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Proceso n.º 32361
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado Acta No. 293 Magistrado Ponente:
Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ
Bogotá D. C., quince de septiembre de dos mil diez.
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Juan Antonio Bermúdez Valencia contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cali el 17 de abril de 2009, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado el 30 de enero del mismo año, que condenó al procesado por los delitos de secuestro extorsivo agravado, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Hechos.
El 16 de noviembre de 2006, en las horas de la mañana, varios sujetos portando armas de fuego ingresaron violentamente a la residencia de la familia RAFFO FLOREZ, ubicada en el barrio Los Cristales de la ciudad de Cali,1 intimidaron e inmovilizaron a las personas que se encontraban en su interior,2 despojaron a varias de ellas de sus celulares y del dinero que portaban, y se llevaron a JOSE ANGEL RAFFO FLOREZ en el vehículo Toyota de la familia, después de cambiar sus placas originales por unas de servicio diplomático. De allí se dirigieron hacia la zona montañosa del Departamento del Cauca, donde entregaron al secuestrado a la autodenominada columna móvil Jacobo Arenas de las FARC, en cuyo poder fue mantenido hasta el 15 de mayo de 2008, cuando fue liberado, luego de que sus familiares cancelaran la suma de mil millones de pesos por su liberación.
En los días siguientes un experto en morfología elaboró sendos retratos hablados con fundamento en los datos suministrados por los testigos presenciales EUCARIS MOSQUERA ESCOBAR y LUIS GUILLERMO PIARPUZAN, y en el mes de marzo de 2008, la testigo BEATRIZ ELENA ARCILA reconoció en doble álbum fotográfico a Juan Antonio Bermúdez Valencia como uno de los autores del hecho, después de que los investigadores recibieran información anónima que indicaba que el referido sujeto había participado en el crimen. Un juzgado de control de garantías emitió orden de captura en su contra, la cual se hizo efectiva el 13 de mayo de 2008.
Actuación procesal relevante.
1. El 14 de mayo de 2008 se cumplieron las audiencias de legalización de la captura, formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento. Y el 9 de junio la fiscalía presentó escrito de acusación por los delitos de secuestro extorsivo agravado, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, que sustentó formalmente en audiencia celebrada el 25 de julio siguiente.
2. Al término de la audiencia de juicio oral la Juez Segunda Penal del Circuito Especializada de Cali anunció que el fallo sería condenatorio y así lo plasmó en decisión de 30 de enero de 2009, en la que condenó a Juan Antonio Bermúdez Valencia a la pena principal de 48 años de prisión y multa equivalente a 23.749 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones pública por 20 años, como autor responsable de los delitos imputados en la acusación.
3. La defensa apeló este fallo con el fin de obtener uno de carácter absolutorio, por considerar que no se cumplían las exigencias del artículo 7° de la Ley 906 de 2004 para afirmar la responsabilidad penal del acusado más allá de toda duda razonable, pero el Tribunal Superior de Cali, mediante sentencia de 17 de abril de 2009, que ahora el mismo sujeto procesal recurre en casación, la confirmó en todos los aspectos materia del recurso.
4. Importante es precisar, para mejor entendimiento de las incidencias procesales, que Juan Antonio Bermúdez Valencia se negó a atender los llamados que se le hicieron en el centro de reclusión para la realización de los reconocimientos en fila de personas dispuestos por la fiscalía, y que también se negó sistemáticamente a asistir a las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juzgamiento, pretextando razones de seguridad.
La demanda.
Con fundamento en la causal prevista en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, presenta tres cargos contra la sentencia impugnada, todos por errores de derecho por falsos juicios de legalidad en la apreciación de las pruebas.
Cargo primero.
Afirma que los juzgadores incurrieron en el referido error al valorar el reconocimiento fotográfico del procesado Juan Antonio Bermúdez Valencia, realizado por la testigo BEATRIZ ELENA ARCILA, por cuanto las actuaciones llevadas a cabo por el agente investigador EVER DE JESUS LOPEZ ORREGO para obtener la fotografía y la tarjeta biográfica del indiciado en la cárcel de Villahermosa, fueron adelantadas sin autorización del fiscal coordinador y sin orden judicial previa del juez de control de garantías.
