29484(16-12-08)

2008

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 29484  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

                                     Magistrado Ponente:   

                    Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ   

                                     Aprobado Acta # 359   

Bogotá  D.C.,  diciembre dieciséis (16) de  dos mil ocho (2008).   

VISTOS:  

Se pronuncia la Sala sobre la posibilidad de  casar  de  oficio  la  sentencia  expedida el 17 de octubre de 2007, mediante la  cual  el Tribunal Superior de Pereira, tras revocar la absolución de la primera  instancia,  determinó  condenar  al  procesado  LUIS  FERNANDO  ALFONSO TORO al  encontrarlo  autor  responsable  de  la  conducta  punible de aprovechamiento de  error ajeno o caso fortuito.   

HECHOS:  

1.    En  noviembre  de 2004 Carlos Alberto Morales y Hernán Orozco Jaramillo contrataron  a   Viajes  Internacionales  Pereira  Ltda.,  con  el  objeto  de  realizar  una  excursión  de  120 personas a la Costa Atlántica. La empresa, para ese efecto,  acudió  al  operador  turístico  LUIS  FERNANDO ALFONSO TORO, quien les cobró  $52.800.000.oo  por  llevar  a  cabo  la  actividad,  los  cuales  se  le fueron  cancelando  a través de anticipos. Al final, sumados los valores entregados, se  estableció  un  sobrepago  de  $10.000.320.oo  que la representante legal de la  compañía  Margarita Gálvez Botero le pidió devolver al subcontratista, quien  pese a reconocer lo sucedido se rehusó a regresar el dinero.   

ANTECEDENTES PROCESALES:  

1.   Luego   de  formulada  la  querella,  de  dos  intentos  fallidos de conciliación entre las  partes,  la  Fiscalía  le  formuló  la imputación de aprovechamiento de error  ajeno  o  caso fortuito a LUIS FERNANDO ALFONSO TORO, misma conducta por la cual  lo  acusó  en  la  audiencia  del  13  de  junio  de  2006, donde igualmente se  reconoció  como  víctima a la señora Margarita Gálvez Botero. El 12 de julio  siguiente  tuvo  lugar  la audiencia preparatoria y el 23 de agosto la de juicio  oral,   donde  la  Juez  1ª  Penal  Municipal  de  Pereira,  con  funciones  de  conocimiento,  anunció  la  absolución  como  sentido  de  la  sentencia  y la  profirió   el  6  de septiembre de 2006, siendo apelada en la audiencia de  lectura  de  esa  misma  fecha  por  la Fiscalía y el apoderado de la víctima.   

2.   El  26  de  septiembre   de   2007   tuvo   lugar  la  audiencia  de  sustentación  de  las  impugnaciones  ante  la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, al final de  la  cual se fijó el 17 de octubre siguiente para lectura de fallo. En esa fecha  la  Corporación  resolvió  revocar  la sentencia de primera instancia y, en su  lugar,  condenó  al  acusado  como  autor  de la conducta de aprovechamiento de  error   ajeno   o   caso   fortuito   a   16   meses  de  prisión  –pena   que   se   declaró  suspendida  condicionalmente—,  inhabilitación  de  derechos y funciones públicas por igual término y a pagar  a  favor  de la compañía Viajes Internacionales Pereira Ltda., por concepto de  perjuicios  materiales  causados  con la infracción, la suma de $10.000.320.oo,  más  los  intereses  corrientes  causados  por la misma desde el 31 de enero de  2005.    

3. El 23 de octubre  de  2007  el apoderado de la víctima le manifestó al Tribunal su intención de  promover  incidente  de  reparación integral de perjuicios y el 31 siguiente el  Magistrado  Ponente,  apoyado  en  la  sentencia  de  tutela de la Sala del 7 de  diciembre  de  2005,  consideró  improcedente  la  solicitud  porque  el  mismo  “hace  parte  integral del fallo de primer grado, de  manera  que  en  esta  etapa  procesal  ya  ha precluido la oportunidad … para  invocarlo,  y  de  admitirse  se  atentaría  contra  el  principio  de la doble  instancia  y contra lo preceptuado en los artículos 20, 102 y 447 de la Ley 906  de 2004”.   

