28508(07-07-10)

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    Proceso n.º 28508  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACION PENAL  

Magistrado Ponente  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

Aprobado anta N° 216  

Bogotá,  D.C.,   julio siete de dos mil  diez (2010)   

VISTOS  

Realizada  la  audiencia de juzgamiento en el  proceso  adelantado  contra  el  ex gobernador del Departamento de Boyacá OSCAR  EDUARDO  RIAÑO  ALONSO,  procede la Corte a dictar sentencia de conformidad con  las  facultades  previstas  en  los  artículos  235,  numeral  4°  de la Carta  Política y 75, numeral 6° de la Ley 600 de 2000.   

HECHOS  

En  diciembre  de  2001  la  gobernación  de  Boyacá  abrió  un  proceso  contractual  con  el fin de emprender las obras de  mantenimiento  y  señalización  en la vía Tibaná- Sisa, aplicando por razón  de  su  cuantía  el  procedimiento  de  contratación  directa  regulado por el  Decreto  850  de  1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993. En tal virtud, luego  de  cursar  invitación pública a la cual se acompañó pliego de condiciones y  presupuesto  oficial de los trabajos, se recibieron seis ofertas , de las cuales  la  calificada  con  mayor  puntaje  fue  la  presentada  por el ingeniero Jaime  Leonardo Pérez Valderrama.   

Surtidos los anteriores trámites el asunto se  remitió  al  grupo  de  contratación  para  efectos  de  la elaboración de la  minuta,  momento  en  el cual la empleada encargada de tal labor advirtió cómo  el   certificado   de   disponibilidad   presupuestal   soporte   del   trámite  precontractual  se había expedido con destino a celebrar un contrato adicional,  lo  cual  informó a su jefe inmediato quien le manifestó que esperara a que se  hicieran las consultas pertinentes.   

No obstante lo anterior, al día siguiente el  ingeniero  Pérez  Valderrama apareció con la carpeta contractual en su poder y  la  minuta  del  contrato firmada por las partes, advirtiendo la empleada que el  asunto  no  había  pasado  previamente  a  la  oficina  de  presupuesto para el  registro  presupuestal  pertinente, trámite que dijo el contratista realizaría  personalmente.   

A la postre, la citada minuta no fue objeto de  registro,  ni se numeró, ni adió, transcurriendo considerable término sin que  su  objeto  se ejecutara, lo que llevó al ingeniero Pérez Valderrama a iniciar  acción  contractual  en  contra  del  Departamento,  la  cual se adelanta en la  actualidad ante la jurisdicción contencioso administrativa.   

Por  su  parte,  para  la vigencia de 2002 la  Gobernación  de Boyacá inició una nueva convocatoria para contratar las obras  de  mantenimiento  de  la  vía Tibaná-Sisa, excluyendo de ella los trabajos de  señalización,   para   cuya   realización   abrió   un  proceso  contractual  independiente  en el que amplió su objeto a la demarcación de las vías Puente  Camacho- Jenesano- Tibaná- Sisa.   

Así  las cosas, agotando todos los trámites  que  la  ley  establece  para  los procesos contractuales de menor cuantía, las  obras     de     mantenimiento     de     la     vía    Tibaná    –Sisa   se  adjudicaron  al  proponente  Gustavo  Pérez  Mariño con quien se celebró el contrato 031 de 2002, mientras  que  para  las de señalización de las vías Puente Camacho- Jenesano- Tibaná-  Sisa  resultó  seleccionada la propuesta de José Ovidio Díaz Garzón y con el  se firmó el contrato 033 del mismo año.   

Por último, en desarrollo del contrato 031 de  2002  el  gobernador  (e)  RIAÑO  ALONSO,  a  petición del alcalde de Tibaná,  aprobó  un  acta modificatoria autorizando la inclusión del ítem de remoción  de  derrumbes, dado que un sector de la vía presentaba taponamientos calculados  por el interventor de la obra en 14.600 metros cúbicos.   

El mismo gobernador aprobó que por tal tarea  adicional  se cancelara al contratista la suma de $5.100,00 por metro cúbico de  derrumbe,  suma  superior  a  la  contemplada como costo directo de este tipo de  trabajo  dentro  de  la resolución de precios unitarios para obras públicas de  la Gobernación de Boyacá, vigente para la época.   

