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Proceso n.° 32729
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 065
Bogotá, D. C., marzo tres (3) de dos mil diez (2010).
VISTOS:
Procede la Sala a resolver sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados Hernán de Jesús Álvarez Agudelo y Jairo Iván Pineda Suescun, contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín que confirmó la proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán, mediante la cual se les condenó como coautores del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera:
La investigación se inició con fundamento en un informe remitido a la Fiscalía por el Contralor General de Antioquia y la Directora de Auditoría Integral Regional, por medio del cual pusieron en conocimiento de la autoridad competente las irregularidades en los contratos celebrados en el Municipio de Sopetrán, entre agosto de 1997 y enero de 1998, por el señor Hernán de Jesús Álvarez Agudelo, alcalde encargado de esa población, quien celebró varios contratos verbales, al parecer de suministro de materiales para la construcción con la empresa “La Bloquera El Llano” de la cual era propietario el señor Jairo Iván Pineda Suescun, quien para ese entonces se desempeñaba como administrador de rentas de Sopetrán, nivel 2, grado 4, adscrito a la Secretaría de Hacienda de Antioquia.
2.- Abierta la investigación, vinculados mediante indagatoria Hernán de Jesús Álvarez Agudelo y Jairo Iván Pineda Suescun, la Fiscalía 46 Seccional el 9 de julio de 2002 les definió situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva la cual no se hizo efectiva por los delitos de celebración indebida de contratos y violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.
3.- Cerrada la instrucción, ese despacho el 20 de septiembre de 2002 profirió resolución de acusación contra ellos en calidad de coautores por la última conducta punible atribuida al momento de la definición de situación jurídica, decisión que fue apelada por el defensor de Álvarez Agudelo y alcanzó ejecutoria el 12 de agosto de 2003 cuando la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal de Antioquia la confirmó.
4.- Correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán adelantar el juicio y celebrada la audiencia de juzgamiento, el 26 de julio de 2004 condenó a Hernán de Jesús Álvarez Agudelo y Jairo Iván Pineda Suescun a las penas de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la principal, les negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena, y les concedió la prisión domiciliaria como coautores del delito de violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.
5.- La providencia anterior fue apelada por los defensores de Álvarez Agudelo y Pineda Suescun y el Tribunal Superior de Medellín Sala de Decisión Penal Especial el 9 de febrero de 2009 la confirmó mediante fallo que ahora es objeto del recurso de casación.
LAS DEMANDAS:
A.- El defensor de Hernán de Jesús Álvarez Agudelo, al amparo de la causal tercera y primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, formuló tres censuras, así:
1.- En el cargo primero acusó que la sentencia de segundo grado se encuentra viciada porque la Fiscal Delegada de Sopetrán que intervino de manera breve en la audiencia de juzgamiento no sustentó la acusación y la que planteó fue anfibológica.
Adujo que con esa intervención “acéfala e inmotivada” se afectó el debido proceso y el derecho de defensa, pues la importancia de aquella radica en que debe presentar de manera directa y pública ante el juez un análisis de los medios de prueba, y ello permite que el defensor pueda controvertirlos.
Por lo anterior, solicitó a la Sala decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia pública inclusive, para que la Fiscalía proceda a postular y motivar la acusación en esa diligencia.
2.- En el cargo segundo acusó al ad quem de incurrir en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 29 inciso 2º de la Carta Política y 3º de la ley 80 de 1993, y por interpretación errónea del artículo 11 del Código Penal.
Manifestó que el Tribunal a pesar de reconocer que no hubo afectación patrimonial, no precisó en que consistió la afectación moral y ética de la conducta, razón por la que consideró que los jueces desconocieron el artículo 3º de la ley 80 de 1993 en la cual se establecen los fines de la contratación.
Formuló la pregunta acerca de cuál es el bien jurídico tutelado tratándose de la conducta tipificada en el artículo 408 del Código Penal, y en dónde está descrito el valor que protege la norma en su acepción ética y moral para poder predicar el “desvalor de la conducta”, y, respondió que aquel es recogido por el artículo 3 de la ley 80 de 1993 ejusdem.
Manifestó que los contratos de suministro de bloques no afectaron los mandatos del canon referido, “pues así lo reconocieron los jueces de instancia”, razón por la que infirió que no hubo antijuridicidad material.
Consideró que si bien es cierto Álvarez Agudelo incurrió en una inhabilidad “a la hora de contratar”, también lo es, que los fines del artículo 3º de la ley 80 de 1993 se preservaron, pues esos bloques estaban destinados a la realización de viviendas de interés social.
Por lo anterior, solicitó a la Sala casar la sentencia impugnada y proferir una de reemplazo de carácter absolutorio a favor del procesado.
3.- En el cargo tercero acusó al ad quem de incurrir en violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea de de los artículos 9 inciso 1º y 408 del Código Penal.
Consideró que Álvarez Agudelo en su calidad de Alcalde de Sopetrán, a pesar de estar inmerso en algunas causales de inhabilidad de que trata la ley 80 de 1993 asumió el riesgo de celebrar unos contratos de suministro, los cuales no conllevaron resultados lesivos patrimoniales contra la entidad territorial, ni provecho económico para aquel ni el contratista, “aspecto que fue reconocido por los jueces de instancia”.
Adujo que el procesado contrató con “La Bloquera El Llano” de propiedad de Jairo Iván Pineda Suescun quien a su vez se desempeñaba como Administrador de Rentas de Sopetrán, toda vez que ésta le daba crédito a la Alcaldía, lo que no hacía la otra fábrica de propiedad de Félix Villa, razón por la cual el funcionario conocedor de su inhabilidad para contratar lo hizo dada la necesidad de realizar obras de beneficio social, sin que su comportamiento sea antijurídico.
Por lo anterior, solicitó a la Sala casar la sentencia impugnada y dictar una de reemplazo de carácter absolutorio a favor de Hernán de Jesús Álvarez Agudelo.
B.- El defensor de Jairo Iván Pineda Suescun al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, formuló una censura, así:
1.- En el cargo único acusó que la sentencia de segundo grado se encuentra viciada por menoscabo al derecho de defensa porque cuando se vinculó mediante indagatoria al procesado se le designó como defensor de oficio al abogado Pablo Salah Arguello y se dejó constancia que éste asumía el cargo sólo para esa diligencia, aspecto sobre el que la Fiscalía hizo caso omiso y continuó citando a dicho profesional quien “nunca compareció” a notificarse de las providencias mediante las cuales se le definió situación jurídica y cerró la investigación, decisiones que lograron ejecutoria y sobre ellas no se efectuó ninguna impugnación, de donde infiere hubo menoscabo al derecho de defensa pues durante los trece meses que duró esa etapa no se efectuó ningún acto de contradicción probatoria a favor de Pineda Suescun.