El  abogado  no  estuvo  de  acuerdo  con la  determinación    y    acudió   al   “recurso   de  súplica”,  consiguiendo  que  la  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior,  por  auto  del  19  de  diciembre  de  2007, suspendiera el  término  para  interponer  el  recurso  de casación, de una parte; y, de otra,  ordenara  regresar  los  registros respectivos a la primera instancia para allí  adelantar  el  incidente  de  reparación e integrar a la sentencia –luego—   la   decisión   obtenida   en  ese  trámite.   

4.  El Juzgado 1º  Penal  Municipal  de  Pereira  programó  la  audiencia  pertinente para el 8 de  febrero  de  2008  y  el  6  de  febrero  anterior  el  apoderado de la víctima  desistió  del incidente y pidió remitir las actuaciones al Tribunal. Sin más,  inmediatamente  el  secretario  del  despacho judicial devolvió el proceso a la  segunda  instancia, donde se reactivó el término correspondiente al recurso de  casación. Y,   

5.  Por auto del 17  de  septiembre  de 2008 la Sala inadmitió la demanda presentada por el defensor  del  procesado  LUIS  FERNANDO  ALFONSO TORO, decisión frente a la cual no hubo  petición de insistencia.   

Se decidió allí mismo que una vez en firme  la  providencia  volviera el asunto al despacho del magistrado sustanciador para  estudiar la viabilidad de la casación oficiosa.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:  

1.  En la decisión  del  17  de  septiembre  de  2008, por la cual se inadmitió la demanda, la Sala  señaló:   

“En  el presente  asunto,  se  vislumbra la necesidad de estudiar la posibilidad de que se hubiese  faltado  a  las  normas  propias  del  debido proceso y a las garantías que les  asisten a las víctimas, por los siguientes motivos:   

“i)   En  el  fallo  de  segundo  grado,  oficiosamente,   el   Tribunal  Superior  condenó  al  implicado  a  indemnizar  perjuicios,   por   una  suma  que  ni  la  víctima  ni  la  Fiscalía  habían  solicitado.   

“ii) Culminada la audiencia de debate oral,  el  Tribunal  Superior  no  concedió  oportunidad para promover el incidente de  reparación integral.   

“iii)  Cuando,  finalmente  se intentó la  realización  del  incidente  y  el  apoderado de la víctima desistió, no hubo  decisión   judicial   al   respecto,  ya  que  el  secretario  del  Juzgado  de  Conocimiento,  a  iniciativa  propia,  según  consta en el expediente, decidió  regresar  las  diligencias al Tribunal Superior, sin que un funcionario judicial  verificara  si  el  profesional  del  derecho tenía poder para desistir, ni las  condiciones en que se produjo el desistimiento.   

“Dichos tópicos deben ser analizados desde  las  perspectivas  constitucional y legal, y además, los dos primeros, también  a  la  luz  de  la  jurisprudencia  vertida por la Sala de Casación penal en la  sentencia   del   28   de   mayo   de   2008   (radicación   29542)”.   

2.  Como quiera que  ese   precedente   jurisprudencial,  recientemente  reiterado  en  sentencia  de  casación    del    8    de    octubre   de   20081,  será  el fundamento de este  pronunciamiento,  se  procede enseguida a una síntesis de aquellos aspectos del  mismo que interesan para la adopción de la presente decisión:   

2.1. Las partes del  procedimiento  penal  de  la Ley 906 de 2004, tras el cual subyace un sistema de  corte  adversarial,  son  en  sentido  estricto  la Fiscalía como titular de la  acción  penal  y  el  acusado como sujeto pasivo de la misma, las cuales acuden  ante  el  Juez  en  igualdad  de  condiciones  para  que  como tercero imparcial  resuelva el conflicto que se le plantea.   

2.2.    No  obstante,  como  la  comisión  del  delito también afecta a la sociedad y a la  víctima,  se estatuye la posibilidad de que se hagan presentes en la actuación  procesal,  en  calidad  de  intervinientes,  la  sociedad  representada  por  el  Ministerio  Público  y  la  víctima por abogado de confianza o de oficio. Esta  procuración  se  impone a partir de la audiencia preparatoria (art. 137-3 de la  Ley  906  de  2004).  Antes no es obligatoria y puede la víctima, por lo tanto,  hacer presencia directa en la actuación penal.   

