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Proceso No 30276
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Aprobado: Acta No.248
Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil ocho (2008).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Mediante sentencia del 28 de septiembre de 2007, el Juez 155 de Primera Instancia, adscrito al Departamento de Policía de Nariño, declaró al señor Hormey de Jesús Arteaga Muñoz autor penalmente responsable de la conducta punible de abandono del puesto. Le impuso un año de arresto y le negó la condena de ejecución condicional.
Finalmente, absolvió al procesado y a Marco Aurelio Rengifo López de los cargos que por concusión y prevaricato por omisión le había formulado la Fiscalía.
El fallo fue apelado por la defensa, con la pretensión de exoneración por el abandono del puesto, y se remitió en consulta respecto de la absolución.
El Tribunal Superior Militar ratificó la providencia el 29 de febrero de 2008.
El mismo apoderado interpuso casación, que fue concedida.
La Sala se pronuncia sobre los presupuestos lógicos y argumentativos de la demanda presentada.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Primer caso. Aproximadamente en horas del mediodía del 10 de noviembre de 2003, el Comandante de la Estación de Policía de Cumbitara, departamento de Nariño, fue informado por varios ciudadanos sobre la incautación de 13,5 kilos de cocaína.
Procedió a averiguar entre los uniformados y el agente Hormey de Jesús Arteaga Muñoz le dijo que en compañía de Marco Aurelio Rengifo López y otros dos uniformados que no identificó, habían encontrado abandonados dos kilos de esa sustancia, la que sin embargo no pusieron a su disposición, a pesar de la orden expresa que les impartió.
A eso de las 3:30 de la tarde, el oficial escuchó unos disparos y acudió al sitio de procedencia, la trinchera ubicada en la Alcaldía, donde el policía presente informó que un desconocido había disparado al agente Rengifo López en la vivienda que estaba al frente. En este lugar encontró al último, que no estaba en el puesto de servicio ni portaba el chaleco ni el
dotación (necesarios en el ejercicio de su función). Rengifo López explicó que el hombre lo había agredido con disparos, pero fue aprehendido por sus compañeros ante las voces de auxilio que dio.
El agresor respondió al nombre de Róbinson Castro Rojas, quien dijo al Comandante que los agentes le habían decomisado 13,5 kilos de cocaína, que les ofreció un millón de pesos para que no le incautaran la droga, oferta que rechazaron y agregaron que “después arreglaban”; que el agente Rengifo López lo citó a la una de la tarde, momento en el que le pidió diez millones de pesos para devolverle la “mercancía”, cifra que rebajó a seis, quedándose de reunir a las tres de la tarde para concretar el cambio.
Castro Rojas agregó que en el último encuentro informó al uniformado que solamente había logrado conseguir cinco millones, lo que unido a que el último no llevaba el estupefaciente, generó un disgusto y agresiones mutuas. La droga no apareció y, al parecer, fue vendida a través de un amigo de Rengifo López.
2. Segundo caso. A la una de la madrugada del 21 de enero de 2007, el agente Hormey de Jesús Arteaga Muñoz recibió turno para prestar el servicio como comandante de guardia de la Estación ubicada en el aeropuerto Antonio Nariño, de Pasto (Nariño).
Cerca de las 2:40 horas se hicieron unas llamadas al uniformado, quien no contestó el teléfono, razón que llevó a su superior a trasladarse al puesto de servicio, verificando que el agente lo había abandonado, llevándose la motocicleta oficial. Localizado por radio, se hizo presente más tarde en traje de civil y con muestras de haber consumido licor.
3. Adelantadas las investigaciones respectivas, la Fiscalía Delegada ante la Justicia Penal Militar procedió así:
Primer caso. El 9 de mayo de 2007 acusó a Rengifo López y Arteaga Muñoz como autores del concurso de conductas punibles de concusión y prevaricato por omisión, previstas en los artículos 404 y 414 del Código Penal del 20001.
Segundo caso. El 26 de junio de 2007 acusó a Arteaga Muñoz como autor del delito de abandono del puesto, tipificado en el artículo 124 del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999)2.
Las dos causas fueron acumuladas el 10 de julio de 20073.
Luego fueron proferidas las sentencias ya indicadas.
LA DEMANDA
El defensor del señor Hormey de Jesús Arteaga Muñoz invoca la casación excepcional o discrecional porque desconoce algún pronunciamiento específico de la Corte en punto del delito de abandono del puesto en materia penal militar, que clarifique los requisitos para que se tipifique, si debe existir constancia escrita sobre el recibo del puesto, qué dosis de alcohol se requiere cuando se imputa embriaguez, si dormirse en servicio estructura la conducta delictiva, sobre todo cuando se está ante largas jornadas de trabajo, o si esto constituye una justificación del acto.
Agrega (dice que subsidiariamente) que se afectaron garantías que deben ser amparadas, pues los fallos incurrieron en protuberantes yerros que afectaron el “debido proceso y que comulgan o con la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de una norma de carácter sustancial o con la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad (tergiversación de la prueba)”.
Si la condena se sustenta en apreciación indebida de la prueba se falta al debido proceso.
Con esa introducción, formula dos cargos, así:
Primero. Violación directa, por aplicación indebida, del artículo 124 del Código Penal Militar, del que surge que para abandonar el puesto se requiere que previamente lo haya recibido, hecho del cual debe existir un registro y en el caso investigado no hay prueba alguna sobre que el acusado lo hubiese recibido “de manera formal o escritural”. No obra “escrito alguno donde el agente procesado haya recibido el puesto”.
Dice que no es admisible la tesis del Tribunal, conforme con la cual el procesado admitió, bajo juramento, que había recibido el puesto, cuando eso se dijo en la indagatoria, que está libre de ese apremio, y esta aceptación se explica en que sus superiores le hicieron saber que, hacerlo, lo exoneraría de castigo.