De otra parte, adujo que la posesión de León Darío Tobón Orrego como defensor de confianza de Jairo Iván Pineda Suescun esta viciada porque no aparece ningún poder escrito sino la manifestación dejada por el procesado en sentido de haberlo postulado para que asumiera su representación. Afirmó que aquél, además, apoderó a Hernán de Jesús Álvarez Agudelo, conducta que calificó de irregular toda vez que los implicados tenían intereses encontrados.
Adujo que el citado jurista presentó alegatos pre-calificatorios de manera extemporánea lo cual condujo a que la Fiscalía al proferir resolución de acusación desestimara sus argumentos.
Manifestó que la intervención del citado abogado en la etapa del juicio fue precaria, pues lo hizo en el traslado del artículo 400 de la ley 600 de 2000 y efectuó petición de pruebas, no participó en la audiencia preparatoria, y asistió a la audiencia de juzgamiento.
Consideró que si el procesado hubiese tenido defensa técnica habría sido importante solicitar un estudio de contabilidad del local comercial para establecer su grado de participación en las utilidades y pérdidas del negocio. En igual sentido se habrían podido aportar las declaraciones de los representantes legales de la empresa que contrataron el suministro de bloques a partir del año 2005, y ellos hubieran precisado quien era el propietario de la sociedad. Además se hacía necesario el testimonio del revisor fiscal quien podía dilucidar los aspectos materia de controversia.
Por lo anterior solicitó a la Sala decretar la nulidad de lo actuado desde la resolución mediante la cual se definió situación jurídica de Jairo Iván Pineda Suescun.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1.- El recurso extraordinario de casación se entiende como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias que se efectúa sobre los fallos proferidos en segundo grado. Si bien es cierto, el instituto no obedece a fórmulas rígidas de debida técnica, las impugnaciones deben presentarse como argumentos lógicos y sustanciales desde luego sólidos a fin de socavar de forma total o parcial las decisiones de instancia.
El anterior postulado se hace extensivo incluso para las impugnaciones que se efectúen contra las sentencias de segundo grado proferidas en vigencia de la Ley 600 de 2000, pero debe resaltarse que la ausencia de formalidades no traduce que la casación penal se convierta en una tercera instancia, ni que la demanda pueda ser utilizada para prolongar en libre discurso los debates dados en el juzgamiento sobre unos supuestos vicios por menoscabo al derecho de defensa y errores in iudicando por infracción directa de la ley sustancial, aspectos que se enunciaron en las demandas sin que se advierta ningún error de garantía, ni a lo debido sustancial.
En esta sede extraordinaria a efecto de la prosperidad de los cargos se demandan argumentos sólidos que sean lógicos, jurídicos y contundentes en la finalidad de demostrar con trascendencia sustancial que la declaración de justicia objeto de censura, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por el principio de la doble unidad jurídica de decisión, se fundó en errores de hecho o de derecho manifiestos o se profirió al interior de un juicio viciado por errores de estructura o de garantía, equívocos claramente diferenciados en sus alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos.
2.- Por tanto, cuando en la demanda de casación se omiten las exigencias relacionadas con una adecuada formulación del cargo y se deja de señalar con claridad y precisión debida sus fundamentos o cuando lo acusado se queda en el plano de los enunciados como aquí ha ocurrido sin demostración ni incidencias a fin de la mutación total o parcial de lo resuelto en la segunda instancia, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que la inadmisión según así lo estatuye el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
3.- Las siguientes son las falencias que se advierten en la impugnación presentada por el defensor de Álvarez Agudelo.
3.1.- En el cargo primero planteado al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el demandante no tuvo en cuenta que la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que aun cuando se admite cierta flexibilidad en su proposición y desarrollo, no es de libre formulación porque la naturaleza especial de la impugnación extraordinaria hacen ineludibles las exigencias vistas con incidencias sustanciales que gobiernan a este amparo constitucional.
En una propuesta de tal naturaleza, el casacionista debe identificar la clase de vicio, esto es, si se trató de una irregularidad que afectó la estructura del proceso (errores de estructura) o desconoció las garantías fundamentales de los sujetos procesales (errores de garantía), proponerlo de acuerdo con su alcance y autonomía invalidatoria debiendo hacerlo en cargos separados cuando son varios de acuerdo al principio de prioridad, señalar sus fundamentos y las normas constitucionales o legales que estima lesionadas y demostrar de qué manera la irregularidad tuvo incidencia sustancial en el trámite como error in procedendo y cómo la misma trascendió en el fallo objeto de impugnación a efecto de su anulación.
También se hace necesario indicar el momento procesal a partir del cual pretende se debe invalidar la actuación y demostrar de acuerdo al principio de naturaleza residual de la declaratoria de las nulidades, que no existe otro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto al de proceder a su reconocimiento.
Además, los principios que gobiernan las nulidades en el debido proceso penal imponen a quien las formula, amén de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argumentar de manera clara y precisa de acuerdo al principio de instrumentalidad de las formas, en dónde se origina el error de actividad y si ésta no cumplió la finalidad para la que estaba prevista y demostrar que el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento conforme al principio de trascendencia, y acreditar que el sujeto procesal no coadyuvó con su conducta a la configuración de la actuación irregular de acuerdo al principio de protección, ni que lo hubiese avalado con su consentimiento según el principio de convalidación, siempre que se hubiesen observado las garantías fundamentales.
3.2.- La censura mediante la cual acusó que la sentencia se encuentra viciada porque la Fiscal Delegada que intervino en el juicio no motivó su intervención en la audiencia de juzgamiento y sus planteamientos fueron anfibológicos, no tiene vocación de éxito, pues para el evento no se advierte que en la acusación entendida como acto jurídico complejo (en la que se integran los referentes fácticos y jurídicos atribuidos en la providencia que califica el mérito sumarial y los que se plantean como sustento de la misma en la audiencia de juzgamiento) se hubiesen plasmado consideraciones incompletas, deficientes, ambivalentes, dilógicas ni que haya vacío sobre la imputación fáctica o jurídica.
En la calificación del mérito sumarial del 20 de septiembre de 2002, confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Antioquia el 23 de agosto de 2003, entre otras consideraciones se dijo:
La ley penal bajo el rótulo Celebración Indebida de Contratos, consagra el tipo penal de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. La hipótesis delictual se encuentra consagrada en el artículo 408 del C. Penal asi: El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales sobre inhabilidades e incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilidades para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.