Explica que el investigador, mediante oficio 0857 de 28 de marzo de 2008, solicitó al Director de la cárcel Villahermosa de Cali, la reseña y fotografía de Juan Antonio Bermúdez Valencia, identificado con la cédula de ciudadanía 94’371.885, con el fin de poder confeccionar el álbum fotográfico para la diligencia de reconocimiento, y que en razón de esa petición la dirección del centro carcelario le hizo entrega de una copia de la reseña, de una fotografía en blanco y negro, y de una fotografía en UBS para su impresión a color.
Similar solicitud presentó, según los datos consignados en su informe, a la SIJIN MECAL, con resultados negativos, y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, entidad que le suministró copia de la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía 94.371.885 correspondiente al procesado, en blanco y negro, donde aparece su fotografía.
Argumenta que el artículo 252 inciso primero de la Ley 906 de 2004, al señalar el procedimiento para llevar a cabo la identificación, dispone que “cuando no exista un indiciado conocido relacionado con el delito, o existiendo no estuviese disponible para la realización de reconocimiento en fila de personas, o se negare a participar en él (…) la policía judicial podrá utilizar cualquier medio técnico disponible que permita mostrar imágenes reales, fotografías, imágenes digitales o videos”, agregando que “PARA REALIZAR ESTA ACTUACIÓN SE REQUIERE LA AUTORIZACION PREVIA DEL FISCAL QUE DIRIGE LA INVESTIGACION”.
Sostiene que de acuerdo con esta disposición, era obligación de la fiscalía acreditar en el juicio, en su oportunidad, que había dado cumplimiento a este mandato, profiriendo LA ORDEN a la policía judicial, en este caso, al investigador que llevaría a cabo la obtención de los elementos materiales probatorios para el reconocimiento fotográfico o a través de videos de quien aparecía en ese momento como uno de los partícipes del hecho, según la información obtenida, y que sin esta ORDEN no era posible cumplir el procedimiento de identificación.
Agrega que la obtención de la fotografía del indiciado Juan Antonio Bermúdez Valencia de la central de datos de la cárcel de Villahermosa viola adicionalmente el derecho fundamental a la intimidad y habeas data, toda vez que “la fotografía de una persona que se encuentra mencionada en una indagación o actuación investigativa, no identificada e individualizada, no puede ser objeto de una diligencia de reconocimiento por medio de fotografías…”.
Sostiene que el investigador podía obtener información relacionada con la INTIMIDAD de la persona indiciada de la referida base de datos, pero que para hacerlo estaba en la obligación de poner en conocimiento de la fiscalía la existencia de la fotografía, para que el ente acusador, a su vez, formulara la solicitud al juez de garantías, con el fin de que expidiera la AUTORIZACION, de acuerdo con lo previsto en el artículo 246 inciso segundo de la Ley 906 de 2004 y en el numeral 3° del artículo 250 de la Constitución Nacional.
Argumenta que la fiscalía no probó en el juicio la existencia del oficio que el investigador envió supuestamente a la cárcel solicitando la fotografía de Juan Antonio Bermúdez Valencia para poder confeccionar los álbumes, y que la ausencia de esta comunicación “DEMUESTRA” que la fotografía y la tarjeta biográfica fueron obtenidas “sin el soporte de una solicitud formalmente presentada ante el Director de la cárcel de Villahermosa, infiriéndose por tal situación, la fotografía y la tarjeta de reseña biográfica, resultando (sic) obtenidas de propia mano”.
Afirma, después de reproducir el contenido del artículo 14 de la Ley 906 de 2004, que esta preceptiva reproduce el derecho fundamental A LA INTIMIDAD, previsto en el artículo 15 de la Constitución, el cual, no puede ser desconocido DE FACTO, y que el artículo 244 del estatuto procesal, al reglamentar la BUSQUEDA SELECTIVA DE BASE DE DATOS, establece que cuando esta búsqueda implique “el acceso a información confidencial, referida al indiciado o imputado o, inclusive a la obtención de datos derivados del análisis cruzado de las mismas, DEBERA MEDIAR AUTORIZACIÓN PREVIA DEL FISCAL QUE DIRIJA LA INVESTIGACIÓN” y que en estos casos, debe realizarse revisión de legalidad ante el juez de control de garantías, dentro de las 36 horas siguientes a la culminación de la búsqueda.