De las declaraciones de otros agentes solamente surge que infirieron que el sindicado había recibido formalmente el puesto, pero no les consta que ello hubiera sido así. Y en el libro de minuta no aparece firma ni anotación del acusado en el sentido señalado.
Por tanto, la segunda instancia se equivoca cuando concluye que el sindicado sí recibió el puesto.
Además, el comportamiento del acusado no reviste gravedad manifiesta, pues lo único que hizo fue justificar su retardo para asumir el mando por razones personales que las instancias no descartaron, y no causó daño al bien jurídico, porque en el aeropuerto había vigilantes privados, luego la seguridad no dependía de la Policía Nacional.
Solicita se case la condena y se absuelva a su asistido.
Segundo (subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial, causada por un error de hecho, producto de un falso juicio de identidad. El Tribunal concluyó que del folio 83 del libro de minuta y de la declaración del agente John Jairo Ochoa Galvis surgía que el acusado sí había recibido el puesto. Pero estas pruebas indican que el último escribió que había hecho la entrega, no que el primero hubiera recibido. La Corporación, además, concluyó que el testigo declaró “sin ausencia de interés personal”, esto es, que sí tenía interés.
La tergiversación radica en inferir que como Ochoa Galvis entregó el puesto, necesariamente el sindicado lo recibió, lo que no corresponde a la realidad. Igual sucede cuando se admite que el procesado admitió, bajo juramento, haber recibido el puesto, con lo que, dijo el Ad quem, ratificó la anotación del libro, y no le asiste la razón, porque en la indagatoria (donde se hizo la aseveración) el imputado no está obligado a decir la verdad y se rindió sin la presión del juramento.
En forma extraña el juzgador desconoció el testimonio de Gerardo Ancízar Mora Suárez, quien declaró que el puesto no fue recibido.
De esas circunstancias surgía como conclusión objetiva que el acusado no recibió el puesto, e igualmente es errado que el Tribunal no admitiera la justificación de una llamada hecha por la señora Zoila Rosa Montenegro sobre la presencia de unas personas fuera de su residencia, cuando esta dama, así como Óscar Gabriel Montenegro y Luz Alexandra Mavisoy ratifican el hecho, sin que resulte válido que se descarten por inconsistencias menores.
Évert Alfonso Pinta Ojeda dio cuenta del ingreso del sindicado al sitio de labor a las 2:50 horas, sin que le notase aliento alcohólico. Así, la versión de Luis Ignacio Inca Calvache debe valorarse con beneficio de inventario, cuando, en oposición con el primero, afirma que el acusado recibió el puesto a la una de la madrugada y que salió a eso de la 1:20.
Solicita fallo absolutorio.
CONSIDERACIONES
Sobre la demanda a favor de
Hormey de Jesús Arteaga Muñoz.
Primero. El artículo 368 del Código Penal Militar determina que hay lugar a la casación denominada “común” contra las sentencias de segunda instancia, en tanto se proceda por un delito cuya pena máxima legal sea o exceda de seis (6) años.
El inciso segundo de la disposición penal militar establece que el “recurso se extiende a los delitos conexos”, contexto dentro del cual, para acceder a la vía normal del recurso extraordinario basta que cualquiera de las varias conductas investigadas por existir conexidad entre ellas y que fueron objeto de decisión en el fallo censurado, cumpla con el presupuesto punitivo.
Esa circunstancia, en modo alguno impone al sujeto procesal recurrente la carga de formular cargos en relación con el delito que cumpla la exigencia, pues bien puede hacerlo respecto del que tenga un límite inferior. Esto, porque la exigencia legal apunta exclusivamente a que cualquiera de las conductas delictivas juzgadas se encuentre dentro de la regla, pero no a que el cuestionamiento se dirija en su contra.
Bajo ese entendimiento, se desprende que en el evento bajo estudio el defensor recurrente estaba, y está, habilitado para acudir a la casación “común”, no a la discrecional o excepcional. En efecto, los jueces juzgaron y sentenciaron conexamente los delitos de abandono del cargo, concusión y prevaricato por omisión, en el entendido de que estaban enlazados, unidos unos con otros, en tanto la comunidad de procesado en todos ellos tornaba necesario que se anexaran las investigaciones.
En esas condiciones, se tiene que el artículo 404 de la Ley 599 del 2000 señala para la concusión una pena de prisión máxima de 10 años. Como este límite supera al requerido para que proceda la casación común, se abordará el estudio de la demanda por esta especie del recurso, porque no hay lugar a exigir el cumplimiento de los requisitos adicionales cuando del discrecional o excepcional se trata.
Segundo. El artículo 372 del Estatuto Penal Militar remite a la Ley 600 del 2000, en cuanto al trámite propio de la Corte para estudiar la posibilidad de admitir el escrito de sustentación del recurso extraordinario.
De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne las exigencias previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto.
Las siguientes son las razones:
1. Lo que el casacionista presenta como desarrollo de los cargos consiste única y exclusivamente en su reiterada tesis de que la única verdad de lo sucedido apunta a que su defendido no recibió el puesto de servicio y que, por tanto, no podía haberlo abandonado.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de manera pacífica e insistente ha enseñado que el recurso extraordinario no constituye una instancia adicional, en cuanto las que conforman la estructura básica de un proceso como es debido son dos, que se agotan, generalmente, en el Tribunal.
El Tribunal de casación no cumple como superior funcional de los jueces que constitucional y legalmente han sido investidos con la potestad de dirimir los conflictos entre los asociados y entre estos y el Estado.
