruiz Durán –único formulado en su contra-, RODRIGO MURCIA BERMEO y Alirio Ordóñez Muñoz, quien a su vez fue desvinculado por el de interés ilícito en la celebración de contratos.
Por las demás imputaciones, declaró la responsabilidad penal y aplicó las respectivas sanciones, en estos términos:
– RODRIGO MURCIA BERMEO y Alirio Ordóñez Muñoz fueron condenados, por los ilícitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad en documento público, a cumplir, cada uno, las penas principales de 66 meses de prisión y multa por el equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
– Ancízar Ruiz Durán fue condenado a 30 meses de prisión y multa por el equivalente a 10 smlmv, por las conductas punibles de interés ilícito en la celebración de contratos y falsedad en documento privado2.
– Por la última hipótesis delictiva mencionada, también fue condenado Álvaro Mesías Muñoz Burbano a purgar un año de prisión.
– En la parte motiva del fallo, el juzgador anunció aplicar la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas para todos los sentenciados, por tiempos iguales a las sanciones aflictivas de la libertad, pero omitió consignarlo en la resolutiva.
– No condenó a perjuicios, y
– Otorgó el beneficio sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a Ruíz Durán y Muñoz Burbano, y lo negó a MURCIA BERMEO y Ordóñez Muñoz, a quienes concedió el de prisión domiciliaria.
Apelada la anterior decisión, en fallo de segunda instancia del 16 de abril de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva se pronunció de esta manera:
– Declaró la prescripción de la acción penal por las conductas punibles de interés ilícito en la celebración de contratos y falsedad en documento privado, con lo cual resultaron favorecidos Ancízar Ruiz Durán y Álvaro Mesías Muñoz Burbano.
– Absolvió a RODRIGO MURCIA BERMEO y Alirio Ordóñez Muñoz del cargo por falsedad en documento público.
– Confirmó la condena proferida por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en contra de MURCIA BERMEO y Ordóñez Muñoz, en cuyo favor redujo la pena de prisión a 48 meses.
Contra el proveído del Tribunal, el defensor del procesado MURCIA BERMEO interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación.
RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN
Con fundamento en los numerales 2° y 3° del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, el defensor postula cuatro cargos por nulidad en contra de la sentencia del Tribunal, los cuales rotula y desarrolla de la siguiente manera:
Cargo primero: nulidad por falta de investigación integral.
Como punto de partida, el casacionista sostiene que para “llegar a las sentencias”, no se cumplió con el principio de investigación integral consagrado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal, lo cual configura violación de las garantías al debido proceso y defensa, y además desconocimiento por parte de la Fiscalía, del mandato del artículo 250 de la Constitución Política, acerca de “investigar delitos”.
En orden a fundamentar su censura, aduce que el ente instructor no solo debía indagar por lo atinente a la tipicidad y antijuridicidad, sino también a la culpabilidad, en donde caben los conceptos de dolo genérico y dolo específico, lo cual obligaba a establecer el ingrediente subjetivo del tipo imputado. Precisa, entonces, que ninguna referencia investigativa se hizo con relación al dolo específico, referido a la voluntad de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero.
Aunque, agrega seguidamente el demandante, en las providencias se afirmó que el dolo especial se desprendía de lo afirmado por el sindicado MURCIA BERMEO en el interrogatorio de la audiencia, quedando claro que en el sumario no había prueba al respecto y, por tanto, se calificó su mérito sin haberse acreditado dicho elemento subjetivo.
En refuerzo de lo anterior, consigna su particular percepción probatoria, para insistir en que no se investigó integralmente, lo cual le impidió a su representado defenderse, aportando en la fase instructiva las explicaciones y pruebas que habrían clarificado “que no obstante ser el contratista un presunto socio de hecho de Ancízar Ruiz, sus contratos fueron limpios no obstante algunas apariencias”.
Es decir, explica el memorialista, habría podido demostrar que no obró dolosamente y, en consecuencia, no podía juzgársele por un delito cometido únicamente con “responsabilidad objetiva”. Igualmente, señala a continuación, “tampoco se habría configurado una conducta típica con antijuridicidad material”.
Para terminar, indica que dicha irregularidad es trascendente, dada la afectación de las garantías que invoca como vulneradas, sobre las cuales lucubra a continuación, apoyado en cita de la Sala, haciendo énfasis en que no hubo convalidación por parte de la defensa.