ACTUACION PROCESAL  

1. Con fundamento en  el  informe  de  policía judicial UEV-004 del 24 de enero de 2002 relativo a la  aparente  suspensión  inmotivada  del contrato celebrado en el año 2001 por la  Gobernación   de  Boyacá  con  el  ingeniero  Pérez  Valderrama  y  la  nueva  contratación  de  las mismas obras en 2002 a través de dos contratos, el 11 de  marzo   de  2003  el  Fiscal  General  dispuso  la  apertura  de  investigación  preliminar  en  cuyo  desarrolló  se acreditó que OSCAR EDUARDO RIAÑO ALONSO,  por  entonces gobernador encargado de Boyacá, celebró en nombre de esa entidad  los  contratos  cuestionados.  Asimismo,  se  escuchó  en  declaración a Jaime  Leonardo  Pérez  Valderrama  y  se  llevó  a  cabo  inspección  en  distintas  dependencias  de  la  gobernación, en orden a obtener mayor ilustración acerca  de   la   real   ocurrencia   de   los   hechos  contenidos  en  el  informe  ya  mencionado.   

2.   El  30 de  noviembre    de    2004    se    profirió    resolución    de    apertura   de  instrucción1  en  cuyo  marco  se  vinculó mediante indagatoria al doctor OSCAR  EDUARDO            RIAÑO           ALONSO2  y  por  resolución  del 3 de  mayo  de  2005  le fue resuelta situación jurídica3   absteniéndose   el  Fiscal  General  de  la Nación de imponerle medida de aseguramiento pues si bien halló  satisfechos  los  requisitos  de carácter probatorio, no consideró que mediara  ninguna   de   las   especiales   finalidades   que   justificaran  adoptar  esa  determinación.   

El 16 de julio de 2006 se declaró clausurada  la                   investigación4  y para el 17 de enero de 2007  el  Fiscal  General  de  la Nación acusó al doctor RIAÑO ALONSO como presunto  autor  responsable  de  los  delitos  de contrato sin cumplimiento de requisitos  legales,  al  paso  que  profirió  preclusión  por  el  cargo  de peculado por  apropiación5,  decisión  última  revocada  por  la  misma  autoridad  mediante  providencia  del  8  de  mayo  de 2007, cuando desató el recurso de reposición  interpuesto  por  el  agente  del Ministerio Público en este asunto6.   

Como  quiera  que  estas  dos determinaciones  constituyen  unidad  inescindible  que  fija el marco fáctico y jurídico de la  convocatoria  a  juicio en contra del aforado, se ocupará la Corte en capítulo  separado de extractar su contenido.   

LA ACUSACIÓN  

De   conformidad  con  las  argumentaciones  plasmadas  en  la  providencia calificatoria emitida por el Fiscal General de la  Nación  el  17  de  enero de 2007, con las modificaciones introducidas mediante  proveído  del  8  de  mayo  siguiente  donde  se  resolvieron  los  recursos de  reposición  interpuestos por la defensa y el Ministerio Público, varios fueron  los hechos imputados al ex Gobernador de Boyacá, así:   

1. Haber suscrito a  finales  de  2001  contrato  de  obra  con  el  ingeniero  Jaime Leonardo Pérez  Valderrama  cuyo  objeto  se  contrajo  al  mantenimiento  de la vía “Tibaná  – Sisa”, por un valor de  $223’549.5507,   el  cual  “adjudicó  por  contratación directa, no obstante  que  por  la  cuantía  el  procedimiento  referido conforme a la ley 80 de 1993  tenía   que   ser   a  través  de  licitación”8.   

La conclusión relativa a la inobservancia de  la  licitación  como  mecanismo  legal  apto  para  la  selección  de la mejor  oferta   dentro  del  referido  contrato, se basó en lo fundamental en dos  pruebas  de  carácter documental recaudadas en el curso de la investigación, a  saber:   

1.1.  La  minuta  contractual  aportada  en  fotocopia  simple  por  el  señor  PÉREZ  VALDERRAMA  en  la  cual  además de  mencionarse  el  objeto  del contrato y su precio equivalente a $223’549.550,  se indicó en el ítem cuarto  de  sus  consideraciones  que el proceso contractual se había surtido a través  del    mecanismo    excepcional    de   la   contratación   directa9.   

1.2. La certificación emitida a petición del  Fiscal  General  de  la Nación por la Directora de Servicios Administrativos de  la  Gobernación de Boyacá, a través de la cual informó que la menor cuantía  para   contratación  directa  en  la  vigencia  2001  fue  de  $171’600.00010.   