En tal contexto, el recurrente en casación no puede acudir con escritos de libre factura en donde simplemente proponga un modo diferente de valoración, con el anhelo de que se reabra un debate probatorio ya superado, que la Corte se apropie de su inteligencia sobre la eficacia que debe serles concedida o negada a los elementos de juicio y que la haga prevalecer sobre la de los jueces.
El agotamiento de las dos instancias ha estado precedido de la aplicación de las reglas preestablecidas por el legislador y del acceso de las partes, que han tenido diferentes oportunidades de controvertir la prueba y la aplicación de la ley, a través de postulaciones, interrogatorios, aporte de pruebas y la interposición de los recursos ordinarios.
Ese recorrido judicial comporta, de necesidad, que cuando el expediente llega a la Sala de Casación Penal se encuentre cobijado por la doble presunción de acierto y legalidad, como que válidamente puede inferirse que hubo muchas oportunidades para que los jueces, ya de oficio, ya por petición de los sujetos procesales, corrigieran las irregularidades que hubiesen podido cometerse.
En ese contexto, es carga del casacionista derruir esa doble presunción, lo cual no puede hacer a través de posturas subjetivas, sino con la indicación y demostración precisa de específicos errores cometidos y su trascendencia en el sentido de la decisión.
Así, el recurso, en esencia, es un juicio que se hace en contra del fallo del Tribunal, tendiente a demostrar su ilegalidad, en cuanto de manera manifiesta, ostensible, patente haya desconocido la Constitución y/o la ley. Y esta verificación corresponde hacerla conforme con los lineamientos que el legislador y la jurisprudencia han señalado de tiempo atrás.
2. Cuando se acude a la violación directa de la ley sustancial, según hace el defensor en la primera censura, es carga de quien demanda admitir sin cuestionamientos los hechos y la estimación probatoria en la forma en que los jueces los tuvieron por verificados.
Lo expuesto, porque la inconformidad del impugnante apunta, única y exclusivamente, a censurar las normas que el Tribunal decidió aplicar. Es una discusión en estricto derecho, toda vez que para atacar la estimación probatoria el actor tiene que optar por la violación indirecta.
El demandante desatendió esa carga. Véase:
(I) Su discurso apuntó únicamente a controvertir el alcance de las pruebas. Así, concluyó que en el caso investigado no existe prueba alguna sobre que el acusado lo hubiese recibido “de manera formal o escritural”, que no obra “escrito alguno donde el agente procesado haya recibido el puesto”.
Por el mismo camino tuvo como inadmisible la tesis del Tribunal, conforme con la cual el procesado aceptó, bajo juramento, que había recibido el puesto, cuando eso no se dijo en la indagatoria. De esta premisa surge, de una parte, que no se cometió la violación directa señalada, y, de otra, que la tesis planteada es negada por el propio impugnante, en cuanto que el Ad quem sí demostró (con las palabras del acusado) que éste sí recibió el puesto.
Cosa diferente es que el casacionista insista en que ese elemento de juicio debe ser descartado, lo que hace, de nuevo, criticando la estimación probatoria judicial, como que insiste en que de las declaraciones de otros agentes solamente surge que infirieron que el sindicado había recibido formalmente el puesto, pero no les consta que ello hubiera sido así. Y en el libro de minuta no aparece firma ni anotación del acusado en el sentido señalado.
(II) En forma contradictoria con la hipótesis postulada (el sindicado no recibió el puesto), a renglón seguido aclara que el comportamiento del acusado no reviste gravedad manifiesta, pues lo único que hizo fue justificar su retardo para asumir el mando por razones personales que las instancias no descartaron, y no causó daño al bien jurídico, porque en el aeropuerto había vigilantes privados, luego la seguridad no dependía de la Policía Nacional.
La tesis de ausencia de antijuridicidad, así esbozada, se opone a la propuesta del enunciado, pues la ausencia de daño en el comportamiento parte del supuesto necesario de que éste sí se realizó, que es lo que se niega insistentemente.
(III) Señala que hubo una aplicación indebida del artículo 124 del Código Penal Militar. Sucede que las formas en que se presenta la violación de la norma son tres: (I) falta de aplicación o exclusión evidente, que consiste en que el juez deja de aplicar la disposición que regulaba el caso; (II) aplicación indebida, que se concreta en una equivocación en el proceso de selección, en cuanto entre varias que podrían regular el caso, el juez escoge la que no correspondía; y, (III) interpretación errónea, que sucede cuando el juez escoge y aplica la norma correcta, pero en la interpretación de sus elementos le confiere un alcance diferente al pretendido por la ley, haciéndola producir efectos diversos de los que realmente se imponían de haberla valorado en su sentido verdadero.
El defensor anunció una aplicación indebida, pero no consignó las razones por las que consideraba que el artículo 124 del Código Penal Militar aplicado por el Tribunal no debía acogerse, ni, menos, cuál era la disposición, en reemplazo de aquella, llamada a regir el asunto. Al parecer, lo que pretendía probar era una interpretación errónea, pero ni lo dijo ni lo verificó.
3. La constatación de la ilegalidad de los fallos de instancia se logra, cuando de la invocación de la violación indirecta se trata (propuesta en el segundo cargo), a partir de (I) la indicación precisa de cada una de las pruebas apreciadas erradamente; (II) la especificación de si en el proceso de valoración el Ad quem incurrió en errores de hecho o de derecho; (III) la concreción de si respecto de los yerros de hecho se cometieron falsos juicios de existencia (por omisión o suposición), identidad o raciocinio; o de legalidad o convicción (tratándose de los errores de derecho); y, (IV) con la demostración de la trascendencia o idoneidad de los errores, esto es, que compete acreditar que, de no haberse cometido ellos, el sentido del fallo hubiera sido opuesto.