En razón de lo anterior, el impugnante pide que se declare la nulidad por violación del principio invocado, con el fin de que la defensa se pueda ejercer plenamente desde la indagatoria del sindicado, la cual debe ser objeto de ampliación, para que se le interrogue debidamente sobre la conducta tipificada en el artículo 146 del Código Penal de 1980, “incluyendo la circunstancia subjetiva del propósito de obtener provecho ilícito”.
Cargo segundo: nulidad de la indagatoria.
Luego de referirse a la naturaleza y fines de la indagatoria, de nuevo apoyado en referencia jurisprudencial, el recurrente advera que en dicha diligencia hay que hacerle saber al indagado de qué conducta punible se le hace cargo, pero no con preguntas genéricas o referencias de hechos “que pueden ser típicos de uno u otro delito”, sino de manera particular, señalando que para el caso concreto, si a su prohijado se le condenó por el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, debió interrogársele por el dolo específico de propósito de obtener provecho para un tercero, con el fin de que pudiera defenderse de la imputación, lo cual no ocurrió.
Considera, a continuación, que la sindicación genérica que se le hizo por la conducta de “celebración indebida de contratos” no era suficiente, dado que, contiene tres delitos diferentes y se le condenó por uno de ellos que exige dolo especial.
Entonces, añade el censor, el vicio es trascendente porque si la imputación se hubiese hecho correctamente, MURCIA BERMEO habría podido dar las explicaciones del caso en torno a las contrataciones. Así, luego de consignar algunos ejemplos sobre lo que habría sido el resultado probatorio, asegura que ello pudo haber conducido a descartar su responsabilidad en el hecho, razón suficiente para invocar la invalidación del proceso, desde la resolución de clausura.
Cargo tercero: nulidad de la resolución acusatoria.
Retomando el tópico del dolo específico en la conducta punible imputada, el libelista asegura que en ninguna parte de la resolución de acusación se concreta “cómo pudo incidir éste en el aspecto subjetivo del tipo”, ya que no se alude allí a la sociedad que se menciona en los fallos, como tampoco consta alguna “reflexión lógica (o no lógica)” sobre la indicación y valoración de las pruebas acopiadas. La Fiscalía, agrega, “conservó la misma indeterminación que traía desde la defectuosa indagatoria”.
En su opinión, ello constituye una falta de motivación que menoscaba los derechos al debido proceso y defensa, pues, no ve como podría haberse defendido su representado de algo que no consta en el pliego de cargos.
Esa falta de señalamiento de los actos que reflejaban el dolo especial, a juicio del actor, constituye la figura de falta motivación, la cual ha sido estudiada por la doctrina, según acredita con cita al respecto. Concluye asi que esa omisión es trascendente, lo cual se traduce en que la providencia acusatoria carece de valor jurídico y, como tal, impedía pasar a la etapa del juicio.
De ahí que deba anularse desde el cierre de la investigación.
Cargo cuarto: nulidad de las sentencias de primera y segunda instancias, por falta de motivación.
Aunque el defensor parte por decir que la determinación del dolo específico se hizo a partir de lo afirmado por el sindicado, seguidamente asegura que “no hay el menor análisis de la conducta de Rodrigo Murcia mediante la cual para el momento de los contratos con Álvaro Muñoz, existiera un propósito de provecho ilícito”.
Lo aducido quiere significar, que “falta una motivación suficiente que clarifique ese dolo específico”, dado que, “no hay referencia a una prueba concreta recibida en la fase investigativa y ni siquiera en la etapa del juicio pues en la citada versión del interrogatorio de Murcia Bermeo, él no hace referencia a esa intención de lucro indebido”.
Luego de lo anterior, el casacionista alude a las “lacónicas” consideraciones del Tribunal, en las que, resalta, no hay referencia a prueba alguna allegada en el sumario o la causa, que identifique los contratos celebrados dentro del marco del artículo 146 del Decreto-Ley 100 de 1980.
Por último, tras citar jurisprudencia y doctrina sobre el deber de motivar, el demandante insiste en que no encuentra un razonamiento lógico probatorio que señale en concreto la responsabilidad de su defendido en el delito deducido, lo que torna palmaria la necesidad de decretar la nulidad de los fallos de las instancias.
Petición.
Con base en los cargos propuestos, el memorialista solicita que se case la sentencia del Ad quem, para en su lugar declarar la nulidad procesal desde el cierre de la investigación.
Solicitud adicional
Con posterioridad a la emisión de la sentencia de segundo grado, los procesados RODRIGO MURCIA BERMEO y Alirio Ordóñez Muñoz, allegaron sendos memoriales en los que deprecaron, sin ningún tipo de fundamentación, la prescripción de la acción penal.