2.3.  Además  de  privilegiar  el  nuevo procedimiento los derechos de la víctima a la verdad, la  justicia    y    la    reparación    –en  defensa  de  los  cuales  puede  hacer  presencia  dentro  de la  actuación—;  amplía  su  posibilidad  de  acceso a la administración de justicia estableciendo una serie  de  derechos  con  categoría  de  principio  rector en el artículo 11 ibídem.   

2.4.  Para que  el  ejercicio  de  ellos  no quede sólo en teoría, el ordenamiento autoriza su  participación   sin  necesidad  de  constituirse  en  parte  a  través  de  la  presentación  de  una demanda y sin restringirle la actuación a ciertas etapas  o temas.   

2.5.   Para  la  intervención  de  la  víctima, entonces, sólo basta que sumariamente acredite  su  calidad  de  perjudicada con el delito, pudiendo participar inclusive en las  fases  más  primarias  de  la  actuación  para  los  fines  previstos  en  los  artículos 133 a 136 de la codificación procesal.   

2.6. Si el proceso  agota  la  totalidad de pasos, una vez emitido el sentido condenatorio del fallo  al  final  del juicio oral, podrá la víctima dentro de los siguientes 30 días  –o  a  instancia  suya  el  Fiscal   o   el   Ministerio   Público—  solicitar la apertura del incidente de reparación integral (arts.  102  y  106).  En  él  está  habilitada  para  presentar  y solicitar pruebas,  conciliar y ser escuchada su alegación final.   

2.7. La tramitación  de  ese  incidente  la regula la Ley 906 de 2004 entre los artículos 102 y 108,  señalándose  en  el primero que “emitido el sentido  del  fallo  que declara la responsabilidad penal del acusado y, previa solicitud  expresa  de  la  víctima, o del Fiscal o del Ministerio Público a instancia de  ella,  el  juez  fallador  abrirá  inmediatamente  el  incidente de reparación  integral  de  los  daños  causados  con  la  conducta  criminal, y convocará a  audiencia   pública   dentro  de  los  ocho  (8)  días  siguientes”.   

2.8. Diligenciado y  resuelto  el  incidente,  ya  como  fruto  del anuncio del sentido del fallo, ya  porque  se  pidió luego de aceptar el Juez un preacuerdo o bien cuando recibió  la   actuación  con  aceptación  de  cargos,  debe  convocar  a  audiencia  de  individualización   de   pena,   estando   forzado,   una  vez  escuchados  los  intervinientes  en  la  diligencia, a fijar fecha y hora para proferir sentencia  “que   no  podrá  exceder  de  quince  (15)  días  calendario  contados  a  partir  de  la terminación del juicio oral”   y   a  la  cual  “incorporará  la  decisión   que  puso  fin  al  incidente  de  reparación  integral” (art. 447).   

2.9.  Es claro que  ese  término  para  dictar  sentencia  resulta  incompatible con el de 30 días  dispuestos  para  que  la víctima solicite la reparación integral. Simplemente  porque  de  cumplirse  el  primero,  la  petición del incidente tendría cabida  después  del  fallo  y en esas condiciones el resultado del trámite incidental  no  podría  incorporarse  a  la  sentencia, contrariándose así el texto legal  antes anotado, equivalente al 105 de la misma Ley.   

2.10.  Significa lo  anterior,  porque  es  la  orden legal, que cuando el pronunciamiento de primera  instancia  es  condenatorio  y  se  apela,  debe llevar incorporada la decisión  final   del   incidente   de   reparación   integral.   En   consecuencia,  una  interpretación  armónica  de  la  normatividad,  conduce  a  señalar  que esa  sentencia  habrá de proferirse cuando venzan los 30 días con los cuales cuenta  la  víctima  para  solicitar  el  incidente  de reparación integral, siempre y  cuando  la  misma  no  haya  hecho  uso  del  derecho  a  promover  el  trámite  incidental.  En  caso contrario, sólo puede emitirse cuando se haya decidido el  incidente.   