Dicha certificación se basó a su turno en la  constancia  del  grupo  de  presupuesto  de  la  misma  entidad, a cuyo tenor se  indicó  que  el  valor  del  presupuesto  del  departamento  de Boyacá para la  vigencia    2001    correspondió    a    la    suma   de   $177.499’913.27411.   

Demostrada  de esta forma que por su cuantía  las  obras  contratadas  por  el  Gobernador  de Boyacá con el ingeniero Pérez  Valderrama  demandaban  la  previa  realización de licitación pública y no el  adelantamiento  del  trámite de contratación directa, se dio por descontada la  omisión  de  un  requisito  de  la esencia del referido contrato, destacando la  decidida   voluntad  del  gobernador  de  soslayar  el  ordenamiento  jurídico.   

Asimismo, respecto al hecho cierto de que este  contrato  no se perfeccionó ni ejecutó, el Fiscal General fue del criterio que  dicho  tema  no interesaba en punto a la omisión de requisitos de la esencia de  tal  acuerdo  de  voluntades,  en  tanto  independientemente  de  que se hubiese  llevado   a  cabo  o  no,  lo  cierto  era  que  resultaba  vinculante  para  la  administración  una  vez  elevado  a  escrito,  al punto que con ocasión de su  inmotivada  suspensión  la  Gobernación  fue demandada por el oferente ante la  jurisdicción contenciosa administrativa.   

2. Haber celebrado en  el  año  2002  los  contratos  031  y  033  por  vía de contratación directa,  omitiendo  que  el  objeto de ellos fue idéntico al celebrado a finales de 2001  con el ingeniero PÉREZ VALDERRAMA.   

Igualmente,  se  destacó cómo pese a que el  gobernador  RIAÑO ALONSO celebró en 2001 un contrato para la reparación de la  vía  Tibaná  – Sisa con el  ingeniero  Pérez  Valderrama, al año siguiente -2002- echó mano de los mismos  recursos  comprometidos  a  través  de ese acuerdo de voluntades, procediendo a  contratar   nuevamente   con   otras   personas   las  mismas  obras  de  manera  fraccionada.   

3.  Finalmente,  se  reprochó  al  procesado  RIAÑO  ALONSO  la probable realización del delito de  peculado     por     apropiación     en     cuantía     de     $47’698.200,  suma  correspondiente  a  la  cancelada  de  más  por la administración con ocasión de la modificación que  introdujo  el 16 de julio de 2002 al contrato 031 de ese mismo año, destinada a  que  el  contratista  removiera  14.600  metros  cúbicos  de  derrumbe  que  se  presentaban   en   la   vía  Tibaná  –  Sisa,  pactando  como  valor unitario la suma de $5100, cuando las  estipulaciones  contractuales  le  obligaban  a  sujetarse al listado de precios  únicos   reglado  en  la  resolución  0285  de  2001,  que  para  dicho  ítem  establecía un valor de $1.833 por metro cúbico.   

EL JUICIO  

1.   Durante  la  audiencia  preparatoria  se  dispuso  la  práctica  de  las siguientes pruebas,  acopiadas en su totalidad, así:   

1.1.  Se  obtuvo  certificación  del  estado  actual   del  proceso  contractual  2003-0491  seguido  por  el  Juzgado  Octavo  Administrativo  de  Tunja donde es demandante Jaime Leonardo Pérez Valderrama y  demandado   el   Departamento   de   Boyacá  y  se  trajo  copia  íntegra  del  mismo12.   

1.2.   Se   allegó  certificación  de  la  Secretaría  General  de  la Gobernación de Boyacá atinente a las dependencias  funcionalmente  encargadas  de llevar a cabo trámites precontractuales para las  vigencias  2001  y  2002; copia de las carpetas contractuales 031 y 033 de 2002;  copia  de  los  Decretos  Departamentales  000174  de  1997  y  1679 de 2001 que  establecen   la   organización   básica  de  la  administración  central  del  departamento;  y, certificación expedida por el archivo central relacionada con  las  actas  de  las juntas de licitaciones y compras13.   

1.3.  Se  recibieron  los testimonios de Pupo  Alonso   Rincón   y  Edgar  Ignacio  Sainea  Escobar,  ex  funcionarios  de  la  Gobernación           de           Boyacá14.   

