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Proceso n.º 32366
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta No. 216
Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil diez (2010).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del doctor Hárold Gamboa Velásquez, ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, contra la providencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Superior de Buga el 30 de junio de 2009, conforme la cual se le condenó como autor responsable de la conducta punible de peculado por apropiación y se le impuso pena de 72 meses de prisión y multa equivalente a $145.014.774 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la sanción principal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Los primeros fueron sintetizados en la sentencia impugnada, así:
A través de apoderado judicial, los ciudadanos Laurentino Ruiz barrozo y Julio Campo Bonilla demandaron laboralmente al Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, Terminal Marítimo de Buenaventura, acción judicial que fuera asignada al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura – Valle, atendiendo el domicilio de las partes trabadas en litigio, una vez agotado el procedimiento ordinario laboral, se terminaron las actuaciones con sentencias de primera instancia No. 0344 calendada del 28 de junio de 1995 para el proceso adelantado por el ciudadano Ruiz Barrozo y 487 fechada del 30 de agosto de 1995 en la actuación promovida por el señor Julio Campo Bonilla, donde se condenó a la entidad pública demandada a cancelar a los demandantes gruesas sumas de dinero por conceptos tales como i.- Indemnización por pérdida de capacidad laboral. ii.- reliquidación de cesantías definitivas. iii.- indemnización moratoria. En los referidos pronunciamientos se declararon no probadas las excepciones propuestas y se condenó en costas a la parte demandada. El anterior pronunciamiento no fue objeto de recurso alguno, por parte de la entidad condenada, disponiéndose posteriormente su archivo.
En virtud a las previsiones insertas en el artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral y la sentencia de unificación 962-99 proferida por la Honorable Corte Constitucional se dispuso remitir las diligencias archivadas con destino a la Sala Laboral del Tribunal Superior con Funciones de Descongestión de la ciudad de Bogotá D.C, para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta.
Una vez valorada la actuación por parte de la segunda instancia y mediante decisiones fechadas el 30 de noviembre de 2001 y 28 de junio de 2002, se procedió por parte de esa colegiatura, a revocar integralmente la sentencia consultada, argumentándose en esa oportunidad, que los fallos objeto de revisión, se distanciaba (sic) ostensiblemente de los referentes fácticos y jurídicos legalmente aplicables en la jurisdicción laboral.
2. Con fundamento en las irregularidades detectadas en las actuaciones adelantadas por el titular del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 19 de febrero de 2004 profirió resolución de apertura de instrucción, y dispuso entre otros ordenamientos, vincular mediante indagatoria al doctor Hárold Gamboa Velásquez para lo cual se libró orden de captura en su contra.
3. A través de proveído del 26 de agosto de 2004 se declaró la conexidad procesal entre las actuaciones radicadas bajo los números 14677-646 y 14736-655, adelantadas contra el doctor Gamboa Velásquez por los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo, y en concurso heterogéneo con prevaricato por acción el cual igualmente concursaba homogénea y sucesivamente. En la misma decisión se declaró persona ausente al procesado y se le designó defensor de oficio.
4. El 7 de diciembre de 2006 se resolvió situación jurídica al sindicado, imponiéndosele medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficios, como coautor material del referido concurso de conductas punibles de peculado por apropiación a favor de terceros, decisión en la que también se precluyó la investigación por el delito de prevaricato por acción ante la prescripción de la acción penal.
5. El 30 de marzo de 2007 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra el implicado por el concurso punible en mención, correspondiendo adelantar la fase de juzgamiento a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que profirió sentencia de primera instancia, la cual fue objeto del recurso de apelación.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Previo a ocuparse del análisis de los elementos estructurales del tipo penal investigado y de la responsabilidad del acusado, desestimó la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga la petición de nulidad presentada por el apoderado de la defensa, pues señaló que la misma carecía de vocación de prosperidad al no vislumbrase en la actuación lesión alguna que se hubiera ocasionado al inculpado con el sometimiento al grado jurisdiccional de consulta de las decisiones por él emitidas, destacando además la imposibilidad de vulneración del principio de cosa juzgada, atendiendo a que las aludidas sentencias no se encontraban ejecutoriadas al haberse omitido el control jurisdiccional, conforme a la apreciación acogida por la Corte Constitucional en sentencia SU -962 de 1999.