Ahora, ante la Sala, el primero de ellos insiste en dicho pedimento, indicando, tan solo, que “han transcurrido mas de 4 meses Desde que ya se configuro (sic) tal fenómeno”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Cuestión previa.
Ha de indicarse de una vez que la Sala inadmitirá la demanda formulada, porque como habrá de verse, no cumple plenamente con los requisitos de fundamentación requeridos para su admisibilidad.
Y, si se conoce que por razón de su naturaleza extraordinaria, el recurso de casación implica verificar la materialización de una flagrante violación, protuberante y evidente que faculta derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad de que llega revestida la sentencia de segunda instancia, ya se ofrece bastante discutible significar que un tal comportamiento defectuoso irradió la tramitación y evaluación jurídico probatoria del Ad quem, facultando significar nulidades que, a juicio del impugnante, se repitieron una y otra vez desde el los orígenes de la investigación hasta la emisión del fallo de segundo grado.
La profusión argumental en la demanda, se significa desde ya, hace ver que lejos de confeccionar un cargo concreto de inescapable violación, el recurrente busca hallar un escenario adecuado, a manera de tercera instancia, para facultar introducir su particular análisis de lo arrojado por las pruebas, en contravía de lo contemplado en la providencia atacada.
No otra cosa puede concluirse, cuando es claro que en cada uno de los reproches, apelando a un argumento circular y repetitivo, insiste en que no se demostró oportunamente el ingrediente subjetivo del tipo imputado -concerniente al dolo específico que demanda el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales-, pues, la prueba sobre el mismo descansa en el interrogatorio vertido por el sindicado en la audiencia de juzgamiento, lo cual quiere significar que con anterioridad a ese momento procesal, no se contaba con elementos de juicio sobre el particular.
Con base en esa circunstancia que, se insiste, es básicamente la misma que alega en cada uno de los reparos, el censor postula cuatro cargos por nulidad, pues, considera que se lesionaron las garantías del debido proceso y defensa, por haberse trasgredido el principio de investigación integral, realizarse una indagatoria irregular y dejar huérfanas de motivación la resolución acusatoria y las sentencias de las instancias.
Al efecto, se parte por iterar que esa doble condición de acierto y legalidad de que llega prevalida la sentencia a esta sede, implica que para desarticularla con apoyo en una causal de nulidad, tal como se expresa en cada uno de los reparos, es necesario que el libelista compruebe la existencia de una irregularidad sustancial con virtualidad de socavar la estructura del proceso o las garantías de los sujetos procesales; y que fundamente el cargo de manera tal que a simple vista sea perceptible el motivo por el cual resulta inexorable la aplicación de tan extremo remedio de la invalidación de una parte del proceso, a fin de rehacerlo.
Como será examinado, el actor no enuncia ni desarrolla en su libelo con la suficiente claridad y precisión que se exige en el especial trámite de casación, que la sentencia fue epílogo de un proceso viciado de nulidad.
En ese orden de ideas, debe recordarse que pacíficamente la jurisprudencia de la Sala3 ha sostenido que la invocación de las nulidades como remedio extremo para corregir los vicios de estructura o de garantía en los cuales se incurra durante el desarrollo del proceso, está sometida a las siguientes reglas señaladas en la ley:
(i) No es necesaria la invalidez de un acto cuando se ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. (ii) Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. (iii) No la puede invocar el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de falla de defensa técnica. (iv) Los actos irregulares pueden convalidarse con el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías fundamentales. (v) Sólo puede decretarse la nulidad cuando no exista otro medio para subsanar la irregularidad sustancial; y, (vi) no puede alegarse ninguna causal diferente a las señaladas en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000.
De igual manera, la Corte reiteradamente ha señalado que la afectación al debido proceso que conlleva a la invalidación de la actuación, debe comportar la demostración irrefutable de que la irregularidad sustancial menoscaba la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una cualquiera de sus fases, de modo que quien la alegue debe identificar el acto irregular; determinar de qué manera afecta la integridad de la actuación o conculca las garantías procesales; por qué el daño es irreparable, y, finalmente, indicar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación.
En el evento del rubro, el defensor lucubra genéricamente sobre las garantías del debido proceso y defensa, para sustentar la enunciación de varios hechos irregulares que, en su opinión, ameritan la invalidación del proceso. Pero, no es acertado a la hora de fundamentar los supuestos yerros, pues, aunque anuncia cumplir con los rigores argumentativos para el recurso extraordinario de casación, se queda a mitad del camino, ya que en la postulación de varios errores parte de premisas acomodadas, y en últimas no logra acreditar la trascendencia de alguno de ellos.