Con nada de ello cumple el impugnante, que si bien menciona un falso juicio de identidad, en los obligatorios desarrollo y demostración se limita a insistir en un modo diverso de valorar las pruebas, para concluir que solamente debían admitirse las que, en su criterio, acreditaban que su asistido no había recibido el puesto, y descartarse las que el Tribunal afirmó verificaban lo contrario.
4. De las transcripciones que hace de apartes del fallo del Tribunal deriva que éste no tergiversó, no falseó, no distorsionó las palabras objetivas de las pruebas, sino que a partir de su contenido exacto dedujo que el sindicado sí había recibido el puesto. Y esa tarea, propia de la función judicial, no constituye el error señalado. Las inferencias del juez en ese proceso solamente pueden ser atacadas con base en el falso raciocinio. No sólo no se hizo así, sino que ni siquiera se insinuaron los componentes de la sana crítica (leyes científicas, principios lógicos, máximas de la experiencia) que habrían sido omitidos por el juzgador.
5. La Sala inadmitirá el escrito porque la revisión del proceso tampoco muestra que se hubiera incurrido en causal de nulidad o vulnerado alguna garantía fundamental, de tal manera que no hay lugar a su intervención de oficio, en punto de los temas propuestos por el defensor recurrente.
Casación oficiosa.
1. La inadmisión de la demanda de casación no impide la intervención oficiosa de la Corte, en aras del restablecimiento de garantías fundamentales, para optar por lo cual no hay lugar a disponer el traslado al Ministerio Público, toda vez que tal trámite fue reglado para aquellos supuestos en que el escrito cumple las exigencias del artículo 213 y, por tanto, es admitido.
Lo anterior deriva de la norma citada que manda surtir el traslado al Procurador Delegado en lo Penal cuando quiera que la demanda de casación es admitida.
Por su parte, la primera parte del artículo 216 procesal, bajo el título de “Limitación de la casación” dispone que la Sala solamente puede ocuparse de las causales expresamente alegadas por el demandante, lineamiento que parte del supuesto necesario de la admisión del escrito y del previo concepto de la Procuraduría, porque el análisis del fondo del reproche solamente es dable si la demanda se admite, acto que exige el obligatorio estudio de la Procuraduría.
La segunda parte de la disposición aclara que tratándose de la causal de nulidad y de la ostensible vulneración de garantías fundamentales, “la Corte deberá declararla de oficio”.
La facultad oficiosa, entonces, permite a la Sala resolver por fuera de los lineamientos de la demanda, de donde resulta obvio que no se imponga el concepto del Ministerio Público, cuya procedencia el legislador la vinculó a la admisión del escrito.
Si la potestad de actuar de oficio compete a la Corte, no tiene sentido que se la supedite a un trámite dilatorio, cuando, finalmente, el artículo 216, en el apartado que se menciona, impone el deber de actuar para corregir la lesión a los derechos fundamentales, inmediatamente el yerro es detectado, esto es, no regula ningún trámite previo.
En punto del tema tratado, la Sala ha precisado4:
“Ha venido considerando la jurisprudencia mayoritaria de Sala que cuando se inadmite la demanda de casación pero se advierte la vulneración de una garantía fundamental que imponga su ineludible corrección, la Corte, previamente a pronunciarse al respecto, disponía correr traslado al Ministerio Público para que emitiera su concepto al respecto.
Sin embargo, encuentra la Sala que en aras de los postulados de pronta y eficaz administración de justicia, lo lógico es que advertida la irregularidad que atente contra las garantías de los derechos fundamentales, sin correr traslado al Ministerio Público, se subsane de manera inmediata, con el fin de reparar el agravio inferido, máxime cuando la Constitución y la ley impone a la Corte Suprema de Justicia efectivizar el derecho material.
Por consiguiente, recogiendo la jurisprudencia sentada al respecto, la Sala procederá a pronunciarse en este caso sobre la afectación de un derecho fundamental”.
Sobre la competencia de la Justicia Penal Militar.
De conformidad con el mandato constitucional del artículo 221, a la Justicia Penal Militar corresponde investigar los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.
En el denominado “Primer caso”, los hechos investigados y juzgados no se enmarcaban dentro de esos estrictos lineamientos, de donde deriva que el asunto correspondía ser juzgado por los fiscales y jueces “ordinarios”, no por los adscritos a aquella jurisdicción.
Como no sucedió así, es claro que se afectaron principios y derechos fundamentales, como el del juez natural, en tanto se desconoció, no simplemente la competencia, sino la jurisdicción, aspectos que bajo el genérico nombre del “debido proceso” ampara el artículo 29 de la Constitución Política.
Sobre el tema anunciado, la Sala de Casación Penal se ha pronunciado en los siguientes términos5:
“Respecto de este tema, resulta necesario, dentro de la legislación colombiana, acudir a lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad C-358 de 1997:
“5. La nota de especialidad del derecho penal militar, que explica su contenido y fija su alcance, la determina la misma Constitución al vincular las conductas típicas sancionadas por este código a la prestación activa del servicio confiado a los integrantes de la fuerza pública… A través del derecho penal militar se pretende excluir comportamientos reprochables que, pese a tener relación con el servicio, denotan desviación respecto de sus objetivos o medios legítimos.
6. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar. De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo.
Un entendimiento distinto del que se concede a estas hipótesis en esta sentencia, conduciría a desvirtuar la esencia del fuero militar y policial, que de otro modo terminaría por convertirse en privilegio estamental. Repárese que si se aceptara que fueran juzgadas por la justicia penal militar todas las personas a las que se imputa un delito, que haya sido perpetrado haciendo uso de las prendas distintivas de la fuerza pública o utilizando armas de dotación oficial, se estaría admitiendo que el fuero se discierne por la mera circunstancia de que el sujeto activo tenga el carácter de miembro de la fuerza pública sin parar mientes en la relación de su proceder con el servicio castrense objetivamente considerado. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad públicas, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias.