1.4. Se practicó dictamen pericial relativo a  los  probables  sobre  costos  del  contrato  031  de  2002, ordenándose en dos  ocasiones           su          aclaración15. Asimismo, la experta que lo  rindió  fue  convocada  a  la  audiencia de juzgamiento a fin de absolver dudas  acerca de su pericia.   

2.  En  la  audiencia  pública  de  juzgamiento  los sujetos procesales  presentaron  sus  alegatos  conclusivos  frente  a  lo que estiman probado en el  proceso    y    efectuaron    las    solicitudes    que   a   continuación   se  extractan.   

2.1.  Intervención de la Fiscalía   

Solicita  se profiera sentencia de carácter  condenatorio  en  contra  de  OSCAR  EDUARDO  RIAÑO  ALONSO,  como autor de los  delitos  de  contrato  sin  cumplimiento  de  requisitos  legales,  en  concurso  homogéneo,   y   peculado   por   apropiación,  con  base  en  las  siguientes  consideraciones:   

a)  Acerca  de  los  hechos en los cuales se  apoya  la  primera  imputación,  se  demostró  la  existencia del contrato sin  número  ni  fecha celebrado a finales de 2001 entre el gobernador RIAÑO ALONSO  y  el  ingeniero Pérez Valderrama para el mantenimiento de la vía Tibaná-Sisa  por  valor  de $223’549.550,  así  el  procesado  niegue  este hecho, de lo cual da cuenta la minuta aportada  por  el  contratista  y  el  derecho  de  petición  que  éste  presentó  a la  administración  el 2 de abril de 2003 solicitando información de la razón por  la cual no se había numerado ni ejecutado el contrato.   

En igual sentido, se hallaron anotaciones en  el  libro  de registro de contratos de la Secretaria General, donde a folios 245  y  246  aparecen recibidas varias propuestas presentadas para el mejoramiento de  la  vía  Tibaná-Sisa,  hacia  fines de 2001, entre ellas la correspondiente al  ingeniero  Pérez  Valderrama  y  los  registros  encontrados  en  la oficina de  presupuesto   acerca   de   la   solicitud  y  expedición  del  certificado  de  disponibilidad  presupuestal  para  el  mejoramiento de la vía Tibaná-Sisa que  data  del  29  de  octubre  de  2001,  mismo que aparece mencionado en la minuta  contractual.   

Asimismo en la “entrevista” que brindó a  agentes   del   CTI   la  empleada  María  Luisa  Puentes,  funcionaria  de  la  gobernación  encargada de guardar las carpetas de contratación, ésta refirió  haber  visto lo atinente al contrato con el ingeniero Pérez Valderrama, firmado  por  las partes. También recordó que el Secretario General le pidió modificar  algunos  ítems  del  contrato  sirviéndose  para  ello de la minuta que halló  grabada  en  su  computador,  para  luego  señalar  que  la  carpeta respectiva  desapareció de la oficina.   

Igualmente, la declaración de Raúl Alonso,  profesional  especializado  de la oficina de presupuesto, quien corroboró cómo  el  gobernador  RIAÑO ALOSO directamente elevó petición para que se expidiera  el  certificado  de  disponibilidad  presupuestal  para  celebrar este contrato.   

Y  por último, el concepto emitido el 28 de  diciembre  de 2001 por el Secretario Jurídico donde afirma que una vez revisado  el  contrato con el ingeniero Pérez Valderrama, se advierte que éste se ajusta  al artículo 25 del código contencioso administrativo.   

b)   Con   base  en  dichos  elementos  de  convicción  se  infiere en grado de certeza que OSCAR EDUARDO RIAÑO ALONSO, en  su      condición      de      gobernador      de     Boyacá,     “[…]  pretermitió  el procedimiento  de  la  licitación  o concurso público respecto del contrato de obra celebrado  con  el  ingeniero  Jaime Leonardo Pérez…  optó por acudir al mecanismo  excepcional  de  la  contratación directa… se llevó por delante el principio  de  transparencia  como  quiera  que  suscribió  un  contrato  directamente por  cuantía  que  debía hacerlo previo agotamiento de una licitación pública que  implicaba  escuchar,  estudiar y analizar diversas propuestas que se allegaran a  la  contratación,  de  paso  también  inaplicó  el  principio  de  selección  objetiva”.   