Indicó que dentro de la actuación se encontraba acreditado que el procesado Hárold Gamboa Velásquez, a partir del ejercicio jurisdiccional de su cargo, y a través de decisiones judiciales contrarias a derecho, había defraudado los intereses patrimoniales del Estado al hacer recibir bienes a terceros, traducidos en el reconocimiento de indemnización por pérdida de capacidad laboral, reliquidación definitiva de cesantías e indemnización moratoria, las cuales se apartaban de los postulados de orden legal y de interpretación por esta Corporación para su procedencia, según lo fuera determinado al surtirse el grado jurisdiccional de consulta.
Luego de hacer referencia al precedente jurisprudencial, destacó que no se presentaba duda alguna respecto al tipo penal aplicable al procesado, toda vez que el mismo, además de ser atribuible al funcionario o servidor público que detenta bienes del Estado, se hacía extensivo a los que tenían las facultades, con ocasión de sus funciones, de disponer de estos, como en el caso de los jueces que a través de sus decisiones lograban que se aseguraran pagos a terceros.
Expuso que la acusación proferida contra Gamboa Velásquez se ajustaba a la actuación fáctica advertida en la acción, pues destacó que aunque el prevaricato por acción existente en las sentencias laborales cuestionadas se encontraba extinto, dicha conducta punible no desaparecía del mundo fenomenológico, toda vez que sus efectos trascendían hasta completar la labor delincuencial y se mostraba como el medio idóneo para llegar al delito fin, esto es, defraudar los intereses económicos estatales a través de fallos irregulares que aseguraban pagos a favor de trabajadores y extrabajadores de la empresa Puerto de Colombia.
Respecto a la responsabilidad del procesado, indicó que las decisiones contrarias a derecho por él emitidas, evidenciaban un ostensible distanciamiento con la normatividad laboral aplicable al momento de resolver la controversia jurídica, denotando con ello un marcado interés en favorecer a los trabajadores de la extinta empresa demandada, porque sus providencias en el caso particular de Laurentino Ruiz Barrozo y Julio Campo Bonilla, constituían verdaderos desatinos jurídicos, al resolver la indemnización por pérdida de capacidad laboral únicamente con un dictamen aportado por los demandantes, el cual resultaba intrascendente a la hora de acceder a las pretensiones de las demandas.
Destacó que dentro del proceso ordinario laboral promovido por Campo Bonilla, no se aportó el acta de acuerdo final de la convención colectiva de trabajo, situación que se apartaba de los postulados insertos en la normatividad legal aplicable, los cuales obligaban a la parte actora a demostrar los fundamentos fácticos de sus pretensiones.
Finalmente, refirió que en las sentencias laborales proferidas por el doctor Gamboa Velásquez, se condensaban un cúmulo de circunstancias irregulares que determinaban todo un artificio tendiente a defraudar el patrimonio estatal, consolidado mediante un corrupto acuerdo de voluntades, no existiendo duda alguna en el recaudo probatorio respecto de la materialidad de la infracción y la responsabilidad del procesado ausente.
LA IMPUGNACIÓN
1. El defensor del ex Juez Gamboa Velásquez, interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria y para ello esgrimió los siguientes argumentos:
No es cierto que su defendido hubiera sido escuchado en indagatoria como se refirió en la decisión impugnada.
Nunca fueron evacuadas las pruebas debidamente ordenadas dentro de la actuación, y se allegó de forma irregular copia de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual se revocó la decisión emitida por su representado en los procesos ordinarios laborales cuestionados, los cuales también reposan en el plenario sin que exista auto alguno que ordene tenerlos como medios de convicción
Se transgredió lo preceptuado en el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que las providencias judiciales deben fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas, debiendo ser previamente decretadas.
Se incurrió en violación de las normas de procedimiento penal al afirmarse la existencia de conexidad entre los casos de Laurentino Ruiz Barrozo y Julio Campo Bonilla, porque cada sentencia fue proferida en diferente fecha, las pretensiones de los demandantes y las pruebas aportadas eran diferentes para cada uno de dichos procesos.