7. Además del elemento subjetivo – ser miembro de la fuerza pública en servicio activo -, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. Lo anterior no significa que la comisión de delitos sea un medio aceptable para cumplir las misiones confiadas a la fuerza pública. Por el contrario, la Constitución y la ley repudian y sancionan a todo aquel que escoja este camino para realizar los altos cometidos que se asocian al uso y disposición de la fuerza en el Estado de derecho, puesto que éste ni requiere ni tolera el recurso a medios ilegítimos para la consecución de sus fines. El servicio está signado por las misiones propias de la fuerza pública, las cuales por estar sujetas al principio de legalidad en ningún caso podrían vulnerarlo.
No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial.
La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial.
La Corte Constitucional, a este respecto, coincide con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto del 23 de agosto de 1989, MP. Gustavo Gómez Velásquez:
“Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso.
Estos aspectos son de sumo interés y establecen nota distintiva fundamental para apreciar la cobertura y alcance del fuero militar. Si se llega a la función, con el propósito de ejercerlas con fines delictivos y en desarrollo de éstos se cumple aquélla, es indubitable que se está frente a una actividad criminosa que no puede cobijar el fuero para que sea la justicia castrense la que conozca de tal comportamiento. Pero sí por el contrario se está dentro de una sana y recta aplicación de la función militar y en cumplimiento de la misma se origina y desarrolla la conducta punible, por lo mismo que ésta tiene con aquélla un vínculo sustancial, debe inferirse la vigencia y reconocimiento del cuestionado fuero.
En el caso sub examine es cierto que los procesados cumplían una tarea de carácter militar (guardia externa y mantenimiento en el barrio Navy Cay), aunque caprichosamente resolvieron mudar el sitio de su prestación, lo cual ha originado una sindicación por el delito de “desobediencia”. Para nada tenía que involucrarse ésta con funciones policivas relacionadas con el control de estupefacientes. Accidentalmente apareció en la playa un costal con unos 55 kilos de marihuana, siendo llamados los infantes de marina para recogerla, actividad ésta que no implica delito alguno, pero sí el comportamiento posterior, esto es, el haber aprovechado la posesión del estupefaciente para intentar, en asocio de un particular, su venta. En estas condiciones, la retención de ese alucinógeno, que bien pudo hacerlo cualquier particular y llevarlo a la autoridad respectiva, no comporta la aplicación específica de un servicio, que dé lugar a la acción delictiva. El servicio se roza con ésta, pero no es propia de aquél. De ahí que no pueda extenderse su alcance a comportamiento de tales características.
Conviene, además, enfatizar sobre lo siguiente: el ámbito restringido sobre el cual opera la justicia penal militar, ya que por mandato constitucional sólo puede ésta conocer de conductas delictuosas cometidas por militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio (art. 170 C. N.), no posibilita el que entren a éste ámbito judicial de excepción otros comportamientos u otros procesados, ni siquiera por vía del Instituto de la conexidad o de la acumulación. De ahí, pues, que para que éstos operen, debe tratarse de personas procesadas que tengan ese carácter y realicen conductas de tan específica índole. Ni los delitos comunes, privados de relación con el servicio, ni personas ajenas a la condición militar pueden llevarse a tales tribunales militares, así unos y otros exhiban algunos nexos, como la participación conjunta en los hechos o ligámenes de naturaleza probatoria, etc.
La excepcionalidad de este fuero impone su rigor y de ahí que no puedan establecerse esta clase de unidades procedimentales, muy propias y amplias en el estatuto ordinario de procesamiento. De ahí que se imponga la separación de las investigaciones y de los juzgamientos, para que la justicia castrense sólo se ocupe de lo que a ésta le permite conocer la Constitución: lo exclusivamente relacionado con el servicio que presta el militar activo inculpado.
No es posible, entonces, que delitos comunes, cometidos por militares en servicio activo, pero ajenos a su actividad oficial, y que se puedan mostrar conexos con delitos propios del fuero castrense, se unifiquen, para su conocimiento por parte de los tribunales militares. Debe procederse a separar unos de otros: aquéllos irán a la justicia ordinaria y éstos pasarán a la justicia penal militar”.
8. La Constitución se ha ocupado de trazar las coordenadas básicas de la justicia penal militar. Cometido específico del Código Penal Militar será el de especificar, por vía general, los comportamientos que dentro de dicho marco quedan sometidos a la justicia penal militar. Los tipos penales típicamente militares no pueden acuñarse sin tomar en consideración las características propias del servicio militar y policial.
En algunos casos, los tipos penales comunes se incorporan en el Código Penal Militar, con el objeto de introducir elementos y circunstancias inherentes al servicio que presta la fuerza pública y que resulta conveniente tomar en consideración.
Finalmente, el Código Penal Militar – entre otras opciones reservadas al campo de libertad configurativa del legislador -, puede efectuar un reenvío a la legislación penal ordinaria, en lo concerniente a los tipos penales no considerados expresamente, pero que pueden eventualmente ser violados por parte de los miembros de la fuerza pública al dar cumplimiento a las misiones relacionadas con actos y operaciones vinculados con el servicio.
En este último caso, el legislador puede limitarse a trasladar literalmente al Código Penal Militar los tipos penales ordinarios, siempre que se determine como elemento del tipo la relación directa del supuesto criminal con la prestación del servicio militar o policial. De lo contrario, sin justificación alguna se expandiría la justicia penal militar y, además, ella adoptaría un sesgo puramente personalista, ajeno por entero a la finalidad que la anima y que apunta a preservar la legitimidad que ha de rodear todo acto de disposición y uso de la fuerza pública.