En efecto, se tiene:
Cargo primero: nulidad por falta de investigación integral.
Según el casacionista, la Fiscalía no solo debió indagar por lo atinente a la tipicidad y antijuridicidad, sino también a la culpabilidad, en la que cabe el concepto de dolo específico, referido al ingrediente subjetivo del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, es decir, a la voluntad de obtener un provecho ilícito para sí, el contratista o un tercero.
Aunque, reconoce, si bien en etapa posterior a la sumarial se abordó probatoriamente el tópico, está claro que para cuando se evaluó el mérito de la instrucción, no se había acreditado dicho elemento, lo cual configura vulneración del principio de investigación integral, repercutiendo en los derechos al debido proceso y defensa.
Pues bien, el principio de la trascendencia, rector de las nulidades -Art. 310-2 del Código de Procedimiento Penal de 2000- en lo que dice relación con el instituto de la casación, significa, ha dicho la Corte4, que argumentativamente debe mostrarse la entidad de los vacíos probatorios en cuanto limitan al máximo el ejercicio de la garantía fundamental que se dice violada. Valga decir, podría convenirse en la importancia desincriminatoria de la prueba que se echa de menos, e inclusive admitirse, apriorísticamente, que ella favorecía al procesado. Empero, si la investigación integral es un deber de los funcionarios judiciales, ¿cómo saber si éstos adoptaron una conducta sistemática de negación de lo exculpatorio o si se trata de una actuación insular? ¿Hubo incuria del funcionario judicial para recoger esa prueba específica o fueron vanos sus esfuerzos para acopiarla? Es más, si de antemano la defensa sabe que la prueba extrañada ofrecería otra perspectiva de responsabilidad, ¿cómo explicar su eficacia frente a los medios que se dice son el sustento de la sentencia condenatoria?
Cuando la nulidad que se reclama está referida a la violación del principio de investigación integral, la Sala ha sostenido que no basta enumerar las pruebas supuestamente omitidas, sino que es preciso señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, amén de su incidencia favorable a los intereses del procesado frente a las premisas conclusivas del fallo, esto es, su aptitud para refutar la incriminación, descartar la responsabilidad, invocar la aplicación de diminuentes punitivas y, en general, procurar situaciones beneficiosas a la pretensión defensiva; puesto que, como también lo ha señalado la Corte, la no práctica de determinada diligencia no constituye, per se, quebrantamiento de la garantía fundamental que se reputa violada, comoquiera que el funcionario judicial dentro de la órbita de sus atribuciones y conjugando los criterios de economía, celeridad y racionalidad, está facultado para decretar, bien de oficio, ora a petición de los sujetos procesales, solamente la práctica de las pruebas que sean de interés para la investigación, procurando siempre el mejor conocimiento de la verdad. Por consiguiente, la omisión de diligencias inconducentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo al derecho de defensa, o en su caso, al debido proceso5.
En este evento, es claro que el demandante no cumple con las exigencias de fundamentación requeridas para la admisión del libelo de casación y aunque trata de ajustarse a ellas, no logar cumplir su cometido, pues, su argumentación no pasa de ser el típico alegato de instancia, con el cual pretende revivir asuntos suficientemente debatidos y resueltos en el curso del proceso. En últimas, no logra enseñarle a la Corte la necesidad de su intervención, habida cuenta de que no se advierte la vulneración de garantía fundamental alguna.
La crítica, tal como la planteó, es genérica y abstracta, pues refiere únicamente a una supuesta unilateralidad de los juzgadores, dada la forma cómo valoraron la prueba incriminatoria, pero nunca especifica cuáles fueron los ignorados elementos de juicio que de haberse practicado, habrían incidido de tal manera en lo decidido, que necesariamente se hubiera presentado un cambio favorable para su representado legal.
En suma, del texto de la demanda, surge manifiesto que la crítica del memorialista no alude a una supuesta omisión de práctica probatoria, sino a la forma cómo los falladores apreciaron la declaración del procesado, lo cual es muy diferente a sostener que tan solo se indagó por lo desfavorable a sus intereses.
De esta forma, es claro que el impugnante, al no lograr demostrar la realización de acto irregular alguno, alude a supuestos yerros en la apreciación probatoria, desatendiendo así el principio de autonomía de las causales, puesto que en el cargo que postula por esa vía, se refiere a algunas deficiencias en la valoración de la prueba, de nuevo a partir de su particular percepción.
Al respecto, basta decir que no es la nulidad la vía correcta para su ataque casacional, pues en tratándose del desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, implica acudir al sendero de la violación indirecta de la ley sustancial; en efecto, desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.