Dispositivo penal que cabe para los intervinientes en el contrato, no solo para el que actúa contratando sino también para el que firme como contratista siendo servidor público ya sea directamente o a través de interpuesta persona o en representación de otro, esto se valora haciendo una interpretación sistemática del artículo 144 hoy 408 en concordancia con los artículos 127 de la C.P., 63 del C. Penal de 1980, entonces vigente y 8º y 56 de la ley 80 de 1993 (…)
Retomando el caso y de cara a la prueba, se da la coautoría del delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades. No sólo para el servidor público que en ejercicio de sus funciones (Alcalde) intervino en la celebración de un contrato, se exterioriza en las órdenes de pago, con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, sino también del servidor público que actuó como contratista. Violando el deber constitucional y legal de no contratar con entidades estatales, ante la incompatibilidad existente. Aunque todo se manejó de manera informal por parte del Alcalde en mención y el servidor público que suministraba los elementos para los efectos legales éste era un verdadero contrato sin solemnidades. Lo cierto del caso, la participación del servidor público en los trámites y fases del contrato (de cara al tipo penal en comento), genera la tipicidad de la conducta.
La prohibición defiende de manera específica bienes jurídicos como la moralidad de los procedimientos de contratación administrativa y el patrimonio estatal que puede verse amenazado o lesionado por la conducta del agente: Y la adecuada prestación de los servicios públicos.
El desconocimiento de ésta prohibición se tipificó como delito en el multicitado artículo 144 del C. Penal, complementado por la ley 80 de 1993, particularmente por su artículo 8º, que dice que están inhabilitados para celebrar contratos con entidades públicas, entre otros, los servidores públicos y por el 56, ibídem. Todo también nos indica que se actuó con dolo por parte de los procesados (…)
También valora este despacho que fueron múltiples los suministros que realizó el co-procesado Jairo Pineda, pero en sentido lógico es pensar que éste se constituyó como un proveedor del Municipio, tal es así, que sólo requería una simple orden de pedido para que fuera despachado, al punto que le fue asignado un código especial y fueron siempre los mismos protagonistas, un mismo designio, un mismo beneficiario y se desarrollaron en unas mismas circunstancias espaciales y modales al punto de pensarse en la unidad de acción, que se trata de un mismo delito con pluralidad de actos.
La Fiscal Delegada que intervino en la audiencia de juzgamiento dijo:
Teniendo en cuenta que solo fui asignada por la Fiscalía para ésta etapa y una vez estudiado el expediente, aclaro, las pruebas que reposan en el expediente y haber escuchado los testigos presentados por los coprocesados señores Hernán de Jesús Álvarez Agudelo y Jairo Iván Pineda Suescun, sólo me queda decir que hay varios medios probatorios para demostrar la responsabilidad, aclaro, una conducta ilícita y la responsabilidad de quienes hayan incurrido en ella. Pero desafortunadamente en los delitos de administración pública toda la prueba se basa más que todo en documental (sic), puesto que las personas y los servidores pasan y las instituciones quedad. Está claro que en ningún momento por los señores coprocesados se pudo demostrar lo que testimonialmente han querido hacer ver. Si me queda un interrogante con relación a lo dicho en esta misma audiencia por el señor Jairo Iván Pineda Suescun de que las facturas tenían formularios pre-impresos con anterioridad para La Bloquera El Llano, el interrogante es, porqué si pudo cambiar o repisar el número del año correspondiente porqué no coincidía con la realidad de la fecha e igualmente porqué no lo hizo también con su nombre, lo pudo haber tachado?. Para el caso que nos ocupa las causales objetivas para que se configure la conducta punible a la violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades o incompatibilidades por la cual fueron los señores Hernán de Jesús Álvarez Agudelo y Jairo Iván Pineda Suescun llamados a juicio, están expresamente taxativas en la Constitución y en la ley. Al hacer o preguntarle al señor Hernán de Jesús Álvarez Agudelo su profesión e igualmente si para la época de su segundo periodo cuando fue alcalde encargado de Sopetran se le preguntó que si contrató la prestación de servicios de un conocedor de las normas jurídicas para que lo asesoraran, lo que quería hacer o demostrar es que el señor Hernán de Jesús Álvarez Agudelo y el señor Jairo Iván Pineda Suescun podían ser los (sic) conocedores de las normas constitucionales y legales. En esta breve intervención y en consideración que no fui la Fiscal Delegada para haber conocido del asunto o de la instrucción de la investigación, toda vez, como lo dije antes solamente fui asignada para ésta diligencia, espero que el señor juez tenga en cuenta estos interrogantes y proferir el fallo y sustentada en la resolución de acusación proferida por la Fiscal 46 de la Unidad Especializada de delitos contra la Administración Pública y Justicia de Antioquia y por encontrar la prueba que lo conduzcan a la certeza y responsabilidad de los aquí procesados, Además, teniendo en cuenta que las pruebas fueron legal y oportunamente allegadas a la investigación creo que se reúnen los requisitos del artículo 332 del C. de P. Penal para que se profiera sentencia condenatoria en disfavor de los señores Hernán de Jesús Álvarez Agudelo y Jairo Iván Pineda Suescun por el delito que se les endilgó de violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades o incompatibilidades, teniendo en cuenta, claro está señor Juez que como los hechos ocurrieron bajo la vigencia de la normatividad anterior y hoy nos rigen las leyes 599 y 600, aclaro 599 de 2000, por el principio de favorabilidad se tenga en cuenta la pena que le sea más favorable a los señores Hernán de Jesús Álvarez Agudelo y Jairo Iván Pineda Suescun. No tengo nada más por decir.
Distantes se hallan las anteriores consideraciones de lo que debe entenderse por ausencia de motivación con proyecciones de nulidad en la sentencia y efectos de invalidación hasta la audiencia de juzgamiento incluida:
La atribución de los comportamientos delictivos dados a través de la imputación fáctica y jurídica, objetiva y subjetiva en la resolución de acusación, los fallos en general y para el caso de la Ley 600 de 2000 debe efectuarse de manera clara, precisa y determinada, aspectos que se constituyen en extremos de congruencia y en los objetos materiales y jurídicos para los ejercicios de defensa técnica.
En esa medida, se puede afirmar que cuando una sentencia se hubiese construido con ausencia de motivaciones o éstas sean confusas, ambiguas, contradictorias o excluyentes entre sí de manera total o parcial que imposibiliten la seguridad jurídica de lo realmente imputado, es claro que dichas omisiones, contradicciones o ambigüedades internas se constituyen en motivo de nulidad de ese acto procesal.
El artículo 170 de la Ley 600 de 2000, el cual regula los requisitos de redacción de la sentencia, establece que la misma debe contener:
(i).- Un resumen de los hechos investigados.
(ii).- La identidad o individualización del procesado.
(iii).- Un resumen de la acusación y de los alegatos presentados por los sujetos procesales.
(iv).- El análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión
(v).- La calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado.
(vi) Los fundamentos jurídicos relacionados con la indemnización de perjuicios, en los eventos que proceda.
(vii).- La condena en concreto al pago de perjuicios, si a ello hubiere lugar.