Explica que los antecedentes judiciales de una persona tienen el carácter de información confidencial y reposan en una BASE DE DATOS de los organismos de inteligencia y centros de reclusión, y que esta información no puede ser obtenida de manera deliberada e indiscriminada, con afectación de los derechos y garantías fundamentales, como ocurrió con Juan Antonio Bermúdez Valencia, quien para la fecha de la entrega de la documentación no tenía ningún pendiente judicial, ya que el juzgado lo absolvió de los delitos que se le imputaban (secuestro extorsivo y porte ilegal de armas), habiendo esta decisión causado ejecutoria.
El director de la cárcel no debió entregar al investigador de policía judicial la tarjeta biográfica y la fotografía, SIN ORDEN JUDICIAL, porque no se trataba de un ex convicto, sino de un ciudadano que merecía el amparo a la INTIMIDAD, que salvaguarda el inciso segundo del artículo 244 de la Ley 906 de 2004. Y porque, de todas maneras, se trataba de una BASE DE DATOS, que es confidencial, por lo que siguiendo las directrices del numeral 3° del artículo 250 de la Constitución Nacional, debió procederse mediante autorización por parte del juez de control de garantías.
Señala que en el debate probatorio del juicio oral no se introdujo el oficio con el cual el investigador solicitó al director de la cárcel de Villahermosa la fotografía y la ficha biográfica, ni la AUTORIZACION del fiscal para que la policía judicial recaudara la información y los elementos probatorios necesarios para la elaboración de la ficha técnica del reconocimiento, ausencias que implican que los funcionarios incurrieron en excesos, al arrimar a la investigación, en forma ilegal, los referidos documentos.
El tribunal consideró ajustada a las normas legales y constitucionales la aducción y producción del reconocimiento fotográfico, incurriendo en un error de derecho por falso juicio de legalidad, que llevó a desconocer que este reconocimiento y las demás pruebas derivadas del mismo debían ser excluidas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 23 y 360 del estatuto procesal penal, y 29 inciso final de la Constitución Nacional, de acuerdo con el cual es nula de nulidad absoluta, la prueba que ha sido obtenida con violación del debido proceso.
Este reconocimiento fotográfico, por tanto, no podía ser valorado con los otros elementos de juicio, ni surtir efectos para derivar de allí otras pruebas, como ocurrió con los testimonios de EVER DE JESUS LOPEZ ORREGO y BEATRIZ ELENA ARCILA, por lo que, al hacerlo, los juzgadores se apartaron de la normatividad que exigía para la producción de esta prueba una AUTORIZACION PREVIA, conforme a lo previsto en el artículo 215 inciso primero ejusdem.
Concluye diciendo que esta situación trascendió, “como causa a efecto, con la vulneración del principio de inocencia, como norma de contenido sustancial para compenetrarse en el ámbito de deducir una responsabilidad dejando de aplicar los artículos 23, 27, 276, 381, 382, 360 y 380 de la Ley 906 de 2004 y aplicando en forma indebida los artículos 169, 170.3, 239, 240-3, 241.10 y 365 del Código Penal”.
Cargo segundo.
Sostiene que los juzgadores incurrieron también en un error de derecho por falso juicio de legalidad, al darle valor probatorio al reconocimiento fotográfico realizado por la testigo BEATRIZ ELENA ARCILA, no obstante haberse presentado una “RUPTURA DE LA UNIDAD INESCINDIBLE”, requerida para que surta efectos jurídicos.
Explica que la juez ordenó introducir en el juicio como prueba, a través de testigo acreditado, las fichas técnicas para reconocimiento en álbum fotográfico, el informe rendido por el investigador EVER DE JESUS LOPEZ ORREGO de fecha 25 de abril de 2008, los álbumes fotográficos elaborados para el reconocimiento, pero que no se introdujeron el ACTA DE RECONOCIMIENTO, LA CADENA DE CUSTODIA de las fichas técnicas y de los álbumes fotográficos, ni la copia de la ficha decadactilar de Juan Antonio Bermúdez Valencia, expedida por la cárcel de Villahermosa.
Afirma que la no incorporación de estos últimos elementos, determinó “UNA RUPTURA EN LA UNIDAD DEL RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO, tornándose ilegal en su trance al momento de introducirse en el juicio, porque perdió la esencia de sus efectos jurídicos, ya que el informe, las fichas técnicas para reconocimiento en álbum fotográfico y el acta de reconocimiento suscrita por quienes intervinieron en dicha diligencia, conforman una UNIDAD de prueba inescindible en su conformación y correspondiente valoración”.