La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.
Nada de ello hace el recurrente, quien se limita a hacer cuestionamientos genéricos, sin concretar cuál es la irregularidad que se presentó en el examen del valor suasorio de los elementos de juicio arrimados.
Lo dicho en precedencia, suficiente para inadmitir el cargo primero, es igualmente aplicable a los restantes reproches, pues, en todos ellos, a pesar de que se denuncian supuestos actos irregulares que ameritarían la declaratoria nulidad, lo que enmascara en todos ellos el censor es la crítica a la valoración probatoria realizada por los juzgadores, al insistir en que condenaron a su defendido por un delito, sin que hubiese estado acreditado el elemento subjetivo del tipo, al cual se hizo alusión en párrafos anteriores.
Cargo segundo: nulidad de la indagatoria.
Se presenta, según el libelista, porque si bien su defendido fue condenado por el delito específico de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en la indagatoria se le imputó el genérico de celebración indebida de contratos, lo cual repercutió en su defensa, pues, si se le hubiera indicado el primero desde ese momento, habría podido suministrar las explicaciones del caso en torno a las contrataciones y descartar, de esa forma, su responsabilidad en el hecho.
Frente a la tesis planteada por el actor, la Sala6 ratifica ahora que si bien es cierto una de las proyecciones fundamentales del derecho de defensa y del ejercicio del contradictorio, apunta a que la persona sometida a un proceso por su presunta responsabilidad en la comisión de una conducta punible conozca la imputación que pesa en su contra y que ello impone a su vez, como contrapartida, la obligación para el Estado de informar de manera precisa esa imputación para garantizar tales derechos, no lo es menos que este último imperativo no tiene carácter absoluto, en tanto depende necesariamente del momento procesal en que se consolide dicha situación
En efecto, se ha sostenido que el proceso penal se rige por el principio de progresividad cuya característica fundamental es que se avanza de un grado de ignorancia (ausencia de conocimiento) hasta llegar al de certeza, pasando por la probabilidad. Una tal circunstancia ha permitido colegir que la imputación jurídica que se haga en un momento procesal como la indagatoria, que por lo general tiene lugar en estadios incipientes de la actuación, no es vinculante frente a decisiones ulteriores, pues el mejor juicio del funcionario o la prueba sobreviniente pueden incidir en la variación de la adecuación típica de la conducta que se endilga, de ahí que lo que no puede ser objeto de variación durante toda la actuación, es el núcleo esencial de la imputación fáctica.
En este orden de ideas, en ninguna violación incurrió el ente instructor en este trámite si omitió, en el acto de indagatoria, especificar cuál de las tres hipótesis delictivas contenidas como celebración indebida de contratos (Capítulo Cuarto, Título XV del Código Penal), era la aplicable al caso, dado que, conforme la jurisprudencia reseñada, claro se advierte que embrionario aún el proceso, al momento de vincular legalmente a la persona a través de la diligencia de indagatoria, no necesariamente se poseen los elementos probatorios suficientes para verificar cuál de ellas procede, pues, hasta ese momento, simplemente se conocían las irregularidades en las contrataciones, las cuales precisamente se van decantando con la práctica investigativa y exigen, sí, de su consagración, conforme el sistema progresivo inserto en la Ley 600 de 2000, en el pliego de cargos o resolución de acusación.
De todos, la imputación genérica del delito, no le impidió al sindicado RODRIGO MURCIA BERMEO suministrar las explicaciones que considerase pertinentes, pues, revisadas las indagatorias, de ellas emerge con claridad cuáles fueron los hechos y las conductas ilícitas por las cuales todos los procesados fueron oídos en descargos, aspecto que, sin duda, permite evidenciar que ninguna irregularidad sustancial se presentó.
Así las cosas, que para ese momento no se haya especificado la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por la cual se acusó y condenó, en manera alguna conllevó a la afectación de los derechos del sindicado, quien con el acompañamiento de la defensa técnica, siempre entendió de qué debían defenderse, como así se desprende de todos los actos judiciales posteriores a su vinculación, máxime cuando en las resolución acusatoria se le atribuyó de manera clara el delito en mención.
Entonces, no demostrado yerro alguno, el cargo se inadmite.
Cargos tercero y cuarto: nulidad de la resolución acusatoria y las sentencias de primero y segundo grados, por falta de motivación.
Los dos últimos cargos se responderán conjuntamente, como quiera que el defensor los sustenta con idéntica argumentación.