(ix).- Si fueron procedentes los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.
(x).- Los recursos que proceden contra ella.
Estos requisitos están orientados a que en la sentencia los comportamientos punibles derivados se atribuyan de manera motivada, esto es fundada en medios de convicción de acuerdo con el postulado de necesidad de la prueba del artículo 2321 ejusdem, todo ello frente a los juicios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, sobre los que el procesado tendrá conocimiento para desplegar su defensa.
Si bien es cierto en la citada norma se establece en el numeral 5º “la calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado”, se tiene que el acto de derivación y condena de unas conductas punibles contrae no sólo requerimientos de carácter formal sino que además en su construcción se implican condiciones de naturaleza sustancial y que justamente uno de ellos dice relación con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar.
Se exige, pues, que la conducta punible objeto de imputación y pena debe estar de manera clara especificada porque no se cumplirá con este requisito cuando se atribuye de manera genérica el delito máxime en los eventos en los que éste tenga variables de adecuación en tipos básicos, alternativos o especiales.
Con lo anterior se significa que las derivaciones generales que se hacen de las conductas punibles no imprimen seguridad jurídica como extremo de defensa, pues impiden determinar de cuál tipo penal en singular es por el que se imprime condena al procesado y de cuál delito en especial es del que debe defenderse.
En igual sentido se constituye vicio que afecta esa garantía cuando se efectúan motivaciones anfibológicas, esto es, cuando en la resolución de acusación o en la sentencia se incurre en indeterminaciones respecto de los elementos subjetivos puesto que la conducta punible no se agota sólo en los aspectos típicos objetivos sino que además, en ella de manera inescindible se implican los aspectos de la imputación subjetiva referidos a las formas de culpabilidad como conducta dolosa, culposa o preterintencional. En efecto:
En el artículo 12 de la Ley 599 de 2000, se estatuye que sólo se “podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad”, entendiéndose que las modalidades subjetivas de la conducta punible de acuerdo al artículo 21 ejusdem, son las de dolo, culpa o preterintención, de lo cual se deriva de manera complementaria que en nuestro sistema penal (y aun cuando no es el caso presente ello también importa para los procesos adelantados conforme a la Ley 906 de 2004), “está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”.
En esa medida, si la sentencia como expresión de verdad formal y material se constituye en el ejercicio probatorio, procesal y sustantivo de mayor trascendencia al interior del debido proceso y en el referente de los ejercicios de defensa, se comprende que cuando se trata de la responsabilidad del sindicado, ésta se debe determinar de manera clara y precisa la modalidad de imputación subjetiva que se atribuye, plasmando de manera determinada si hace respecto de una conducta dolosa, culposa o preterintencional y máxime cuando estas dos últimas modalidades sólo son imputables en los casos expresamente señalados en la ley de acuerdo al artículo 21 del Código Penal.
Por tanto, si en el acto de acusación o de condena se omite la imputación subjetiva, es decir, cuando dentro de la atribución jurídica que se realice al procesado no se especifica la forma de culpabilidad y se deja dicho aspecto esencial de la conducta punible en la indeterminación, es claro que se constituye en una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y que por ende genera nulidad, pues el procesado por virtud del principio constitucional de publicidad del artículo 29 tiene derecho a saber de cuál conducta se lo acusa, entendiéndose ésta no sólo en cuanto a los aspectos de la imputación objetiva sino también de la imputación subjetiva.
A su vez, se constituye en motivación ambigua y por consiguiente anfibológica, cuando en el acto de acusación o de condena se incurre en indeterminación respecto de la forma de intervención en la conducta punible.
En la teoría del delito recogida en nuestro Código Penal en sus artículos 29 y 30, se tiene que toda conducta punible implica una determinada forma de intervención humana en la misma, entendiéndose entre aquellas la acción del hombre a título de autoría (intelectual, material, mediata), coautoría (propia o por cadena de mando), o de partícipe como cómplice, interviniente o determinador, especies que poseen aspectos esenciales que los identifican y diferencian, y que merecen atención para evitar los resultados de indeterminación a los que se ha hecho referencia.
Por tanto, existirá irregularidad sustancial con afectación del derecho de defensa cuando en la acusación entendida como un acto jurídico complejo o en la sentencia de primero o segundo grado los juzgadores no precisan cuál de las formas de intervención en la conducta punible es la que atribuyen constituyendo motivación ambigua o anfibológica cuando al efectuar las imputaciones de autoría o de participación2
las confunda o haga entremezclas de los elementos esenciales que las identifican y diferencian.
La Corte ha dicho3
:
El principio de motivación de las decisiones judiciales desempeña una doble función: (i) endoprocesal: en cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisión y la impugnación, a la vez que facilita la revisión por el tribunal ad quem; y (ii) función general o extraprocesal: como condición indispensable de todas las garantías atinentes a las formas propias del juicio, y desde el punto de vista político para garantizar el principio de participación en la administración de justicia, al permitir el control social difuso sobre el ejercicio del poder jurisdiccional4.
El derecho de motivación de la sentencia se constituye en un principio de justicia que existe como garantía fundamental derivada de los postulados del Estado de Derecho, en tanto que el ejercicio jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), asegura la imparcialidad del juez y resguarda el principio de legalidad.
Para el cabal ejercicio del derecho de contradicción, se demanda del funcionario judicial la motivación de sus decisiones para conocer debidamente sus argumentos que le sirven de sustento y así poder con mejor facilidad emprender la tarea de su contradicción bien sea controvirtiendo la prueba que le sirvió de soporte, allegando nuevos elementos de juicio que le desvirtúen o, en últimas, impugnando la providencia correspondiente.
Las decisiones que tome el juez, que resuelven asuntos sustanciales dentro del proceso –v.gr. una sentencia-, deben consignar las razones jurídicas que dan sustento al pronunciamiento; se trata de un principio del que también depende la cabal aplicación del derecho al debido proceso pues, en efecto, si hay alguna justificación en la base de las garantías que reconocen la defensa técnica, el principio de favorabilidad, la presunción de inocencia, el principio de contradicción o el de impugnación –todos reconocidos por el art. 29 C.P..-, ha de ser precisamente la necesidad de exponer los fundamentos que respaldan cada determinación, la obligación de motivar jurídicamente los pronunciamientos que profiere el funcionario judicial5.
Esta garantía fue prevista en una norma positiva expresa en nuestro ordenamiento constitucional anterior6, ahora el art. 55 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, impone al juez el deber de hacer referencia a los hechos y asuntos esgrimidos por los sujetos procesales, al igual que lo hacen los arts. 3 de la Ley 600 de 2000 que en cuanto a sus normas rectoras establece que el funcionario judicial “deberá motivar” las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales, y 170 y 171, pues la providencia judicial no puede ser una simple sumatoria arbitraria de motivos y argumentos, sino que requiere una arquitectura de construcción argumentativa excelsa, principal muestra de lealtad del juez hacia la comunidad y hacia los sujetos procesales.