En el plano normativo el legislador no puede, pues, construir los tipos penales militares, modificar los tipos penales ordinarios o incorporarlos en el Código Penal Militar, sin tomar en consideración lo que genuinamente tiene relación directa con los actos propios del servicio militar y policial. La justicia penal militar está montada sobre dos elementos que se equilibran mutuamente: uno de carácter personal – miembro de la fuerza pública en servicio activo – y, otro, de índole funcional – relación del delito con un acto del servicio. Por consiguiente, el legislador no puede sin más alterar este equilibrio.
Hacer caso omiso de la relación funcional o relajarla hasta el punto de que por ella pueda entenderse todo lo que ocurra mientras se adelanta una acción emprendida por miembros de la fuerza pública o todo aquello que se siga de su actuación, como se desprende de las expresiones examinadas, conduce inexorablemente a potenciar sin justificación alguna el aspecto personal del fuero militar.
Tanto en los delitos típicamente militares como en los comunes cuyos elementos, de una o de otra manera, han sido modificados con el objeto de adaptarlos al contexto de la función militar o policiva, el concepto de servicio o misión legítima constituye un referente obligado para el legislador, que toma de éste características y exigencias propias para proyectarlas luego como ingredientes o aspectos de las diferentes especies punitivas. En estos dos casos convergen de manera ciertamente más acusada los elementos personal y funcional que integran la justicia penal militar.
En el tercer caso – recepción pasiva de tipos penales comunes -, el riesgo de reforzar el elemento personal de la justicia penal militar en detrimento del elemento funcional es definitivamente mayor, lo que debe llevar a la Corte a un examen más estricto y riguroso sobre esta parte de la normativa, máxime si se repara en que por dicho sendero el fuero puede fácilmente trocarse en privilegio y, paralelamente, el derecho especial extender su dominio a costa del derecho penal común y de la jurisdicción ordinaria.
9. Antes de decidir acerca de la aplicación del derecho penal militar en un caso concreto es indispensable que el juez, al analizar el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo, distinga y confronte la conducta efectivamente realizada y la operación o acción propios del servicio. Tratándose del delito típicamente militar y del delito común adaptado a la función militar – o “militarizado” como lo señalan algunos autores -, tanto el elemento personal como el funcional, constitutivos de la justicia penal militar, son forzosamente estimados por el juez, habida cuenta de que la norma penal los involucra conjuntamente. En el caso de los delitos comunes objeto de recepción pasiva por parte del Código Penal Militar, la ausencia de un condicionamiento positivo estricto dentro del mismo tipo penal, que supedite la competencia de la justicia penal militar a su vinculación directa con un acto u operación propios del servicio, dificulta la decisión acerca de cuál es el derecho penal aplicable. Esa decisión está siempre expuesta a dos peligros igualmente graves y lesivos de la igualdad y del debido proceso: por una parte, la discrecionalidad judicial para definir el juez natural y el derecho aplicable; por otra, la conversión del fuero en privilegio personal y el socavamiento injustificado de la jurisdicción ordinaria. Los mencionados peligros pueden menguarse, sin embargo, si se parte de la definición del fuero penal militar como una excepción a la regla del juez natural general. Ello significa que en todos aquellos casos en los que no aparezca diáfanamente la relación directa del delito con el servicio habrá de aplicarse el derecho penal ordinario.
10. La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor – es decir del servicio – que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar:
a. que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales.
que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública…
Por consiguiente, un delito de lesa humanidad es tan extraño a la función constitucional de la Fuerza Pública que no puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria.
La Corte precisa: es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo. Por ello la justicia castrense no conoce de la realización de “actos del servicio” sino de la comisión de delitos “en relación” con el servicio. Es decir, lo que esta Corporación afirma no es que los delitos de lesa humanidad no constituyen actos del servicio, pues es obvio que en un Estado de derecho jamás un delito – sea o no de lesa humanidad – representa una conducta legítima del agente. Lo que la Corte señala es que existen conductas punibles que son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio.
a. que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción…”.
En seguimiento de lo anotado, el nexo causal directo que ha de existir entre el servicio y la conducta punible, para que se entienda pasible de adelantar el conocimiento del asunto por la Justicia Penal Militar, ha sido definido reiteradamente por la Corte6:
“La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con palabras suyas, pero también compartiendo las de la Corte Constitucional, ha explicado de manera pacífica, reiterada y conteste, que para que una conducta sea considerada “en relación con el servicio”, no basta que el agente ostente esa condición para la época de comisión de los hechos. Es imprescindible, además, que de manera patente el acto esté vinculado con las funciones asignadas a las fuerzas militares.
Por vía de ejemplo, en sentencia de segunda instancia del 3 de septiembre del 2002 (radicado 16.482), la Sala hizo propio el siguiente análisis de la Corte Constitucional, expuesto en el fallo T-806 del 29 de junio del 2000:
En sentencia C-358 de 1997, esta Corporación fijó el alcance del término “en relación con el servicio” a que alude el artículo 221, para concluir, en el mismo sentido que en su momento lo hiciera la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que el fuero militar, por ser una excepción a la regla del juez ordinario, sólo puede operar cuando el delito cometido por el miembro de la fuerza pública tenga un relación directa, un nexo estrecho con la función que la Constitución le asigna a ésta, esto es, la defensa de la soberanía, de la independencia, de la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, como el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica de todos los habitantes del territorio colombiano (artículos 217 y 218 de la Constitución).