2.11. El juzgador,  ni  en  primera ni en segunda instancia, está facultado para condenar de oficio  en  perjuicios  pues  ello rompe con el sistema adversarial del nuevo sistema de  procedimiento.  Únicamente puede hacerlo con posterioridad al debate propio del  incidente  de  reparación integral, cuya promoción es facultad de la víctima,  la  cual  cuenta  con el derecho-deber de manifestar cuál fue el daño causado,  de probarlo y fundamentarlo.   

2.12.    En  conclusión:  si  la  primera  instancia  anuncia  fallo  de  condena,  emite la  sentencia  una  vez  transcurran  los 30 días con los cuales cuenta la víctima  para  solicitar el trámite del incidente de reparación integral, sin hacer uso  del  derecho  en  ese  término.  Pero de pedirlo, el Juez sólo puede dictar la  sentencia  cuando finalice el incidente, para incorporar a aquélla la decisión  de éste.   

2.13.   Otra  hipótesis  es  cuando en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la  sentencia  absolutoria,  el  Tribunal estima que la debe cambiar a condenatoria.  Una  eventualidad  así no se encuentra prevista en la ley. La jurisprudencia de  la  Corte,  por  tanto,  en  aras  de  proteger  los  intereses superiores de la  víctima,  optó  en  los precedentes evocados por integrar las reglas previstas  para  la  primera  instancia,  fijándose como pasos a seguir los siguientes: i)  Finalizado  el  debate  oral  anuncia el sentido condenatorio del fallo y ordena  regresar  el  expediente al Juez de primera instancia para que agote el trámite  propio  de  la  reparación  a las víctimas; ii) cumplido este procedimiento se  regresarán    los    registros    al    Ad    quem,    quien    proferirá   la  sentencia,  a la cual deberá  integrar el resultado del incidente de reparación.   

3.  Pese  a que se  mantendrá  ese  criterio jurisprudencial, que conduce en el caso examinado a la  invalidación  de  la  sentencia  del  Tribunal  para que anuncie el sentido del  fallo  en  la  audiencia  de  debate oral del recurso de apelación y regrese la  actuación  al  Juez  del conocimiento para lo pertinente, no están de más las  siguientes  explicaciones  que acercan a entender la respuesta por la cual optó  la  Corte  frente  a dicho vacío legal y las razones por las que éste surgió:   

3.1. Se deduce, en  primer  lugar,  que el mismo obedeció a ciertos cambios sufridos en el trámite  legislativo  del  Proyecto de Código de Procedimiento Penal que se convertiría  en        Ley        906        de        20042,  no  calculados  en todas las  normas  que por efecto de las modificaciones introducidas debían ajustarse para  mantener la armonía del sistema procesal.   

          Se  hace  referencia  específica  al método que se concibió en la  propuesta   para  el  trámite  del  incidente  de  reparación  integral,  cuya  procedencia  quedaba  asociada a la ejecutoria de la sentencia declarativa de la  responsabilidad penal. Decía el artículo 109:   

“En  firme  la  decisión  de  primera instancia, o proferida la de segundo grado que declare la  responsabilidad  penal  y,  previa  solicitud  expresa  de  la víctima, o en su  defecto  del  fiscal  o  del  Ministerio  Público,  el juez fallador abrirá el  incidente  de  reparación  integral  de  los  daños  causados  con la conducta  criminal,  y  convocará  a  audiencia  pública dentro de los quince (15) días  siguientes”.   

          El  artículo  113, a su turno, al regular el tema de la caducidad y  para  impedir cualquier confusión relacionada con si se requería la ejecutoria  de  fallo de segunda instancia para iniciar el incidente, cuando era allí donde  se producía la condena penal, señalaba:   

“La solicitud para  la  reparación  integral  por medio de este procedimiento especial caduca a los  seis  (6)  meses  de  haber  adquirido  el  carácter  de firme la decisión que  declaró la responsabilidad Penal”.   

         Dentro  de  las reglas propuestas, adicionalmente, se plasmó que en  la  “audiencia de conciliación y prueba”  el juez, “mediante fallo”,     decidiría     definitivamente     el    incidente    (art.  112).   