Argumenta que el artículo 252 de la Ley 906 de 2004, en su inciso quinto, ordena que “cualquiera que fuere el resultado del reconocimiento SE DEJARA CONSTANCIA RESUMIDA EN EL ACTA A LA QUE SE ANEXARAN LAS IMÁGENES UTILIZADAS, LO CUAL QUEDARA SOMETIDO A CADENA DE CUSTODIA”, de donde se sigue que el investigador debe levantar UN ACTA en donde quede consignado el desarrollo de la diligencia con su correspondiente resultado.
La no acreditación de esta ACTA en el juicio oral, significa que en el presente caso el investigador no dio cumplimiento a lo exigido por el citado artículo 252, “como evidencia física, a través de la cual pudiera demostrarse se ejecutó ese acto de investigación, tornándose inexistente, no pudiéndose suplir con el testigo acreditado y menos aún, con las fichas técnicas para reconocimiento en álbum fotográfico, porque tales elementos materiales hacen parte del reconocimiento por medio de fotografías quedando afectada por vicios de legalidad el citado reconocimiento, al romperse la unidad que el mismo artículo 252 prevé para su proceso de aducción”.
El solo hecho de no existir dentro del haz probatorio analizado por el juez, el ACTA de reconocimiento fotográfico, significa que la diligencia es violatoria de las reglas de su aducción, pues realizar un procedimiento de esta índole, sin levantar acta, implica la inexistencia del acto, no siendo posible revestirlo de legalidad, “ante la frustrada cadena de custodia del elemento material probatorio constituido como medio de identificación de Juan Antonio Bermúdez Valencia”.
Esto último, porque en el presente caso no se cumplió la cadena de custodia en relación con el banco de fotografías con las cuales se realizó el reconocimiento en álbum fotográfico, ni tampoco respecto del informe de policía judicial, donde se dan a conocer todas las actividades presuntamente desarrolladas por el investigador de campo LOPEZ ORREGO, desconociéndose, de esta manera, las preceptivas de los artículos 209 literal c), 254 y 252 inciso quinto de la Ley 906 de 2004.
El artículo 209 literal c) ordena que el informe de campo del investigador debe contener una “una relación clara y precisa de los elementos materiales probatorios y evidencia física descubiertos, así como de su recolección embalaje y sometimiento a cadena de custodia”, y el 254 establece que para demostrar la AUTENTICIDAD de los elementos materiales probatorios y evidencia física, deben someterse a cadena de custodia, lo cual no se hizo en relación con los que fueron recaudados para el reconocimiento.
Afirma que este procedimiento es un prerrequisito con el fin de demostrar la AUTENTICIDAD de los elementos materiales probatorios y la evidencia física, no quedando a criterio discrecional de la policía judicial someter o no a cadena de custodia el acta de reconocimiento y las IMÁGENES UTILIZADAS, sea cual fuere el resultado, de acuerdo con las exhortaciones que se hacen en el inciso quinto del mencionado artículo 252.
En el proceso hay constancia de que el investigador EVER DE JESUS LOPEZ ORREGO llevó a cabo el reconocimiento el 31 de marzo de 2008 y que sólo rindió el informe el día 25 de abril, es decir, que transcurrieron veinticinco (25) días, durante los cuales las fichas técnicas para reconocimiento fotográfico y los álbumes debieron estar sometidos a cadena de custodia, para su AUTENTICIDAD Y LEGALIDAD.
Insiste, por tanto, que en el presente caso, además de la no aportación en el juicio oral del ACTA DE RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO, lo cual produjo una fisura en la unidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, resultando afectada la legalidad, se tiene que las fichas técnicas para reconocimiento y los álbumes fotográficos donde se incluyó la fotografía del indiciado no fueron sometidos a cadena de custodia, como lo manda la normatividad legal.
Cargo tercero.
Sostiene que los juzgadores incurrieron en un nuevo error de derecho por falso juicio de legalidad al valorar los retratos hablados elaborados por el perito morfólogo JAIME ENRIQUE MACIAS MENESES, con la ayuda de los testigos LUIS GUILLERMO PIARPUZAN y EUCARIS MOSQUERA ESCOBAR, porque estos elementos “están afectados de AUTENTICIDAD y LEGALIDAD”, ya que los funcionarios de policía judicial no los sometieron a cadena de custodia, conforme lo prevé el artículo 277 del estatuto procesal, ni los exhibieron a los testigos en el juicio oral.