Por tanto, al no existir el vínculo directo entre conducta delictiva y función militar o policial, y en razón del carácter restrictivo que tiene la institución del fuero militar, la competencia para investigar y sancionar aquélla sólo le corresponde al juez ordinario. Una interpretación diversa, produciría una violación flagrante del texto constitucional, al socavarse la competencia de los órganos que por regla general están llamados a administrar justicia, transgrediéndose así, no sólo uno de los pilares del principio de legalidad y del debido proceso, como lo es el del juzgamiento por el juez natural, sino el principio de igualdad, por cuanto el fuero castrense se convertiría en un privilegio para la fuerza pública, sin razón alguna para ello…
3.4. Así, ha de aceptarse que el fuero militar y consecuentemente la justicia penal militar, son una excepción a la regla general, según la cual la justicia penal ordinaria, integrada por la Fiscalía General de la Nación y los jueces individuales y colegiados, es la competente para investigar y sancionar a los infractores del régimen penal. Como excepción a la regla general, aquella sólo tendrá efectividad cuando no exista la más mínima duda en el sentido que debe ser ésta y no la jurisdicción ordinaria la que debe conocer de un asunto determinado.
En la misma línea, mediante providencia del 13 de febrero del 2003 (radicado 15.705), la Sala de Casación Penal explicó:
En efecto, el fuero militar previsto en el artículo 221 de la Carta Política sólo cobija a los miembros de la fuerza pública en servicio activo y exclusivamente por las conductas ilícitas relacionadas con el servicio. Al respecto no han sido pocas las oportunidades en que la jurisprudencia se ha ocupado en torno al concepto de “relación con el servicio”, el cual no puede entenderse como una conexión genérica que se presenta entre el servicio activo militar o policial y el delito que realiza quien lo presta, por el contrario, es imprescindible, determinar una “correspondencia” entre el hecho constitutivo de la infracción penal y los deberes que legalmente le competen a esos servidores públicos, dado que, los preceptos superiores imponen los límites dentro de los cuales se puede actuar en un Estado Social de Derecho.
De este modo, debe señalarse que entre las funciones propias del servicio militar y la conducta ilícita investigada, debe presentarse una relación según la cual el ilícito debe ser el producto de un ejercicio extralimitado o desviado de las funciones propias del servicio, es decir, perteneciente a ellas, situación que no se precisa en este evento, habida consideración de que la conducta ilícita que dio origen a este proceso no se desarrolló en relación con el servicio militar que prestaba el procesado… ni como manifestación de un ejercicio desviado o excesivo del mismo, en la misión de inteligencia y contrainteligencia que le fue encomendada, según lo afirman bajo la gravedad del juramento sus superiores jerárquicos.
Es evidente, entonces, que se trata de un delito cometido por fuera de cualquier atribución o deber, dado que, el hurto calificado y agravado por el cual fue investigado, acusado y condenado en nada se aproxima a una conducta aneja al servicio…
Por su parte, esta Sala de la Corte, ha señalado que la competencia castrense, de linaje constitucional sólo se atribuye cuando el hecho que motiva el proceso ha sido realizado por un miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional en ejercicio activo de sus funciones, siempre y cuando la conducta tenga relación con el servicio militar o policial, es decir, que no basta que se trate de un militar o de un policía en servicio activo, sino que es necesario que la conducta ilícita haya sido realizada en relación con el servicio oficial a desempeñar7.
El 2 de octubre del 2003 (radicado 18.729) reiteró esa postura, así:
En lo que hace referencia al concepto “relación con el servicio”, la jurisprudencia ha sido reiterativa al señalar que no puede entenderse como una conexión genérica que se presenta entre el servicio activo militar o de policía y la conducta punible que realiza quien lo presta, sino que es necesario determinar una conexión entre el comportamiento constitutivo de infracción a la ley penal y los deberes que constitucional y legalmente le competen a esos servidores públicos, toda vez que tales preceptos imponen las barreras dentro de las cuales se puede actuar en un Estado Social de Derecho.
Por tanto, entre las funciones propias del servicio militar o policial y la conducta punible investigada, debe presentarse una relación según la cual el delito debe ser el producto de un ejercicio extralimitado o desviado de las funciones propias del servicio que prestan las Fuerza Armadas o la Policía Nacional…
En conclusión, para que un comportamiento humano desplegado por un miembro de las fuerzas armadas sea considerado como cometido “en relación con el servicio”, debe estar unido a éste de manera muy cercana e inmediata, de tal forma que la ilicitud sea explicada como consecuencia de la extralimitación o del desvío de la función normal y legítima.”
En esta misma línea jurisprudencial, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú- señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias”.
Sostiene, asimismo, que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y encaminarse a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar8
.
En este orden de ideas, la Corte Interamericana considera que la aplicación de la justicia militar debe estar estrictamente reservada a militares en servicio activo y por ello, cuando la dicha jurisdicción asume competencia sobre un asunto que ha de conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia. Ello por cuanto el juez encargado del conocimiento de una causa, debe ser competente, independiente e imparcial.
El acopio jurisprudencial reseñado en precedencia, permite de la Sala advertir plena consonancia entre los pronunciamientos de esta Corporación, la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto, advierten excepcionalísimo el fuero militar, con aplicación eminentemente restrictiva –esto es, que no quepa ninguna duda de la relación entre la conducta y el servicio- y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad”.