Configura uno de los pilares fundamentales del Estado Democrático y Social de Derecho, al garantizar que una persona investida de autoridad pública y con el poder del Estado para hacer cumplir sus decisiones, resuelva, de manera responsable, imparcial, independiente, autónoma, ágil, eficiente y eficaz, los conflictos que surjan entre las personas en general, en virtud de los cuales se discute la titularidad y la manera de ejercer un específico derecho, consagrado por el ordenamiento jurídico vigente7.
De manera que puede que sea concebida desde este enfoque como la contrapartida del derecho constitucional del libre acceso a la jurisdicción efectiva en virtud del cual todas las personas tienen derecho a obtener tutela judicial material que concluya con una decisión final motivada, razonable y fundada en el sistema de fuentes (art. 230 Constitución. Política.), presentando desde luego pretensiones legítimas pues no resulta suficiente la posibilidad formal de llegar ante los jueces con la simple existencia de una estructura judicial lista a atender las demandas de los asociados, porque su esencia reside en la certeza que en los estrados judiciales se surtirán los procesos a la luz del orden jurídico aplicable, con la objetividad y la suficiencia probatoria que aseguren un real y ponderado conocimiento del fallador acerca de los hechos materia de su decisión8.
Una sana argumentación es la explicación de las razones que conducen a adoptar una determinación y permite el control de la legalidad de la principal manifestación del Poder Judicial propio de todo Estado Democrático. Así se somete la providencia al escrutinio de los sujetos procesales y de la sociedad pues si bien el pronunciamiento jurisdiccional tiene un efecto inter-partes, también concita el interés general, amén del fin pedagógico que demuestra y persuade que se trata esa de la mejor solución posible, no la expresión cruda del ejercicio de una competencia sino el caro fruto de la lógica y la razón. Desde otra perspectiva, la respuesta judicial genera un elemento de estudio y doctrina para casos similares, creando jurisprudencia y una fuente de Derecho.
La sentencia judicial es un acto de comunicación del Estado con la sociedad, en ella se da cuenta de cómo se ejerce la autoridad en su nombre, no se trata de sojuzgar o subordinar al ciudadano por la sola investidura que la sociedad ha prestado a órganos accidentales de una misión trascendental para la sociedad. La majestad de la justicia supone un ejercicio magisterial que demanda una preocupación permanente por comunicarse con el individuo, por mostrarse racional y coherente en la decisión, cuando esta no es comprendida por el destinatario, el epílogo del proceso arroja un saldo de agresión y no el plus pedagógico necesario para legitimar la función ejercida9.
Es decir, como lo afirma Osvaldo Alfredo Gozaíni,
El contenido de la motivación no es otro que resolver con razones que se justifiquen sin esfuerzo dialéctico. Debe existir una ponderación jurídica que acompañe el proceso lógico de aplicación normativa, con el sentimiento implícito de hacer justicia que ésta sea perceptible a quien se dirige y, en dimensión, a toda la sociedad.
Dicho en otros términos, como lo hace Farell: la circunstancia de que los jueces deban juzgar de acuerdo con razones excluye también la posibilidad de que ellos decidan con base en la simple expresión de sus preferencias. Los jueces emiten juicios basados en razones, y tratan de alcanzar una “verdad”, entendida en este caso como una buena interpretación del Derecho vigente.”
En torno a la ponderación del aspecto fáctico y su incidencia en la aplicación del derecho como factores trascendentes de la motivación de la sentencia, debe recordarse que a la fijación del aspecto fáctico se llega a través de la elaboración de juicios de validez y de apreciación de los medios de convicción, orientados éstos últimos por las normas de la experiencia, de la ciencia o de la lógica, o de las reglas que les asignan o niegan un determinado valor. El mandato constitucional impone que la fundamentación de la sentencia debe comprender el correspondiente juicio sobre los elementos probatorios y que el mismo sea expreso y asertivo y no hipotético, toda vez que si el fallo no es explícito o determinante sino que se manifiesta de manera imprecisa, remisa o contradictoria, o se limita a enunciar las pruebas, omitiendo su debida evaluación y discusión y, por ende, el debido mérito persuasivo o conclusivo, necesariamente el acto jurisdiccional es defectuoso en cuanto no es posible su contradicción por parte de los sujetos procesales.
Precisados los hechos prosiguen las consecuencias jurídicas, escenario en el que igualmente la fundamentación se constituye en una exigencia de orden constitucional, pues al juez se le impone el deber de expresar sin ambigüedad tanto los argumentos jurídicos de sus conclusiones como la obligación de responder de manera clara, expresa y suficiente los planteamientos presentados por los sujetos procesales.
Por consiguiente, una propuesta de nulidad en casación por falta de motivación de la sentencia debe encontrarse vinculada a la insuficiente o nula fundamentación del supuesto fáctico que concluyó probado el juez o de su encuadramiento jurídico, que son los aspectos que estructuran la sustancialidad de la sentencia”10
-11.
La Sala al ocuparse de las situaciones que pueden conducir a la anulación de la sentencia por falta de motivación, ha identificado cuatro (4), distinguiendo entre (i) ausencia absoluta de motivación, (ii) motivación incompleta o deficiente, (iii) motivación ambivalente o dilógica y (iv) motivación falsa; las tres primeras como errores in procedendo enjuiciables a través de la causal tercera y la última como vicio de juicio atacable por vía de la causal primera cuerpo segundo.
En la primera el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; en la segunda, omite analizar uno de los dos aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; en la tercera las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y, en la cuarta la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada12.
3.3.- Si bien es cierto la intervención de la Fiscal Delegada no fue abundante en lo que corresponde a argumentos, razones de hecho y derecho mediante las cuales sustentó la acusación de los aquí procesados en la audiencia de juzgamiento, debe afirmarse que dicha brevedad no puede etiquetarse como incompleta ni anfibológica, pues en la misma como en la resolución de acusación que le sirvió de referente, no se observan confusiones, ambigüedades ni imputaciones fácticas o jurídicas que sean contradictorias o excluyentes que hubiesen afectado el derecho de defensa, garantía fundamental que se ejerció a plenitud a favor del aquí procesado y sin ningún menoscabo ni restricción en cuanto a ejercicios de contradicción probatoria se refiere, de donde resulta inoficioso e intrascendente decretar la invalidez de lo actuado hasta la audiencia de juzgamiento como fue la solicitud elevada por el casacionista, pues para el evento no se advierte ningún acto irregular que requiera ser remediado en protección de aquella garantía fundamental.
Por lo anterior, el cargo se inadmite.