c) Las razones por las cuales no se ejecutó  este  contrato  son  indiferentes  frente  al  carácter típico de la conducta,  porque  lo  cierto  es  que  de  los  trámites  previos adelantados se advierte  “la  intención  de  violar la debida contratación  …”,  sin  que  el  procesado ofreciera alguna  explicación  satisfactoria  alegando  solamente  a  su  favor que finalmente el  contrato   no   se   llevó   a  cabo  por  instrucciones  del  INVIAS,  órgano  cofinanciador  de los trabajos de mantenimiento en cuestión, sin reparar que la  recomendación  de tal entidad se expidió en noviembre 30 de 2001, es decir, un  mes    antes   de   que   éste   se   celebrara   con   el   ingeniero   Pérez  Valderrama.   

d)  Asimismo,  el  gobernador  una  vez más  trasgredió  la  ley  80  de  1993,  pues  en  el  siguiente año inició nuevos  procesos  contractuales  para  atender  las  mismas labores de reparación de la  vía  Tibaná-Sisa  contratados  previamente con el ingeniero Pérez Valderrama,  celebrando  en  tal  virtud  los  contratos  031  y  033  de  2002,  los  cuales  “[…]  si  se  observan  independientemente  vemos  que  realmente no tendrían ningún reproche, pero si  los  miramos  en  contexto  con  el  contrato que había celebrado con el señor  VALDERRAMA,  notamos  que  hubo  fraccionamiento  contractual,  justamente  para  evadir  la  licitación  pública que se imponía al tenor de lo preceptuado por  el  artículo  24  de  la  ley  80,  llevándose al traste con los principios de  transparencia,  selección  objetiva,  entre  otros,  que rigen la contratación  pública estatal”.   

Acerca   del   dolo  en  la  conducta  del  gobernador,  indica  la  Fiscal  que  el  procesado  conocía  la ilicitud de su  actuación,  en  la  medida que según lo relató en su injurada y en sede de la  audiencia  de  juzgamiento,  sabía  y  manejaba  los  procesos  propios  de  la  contratación  estatal,  no  obstante lo cual “[…]  celebró  por  vía  directa  contratos  que  por  su cuantía demandaban de una  previa  licitación,  amen  de haber acudido al fraccionamiento contractual para  esquivarla,  con  el  único  propósito  de favorecer a los contratistas, al no  ajustar  su  proceder  a  la  constitución  y  la ley, defraudando la confianza  depositada  por  la  comunidad  cuyos  designios regentaba y que juró obedecer,  cumplir  y  respetar  al momento de asumir el rol de gobernador del departamento  de  Boyacá,  al  punto  que con este defraudamiento impidió que otras personas  pudieran  participar  en dicha celebración y dio lugar a que la administración  fuera  demandada  por  perjuicios  ocasionados  presuntamente  al  señor Pérez  Valderrama”.   

e)  Respecto  del  reproche por el delito de  peculado   por   apropiación,  también  están  satisfechos  los  presupuestos  probatorios  para  emitir fallo condenatorio, en tanto el acusado rubricó el 15  de  junio  de  2002 un acta modificatoria de cantidades de obra del contrato 031  de  2002,  variando  de  modo  radical  su  objeto  a fin de atender la supuesta  emergencia  que  se  presentaba en la vía e implicaba la necesidad de contratar  remoción  de  derrumbes,  ítem  que  generó  un detrimento para el patrimonio  público  inicialmente  calculado en $62’916.822        y        últimamente        en       $38’483.725.   

Al  conocerse  en el juicio el resultado del  dictamen  pericial  practicado  pudo  confirmarse cómo las obras adicionales de  remoción   de   derrumbes   aprobadas   por  el  doctor  RIAÑO  trajeron  como  consecuencia  el mencionado detrimento, el cual se causó desde el momento mismo  en   que   el  gobernador  suscribió  esa  acta  adicional,  olvidando  que  de  conformidad  con  las  estipulaciones  del  contrato  031, las partes se habían  obligado  a  respetar  el listado de precios únicos contenido en la resolución  departamental 0285 de junio de 2001.   

En tal sentido, el acta modificatoria ilustra  cómo  el gobernador se obligó a pagar $5.100 por metro cúbico de remoción de  derrumbes,  no  obstante  que  ese  ítem  aparece con un precio de $1.833 en la  resolución  departamental 0285 de junio de 2001, que fue ignorada por completo,  para  luego, en definitiva, autorizar que el valor total del contrato se agotara  en  este sólo ítem de remoción de derrumbes, es decir, varió por completo su  objeto.   