         El  Proyecto  de codificación, entonces, condicionaba el derecho de  la  víctima  al  ejercicio  del  incidente  de  reparación  integral, a que lo  hiciera  dentro  de  los  6  meses  siguientes  a  la ejecutoria de la sentencia  condenatoria.  Y  en debida congruencia con ello se incluían disposiciones como  las siguientes:   

“Las  víctimas  podrán  formular  ante  el  juez  de  conocimiento  el incidente de reparación  integral,  una vez establecida la responsabilidad penal del imputado” (art. 97-7).   

“Una   vez  presentados           los          alegatos3,  el  juez  declarará  que el  debate  ha  terminado  y,  de ser necesario, podrá decretar un receso hasta por  una  hora  para  anunciar el sentido del fallo” (art.  477).   

         Los  artículos  que  seguían,  del  478  al  485,  reunidos  en el  capítulo   denominado   “decisión  o  sentido  del  fallo”,   no   contemplaban  en  ninguna  parte,  y  particularmente      en     la     disposición     titulada     “individualización    de    la    pena    y    sentencia”,  la  obligación  de incorporar al fallo la decisión final del  incidente de reparación integral.   

         En  referencia  a  los  “recursos  en el  juicio”,  por  su parte, decía el artículo 488 del  Proyecto:   

“Contra   la  sentencia  absolutoria  o  condenatoria,  procederá  el  recurso  ordinario  de  apelación  que  deberá  interponerse  oralmente, por cualquiera de los sujetos  procesales,  en  la  misma audiencia en la que se profiera sentencia”.   

         Y  el  489,  que era la norma que se sugería para el trámite de la  segunda instancia contra esos pronunciamientos, señalaba:   

“Recibido  el  expediente por el superior  éste  fijará,  dentro de los diez (10) días siguientes, fecha, hora y sala en  las  que  oralmente  deberá hacerse la sustentación, así como el orden en que  deben intervenir recurrentes y no recurrentes.   

“Esta  audiencia,  en  lo  pertinente, se  celebrará  siguiendo  las indicaciones generales establecidas en este código y  particularmente  la  de  los  artículos  407  y  siguientes  referentes  a  las  audiencias en la etapa de juzgamiento.   

“En  esta  actuación  no  habrá lugar a  práctica de pruebas.   

“La decisión se emitirá en audiencia que  se   celebrará   dentro   de   los   diez   (10)  días  siguientes”.   

         3.2.   En  el  informe  de  ponencia  para  segundo  debate  ante  la Plenaria de la Cámara de Representantes se plantearon  varias  modificaciones  a  las  disposiciones  aprobadas  en primer debate en la  Comisión    Primera    de    esa    Corporación4, relacionadas con el incidente  de  reparación  integral.  Las  mismas  se  votaron  positivamente  y  al final  terminaron  siendo  los  actuales  artículos  102  al  106  de  la  Ley  906 de  2004.   

         Fue   en   dicha   oportunidad,  entonces,  cuando  en  el  trámite  legislativo  se estableció que “la solicitud para la  reparación  integral  (…)  caduca  en  treinta (30) días después de haberse  anunciado  el  fallo  de responsabilidad penal” y que  en     la     “audiencia     de     pruebas     y  alegaciones”     el     juez     “adoptará  la  decisión  que  ponga  fin  al  incidente, la cual se  incorporará    a    la    sentencia    de   responsabilidad   penal”.   

“Respecto  al  incidente   de  reparación  integral  –es      como     se     justificaron     los     cambios—  se  adopta  una  fórmula en la que a  través  de  una  sola sentencia y una vez emitido el sentido del fallo, se abre  el  trámite  del  incidente  de reparación integral sin esperar hasta que haya  quedado  ejecutoriado el fallo condenatorio. En este orden de ideas se reemplaza  la          expresión         ‘condenado’ por  la de declarado penalmente responsable”.   

         Ahora  bien: no obstante que algunas normas del Proyecto original se  armonizaron  a los nuevos dictados, no sucedió lo mismo con la totalidad de las  irradiadas  con  el procedimiento que finalmente se acordó para el trámite del  incidente  de  reparación  integral,  generándose  a  causa  de  ello  ciertos  vacíos, en unos casos; o inconsistencias del sistema, en otros.   