No reposa dentro del expediente prueba que acredite la existencia de un acuerdo entre el demandante, su apoderado y el ex juez acusado, por cuanto las afirmaciones del fallador de instancia constituyen un infundado y peligroso juicio a priori sin fundamento probatorio alguno.
Las sentencias proferidas por su representado en los procesos ordinarios laborales, se encontraban soportadas en prueba documental y de inspección judicial a las hojas de vida de los trabajadores, que no fueron analizadas por el fallador de instancia, toda vez que este se limitó a tener como demostradas las afirmaciones hechas a la ligera por la Sala de Descongestión en cumplimiento a un acuerdo emitido por el Consejo Superior de la Judicatura respecto a una materia que para esa fecha presentaba una laguna jurídica, atendiendo una directriz de la Corte Constitucional que sembró el caos jurídico y atentó con el principio de cosa juzgada ante la imposibilidad de modificar el artículo 69 del C. de P. Laboral.
2. A través de memorial presentado ante esta Corporación, solicitó el apoderado de confianza del doctor Gamboa Velásquez, se declare la cesación de procedimiento en la presente actuación, señalando que la misma no podía iniciarse y por tanto proseguirse, ante la vulneración al principio non bis in ídem.
Como fundamento de su petición, señaló que en contra de su poderdante se había emitido sentencia por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, atendiendo a las funciones que desempeñó como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura y con ocasión de las sentencias condenatorias que expidió en contra de Foncolpuertos, sin que concurrieran en esa oportunidad elementos probatorios que demostraran la adecuación típica de otras figuras delictuales como la de peculado por apropiación, la cual no quedó impune, lo que significa que dicha conducta ya fue sancionada penalmente, por lo que se lesiona el principio de cosa juzgada al pretender juzgarlo nuevamente por unos hechos que ya fueron objeto de juzgamiento y condena.
El solo hecho de la revocatoria de las decisiones de su prohijado al surtirse el grado jurisdiccional de consulta, no constituía argumento suficiente para calificarlas como prevaricadoras, pues se requiere en adición la comprobación de su ostensible ilegalidad y el dolo.
Expuso que cuando se declara la preclusión de una investigación por prescripción, dicha decisión produce efectos de cosa juzgada material, lo que imposibilita al mismo funcionario, dentro del mismo proceso, o en actuación separada, pronunciarse o adelantar investigación por los mimos hechos, máxime cuando existe identidad de sujeto, objeto y causa.
Las actuaciones y la sentencia proferida por el fallador de instancia resultaban arbitrarias al lesionar el principio non bis in idem, toda vez que fraccionaban las sentencias laborales proferidas por el procesado, dándoles la apariencia de ser un acto divisible, al inferir que de las consideraciones de dichas providencias se desprendían conductas típicas de prevaricato por acción y de la parte resolutiva de los mismos fallos otros hechos o conductas distintas que originaron la investigación por el delito de peculado por apropiación y posterior condena.
Manifestó que al haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción en cuanto al delito de prevaricato por acción, no se podía desvirtuar la presunción de legalidad de que estaban revestidas las sentencias proferidas por el procesado, así como tampoco la presunción de buena fe de la actuación judicial, no siendo de esta forma procedente afirmar que las aludidas decisiones resultaban prevaricadoras y que con ello se podía haber incurrido en el delito de peculado, pues se violaría el debido proceso.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. De acuerdo con lo preceptuado por el numeral 3 del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolver los recursos de apelación interpuestos en los procesos que conocen en primera instancia los Tribunales Superiores de Distrito y en consideración a que los hechos por los que se investiga al procesado doctor Hárold Gamboa Velásquez tienen origen en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, su juzgamiento está asignado en primera instancia al Tribunal Superior del Distrito Buga.
2. La Sala resolverá los argumentos del apelante y los inescindiblemente vinculados a los mismos, de la siguiente manera:
3. De conformidad con el precepto contenido en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, vigente para el momento de los hechos, comete el delito de peculado por apropiación
El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años. Si lo apropiado no supera el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2).
De conformidad con esa descripción típica, son supuestos de hecho para su estructuración: a) la calidad de servidor público del sujeto activo del delito; b) tener la potestad en la administración, tenencia o custodia de los bienes en razón o con ocasión de las funciones desempeñadas; y c) el acto de apropiación bien sea en favor propio o de un tercero, con la intención de no reintegrar los bienes con el propósito de no reintegrar los bienes sobre los cuales incurre en el ilícito, ocasionando un menoscabo injusto al patrimonio del Estado.