Asimismo, la anterior conducta irregular del  gobernador     fue    dolosa,    aspecto    que    se    infiere    “[…]  no  sólo  de la forma en que introdujo modificaciones al  contrato  031  del  14  de  julio  de 2002, sino además por contratar por sumas  superiores  a  las  fijadas  en el presupuesto y en la resolución 0285 de 2001,  que  era de su conocimiento, si se observa que el valor de los ítems citados en  el  contrato  estuvieron  por debajo de los contenidos en el acto administrativo  referido.”   

2.2. Intervención  del Ministerio Público:   

El  Procurador  Segundo  Delegado  para  la  investigación  y  el juzgamiento penal elevó petición en el sentido de que se  emita  fallo  condenatorio  contra el procesado, pues estima que los hechos base  de  la  acusación lograron plena demostración, tesis apoyada en los argumentos  que a continuación se extractan:   

a)  Se  estableció en primer orden que OSCAR  EDUARDO  RIAÑO ALONSO ostentaba la condición de gobernador de Boyacá, para la  época  en  que se celebraron los contratos cuestionados, teniendo en tal virtud  la calidad de ordenador del gasto.   

b)   En  lo que hace al contrato de 2001  con  el  ingeniero  Pérez  Valderrama, obra el instrumento que da cuenta de ese  acuerdo  de  voluntades,  aportado  por el contratista, al paso que el procesado  reconoció  como  suya la rúbrica en él estampada. También, en el curso de la  inspección  llevada  a  cabo  en la gobernación se comprobó la existencia del  certificado  de  disponibilidad  presupuestal  expedido  para  dar  curso  a ese  proceso  contractual,  lo  que lleva a sostener sin duda que tal contrato es una  verdad inocultable.   

El reparo frente a este contrato tiene que ver  con   el   procedimiento  contractual  que  se  adelantó  para  seleccionar  al  contratista,  por  cuanto  de  conformidad con la certificación emitida el 3 de  julio  de 2003, el límite de la menor cuantía para esa vigencia de 2001 era de  $171’600.000.  Por  ello,  teniendo      el      contrato      una     cuantía     de     $223’549.650,  se  imponía  imperativamente  someterse  al  trámite  y  reglas de la licitación pública, pero “[…]  nada  se  hizo, el trámite se  sujetó  a una invitación, a un trámite de contratación directa y de suyo fue  seleccionado  el  ingeniero  Leonardo  Pérez y con él se suscribió el negocio  jurídico,  en  cuanto  así  lo pone de presente la pieza instrumental aportada  por  el  propio  contratista,  frente  a  la  literal desaparición de que fuera  objeto  los  soportes instrumentales de ese negocio jurídico, tal como se puede  constatar   de  la  verificación  que  consta  (sic)  en     el    expediente    sobre    ese    aspecto  crucial”.   

c) A más de la minuta contractual, la prueba  de  la  existencia  de este irreglamentario contrato se apoya en la declaración  brindada  por el ingeniero contratista, quien ratificó su existencia y, en todo  caso,  así  se  pensara  que la copia por él entregada a la justicia no aporta  certeza  acerca de tal extremo fáctico, en todo caso se tendría por típica su  conducta  por  cuanto  los  actos  preparativos  de  ese negocio jurídico no se  ajustaron   al   procedimiento  licitatorio,  circunstancia  que  por  si  misma  actualiza  la  hipótesis  a la que alude la descripción abstracta contenida en  el  tipo,  esto es, la de tramitar el contrato sin observancia de sus requisitos  legales.   

d)  Acerca de los dos contratos celebrados en  lo  corrido  de  2002  por el mismo gobernador RIAÑO ALONSO, con ellos también  actualizó  la  hipótesis referida con antelación de omitir la licitación que  se  imponía  realizar,  por  cuanto “[…] Es aquí  donde  cobra  existencia el modus operandi de suyo odioso frente a los criterios  de  transparencia  y  selección objetiva, pero también de cara al principio de  contratación  administrativa y de los operadores contractuales que no pueden de  manera   discrecional  aplicar  o  no  esos  cánones  establecidos  en  la  ley  contractual,  sino  que  los  mismos  le  imponen  la responsabilidad so pena de  acogerse a la responsabilidad disciplinaria e incluso penal”.   