         Sucedió,  por  ejemplo, que el artículo 447 de la Ley 906 de 2004,  titulado   “individualización   de   la   pena   y  sentencia”,  ratificó  el término consignado en el  artículo  479  de  la  iniciativa  del Fiscal General de la Nación de 15 días  para  proferir  sentencia  “contados  a partir de la  terminación   del   juicio   oral”,  estipulándose  adicionalmente  que  a la misma el juez “incorporará  la  decisión  que  puso  fin  al  incidente de reparación integral”.   

         Si  los  legisladores  admitieron  como  término  de caducidad para  solicitar  la  reparación  integral  los  30  días  siguientes  al anuncio del  sentido  del  fallo, acto que tendría lugar una vez finalizados los alegatos de  las  partes  e  intervinientes  en  el  juicio oral (art. 445 de la Ley 906), lo  lógico  era  que  el  término  para  dictar  sentencia condenatoria que quedó  contemplado   en   el  artículo  447  –el  mismo  de  un proyecto que concebía el incidente de reparación  integral  como  procedimiento  especial  siguiente  a  la  ejecutoria  del fallo  declarativo  de la responsabilidad penal—,  hubiera  sido adaptado a las nuevas regulaciones. Pero no se hizo  así  y ello condujo a la incoherencia advertida por la Corte desde la sentencia  de   tutela   del   7   de   diciembre   de   20055,   la   cual   se  solucionó  determinando  que  el  incidente de reparación integral, si se promociona, debe  ser  anterior  al  proferimiento  del  fallo  porque a él hay que incorporar su  resultado.  En  esa  medida  los  15  días  fijados  para  el efecto, que en el  Proyecto  de  codificación  no  eran  incompatibles  con  otro  término, sólo  operarían  en  la práctica para expedir sentencias absolutorias pues en las de  condena  tendría  que surtirse antes de ese término el de 30 días dispuesto a  favor  de  la  víctima  para  solicitar  el  incidente  y,  en los casos que lo  hiciera, diferirse el fallo hasta su finalización.   

         De  otra  parte,  el  derecho  de  las  víctimas  a  formular  ante  “el juez de conocimiento el incidente de reparación  integral,  una vez establecida la responsabilidad penal del imputado”,   un   dispositivo  del  Proyecto  (art.  97-7)  que  resultaba  coherente  con  la  previsión  de  ese  procedimiento  especial  después de la  firmeza  del  fallo  condenatorio,  pasó  el  trámite  legislativo sin ningún  ajuste  y  hoy vigente como artículo 137-7 de la Ley 906 de 2004 es notable que  no  está  a tono con la fórmula finalmente adoptada de darle paso al incidente  con el anuncio del sentido del fallo.   

         El   trámite  del  recurso  de  apelación  contra  sentencias  que  finalmente  hizo  parte del Código de Procedimiento Penal de 2004, por último,  en  lo  fundamental  conservó  el  rito  propuesto  en la iniciativa del Fiscal  General  de  la  Nación:  interposición  y concesión oral de la impugnación,  convocatoria  a  audiencia  de  debate oral dentro de los 10 días siguientes al  recibo  en  la  segunda  instancia  de los registros pertinentes y, realizada la  anterior  diligencia,  audiencia  de  lectura  de  fallo  dentro de los 10 días  siguientes.  Un  protocolo  así  correspondía  perfectamente  a  un diseño de  proceso  en el que el tema de la reparación integral de los daños causados con  la  conducta  punible  se condicionó a la firmeza de la sentencia condenatoria.   