4. Respecto al segundo supuesto, tal como lo fuera referido por el fallador de instancia, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada, que la administración, tenencia o custodia de los bienes del Estado, puede ser material o jurídica y estar unida al servidor público por razón o con ocasión de sus funciones. Por tanto, la relación entre el funcionario (sujeto activo) y los bienes oficiales no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté atada al ejercicio de un deber funcional:
forzoso es concluir que ese vínculo surge entre el juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida que con este proceder también está administrándolos1.
5. Confrontados los elementos constitutivos del tipo penal de peculado por apropiación con la decisión objeto de apelación, encuentra la Sala que los mismos fueron plenamente atendidos por el fallador de instancia al determinar la responsabilidad del funcionario investigado, respetándose además dentro de la actuación todas sus garantías y derechos, por tanto, de ante mano se ha de señalar que los planteamientos expuestos por el recurrente se encuentran huérfanos de fundamento y por ende sin la fuerza y contundencia necesaria para variar la decisión allí tomada.
6. Centra el defensor de Gamboa Velásquez su inconformidad con la determinación tomada por el Tribunal Superior de Buga, respecto a la valoración probatoria realizada, pues señaló que resultaba imposible emitir sentencia de condena ante la inexistencia de prueba legalmente aducida que comprometiera el actuar de su representado.
7. Los anteriores planteamientos resultan contrarios a la realidad procesal, porque a la actuación se allegó en debida forma medios de convicción que resultaron suficientes para emitir la decisión de reproche, habiendo sido estos analizados en su integridad por el fallador de instancia.
8. En efecto, al señalar el defensor la imposibilidad de valorar los procesos ordinarios laborales adelantados por el funcionario investigado y las decisiones emitidas por el Tribunal Superior de Bogotá Sala de Descongestión, ante la inexistencia de proveído que dispusiera tenerlos como prueba, desconoce que fueron precisamente dichas actuaciones las que originaron la presente investigación contra Gamboa Velásquez.
9. Obsérvese que en cumplimiento a lo ordenado en resolución de 3 de diciembre de 2003, la Fiscalía 7ª de Bogotá a través de oficio No. 94 del 6 de enero de 2004, remitió a la Sub Unidad Especial de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial, los procesos ordinarios laborales tramitados por los Juzgados Primero y Segundo de Buenaventura, a fin de que se adelantara investigación sobre presuntas conductas punibles en contra de los funcionarios que para la época habían proferido sentencias condenatorias contra Foncolpuertos, y que posteriormente fueron revocadas por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá.
10. Dentro de los procesos remitidos se encontraban los iniciados por los apoderados de Ruiz Barrozo y Campo Bonilla, que fueron asignados para la correspondiente investigación a la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, despacho que al disponer la apertura formal de la instrucción dentro del primero de los citados, fue enfático al referir la remisión del expediente laboral original, solicitando colaboración a la sub unidad especial a cargo de los procesos de Foncolpuertos para su reproducción mediante fotocopias, allegándose a la presente actuación, igualmente en cuaderno original, el proceso laboral adelantado por el segundo de los citados al decretarse la conexidad procesal.
11. Aunque no existe constancia de la expedición de las copias correspondientes, y las mismas no reposan dentro de la actuación, tal circunstancia no conlleva a que los procesos originales hubieran sido aportados de manera irregular, y menos aun excluye la posibilidad de que su contenido pudiera ser valorado probatoriamente, máxime cuando los mismos eran ampliamente conocidos por las partes al reposar dentro del expediente y se encontraban a su disposición para que tuvieran la oportunidad de controvertirlos.
12. Por tanto, dentro de la investigación se contaba no sólo con la actuación desplegada por el funcionario investigado dentro de los aludidos procesos y que culminaron con sentencia a favor de los demandantes Ruiz Barrozo y Campo Bonilla, sino con las decisiones proferidas por el Tribunal Superior de Descongestión de Bogotá al ejercer el grado jurisdiccional de consulta, las cuales en manera alguna pueden ser calificadas de allegarse de manera anómala como lo sugiere el recurrente, toda vez que estas reposaban dentro de los procesos laborales de instancia al momento de su remisión.