Con independencia de si los hechos investigados en el “primer caso” tuvieron real ocurrencia y si los procesados son o no responsables de ellos (ese no es el tema que se discute y resuelve), lo cierto es que las pruebas aportadas, valoradas a espacio por la sentencia de primera instancia9, avalada integralmente por la del Tribunal, refieren lo siguiente:
Supuestamente dos agentes de la Policía Nacional habrían despojado a un narcotraficante de 13,5 kilos de cocaína, se habrían abstenido de capturarlo pese a su evidente estado de flagrancia, lo habrían presionado para que entregase diez millones de pesos a cambio de la devolución de la droga, y habrían negociado y acordado rebajar la cifra a seis millones. Como el delincuente solamente consiguió cinco millones y los agentes no llevaron la droga, “las partes” se habrían peleado, incluso con la detonación de disparos. Además, los policiales habrían mentido a su superior, pues habrían negado el despojo del estupefaciente e inventado que se encontraron dos kilos (no los 13,5) de coca, los que no quisieron poner a su disposición. Finalmente, la “mercancía” habría sido vendida por los agentes por intermedio de un amigo de Rengifo López que trabajaba en un billar.
Ese acontecer, ni de lejos puede pretenderse que esté relacionado, que pertenezca, que esté vinculado con la función que competía a los imputados en su condición de integrantes de la Policía Nacional, que ostentaban el día de los hechos. La circunstancia de que en tal fecha los agentes procesados estuviesen de servicio y portasen su uniforme no comporta que los hechos (que hasta ahora han sido tipificados como concusión y prevaricato) puedan tenerse como dependientes, subordinados a la tarea funcional que les correspondía, ni, menos, como una extralimitación de ella.
No puede admitirse que actividades como la sustracción de estupefacientes, la negociación con narcotraficantes para devolverles la “mercancía”, cruzarse disparos con estos por desacuerdos en el “negocio”, la mentira a los superiores para desfigurar el hecho y la venta clandestina de la droga, puedan ser consideradas, siquiera tangencialmente, como atinentes a la función policiva que correspondía cumplir a quienes son señalados de cometer esos actos. Permitir dar cabida a esta hipótesis desquiciaría la razón de ser del fuero militar (acepción que comprende al policivo), instituido para proteger la actividad que las fuerzas del orden deben realizar en defensa y protección de los asociados, finalidad a la que obviamente no puede llegarse con esas conductas.
Resulta incontrastable, entonces, que los supuestos delitos presuntamente cometidos por los agentes procesados, debían, y deben, ser investigados y juzgados por los jueces y fiscales comunes, pues la competencia restrictiva de la Justicia Penal Militar le impedía hacerlo en tanto no se estaba ante actos del servicio ni cometidos con ocasión de ellos.
La asunción del conocimiento del asunto, hasta fallarlo, por los fiscales y jueces penales militares significó una flagrante trasgresión a principios claros como el juez natural, la competencia y, aún más, la jurisdicción, elementos estructurantes de la garantía fundamental del debido proceso.
Por ello, la Sala intervendrá para corregir el yerro. Para hacerlo, declarará la nulidad parcial de todo lo actuado, exclusivamente respecto de los hechos de que trata el “primer caso”, a partir inclusive de la providencia que dispuso la clausura de la instrucción, para que el expediente sea remitido a la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto (Nariño).
La invalidación solamente cobijará desde ese acto, salvo la totalidad de las pruebas allegadas que conservan plena validez, porque sólo debe anularse lo estrictamente necesario para restablecer las garantías afectadas. Además, para cumplir labores propias de investigación los fiscales y jueces penales militares tenían competencia, y desde el momento a partir del cual se retrotrae la actuación las partes pueden ejercer a cabalidad sus derechos.
Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Casar, oficiosamente y parcialmente, el fallo del 29 de febrero de 2008, proferido por el Tribunal Superior Militar, exclusivamente en lo relacionado con los hechos acaecidos en noviembre del 2003 y por los cuales fueron sindicados de concusión y prevaricato por omisión los agentes de la Policía Nacional Hormey de Jesús Arteaga Muñoz y Marco Aurelio Rengifo López.
2. Declarar la nulidad de todo lo actuado a partir inclusive de la providencia del 14 de julio de 2006, mediante la cual la Fiscalía 158 Penal Militar declaró cerrada la investigación.
La nulidad es parcial, en cuanto se refiere exclusivamente a los hechos tipificados como concusión y prevaricato, ocurridos en noviembre del año 2003. Todas las pruebas practicadas conservan validez.
3. La sentencia condenatoria proferida en contra de Hormey de Jesús Arteaga Muñoz por el delito de abandono del puesto permanece vigente.
4. Inadmitir la demanda de casación presentada.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Notifíquese y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Comisión de servicio
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Comisión de servicio
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Folio 240, cuaderno 1.
2 Folio 145, cuaderno 2.
3 Folio 154, cuaderno 2.
4 Sentencia del 12 de septiembre de 2007, radicado 26.967.
5 Sentencia de casación del 1° de noviembre de 2007, radicado 26.077
6 Sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 21923
7 C. S. de J. Mm. PP. Drs. CÓRDOBA POVEDA, Jorge Enrique, marzo 26 de 1996 y GÓMEZ GALLEGO, Jorge Aníbal, febrero 21 de 2001.
8 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004 (Caso 19 Comerciantes – Colombia), 25 de noviembre de 2004 (Caso Lori Berenson Mejía – Perú), 15 de septiembre de 2005 (Caso de la Masacre de Mapiripán – Colombia), 22 de noviembre de 2005 (Caso Palamara Iribarne –Chile), 31 de enero de 2006 (Caso de la Masacre de Pueblo Bello – Colombia), 26 de septiembre de 2006 (Caso Almonacid Arellano y otros –Chile), 29 de noviembre de 2006 (Caso La Cantuta (Perú), 11 de mayo de 2007 (caso de la Masacre de La Rochela), 4 de junio de 2007 (Caso Escué Zapata – Colombia) y 4 de julio de 2007 (Caso Zambrano Vélez y otros – Ecuador).
9 Folios 372 y siguientes, cuaderno 2.