En efecto, demanda la nulidad de la resolución acusatoria y los fallos de las instancias, por falta de motivación, referida, una vez más, al tópico del dolo específico en el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el cual no se concreta en la primera, ni se clarifica en las últimas.
Claro está, el casacionista termina reconociendo que por lo menos en las sentencias sí se alude a este aspecto, pero critica otra vez el valor probatorio que los falladores le otorgaron a la versión rendida por su prohijado en la fase del juicio –a partir de la cual lo dedujeron-, insistiendo en que previamente a ese momento procesal, no obraba prueba sobre el particular.
Frente a este tipo de reproche, la Corte ha identificado cuatro situaciones que implican la falta de motivación de la sentencia, sólo tres de ellas han sido consideradas como errores in procedendo generadores de nulidad y por lo tanto atacables a través de la causal tercera, a saber: a) cuando hay ausencia absoluta de motivación, b) cuando la motivación es incompleta o deficiente, y, c) cuando la motivación es ambivalente o dilógica. La cuarta causa, generada por la llamada motivación falsa, ha sido considerada como un vicio de juicio atacable por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, en el sistema de la Ley 600 de 2000.
La primera causa, ha dicho la Sala, se presenta cuando el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; la segunda, cuando omite analizar uno de los aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; la tercera, cuando las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y, la cuarta cuando la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada7.
Aunque el demandante no concreta a cuál de las cuatro figuras de falta de motivación se refiere en concreto, de su vaga alegación parece desprenderse que alude a la motivación deficiente, ya que estima insuficiente el análisis realizado por los funcionarios judiciales y alude reiteradamente a la falta de especificidad y claridad.
Así las cosas, entratándose de la fundamentación de la motivación deficiente, debe precisarse que no es válida la afirmación de una simple inconformidad con la valoración hecha en la sentencia o del descontento con los argumentos que suministra el fallador porque se estimen equivocados o de la aspiración a que ellos sean presentados de una determinada manera, sino que debe encaminarse a demostrar con precisión que el juzgador ignoró uno de los aspectos señalados o que los motivos aducidos no son suficientes para resolver el problema jurídico planteado.
En el presente asunto, el memorialista deja los dos últimos cargos en el mero enunciado, puesto que se limita a mencionar el tema que, a su juicio, fue despachado mediante una motivación deficiente por parte del fiscal acusador y los jueces de las instancias, pero en ningún momento da a conocer que fue lo que alegó la defensa y, más importante aún, cuáles fueron las disquisiciones esgrimidas por los funcionarios judiciales, pues solo a través de la confrontación directa de las argumentaciones es que puede determinarse si efectivamente los temas señalados fueron omitidos o en su resolución no cuentan con una debida fundamentación.
Además, el impugnante omitió indicar la trascendencia de los yerros planteados, lo cual es esencial en el análisis de un cargo de nulidad por falta de motivación, es decir, debió referirse a la causación de un perjuicio y la posibilidad de éxito de los argumentos estudiados y resueltos “deficientemente” por el fallador, con menoscabo de la legalidad del proceso, de tal manera que sólo reestableciendo la actuación es posible repararla.
De esta manera, no logra acreditar la falta de motivación que aduce, pues a mas de las deficiencias argumentativas destacadas, es claro que su cuestionamiento se enfila hacia la valoración del Ad quem, desconociendo que una cosa es que no se motive o ello se haga deficientemente, y otra muy diferente que no se compartan los argumentos de quien resuelve, que es precisamente lo que aquí sucede.
Como si ello fuera poco, la Sala, en el estudio formal de la actuación, advierte que en el contexto argumentativo esbozado por el fiscal del caso y los jueces A quo y Ad quem, se aborda el tópico echado de menos por el censor, lo cual alcanza a satisfacer los presupuestos mínimos de argumentación en las cuestiones sustanciales objeto de debate.
De todos modos, vuelve a decirse, que el libelista, por la vía de nulidad, pretende atacar la valoración probatoria de los juzgadores, lo cual, como se dijo en la contestación de la primera censura –a la cual remitimos- es absolutamente improcedente.
Así las cosas, como la misma alegación deja en evidencia que lo buscado por el actor es descalificar las conclusiones del fiscal acusador y los falladores, pero de ninguna manera demuestra una falta de motivación o motivación deficiente, los cargos tres y cuatro se rechazan.
Por todo lo anterior, inexorable se presenta la inadmisión de la demanda de casación presentada en nombre del procesado RODRIGO MURCIA BERMEO.
Finalmente, ha de señalarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
Cuestiones finales.