3.3. El legislador,  sin  embargo, como ya se vio, cambió la fórmula y al hacerlo sólo reglamentó  el  ejercicio  del  incidente  de  reparación  integral  frente  a  la  primera  instancia,  dejando  sin  respuesta  legal  la  forma  de ese trámite cuando la  declaración  de  responsabilidad penal tiene lugar en segunda instancia, aunque  dejó  bien  clara  la  intención  de  conservar  en el proceso la unidad de la  sentencia,  que  es  el  argumento  primordial  para  llenar  el  vacío  con la  integración  a  la actuación del Ad quem de las reglas previstas para el A quo  en la Ley 906 de 2004, que en lo esencial son las siguientes:   

a. Una vez el Juez  declara  cerrado  el  debate del juicio oral anuncia el sentido condenatorio del  fallo.  Para  el  efecto  puede  decretar  un  receso  hasta  de  2  horas (art.  445).   

b. A partir de ese  momento  la víctima cuenta con 30 días hábiles para solicitar el incidente de  reparación   integral.  Está  habilitada  para  proponerlo  directamente  y  a  instancia  suya  también  pueden  hacerlo  el Fiscal o el Agente del Ministerio  Público (art. 102).   

c. El Juez, en caso  de  que  se  promueva,  abre  inmediatamente  el incidente y convoca a audiencia  pública  dentro  de  los 8 días siguientes (art. 102). El incidentante, en ese  espacio,  formula  su  pretensión  en  contra  “del  declarado   penalmente  responsable”  e  indica  las  pruebas   que   hará   valer.    Si  el  Juez  la  admite6,  la  pone en  conocimiento  del  procesado  e  invita a conciliar. Si no hay arreglo entre las  partes7  el funcionario fija fecha para una nueva audiencia dentro de los 8  días  siguientes,  en  la cual insiste en la conciliación y si no tiene éxito  el  declarado  penalmente  responsable  ofrecerá  sus  medios  de  prueba (art.  103).   

d. En una tercera  audiencia,   supeditada   a  que  se  hayan  resuelto  los  eventuales  recursos  ordinarios  interpuestos  contra las decisiones denegatorias de pruebas que haya  podido  asumir  el  Juez, este invita otra vez a los intervinientes a conciliar.  Si  no  lo  hacen, se procede a la práctica de las pruebas de una y otra parte.  Luego  se  escucharán  los  fundamentos  de  sus pretensiones y “el  Juez  adoptará la decisión que ponga fin al incidente, la cual  se   incorporará   a   la   sentencia   de   responsabilidad  penal” (arts. 104 y 105).   

No  sobra  advertir que esa determinación,  cuando  es  el  propio  Juez de primera instancia el que ha anunciado el sentido  del  fallo,  se  limita  a  la  expresión  oral  y  breve  de la manera como se  resolverá  el tema de la reparación integral pues la discusión de fondo sobre  la   controversia   y   los  fundamentos  pertinentes,  tanto  probatorios  como  jurídicos,  harán  parte  de  la  sentencia  y  como  elementos de ella serán  susceptibles  de  réplica a través de los recursos de apelación y, llegado el  caso,  del  de  casación.  En la hipótesis contemplada, entonces, la decisión  que  le  pone  fin al incidente, esto es, la que dice el Juez en la audiencia de  pruebas  y  alegaciones,  no  es  una  providencia  como tal sino una especie de  declaración  del  sentido  de  la  resolución.  Por ende, no cabe contra ella,  desligada del fallo, ningún recurso.   

3.4. El mencionado  es  el  debido  proceso  del  trámite  incidental  en  la primera instancia. El  correspondiente  a  la  segunda,  que  por  vía  de integración estableció la  Sala   sin  perder  de  vista  la  observancia  del  principio  de la doble  instancia,    queda  sintetizado  en  la siguiente regla: culminado el  debate  oral  se  anuncia  el  sentido  condenatorio  del  fallo,  se regresa el  expediente  al  Juez  de  la  causa para el trámite propio de reparación a las  víctimas,  el cual finaliza con auto, tiene reposición y apelación y, una vez  en  firme,  hará  parte de la sentencia y admitirá, como toda ella, el recurso  de casación.   

En  dicho  trámite,  en otras palabras, la  pura  revelación  del  sentido del fallo por el Juez de segundo grado es motivo  suficiente  para  darle  paso  al  incidente,  cuya definición se anticipa a la  providencia  declarativa  de  la responsabilidad penal. La decisión que le pone  fin,  ciertamente,  en  cuanto  es  el  producto  de un trámite separado, queda  formalmente  en  firme  antes de su incorporación al pronunciamiento de segunda  instancia.  Así  se  consigue  el querer legislativo de que en el proceso de la  Ley  906  de 2004 se dicte un solo fallo en el que se contemplen los temas penal  y  civil,  contra  el cual naturalmente cabe impugnación extraordinaria ante la  Corte.   