3.4.- Los cargos segundo y tercero mediante los cuales se acusó al ad quem de incurrir en violación directa por falta de aplicación del artículo 29 inciso 2º, 3º de la ley 80 de 1993 e interpretación errónea del artículo 9 y 11 del Código Penal, no tienen ninguna vocación de éxito y por compartir elementos de censura idénticos se les dará respuesta conjunta. En efecto:
En la violación directa de la ley sustancial, el error del juez es de juicio o in iudicando al momento de aplicar o interpretar la ley llamada a regular el caso a resolver, y se consolida por uno de estos sentidos:
(i).- falta de aplicación, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no está vigente o se estima que está vigente, pero no es aplicable.
(ii).- aplicación indebida, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al caso concreto. E,
(iii).- interpretación errónea, falencia que se constituye en un error de hermenéutica, cuando la norma seleccionada es la correcta, pero el juez debiéndola aplicar no le da el alcance que tiene haciéndole comportar consecuencias extensivas o restrictivas.
Frente a esta causal la jurisprudencia ha enseñando de manera reiterada que el demandante debe aceptar los hechos y la valoración probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusión en estricto jurídica en la cual demuestre el error o errores al momento de aplicar o interpretar la ley y la correspondiente trascendencia del yerro en los sentidos del fallo.
En esa medida, cuando se demanda una sentencia por violación directa de la ley sustancial, como el propio concepto lo denota, la censura deberá centrarse en razones de derecho, por errores de los jueces dados en los contenidos de la sentencia en los sentidos de falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, modalidades en las que no tienen cabida la discusión de los hechos, ni controversia alguna sobre los medios de convicción en la forma como fueron producidos o valorados por el juzgador, falencias para las cuales el legislador ha dispuesto el sendero de la violación indirecta por errores de hecho o de derecho.
El casacionista no se ocupo en demostrar la falta de aplicación del artículo 29 inciso 2º de la Carta Política y el 3º de la ley 80 de 1993, ni en los fallos de instancia se observa que esas normativas sustanciales hubiesen sido objeto de omisión aplicativa a favor del aquí procesado.
En igual sentido, no demostró cuáles fueron los alcances extensivos o restrictivos de carácter extra normativo que se le hizo comportar a los artículos 9º13
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y 40815 del Código Penal, omisiones insalvables que sólo pueden tener como respuesta la inadmisión de los aludidos cargos.
De otra parte, en lo que corresponde a la interpretación errónea referida a las dos primeras normas en cita, desacierta el actor al enunciar en libre discurso que el Tribunal no precisó en que consistió la afectación moral y ética producida con la conducta objeto de juzgamiento, y al plantear una pretendida exclusión de la antijuridicidad dada la ausencia de afectación patrimonial y obtención de interés económico por parte de los servidores públicos aquí contratantes.
Frente a lo así censurado debe decirse que la sentencia impugnada se liga al principio de la doble presunción de acierto y legalidad, valga decir, se proyecta en unidad inescindible con las motivaciones y resoluciones efectuadas en el fallo de primer grado en los aspectos que hubiesen sido materia de confirmación y no se reporten infirmados o excluidos.
Lo anterior traduce que los recurrentes en casación no pueden elevar una censura solitaria o unilateral referida de manera exclusiva a lo tratado en el fallo de segunda instancia, sino que por el contrario les corresponde controvertir también las motivaciones, argumentaciones, inferencias y aspectos resolutivos que se hubiesen dado en la sentencia de primer grado, en la cual sobre la antijuridicidad material consumada en el caso concreto de manera puntual se dijo:
Es que justamente, para que se configure la conducta punible por la cual se ha llamado a responder a los susodichos encartados, se necesita de la sola “intervención” del agente en la tramitación de un contrato estatal, sin que se requiera de la producción de otros eventos o resultados, como el aprovechamiento indebido, el lucro para el contratista, entre otros, de donde se sigue que la tipificación surge de la lesión al bien protegido: La Administración Pública, pues ésta debe estar revestida de la moralidad, imparcialidad, objetividad y honestidad que siempre deben presidir la actividad contractual del Estado. Por lo tanto es evidente que el precepto normativo que cataloga como punible la intervención con violación al régimen de inhabilidades o incompatibilidades, incluye cualquier forma de actuación, incluso la simple permisión, tolerancia o inadvertencia del agente, de tal manera que la conducta se concreta en cualquiera de las fases o etapas que comprende la tramitación del contrato.
Luego, los conceptos de inhabilidad e incompatibilidad, entendido el primero como un impedimento o falta de aptitud para la realización de un acto jurídico, y el segundo como una prohibición para el sujeto en razón del cargo que desempeña, las funciones que cumple o la investidura que posee para realizar determinados actos jurídicos, tienen sustento en normas de contenido constitucional, de modo que éstas facultan al legislador para que determine los casos específicos en los cuales debe tener ocurrencia. En esta sentido, ha de decirse que el artículo 127 de la Carta Política señala que los servidores públicos, no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. A su vez, el artículo 8º de la ley 80 de 1993, determina como sujetos inhábiles para participar en licitaciones o concursos o para celebrar contratos o vincularse contractualmente con la administración pública, entre otros, a los que ostenten la calidad de servidores públicos, de ahí que sólo se excluyen a quienes se encuentren cobijados por las excepciones que contempla el artículo 10 del citado estatuto.
La administración pública como objeto legal tutelado en el estatuto penal, se proyecta como un bien jurídico complejo pues al interior del mismo convergen y operan de manera alternativa dependiendo del comportamiento punible de que se trate los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad, eficacia, economía, celeridad, publicidad, objetividad y además, los postulados que regulan la contratación estatal.
Tratándose del comportamiento punible de violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades o incompatibilidades, sin dificultad se comprende que no es el patrimonio estatal el bien jurídico tutelado el que resulta lesionado o comprometido como lo pareciera entender de manera equívoca el casacionista, sino que por el contrario, es el postulado de imparcialidad y el de limitación constitucional para contratar, los que se erigen como objeto de guarda y protección.
De lo anterior, se infiere que la ausencia de daño o peligro del mismo a la economía de las entidades territoriales o instituciones oficiales, como la ausencia de provecho ilícito por parte de los servidores públicos contratista y contratante se torna irrelevante para la estructura y materialización de ésta conducta delictiva.
Esas facticidades no hacen parte de su esencia normativa y, se incorporan más bien a otros comportamientos ajenos al aquí tratado como el peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y tráfico de influencias, entre otros, sin que pueda afirmarse como lo acusó el impugnante que por la sola concurrencia de la inhabilidad para celebrar contratos en los aquí procesados dada su calidad de funcionarios del Estado se los hubiese sancionado con criterios de responsabilidad objetiva, valga decir sin antijuridicidad material.