El  objeto de los contratos 031 y 033 de 2002  es  el  mismo:  trabajos  de adecuación de “la vía  Jenesano-Sisa”  (sic), mismos que aparecen plasmados  en  el  frustrado  contrato  previamente  celebrado  con  Jaime  Leonardo Pérez  Valderrama  y  que  involucraron  idéntica  partida  presupuestal, de hecho, un  mismo  certificado  de disponibilidad sirvió de sustento a todos ellos, todo lo  cual  pone de presente, entonces, el fraccionamiento de contratos para evadir la  licitación.   

Acerca del fraccionamiento contractual, ya la  Corte  ha  precisado  en varios de sus precedentes cómo este se presenta cuando  la  administración para eludir la licitación, divide disimuladamente el objeto  del  contrato con el ánimo de favorecer a los contratistas, siendo necesario en  tales  eventos  demostrar:  (i)  que  pueda  pregonarse la unidad del objeto del  contrato  cuya  legalidad  se cuestiona y (ii) cuáles fueron las circunstancias  que  condujeron  a  la  administración a celebrar varios contratos porque sólo  así  puede establecerse si ello se cimentó en criterios razonables de interés  público  o  si  por  el  contrario  los motivos fueron simulados y orientados a  soslayar la contratación pública.   

Tales  supuestos  están  satisfechos  en  el  presente  asunto   puesto  que,  “[…]  no se vislumbran razones de recibo que justifiquen de alguna  manera  la  necesidad  de ese fraccionamiento que sería la única hipótesis en  la   que   se   podría   pregonar  el  fraccionamiento  que  indudablemente  se  produjo”.   

e) Respecto del peculado por apropiación, es  del  caso  rememorar  las precisiones efectuadas por la perito en el curso de la  audiencia  pública,  atinentes  al  sobreprecio  de  algunos  de los ítems del  contrato   031   de   2002,  no  sólo  en  lo  que  hace  con  la  “[…] la remoción de derrumbes, sino  también  el  del  valor  unitario  del ítem 6 relacionado con la cuneta … en  cuanto  desde  el  informe  464136  del  26  de mayo de 2009 se establece por la  experta  que  el  valor  allí contratado se encuentra por encima del listado de  precios  de  la  vigencia  2002  y  del  valor promedio calculado … este es un  primer  elemento  que  informa  lo  relacionado con el acto de apoderamiento por  parte  de  particulares,  en  este caso del contratista … apropiación que por  igual  ocurre  en relación con el valor unitario del ítem 7 relacionado con la  remoción  de derrumbes, incluido cargue y transporte, el cual se encuentra a su  vez  por encima del listado de precios oficiales de la vigencia 2002 y del valor  unitario  promedio  calculado”,  resultándole sólo  imputables  los  sobrecostos  proporcionalmente  por el valor modificatorio  que aprobó y no por su totalidad.   

f)  Acerca  de  la  antijuridicidad  de  los  comportamientos  imputados  a  OSCAR EDUARDO RIAÑO ALONSO, no cabe duda que con  su  actuación  lesionó  el  bien  jurídico  de la administración pública al  anteponer  su  discrecionalidad  en  el  ejercicio  de  la potestad contractual,  desconociendo  de  manera conciente e instruida, los cánones establecidos en la  ley  80  de  1993  y  en  sus decretos reglamentarios, como también lesionó el  patrimonio  estatal  en  la  medida  que  por  vía  del contrato 031 de 2002 se  distrajeron en beneficio de particulares recursos públicos.   

g)  Frente  a  la  culpabilidad,  el  hecho  indiscutible  admitido  por  el  acusado  en  el  sentido de conocer de cerca la  función  pública  y concretamente la gestión contractual y sobre esa base, la  necesidad  que  surgía de realizar aquéllos contratos por medio de licitación  pública  “[…] permiten  sostener  que tuvo la opción de acatar esos parámetros legales establecidos en  relación  con  el  tema  contractual  y  también con el tema del manejo de los  recursos  públicos  y  que  no  obstante  ello,  optó  por  la  alternativa de  desconocer  esa  normatividad,  esas reglas de imperativo acatamiento y es sobre  esa  base  que  se  percibe  por  el  ministerio público que frente a los casos  juzgados  actuó  con  dolo  y  en  esa  medida  se  satisfacen  a  plenitud los  presupuestos  que  nuestro  estatuto  sustancial  y  nuestro  estatuto  procesal  imponen  para  que se preserve, se materialice en la sentencia el juicio estatal  de reproche”.   