Esto significa que los retratos hablados fueron introducidos al juicio desprovistos de AUTENTICIDAD, y que imperaba, por ende, ponérseles de presente a los testigos LUIS GUILLERMO PIARPUZAN y EUCARIS MOSQUERA ESCOBAR, para que recuperaran dicho carácter, pero esto no sucedió, afectándose la legalidad del elemento probatorio, porque no se observó lo previsto en el artículo 254 de la Ley 906 de 2004.
Otro aspecto, con el cual se produjo fisura en la Unidad del elemento material probatorio, es la ausencia del informe que debió rendir el morfólogo JAIME ENRIQUE MACIAS MENESES sobre lo ocurrido en ese acto, el cual, por su dimensión científica, no alcanza a resultar subsumido en las explicaciones rendidas por el forense en el juicio oral, presentándose, por tanto, en su aducción, dos falencias: haberse incorporado sin el informe que debió rendir el morfólogo y no haberse acreditado la cadena de custodia, como garantía de AUTENTICIDAD y LEGALIDAD.
En las referidas condiciones, los retratos hablados debieron ser también EXCLUIDOS por los jueces de instancia en el análisis realizado del conjunto probatorio, para que la decisión quedara soportada únicamente en pruebas legalmente ingresadas al juicio oral, y no en la forma en que ocurrió. Como normas violadas relaciona los artículos 254, 276, 277, 360 y 380 de la Ley 906 de 2004, 169, 170.3.8, 239, 240 inciso tercero y 241.10 y 365 del Código Penal.
SE CONSIDERA:
La admisibilidad de la demanda de casación en el sistema acusatorio está condicionada al cumplimiento de ciertos presupuestos de carácter procesal, sustancial y formal, que la propia normatividad establece, entre los que se mencionan de manera expresa, la existencia de interés para recurrir, la indicación de la causal de casación que se invoca y la debida sustentación del cargo planteado.
Esta última exigencia (debida sustentación del cargo) implica para el censor desarrollarlo con arreglo a los requerimientos formales que impone la causal planteada y la lógica del ataque propuesto, y hacerlo de manera clara y precisa, con sujeción a los principios de autonomía, de no contradicción, coherencia y razón suficiente, de suerte que el alcance de la impugnación surja nítido, para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados una respuesta adecuada.
En el caso analizado todos los cargos se plantean al amparo de la causal tercera, por errores de derecho por falsos por falsos juicios de legalidad en la apreciación de las pruebas, desacierto que se presenta cuando el juzgador le otorga validez a una determinada prueba porque considera que cumple las exigencias esenciales de aducción, formación o producción establecidas en la ley, sin llenarlas; o cuando la excluye del análisis probatorio porque considera que no las reúne, cumpliéndolas.
La demostración de este error en casación, implica, de acuerdo con su contenido, (i) identificar la prueba que los juzgadores debieron excluir por no reunir los requisitos de aducción, formación o incorporación, o que debieron haber apreciado, por llenarlos (ii) señalar la norma de derecho probatorio que establece las condiciones de aducción, formación o producción para la validez jurídica de la prueba, (iii) demostrar que la prueba tenida en cuenta no cumple esas exigencias o que la prueba excluida sí las reúne, y (iv) probar la trascendencia del error en las conclusiones del fallo.
Este desarrollo argumentativo, como ya se anotó, debe ser claro, preciso y suficiente, condiciones que imponen al censor identificar sin equívocos la prueba en relación con la cual se presentó el error; las omisiones o vicios que se advierten en su aducción, formación o incorporación; las normas medio que prevén la forma como la prueba debe aducirse o incorporarse al proceso y las implicaciones del error en las conclusiones probatorias del fallo, de suerte que la censura se baste asimismo para lograr la infirmación de la decisión que se impugna.
Esta argumentación debe ser igualmente respetuosa del principio de autonomía, que enseña que cuando se denuncian vicios de naturaleza distinta, su enunciación y desarrollo debe efectuarse en forma separada, con indicación precisa, en cada caso, del motivo de casación invocado, los fundamentos de hecho y de derecho que los sustentan y las consecuencias jurídico procesales que se derivan de ellos, en forma tal que cada censura albergue su propio desarrollo y acreditación.