13. Con relación al señalamiento del recurrente de no haberse practicado ninguna prueba no obstante encontrarse estas ordenadas, tal indicación resulta a todas luces infundada, pues así lo deja ver el expediente, al que se allegaron todos los medios de persuasión dispuestos para dar impulso a la investigación, remitiéndose inclusive copia de las decisiones emitidas contra el doctor Gamboa Velásquez por hechos acaecidos durante el tiempo que se desempeñó como Juez Primero Laboral de Buenaventura. Además, se debe tener en cuenta que la investigación integral no puede ser entendida como la necesidad de allegar y practicar todas las pruebas pretendidas por el fallador o los sujetos procesales, sino aquellas que resulten conducentes, pertinentes y útiles a la investigación, siempre y cuando se encuentren al alcance o disposición del operador judicial.
14. Adicional a lo anterior, se ha de destacar que la decisión proferida en la instancia no tuvo como soporte exclusivo las sentencias emitidas por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá al surtirse el grado jurisdiccional de consulta, porque se observa que en ella se realizó una exposición clara y concreta de los aspectos que se consideraron relevantes para determinar que el doctor Hárold Gamboa Velásquez era responsable del delito de peculado por apropiación, al haber concluido un indebido favorecimiento de su parte para quienes actuaban como demandantes dentro de los procesos laborales. Así se resaltó:
Debe indicarse sobre este particular, que las decisiones contrarias a derecho por él emitidas, las cuales fueron íntegramente revocadas por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, evidencian un notorio distanciamiento con la normativa laboral aplicable al momento de resolver la controversia jurídica, denotando con ello un marcado interés de favorecimiento a los trabajadores de la extinta empresa Puerto de Colombia; pero dicho interés no obedecía a fines altruistas, que se enmarcaran en las conquistas laborales por parte de los asalariados –tal como lo expone el defensor oficioso del procesado contumaz-, sino que buscaba defraudar el pecunio patrio a través de decisiones abiertamente contrarias al ordenamiento legal, las cuales no pueden ser tildadas como “simples errores aritméticos”, sino por el contrario verdaderos desatinos jurídicos, tal como se observa en el caso particular de los señores Laurentino Ruiz Barrozo y Julio Campo Bonilla, donde se resolvió la indemnización por pérdida de la capacidad laboral, únicamente con el escueto dictamen aportado por la parte actora, el cual se muestra totalmente insulso e intrascendente a la hora de establecer si la enfermedad que se reportaba por los extrabajadores –pérdida de la agudeza visual y auditiva- tenía o no origen profesional, punto cardinal sobre el que se soportaba la condena por esta puntual pretensión. En ese entendido, se hacía necesario por parte del despacho laboral, que hubiera ordenado de manera oficiosa la ampliación de esos dictámenes medico legales.
Agregó a renglón seguido:
No se puede perder de vista tampoco, que dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor Julio Campo Bonilla, no aportó el acta de acuerdo final de la convención colectiva de trabajo suscrita para los años 1983-1985, distanciándose de esta forma de los postulados insertos en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil donde se obliga a que la parte actora demuestre los fundamentos fácticos de sus pretensiones, debiendo entonces por esta particular situación, absolver a la entidad demandada por pérdida de capacidad laboral.
Son entonces un cúmulo de circunstancias irregulares las que se condensaron en las sentencias No. 0344 calendada del 28 de junio de 1995 para el proceso adelantado por el ciudadano Ruiz Barrozo y 487 fechada del 30 de agosto de 1995 en la actuación promovida por el señor Julio Campo Bonilla, determinándose con ello, no solamente un hecho insular que podía obedecer a la excesiva carga laboral –tal como lo estima el abogado defensor-, sino por el contrario, toda una estratagema tendiente a desfalcar las arcas estatales, las cuales como ya se anotara se encontraba consolidada mediante un corrupto acuerdo de voluntades, donde no solamente participa el deshonesto juez aquí procesado y los abogados demandantes, sino seguramente también algunos representantes legales de la entidad demandada, quienes no presentaban las excepciones correspondientes, ni mucho menos ejercían el derecho de contradicción sobre la prevaricadora sentencia, la cual quedaba escudada en el ostracismo cómplice del archivo de la actuación; precisamente, hasta que se ejerció, en buena hora, la obligación jurisdiccional de la consulta.