Al punto materia de censura casacional, olvidó el censor que el menoscabo al principio de la imparcialidad emana de la propia Constitución Política en el artículo 127 en la cual se consagra la prohibición para contratar, pues no es dable que en los servidores públicos dada su función y el cargo que desempeñan se puedan derivar las condiciones de contratante y contratista o de interviniente en cualquiera de las fases de los contratos como ocurrió en el caso de Hernán de Jesús Álvarez Agudelo y Jairo Iván Pineda Suescun, funcionarios de la Alcaldía de Sopetrán quienes lo hicieron olvidando el mandato de la Carta Fundamental.
Dado lo anterior, se puede afirmar que el principio de lesividad material antes que objeto de violación directa por interpretación errónea de los artículos 9º y 11 del Código Penal, fue materia de debida y precisa aplicación por parte de los jueces de instancia sin alcances extra-normativos extensivos ni restrictivos y, a su vez, se sustentó y motivó en los fallos de instancia de manera acertada y en unidad inescindible, de donde resulta que la doble presunción de acierto y legalidad de las sentencias permanece incólume.
Por lo anterior, los cargos se inadmiten.
4.- Las siguientes son las falencias que se advierten en la impugnación presentada por el defensor de Jairo Iván Pineda Suescun.
En relación con el cargo único mediante el cual se acusó que la actuación está viciada por ausencia de defensa técnica durante toda la etapa de instrucción derivada de la inactividad del profesional que se le designó de oficio, debe anotarse que el reparo está llamado a la no prosperidad por lo siguiente:
4.1.- Es claro que el derecho de defensa es una garantía fundamental que debe traducirse en realidades al interior de la investigación y el juzgamiento y en sus dinámicas esenciales comporta ejercicios de impugnación y de contradicción probatoria orientados a hacer real ese postulado y en el objetivo de equilibrar u oponerse a los cargos que se deriven como actos de acusación por parte del Estado.
4.2.- Como principio rector en su dialéctica presupone una doble proyección en la que se destaca la defensa material que versa sobre la actividad desplegada por el procesado y la técnica que se identifica como los desarrollos que son exteriorizados por un profesional y, ello contrae la puesta en marcha de sus conocimientos jurídicos al interior de la actuación procesal, sin que pueda llegar a concebirse que aquel se puede limitar exclusivamente a efectuar gestos de mera presencia, nominales o de simples miradas de contemplación o supervisión a través de controles oculares dados en las notificaciones que firme. Se subraya que las omisiones, las inactividades como las pasividades silenciosas no lo realizan. Por el contrario, lo niegan y lo hacen invisible.
4.3- En un Estado constitucional, social y democrático de derecho como pretende ser el nuestro, se comprende que aquel postulado implica contenidos que por sobre todo deben ser de carácter material, pues los derechos no cumplen su cometido en abstracto ni en el vacío, de donde se infiere que debe sobrepasar lo simplemente formal
.
4.5.- Para el evento es claro que el 2 de julio de 2002 la Fiscalía Delegada 46 Seccional escuchó en indagatoria a Jairo Iván Pineda Suescun, diligencia en la cual se le designó como defensor de oficio al abogado Pablo Salah Arguello, habiéndose dejado constancia (cfr. f. 270) que dicho profesional actuaría sólo en ese acto toda vez que tenía su domicilio en la ciudad de Bogotá.
En igual sentido, se tiene que en el lapso comprendido entre el 5 de julio de 2001, fecha de la apertura de investigación y el 20 de agosto de 2002, momento del cierre de la misma, es decir, en la etapa instructiva durante trece (13) meses no desarrolló actos de impugnación ni de contradicción probatoria a favor de Pineda Suescún y éste procesado quien se encontraba en libertad pues no se le hizo efectiva la detención preventiva tampoco se ocupó de designar un profesional de confianza.
De otra parte, el 26 de agosto de 2002 cuando Pineda Suescun concurrió a notificarse del cierre aludido manifestó que había otorgado poder al abogado León Darío Tobón Orrego para que lo asistiera como defensor de confianza, togado que asumió el cargo el 28 de ese mes y año sin que sobre el acto de posesión del mismo se observe ninguna irregularidad sustancial con efectos invalidatorios.
Se advierte que no obstante haber presentado alegatos con miras a la calificación de manera extemporánea en representación de Hernán Álvarez Agudelo y Jairo Iván Pineda Suescun, la Fiscalía los tuvo en cuenta sin compartir el juicio dado por aquél en sentido de que no existía prueba para condenar.
Entre las actividades defensivas desarrolladas por el citado profesional se tiene que presentó y sustentó recurso de apelación contra la resolución de acusación e intervino en la audiencia de juzgamiento.
4.6.- No obstante lo anterior, debe decirse que el menoscabo de una garantía como la aquí tratada, no se demuestra con la mera objetivación del quebranto formal de la ausencia de ejercicios de impugnación o de contradicción probatoria como en el asunto en examen ocurrió durante la etapa instructiva, sino que corresponde evaluar la estrecha relación frente al desconocimiento de derechos o principios sustanciales derivados en las sentencias.
Con relación al tema la Corte ha dicho:
Cuando se invoca la nulidad del proceso por falta de defensa técnica por omisión en la actividad probatoria, es necesario que el recurrente desarrolle el cargo de acuerdo con éstos parámetros:
1.- Que señale de manera específica los medios de convicción que se reputaban conducentes y pertinentes para sacar avante la pretensión defensiva.
2.- Que precise las razones de conducencia y pertinencia y, además que se trate de pruebas factibles de practicar porque ni los abogados ni los funcionarios judiciales están obligados a realizar lo imposible jurídica, física o lógicamente.
3.- Que dentro de razonables márgenes de probabilidad se aproxime al contenido material de las pruebas no practicadas de manera que persuada a la Sala, confrontando el aporte de esos elementos con lo expuesto en el fallo impugnado, que en efecto se lesionó la garantía fundamental del procesado.
4.- Que, como conclusión de toda la tarea argumentativa anterior, demuestre cómo las pruebas dejadas de practicar podían incidir favorablemente en la situación del procesado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta16
En esa medida, tratándose de nulidad por violación al derecho de defensa por omisión de aquellos actos que lo caracterizan corresponde al casacionista detenerse en los siguientes aspectos:
(i).- Si el detrimento ha consistido por la inactividad de los abogados por el hecho de no haber formulado ni sustentado recursos ordinarios contra providencias como pueden ser la que definió situación jurídica y la de resolución de acusación, se hace necesario que lo acusado no se quede en el plano de la simple denuncia de esa negligencia.
En dichos eventos se hace importante e insalvable además, que el demandante en la sede extraordinaria se ocupe de plantear cuáles eran los aspectos contenidos en el acto interlocutorio que debieron recurrirse y no se hizo, y de manera complementaria dependiendo del caso concreto le corresponde puntualizar los aspectos materia de controversia que ameritaban un debate desde luego sustancial de fondo o riguroso en orden al logro de unos resultados potencialmente más favorables en forma total o parcial a los intereses del procesado.