La mezcla indebida de pretensiones disímiles dentro de un mismo cargo o la multiplicidad de ataques contra una misma prueba, sin tomar partido por ninguno de ellos, ni ofrecer seguridad sobre lo que realmente se quiere o denuncia, lejos de contribuir al fortalecimiento de la censura, la torna inepta para los propósitos buscados, por confusa e ininteligible, y porque al juez de casación no le es permitido, en virtud del principio de limitación que preside el recurso, entrar a especular sobre lo que el casacionista realmente planteó o quiso plantear.
En el caso analizado, el censor, llevado al parecer por la idea de que a mayor número de ataques contra una determinada prueba o una determinada actuación procesal existen mayores posibilidades de éxito en casación, incurre en el desacierto de invocar diversos motivos de reparo en cada ataque, convirtiendo su contenido en un galimatías, donde el común denominador es la falta de claridad y concreción, generadas por la promiscuidad de propuestas de reproche que se ventilan dentro de una misma unidad argumentativa, sin ningún rigor lógico.
En el primer cargo, por ejemplo, el actor plantea que el reconocimiento fotográfico no contó con la autorización previa del fiscal que dirigía la investigación como lo manda el artículo 252 de la Ley 906 de 2004 en su inciso primero; que para la obtención de la fotografía del procesado debió mediar autorización judicial previa porque comprometió el derecho fundamental a la intimidad (artículo 246 ejusdem); que la obtención de la fotografía debió contar con autorización del fiscal y control judicial posterior porque involucró una base de datos (artículo 244 ejusdem), y que no se probó la existencia del oficio mediante el cual se solicitó a la cárcel la entrega de la fotografía.
En el segundo cargo plantea que la fiscalía no aportó el acta del reconocimiento fotográfico realizado por la testigo BEATRIZ ELENA ARCILA y que los documentos que sirvieron para este reconocimiento (ficha técnica y álbumes fotográficos) no fueron sometidos a cadena de custodia, conforme lo dispone el artículo 252 ejusdem. Y en el tercero, que los retratos hablados tampoco fueron sometidos a proceso de custodia, ni exhibidos en el juicio a las testigos para que certificaran sobre su autenticidad, y que el dibujante no rindió informe sobre lo ocurrido en el proceso de elaboración de estos retratos, como correspondía hacerlo.
Esta mezcla indiscriminada de argumentos y pretensiones, en algunos casos contradictorios, como ocurre en la primera censura, donde no se sabe si lo que se reclama es la ausencia de la orden del fiscal para la realización del reconocimiento fotográfico, o la ausencia de autorización judicial previa, o la ausencia de control judicial posterior, torna los cargos inestudiables, por incumplir las condiciones de claridad y concreción que deben acompañar toda censura.
Es también denominador común en todos los cargos, la ausencia de demostración de la trascendencia de los distintos errores de derecho por falsos juicios de legalidad que se postulan, exigencia que imponía al demandante el deber de realizar, en cada caso, una valoración objetiva del conjunto probatorio, con exclusión de la prueba que consideraba ilegalmente incorporada, en orden a mostrar que las conclusiones probatorias y el sentido o alcance del fallo habrían sido sustancialmente distintos de no haberse presentado el error denunciado.
Esta omisión determina que los cargos propuestos resulten, además de confusos, materialmente incompletos, y que la demanda aflore formalmente inepta para lograr de suyo su selección a trámite, por ausencia de fundamentación suficiente, pues en casación, se insiste, al demandante le asiste la carga de demostrar no sólo la existencia del error denunciado, sino las implicaciones o consecuencias que ese error causó en los ámbitos probatorio y jurídico, con virtualidad para infirmar o modificar la declaración de los fallos.
En el plano sustancial la demanda tampoco transmite la solidez requerida para su estudio. Buena parte de las censuras se apoyan en deducciones no acreditadas, que el actor obtiene de particulares maneras de apreciar la realidad procesal, como suponer que los procedimientos relacionados con las ordenes del fiscal coordinador a los miembros de policía judicial, o las comunicaciones libradas a otras autoridades no se dieron porque no aparecen incorporadas a la actuación, desconociendo que esta clase de registros generalmente no se descubren,3 a menos que otra parte lo requiera para un fin específico, lo cual no aconteció en el presente caso.