Por tanto, se observa que si bien en la decisión de instancia se hizo referencia a la revocatoria de las decisiones proferidas por del funcionario investigado, dicho aspecto no soportó el examen de responsabilidad contra el doctor Gamboa Velásquez sino que el mismo halló fundamento en el cúmulo de irregularidades que se observaron en sus decisiones, tales como la superficial valoración de las pruebas aportadas por los demandantes, las cuales además no resultaban suficientes para determinar la prosperidad de las pretensiones de los demandantes.
15. Ahora: con relación a la afirmación del apelante respecto de que el procesado no fue escuchado en diligencia de indagatoria como se hubiera referido en la decisión de instancia, encuentra la Sala que en efecto Gamboa Velásquez nunca se hizo presente dentro del transcurso de la actuación toda vez que fue condenado como persona ausente, sin embargo, tal aseveración dentro del fallo resulta intrascendente pues se trató tan solo de una imprecisión que en manera alguna influye en el contenido de la decisión finalmente adoptada, máxime cuando esta acaeció en el aparte del recuento y descripción de la actuación procesal.
16. Otro aspecto de inconformidad del recurrente, está referido específicamente a la declaratoria de conexidad en la etapa instructiva de las actuaciones adelantadas contra el procesado, toda vez que considera el defensor que la misma resultaba improcedente por vulnerar la regla de la unidad procesal, al haber sido proferidas las sentencias por parte de su representado en fechas diferentes y con pretensiones igualmente disímiles.
17.. A fin de resolver la solicitud de cesación de procedimiento presentada por el defensor de confianza del acusado, se destaca que esta Corporación en forma reiterada ha tenido la oportunidad de ocuparse de situaciones similares a la aquí analizada, señalando respecto a la presunta ilegalidad de la condena por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, originada en la preclusión de la investigación por prescripción de la acción respecto del delito de prevaricato por acción, que:
El argumento del apelante -según el cual, una vez precluída la investigación por el prevaricato por acción, se hace imposible juzgar y condenar por el peculado por apropiación- conduciría a concluir que el peculado siempre se comete a través de un delito medio, -generalización que no es cierta- y que ontológicamente no se puede escindir la responsabilidad derivada del delito medio y del delito fin y que todos los punibles, de consuno, forman una gran unidad, único espacio en que se puede hacer el juicio de responsabilidad frente a dicha totalidad.
En el propósito de sacar avante su hipótesis, el apelante pierde de vista que, una cosa es que no pueda continuarse la investigación ni eventualmente imponerse pena por el posible delito de prevaricato por acción, por haber operado la prescripción de la acción penal; pero otra, muy diferente, es que las consecuencias derivadas de la ejecución de las sentencias, queden por fuera del reproche penal.
El instrumento con el cual se cometió el peculado por apropiación en favor de terceros fue el conjunto de las sentencias en que se favorecieron las pretensiones de los demandantes en los procesos ordinarios laborales; pero el que no se pueda predicar la ilegalidad del instrumento – por prescripción de la acción penal – no conduce a que se niegue la existencia del delito producido con el uso del instrumento.
El razonamiento del recurrente, llevado a otra modalidad delictual a modo de ejemplo, conduciría a afirmar que una vez prescrito el delito del porte ilegal del arma homicida es imposible sancionar el homicidio que se cometió gracias al uso del arma cuya tenencia ilegal no se puede predicar por haber operado el fenómeno extintivo; lo cual raya en el absurdo.
Con la revocatoria de las sentencias ordinarias laborales por parte de la Sala de Descongestión Laboral mediante el grado jurisdiccional de consulta queda en evidencia que no estaban asistidas por el derecho, y por tanto los pagos que generaron constituyeron una defraudación del erario público (sic); independientemente de que las decisiones sean calificadas de prevaricadoras o no.