(ii).- Cuando se trata de acusar ausencia de defensa técnica por omisión de ejercicios de contradicción probatoria, de igual manera se hace necesario no dejar la censura en la enunciación de lo así omitido de manera abstracta y genérica. En esa medida y, para que ello tenga concreción, se deben identificar los medios de convicción que a su juicio y dependiendo de la situación a debatir eran conducentes, pertinentes y relacionados con el tema objeto de prueba, es decir, los que eran puntuales y con potencialidad o al menos posibilidad de haber sacado avante de manera integral o parcial una sustancialidad defensiva mas favorable17.
(iii).- En el objetivo del anterior ejercicio, debe afirmarse que los instrumentos de prueba a relacionarse deberán ser desde luego factibles de realizar en la práctica. Ello bajo el entendido que los funcionarios judiciales no se ligan en sus deberes funcionales a efectuar imposibles físicos ni jurídicos.
(iv).- A su vez, dentro de lo posible y lo probable, ejercicios de argumentación que en todo evento son razonablemente hipotéticos, le corresponde aproximarse a los contenidos materiales de prueba que podrían haberse derivado de los medios de convicción no practicados, argumentando con persuasión que por virtud de la eventual llegada de aquellos otros efectos sustanciales más favorables como podrían ser los de exclusión de la adecuación típica, de las formas de participación (modalidades autoría o de participación), ausencia de la antijuridicidad o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, incluida la construcción objetiva de una hipótesis de in dubio pro reo, de morigeración de la pena, etc., como posibilidad abstracta podrían haberse derivado a favor del procesado, aspectos de los que en la presente demanda no se ocupó el demandante.
El casacionista de manera enunciativa indicó que para la defensa habría sido importante solicitar: (i).- un estudio de contabilidad “del local comercial objeto de controversia” para establecer su grado de participación en las utilidades y pérdidas del negocio, (ii).- Aportar las declaraciones de renta de los representantes legales que contrataron el suministro de bloques a partir del año 2005, y (iii).- El testimonio del revisor fiscal de la ladrillera quien a su juicio hubiese podido aportar información de importancia.
Sin esfuerzo se advierte que los medios de prueba antes relacionados carecen de trascendencia y el impugnante no se ocupó de plantear ni demostrar en que aspectos mutantes eran incidentes a favor de la situación de Pineda Suescun.
De manera reiterada la Sala ha sostenido que no toda omisión en el decreto y práctica de pruebas genera afectación a la investigación integral, pues para viciar el procedimiento se hace necesario que esas falencias hubiesen sido trascendentes, es decir, incidentes en la verdad sustancial y material declarada y de contera haber afectado el derecho de defensa. Valga decir, se debe tratar de medios de convicción que de haberse practicado como probabilidad concreta habrían tenido la potencialidad de dar un giro sustancial diferente a los resultados del fallo de que se trate.
Cuando se impugna en casación penal y se propugna por una nulidad por violación a la garantía en cita, corresponde al casacionista formular, objetivar y demostrar que la omisión ya sea singular o plural de pruebas las que habrá de identificar, comportaba trascendencia en los extremos y contenidos de lo favorable a la situación jurídica del procesado y de contera argumentar que de no haberse incurrido en esas ausencias probatorias las que eran conducentes por tener directa relación con el thema probandum, se habrían podido llegar a consolidar otros resultados como de infirmación o cambio en el grado de participación en el reato, exclusión o aminoración de la responsabilidad penal atribuida, atenuación, degradación de adecuación típica o que los efectos de incidencia podrían haber dado lugar a los extremos de la duda probatoria.
En esa medida, se advierte que ningún menoscabo se consolidó a ese postulado, ni desde la perspectiva oficiosa se observa trascendencia alguna en orden a decretar la nulidad a partir de la resolución que definió la situación jurídica de Jairo Iván Pineda Suescun como fue la petición que elevó el casacionista.
Por lo anterior, el cargo se inadmite.
5.- Como la Sala no puede suplir las deficiencias argumentativas ni corregir las imprecisiones de las demandas, ni se advierte ningún error in iudicando ni menoscabo al derecho de defensa de los aquí procesados, se impone su inadmisión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 212 y 213 de la Ley 600 de 2000.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE:
1.- Inadmitir las demandas presentadas por los defensores de Hernán de Jesús Álvarez Agudelo y Jairo Iván Pineda Suescun.
2.- Advertir que contra esta providencia no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Ley 600 de 200.- Necesidad de la prueba.- Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación.
2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 2 de septiembre de 2009. Radicación No 29.221.
3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 28 de septiembre de 2006. Radicación No 22.041.
4 Al respecto, Michele Taruffo, citado por Gladis E. de Midón en su libro sobre la casación, dice lo siguiente: “La obligación constitucional de motivación nace efectiva del Estado persona, autocrático y extraño respecto a la sociedad civil, y de la consiguiente afirmación de los principios por los cuales la soberanía pertenece al pueblo.” Esta transformación del modo de concebir la soberanía significa, en el plano jurisdiccional, “que la providencia del juez no se legitima como ejercicio de autoridad absoluta, sino como el juez rinda cuenta del modo en que se ejercita el poder que le ha sido delegado por el pueblo, que es el primer y verdadero titular de la soberanía.” “A través del control (social difuso), y antes por efecto de su misma posibilidad (con el deber de justificar las decisiones judiciales), el pueblo se reapropia de la soberanía y la ejercita directamente, evitando que el mecanismo de la delegación se transporte en una expropiación definitiva de la soberanía por parte de los órganos que tal poder ejercitan en nombre del pueblo”.
5 Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2001. También, Sentencias T-175 de 1997, T-123 de 1998 y T-267 de 2000.
6 Constitución Política de 1886, art. 161. “Toda sentencia deberá ser motivada.”
7 Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 1997.
8 Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 1997.
9 Edgardo Villamil Portilla, Las falencias en la argumentación judicial, XXI Congreso colombiano de Derecho Procesal, 2000, página 63.
10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Ver, entre otras, casación 14647 del 25 de octubre de 2001, casación 21044 de 19 de enero de 2005, casación 23186 de 11 de mayo de 2005.
11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto junio 1 de 2006, radicación. 25382.
12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia. diciembre 12 de 2005, rad. 24011.
13 Ley 599 de 2000.- Artículo 9º.- Conducta Punible.- Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.
14 Ley 599 de 2000.- Antijuridicidad.- Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.
15 Ley 599 de 2000.- Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.- El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.
16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de febrero de 2006. Radicación No 24.377; Sentencia del 31 de octubre de 2002. Rad. 16.437.
17 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 14 de noviembre de 2002. Radicación No 15.640 y Auto del 12 de marzo de 2001. Radicación No 16.463.