4.  En  el  caso  examinado,  no  obstante  que  la  víctima  intervino  en  toda  la  actuación  procesal,  es  ostensible  que  el Tribunal profirió condena penal sin darle la  posibilidad  previa de acceder al incidente de reparación integral, al punto de  que  sin  facultad  para  ello  sancionó  de oficio al procesado al pago de los  perjuicios causados con la infracción.   

         Se  impone,  entonces,  para restablecerle el derecho fundamental al  debido  proceso  a  ese interviniente, el deber de control oficioso de la Corte,  disponiendo  retrotraer  la  actuación  a partir de la audiencia de debate oral  correspondiente  al  trámite  de los recursos de apelación interpuestos contra  la  sentencia de primera instancia, con la finalidad de ajustar el procedimiento  a los lineamientos atrás señalados.   

5. El alcance de la  declaración  de  nulidad  que  se  adoptará conduce a que, por sustracción de  materia,  no  se  invoquen  como  motivaciones  de  ella  la  determinación del  Tribunal  de  condenar  en  perjuicios  –equivocada  sin ninguna duda—  y  la ausencia de pronunciamiento judicial frente al desistimiento  del  incidente  de  reparación  integral  presentado  por  el  apoderado  de la  víctima,  respecto  del cual se desconocen las razones y condiciones en las que  se  produjo,  como  para  contemplar la posibilidad de dar por convalidada o sin  trascendencia  la  lesión  de la garantía de acceso a la reparación integral.  Es  un  punto  que  naturalmente  deberá  tratarse  en la primera audiencia del  trámite  incidental que ya se solicitó, con la finalidad de establecer si cabe  el  rechazo  de  la  pretensión  en  caso de que la misma haya sido previamente  satisfecha.   

En  virtud  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   

RESUELVE:  

         1.   CASAR   OFICIOSAMENTE   la  sentencia  impugnada,  expedida  por  el  Tribunal  Superior de Pereira el 17 de octubre de  2007.   

2.   DECLARAR   LA   NULIDAD  de todo lo actuado, a partir del momento en el que finalizaron las  intervenciones  de  los sujetos procesales en la audiencia de sustentación oral  de   los  recursos  de  apelación  interpuestos  contra  el  fallo  de  primera  instancia,  dentro del juicio adelantado contra LUIS FERNANDO ALFONSO TORO, para  que  aquélla  Corporación  judicial  anuncie el sentido del fallo, regrese los  registros  al  Juez de conocimiento y éste agote el procedimiento que garantice  el trámite de reparación integral.   

Contra  la  presente  decisión no proceden  recursos.   

NOTIFÍQUESE    Y  CÚMPLASE.   

SIGIFREDO         ESPINOSA  PÉREZ                    

JOSÉ       LEONIDAS      BUSTOS  MARTÍNEZ                       ALFREDO GÓMEZ  QUINTERO                    

MARÍA   DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ   DE  LEMOS              AUGUSTO        J.       IBAÑEZ  GUZMÁN                            

JORGE       LUIS       QUINTERO  MILANÉS                                 YESID RAMÍREZ  BASTIDAS                           

JULIO       ENRIQUE       SOCHA  SALAMANCA                                 JAVIER ZAPATA ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria   

    

1  .  Radicación 30.267.   

2 . Lo  presentó  el  Fiscal General de la Nación ante la Cámara de Representantes el  20 de julio de 2003.   

3 . En  el juicio oral.   

4 . En  lo  fundamental  ésta  célula  legislativa había respaldado el articulado del  Proyecto asociado a ese tema.   

5  .  Radicación 22.920.   

6 . La  rechazará  si quien la suscita no es víctima o está comprobado el pago de los  perjuicios y éste es la única pretensión formulada.   

7 . Si  prospera  la conciliación finaliza el incidente y lo acordado se incorpora a la  sentencia.     

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