Así las cosas, se concluye frente a este punto que, el reconocimiento de la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción en manera alguna inhibe al juez de pronunciarse respecto del delito de peculado por apropiación, tal y como lo plantea erradamente el recurrente.2
18. El anterior precedente resulta adecuado para absolver los planteamientos expuestos por el apoderado de confianza del procesado, máxime si se tiene en cuenta, como ya se señaló, que la decisión proferida en primera instancia tuvo como fundamento no solo la revocatoria de las sentencias laborales que emitió el funcionario investigado, sino que se realizó en estudio concienzudo de las mismas y de los elementos probatorios tenidos en cuenta por el exjuez Gamboa Velásquez para acceder a las pretensiones de los demandantes, determinando de esta forma lo irregular de su actuar.
18.1 De esta forma, las decisiones emitidas por el funcionario investigado ostentan el carácter de pruebas, que fueron valoradas y determinadas contrarias a la normativa legal en materia laboral, dado que fue a través de estas que el procesado logró un beneficio injustificado a favor de terceros y en detrimento del patrimonio estatal.
18.2 Por tanto, el análisis realizado en instancia además de ser viable se tornó idóneo para determinar la responsabilidad del justiciable, porque en nada influía, contrario a lo sugerido por el apoderado de confianza, que las decisiones por este emitidas no hubieran sido declaradas prevaricadoras o que no se tuviera la oportunidad para hacerlo al haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal respecto a dicha conducta.
19. Con relación al argumento traído por el peticionario referente a la imposibilidad concursal del tipo penal de enriquecimiento ilícito de servidor público con el de peculado por apropiación, es de destacar que sobre el mismo, igualmente tuvo la oportunidad esta Corporación de pronunciarse en el fallo citado en precedencia, en el cual se señaló que al estar cada uno de estos tipos penales dirigidos a sancionar aspectos diferentes del accionar delictivo del acusado, en manera alguna se puede afirmar que se trata de una doble punición respecto de la misma conducta3.
19.1 En efecto: en el presente caso se observa que a través de la sanción por peculado se recrimina al ex juez Gamboa Velásquez el haber colocado en manos de terceros -ex trabajadores de Foncolpuertos-, de forma injustificada y trasgrediendo la normatividad legal, dineros pertenecientes al erario, concretamente en los procesos laborales tramitados en el despacho bajo su dirección, en los que actuaban como demandantes Ruiz Barrozo y Campo Bonilla.
Por el contrario, como lo refirió esta Corporación en el pronunciamiento ya citado4, en la actuación adelantada por el punible de enriquecimiento ilícito a Hárold Gamboa Velásquez, se le condenó por ese tipo penal, en coparticipación con su cónyuge, por presentar un incremento patrimonial no justificado por valor de trescientos ochenta millones de pesos, atendiendo a que:
“…habría adquirido “con el producto de los dineros recibidos en forma ilegal” varios bienes, tales como una oficina ubicada en el Edificio Plaza de Caicedo de Cali, la cual figura a nombre de su esposa Luz Marina Arango, un lote en la Urbanización Colinas de Tocotá, con su casa de campo, ubicada en el municipio de Dagua; una casa ubicada en el condominio palos verdes de la ciudad de Cali, dos automóviles, el establecimiento de comercio denominado óptica ARANGO que figura a nombre de su esposa y los dineros depositados en la Corporación Las Villas.”
20. En consecuencia, en esta oportunidad igualmente se tiene que los dos procesos a los que se hace referencia en la solicitud de cesación de procedimiento presentada por el apoderado de Gamboa Velásquez, están destinados a sancionar diferentes conductas punibles imputadas al procesado, las cuales amparan bienes jurídicos independientes y cuentan con elementos propios que imposibilitan predicar la vulneración del principio Non bis in ídem alegado.
A mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR en su integridad la sentencia del 30 de junio de 2009 en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga condenó al exjuez Primero de Buenaventura, doctor Hárold Gamboa Velásquez, por el delito de peculado por apropiación.
2. NEGAR la solicitud de cesación de procedimiento presentada por el apoderado de confianza del procesado HÁROLD Gamboa Velásquez.
3. PRECISAR que contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 6 de marzo de 2003, Radicado 18.021.
2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 10 de marzo de 2010, Radicado 32435.
3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 10 de marzo de 2010, Radicado 33435.
4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 10 de marzo de 2010. Radicado 33435.