1. La solicitud de prescripción.
En el trámite del recurso extraordinario de casación, los procesados RODRIGO MURCIA BERMEO y Alirio Ordóñez Muñoz, allegaron sendos memoriales en los que solicitaron la prescripción de la acción penal, pero no acompañan su pedimento de argumentación alguna que indique el por qué consideran que ya operó dicho fenómeno extintivo de la acción penal.
Sólo MURCIA BERMEO se aventura a manifestar que ya transcurrieron más de cuatro meses desde entonces, pero no explica de dónde extrae dicho lapso.
Pues bien, la prescripción de la acción penal no ha operado y por ello la petición de los sindicados será despachada desfavorablemente.
En efecto, es menester hacer ver a los memorialistas, que para efectos de la determinación del término de prescripción, deben tener en cuenta que en la resolución acusatoria y los fallos de las instancias, se destacó su condición de servidores públicos –alcaldes- y que en ejercicio de sus funciones, precisamente, fue que perpetraron el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el que finalmente se les condenó.
Por consiguiente, es imprescindible que en el análisis respectivo se incluya el artículo 82 del Código Penal de 1980 (reproducido en el inciso 5° del artículo 83 de la Ley 599 de 2000), el cual advierte que en tratándose de servidores públicos acusados de ejecutar el delito en razón de su cargo o de sus funciones, “el término de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado”.
Ahora bien, la conducta punible en comento, acorde con lo contemplado en el artículo 146 del Decreto-Ley 100 de 1980, consagraba una penalidad de 4 a 12 años de prisión, la cual conservó el artículo 410 del Código Penal de 2000.
Señala, a su vez, el artículo 80 de la citada codificación, que la acción penal prescribirá en un término igual al máximo de la pena fijada en la ley si es privativa de la libertad, aunque no puede ser superior a 20 años, ni inferior a 5.
A su turno, el artículo 84 Ibidem (artículo 86 del Código Penal vigente) establecía que la prescripción de la acción penal se interrumpía “por el auto de proceder, o su equivalente, debidamente ejecutoriado”, luego de lo cual comenzaría a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en la norma primeramente citada, sin que sea inferior a 5 años.
En este evento, la resolución acusatoria dictada por la Fiscalía quedó ejecutoriada el 12 de mayo de 2003, cuando fue confirmada en segunda instancia por el superior funcional.
La mitad del máximo, en este caso, serían 6 años, a los cuales debe hacerse el incremento de la tercera parte, correspondiente a los delitos ejecutados por servidores públicos en ejercicio de sus funciones. Por lo tanto, si la tercera parte de 6 años son 2 años, en el caso que nos ocupa, la acción penal prescribiría en 8 años, es decir, solo operaría el 12 de mayo de 2011.
De ahí que se deniegue la solicitud de los sindicados.
2. Omisiones sustanciales en los fallos.
Como quedó reseñado en los antecedentes del caso, en los fallos de las instancias se incurrió en dos omisiones sustanciales en la parte resolutiva, que ahora procederá la Sala a subsanar.
En efecto, la primera tiene que ver con el pronunciamiento acerca del delito de peculado por apropiación, pues, aunque el juzgador de primer grado consideró que no se estructuraba y, por ende, anunció la absolución para los procesados acusados por este ilícito, en la parte resolutiva omitió incluir al sindicado Ancízar Ruiz Durán.
La segunda concierne a la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, anunciada en la parte motiva como accesoria y por el mismo lapso de la principal, pero que también se omitió en la resolutiva.
La Corte, entonces, corregirá el primer yerro, en los mismos términos en que lo ha hecho en anteriores ocasiones8, con fundamento en el artículo 412 de la Ley 600 de 2000, el cual establece:
“Irreformabilidad de la sentencia. La sentencia no es reformable ni revocable por el mismo juez o sala de decisión que la hubiere dictado, salvo en caso de error aritmético, en el nombre del procesado o de omisión sustancial en la parte resolutiva.
Solicitada la corrección aritmética, o del nombre de las personas a que se refiere la sentencia, la aclaración de la misma o la adición por omisiones sustanciales en la parte resolutiva, el juez podrá en forma inmediata hacer el pronunciamiento que corresponda”.
Y sobre el que se ha pronunciado en estos términos9:
“El artículo 412 de la Ley 600 de 2000 señala que la sentencia es irreformable e irrevocable por el mismo juez o sala de decisión que la dictó, con excepción del error aritmético, en el nombre del procesado o de omisión sustancial en la parte resolutiva.
Asimismo el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil prevé que toda providencia judicial es susceptible de corrección en cualquier tiempo por el juez que la profirió, cuando en ella se incurra en error puramente aritmético o en equivocaciones contenidas en su parte resolutiva o que influyan en ella debidas a omisiones, cambios de palabras o alteraciones de éstas.