Del contenido del informe rendido por el investigador de campo EVER DE JESUS LOPEZ ORREGO se establece, demás, que la orden del fiscal coordinador para la realización de la diligencia de reconocimiento fotográfico, la conformación de los álbumes correspondientes y la obtención de las fotografías, que el demandante echa de menos, existió, según se infiere de la descripción que allí se hace del objeto de la actividad que debía cumplir en condición de investigador de apoyo,
“Con las fotografías que existan en los archivos de la sección de inteligencia del GAULA de la policía, o en otras entidades que tengan base de datos, confórmese los correspondientes álbumes fotográficos, en los que incluyan las fotografías de los señores OSCAR MARINO FRANCO CHARRY y JUAN ANTONIO BERMUDEZ VALENCIA, hecho lo anterior llévese a cabo diligencia de reconocimiento fotográfico con la participación de las siguientes personas: ROSA MARIA CAMBINDO BERMUDEZ, EUCARIS MOSQUERA ESCOBAR, MIGUEL ANGEL IMBACHI ALARCON, LUIS GUILLERMO PIARPUZAN y BEATRIZ ELENA ARCILA, conforme los lineamientos establecidos en el artículo 252 del Código de Procedimiento Penal. En caso de reconocimiento se entrevistará a los testigos, para que precisen la participación de los indiciados en el secuestro del joven JOSE ANGEL RAFFO FLOREZ”.
Los otros supuestos que el casacionista simultánea y contradictoriamente recrea dentro del mismo cargo para sostener que la obtención de la fotografía debió contar con autorización judicial previa y/o control judicial posterior, carecen de sentido, porque en el caso que se estudia los investigadores no intervinieron la base de datos de la cárcel de Villahermosa para acceder a información confidencial, ni realizaron labores invasivas en archivos privados del indiciado ni en elementos respecto de los cuales pudiera tener expectativas de intimidad.
La labor se redujo a una solicitud formal a la cárcel de Villahermosa para que suministraran su fotografía y sus datos biográficos, con el fin poder elaborar el álbum fotográfico para la realización de la diligencia de reconocimiento con los testigos de los hechos, procedimiento para el cual la normatividad no exige ritualidad distinta de la de contar con autorización previa del fiscal coordinador, la cual fue dada, según se infiere del contenido del informe, como ya se dejó visto, donde en varios pasajes se alude a la mencionada orden.
Situación parecida se presenta en relación con los ataques referidos a la ilegalidad de la prueba de reconocimiento fotográfico por no haber sido sometidas las fichas técnicas ni los álbumes al proceso de cadena de custodia, pues del contenido del informe también se sigue que en relación con estos elementos se cumplieron dichos protocolos, y que los ataques del demandante por este aspecto carecen igualmente de fundamento, ante la ausencia de evidencia que permita razonadamente afirmar lo contrario,
“Las cuatro (4) fichas técnicas e igual número de álbumes fotográficos a color fueron rotuladas, embalados (sic) y dejadas con la (sic) respectivas cadenas de custodia en el almacén principal de evidencias de la Fiscalía General de la Nación ubicado en la recta Cali-Yumbo”.
Esta información es reiterada en el mismo informe, en el apartado correspondiente a los anexos, donde se relacionan como elementos adjuntos: “Copia de dos registros de cadena de custodia. Registro de cadena de custodia de dos fichas técnicas para reconocimiento fotográfico fechado 31-03-08 a las 14:30 horas. Registro de cadena de custodia de dos fichas técnicas para reconocimiento fotográfico fechado 31-03-08 a las 14:30 horas”.
Importante es precisar, además, que el proceso de cadena de custodia no es en si mismo un fin, sino un medio, a través del cual se busca asegurar la autenticidad del elemento probatorio o la evidencia física en el proceso penal. Si el protocolo de cadena de custodia se cumple correctamente, la normatividad procesal presume que el elemento o la evidencia que se pretende hacer valer en el juicio, son genuinos,
“ARTICULO 277. Autenticidad. Los elementos materiales probatorios y la evidencia física son auténticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente, y sometidos a las reglas de cadena de custodia”.
Pero esto no significa, como pareciera entenderlo el demandante, que si no se cumple el procedimiento de custodia, o no se lleva a cabo en la forma correcta, el elemento probatorio o la evidencia física se afecten de ilegalidad por este solo motivo y deban por ello marginarse del acervo probatorio.