Las hipótesis legales conciernen a la posibilidad de la aclaración o la adición de la sentencia por “omisiones sustanciales en la parte resolutiva” –inciso 2º del artículo 412- o bien por equivocaciones en su parte resolutiva u omisiones que tengan incidencia en ella según la segunda disposición citada, lo cual significa que el juez –singular o plural- lo que puede es enmendar un error de carácter objetivo o subsanar un descuido u olvido de esta misma naturaleza.
Cualquiera otra pretensión por esa vía contraviene los mandatos legales, porque una vez adoptada la sentencia y decididas las impugnaciones interpuestas contra ella el mismo juez queda impedido para hacer nuevos pronunciamientos que lleven inmersos juicios de valor o para resolver peticiones que no le fueron propuestas o tratar temas que tampoco fueron objeto de controversia a través de los recursos ordinarios”10.
Entonces, con base en el citado dispositivo, la Corte, itera, cumplirá con el deber de corrección de los actos irregulares, de acuerdo con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 600 de 2000, normativa rectora que obliga y es prevalente sobre cualquiera otra disposición del Código de Procedimiento Penal, de lo cual se infiere que se deben subsanar los yerros, con el fin de que lo decidido por el juzgado penal del circuito, que pasó inadvertido para el Tribunal, surta los efectos jurídicos correspondientes.
Para ello, bastará con adicionar la parte resolutiva de las sentencias, declarando la absolución del sindicado Ancízar Ruiz Durán por el delito de peculado por apropiación. Cosa distinta ocurre con la condena a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo de la pena de prisión, para los acusados RODRIGO MURCIA BERMEO y Alirio Ordóñez Muñoz, sobre la cual la Sala no se pronunciará, por cuanto ello implicaría una reforma peyorativa para aquellos.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado RODRIGO MURCIA BERMEO, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.
2. NO DECLARAR la prescripción de la acción penal, invocada por los sindicados RODRIGO MURCIA BERMEO y Alirio Ordóñez Muñoz, respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
3. ADICIONAR la parte resolutiva del fallo de primera instancia en el sentido de absolver al procesado Ancízar Ruiz Durán del delito de peculado por apropiación.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen.
Cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Salvamento parcial de voto
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Salvamento parcial de voto
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Salvamento parcial de voto Permiso
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa.
Aunque, debo partir por aclarar que en este caso en lo que concierne a la no inclusión de la sanción accesoria en la parte resolutiva de los fallos de las instancias, ello configura una omisión sustancial que bien pudo haber subsanado la Sala en esta sede casacional, conforme lo autoriza la ley y lo ha decantado ampliamente la jurisprudencia, en los precedentes que, precisamente, se citan en la providencia.
Ahora bien, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera:
“El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad. Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala:
‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.
‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.
Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional:
‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones. El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’
La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que:
‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas. Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática. Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’.
Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.
La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.
Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.
El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.
El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.
Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.
Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que:
‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad. Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’
Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible. También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición.
Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio. Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley.
Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada. De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda.
Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.
Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.
La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica.
Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad. En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión.
La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.
La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos.
El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.
Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.
Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.
Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos. Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad.
La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.
En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador.
Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.
Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.”
Con todo respeto,
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Magistrado
16 de junio de 2010.
1 En la reseña fáctica, la Fiscalía describe cada uno de los cheques girados por RODRIGO MURCIA BERMEO y Alirio Ordóñez Muñoz, en su calidad de alcaldes, a favor de Andrés Muñoz Alvarado y Álvaro Mesías Muñoz Burbano.
2 Con relación a este procesado, el juzgador omitió pronunciarse respecto del cargo por el delito de peculado por apropiación.
3 Entre otros, autos del 6 de agosto de 2008 y 10 de marzo de 2010, radicados 29780 y 33408, respectivamente.
4 Auto del 15 de septiembre de 2004, radicado N° 22721, entre otros.
5 Ib. Radicación.
6 Providencias del 21 de marzo de 2007y 8 de septiembre de 2008, radicados 23816 y 30069, respectivamente.
7 Sentencia del 12 de diciembre de 2005, radicado No. 24011.
8 Entre otros, autos del 18 de noviembre de 2008, y 13 de mayo y 14 de septiembre de 2009, radicados Nos. 30604, 31124 y 31913, respectivamente.
9 Radicado 31913 del 14 de septiembre de 2009, ya citado.
10 Auto del 22 de junio de 2005, radicado 23453.