La misma norma, en su inciso segundo, establece que cuando los elementos probatorios o la evidencia física no son sometidos a cadena de custodia, la obligación de demostrar la autenticidad queda a cargo de la parte que los presente, preceptiva de la que surge con absoluta nitidez que este procedimiento no es el único medio a través del cual se puede establecer la autenticidad del elemento, ni por ende, una condición necesaria de legalidad,
“La demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física no sometidos a cadena de custodia, estará a cargo de la parte que los presente”.
Esto significa que el demandante, cuando plantea un ataque en casación por este motivo, debe probar no sólo que el proceso de cadena de custodia no se cumplió, o que se cumplió irregularmente, sino que la autenticidad del elemento no se probó por otros medios, y desde luego, que existen motivos razonables para pensar que la prueba no es genuina, o que pudo haber sido alterada, modificada o falseada, labor de acreditación que no es llevada a feliz término en el caso analizado.
A este vacío demostrativo, se suma el hecho de que los elementos probatorios respecto de los cuales se afirma que no se cumplieron los protocolos de cadena de custodia (fichas técnicas para reconocimiento, álbumes fotográficos y retratos hablados), fueron introducidos al juicio a través de testigos de acreditación, específicamente de las personas encargadas de su elaboración, quienes dieron fe de su mismidad, sin que nadie pusiera en duda su genuinidad o autenticidad.
En lo que tiene que ver con el ataque por la no introducción en el juicio las actas del reconocimiento fotográfico realizado por la testigo BEATRIZ ELENA ARCILA, basta decir que esta omisión resulta intrascendente, porque en el informe de 24 de abril de 2008, suscrito por el investigador EVER DE JESUS LOPEZ ORREGO, se reproduce la secuencia de esta diligencia y sus resultados, y porque las fichas técnicas, los álbumes fotográficos y los testimonios del investigador y de la testigo BEATRIZ ELENA ARCILA, aportados en el juicio, no dejan dudas de que el reconocimiento se realizó y que el investigador elaboró las actas respectivas.
El razonamiento del demandante, en el que pone en duda la existencia de las actas por no haber sido incorporadas en el juicio, resulta totalmente infundado, porque como ya se indicó, la no aportación de un elemento determinado al juicio no significa necesariamente que el elemento no exista, y porque de la consulta de los contenidos del informe rendido por el investigador EVER DE JESUS LOPEZ ORREGO, del escrito de acusación y de la audiencia preparatoria, se advierte que las referidas actas fueron objeto de aportación y descubrimiento, lo cual reafirma su existencia.
En síntesis, la demanda no cumple las condiciones mínimas de idoneidad formal ni sustancial requeridas para su selección a estudio. Por tanto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, se la inadmitirá a trámite y se ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, no advirtiéndose violaciones a las garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.
Insistencia.
Contra la decisión a tomar procede el mecanismo de insistencia por parte de la demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte, que a continuación se indican:
a) La insistencia es un mecanismo especial que puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda, con el fin de que la Sala reconsidere su decisión. También puede ser promovido dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal (siempre que el recurso no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial), el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria.
b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado el voto en relación con la decisión de inadmitir la demanda, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c) Es potestativo del Magistrado disidente, del Magistrado que no intervino en los debates, o del Delegado del Ministerio Público, ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala, o no presentarlo para su revisión, evento este último en que informará de ello al peticionario en un plazo de 15 días.
d) El auto que inadmite la demanda trae como consecuencia la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y determine la prosecución del trámite casacional para un pronunciamiento de fondo4.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor Juan Antonio Bermúdez Valencia.
Contra esta decisión procede la insistencia en la oportunidad y términos indicados en la parte considerativa.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS
JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
ALFREDO GOMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN
JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
SECRETARIA
1 Para lograr que la empleada doméstica abriera la puerta, uno de ellos fingió ser portador de un ramo de flores para la señora de la casa.
2 En el lugar se encontraban PERLA MARINA FLOREZ (dueña de casa), JOSE ANGEL RAFFO FLOREZ (hijo), BEATRIZ ELENA ARCILA (enfermera), LUIS GUILLERMO PIARPUZAN (jardinero), EUCARIS MOSQUERA ESCOBAR (empleada de servicios varios) y MARIA ROSA CAMBINDO BERMUDEZ (empleada de servicios varios).
3 En el sistema a acusatorio los registros de la actividad investigativa y de las órdenes impartidas a policía judicial quedan incluidas en los formatos del programa metodológico y de órdenes a policía judicial.
4 Casación 24322. Auto de 12 de diciembre de 2005.