2.3. Intervención del procesado.  

El    doctor  OSCAR  EDUARDO  RIAÑO  ALONSO abordó cada uno de los  cargos   formulados   en   su  contra,  con  miras  a  demostrar  su  inocencia,  así:   

a)   Respecto  del  contrato  supuestamente  celebrado con el ingeniero Pérez Valderrama a fines de 2001:   

Afirmó  que  si bien recordaba vagamente que  para  el año 2001 hubo un proceso contractual con miras al mantenimiento de los  últimos  tres  kilómetros de la vía Tibaná- Sisa, lo cierto es que no existe  un  sólo  soporte  documental  que  de  cuenta  cierta de la forma en que dicho  trámite  concluyó,  mucho  menos  obra prueba de que hubiera finalizado con la  celebración  del  contrato  que en fotocopia simple aportó el ingeniero Pérez  Valderrama.   

Ese  sólo  soporte documental deja un amplio  margen  de  incertidumbre  frente  al  carácter  cierto y auténtico del mismo,  aspecto  que  además  compagina con otras circunstancias no bien apreciadas por  la Fiscalía y Procuraduría, como son:   

Que  no  medió  respecto  de  este  supuesto  contrato   acto  de  adjudicación  previo,  decisión  que  por  regla  general  antecede  a la firma de cualquier contrato.   

Que  María  Luisa  Leal  testificó no haber  digitado  la  minuta  de ese supuesto contrato, pese a que por sus funciones era  la  encargada  de tal labor en la Secretaría General de la Gobernación. Pese a  ello,  la  fotocopia  del  contrato  entregado  a  las  autoridades  por  Pérez  Valderrama  aparece  con  las iniciales de esta persona, a lo que se suma que la  misma  informó  haber  visto  una carpeta del trámite contractual en poder del  contratista.   

Que Pérez Valderrama afirmó tener todos los  soportes contractuales, lo cual de hecho es ilógico.   

Que  la  última  página de la fotocopia del  contrato,  donde  aparece  su  firma,  no se corresponde en forma con las demás  hojas del mismo documento.   

Por  lo anterior, si bien la firma que reposa  en  la  fotocopia  es  suya nada impide pensar que ese documento sea producto de  una  falsedad  material,  tesis  incluso  esgrimida  por la gobernación ante la  jurisdicción  contenciosa  administrativa, donde se alegó tacha de falsedad en  respuesta    a    la    demanda    presentada    por    el    ingeniero   Pérez  Valderrama.   

En consecuencia, no existe evidencia cierta de  que  el  proceso  precontractual hubiera concluido con la celebración misma del  contrato,  pues  pudo suceder que se declarara desierta la participación de los  oferentes   o  que  esa  fase  se  terminara  abruptamente  por  otras  razones,  recordando   vagamente  que  existió  algún  problema  con  la  disponibilidad  presupuestal.   

De  otra  parte,  no  puede  olvidarse que de  acuerdo  con  el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, deben mediar tres requisitos  para  el perfeccionamiento de los contratos, siendo uno de ellos que exista acto  de  adjudicación,  el cual no reposa, ni se expidió jamás, aspecto confirmado  por  el  entonces secretario jurídico Germán Sánchez, en declaración rendida  en este proceso.   

Adicionalmente,  la imputación formulada con  ocasión  de  un  contrato  cuya  existencia  no  se  demostró,  se basa en que  supuestamente   omitió   la   licitación  como  mecanismo  de  selección  del  contratista,  para  lo  cual  la  Fiscalía  y  la  Procuraduría  acuden  a una  certificación  según  la  cual  el presupuesto para la vigencia de 2001 fue de  $178.000’000.000 y la menor  cuantía      para      contratar      directamente      de     $170’000.000, cifras que se distancian de la  realidad,   pues  para  noviembre  o  diciembre  de  2001,  el  presupuesto  del  departamento,    con    sus    adiciones,    era    de    $354.000’000.000     y     la     menor    cuantía    de    $236’000.000,  conforme  a la certificación  que  anexa  en  original expedida por el director de la oficina de contratación  del  Departamento  de  Boyacá,  la que allega junto con copia de los decretos a  través  de  los  cuales  se adicionó el presupuesto y el reporte de ejecución  respectivo en original.   

En  consecuencia,  resulta injusto que vaya a  condenársele  por  un  delito  que no cometió, originado en un contrato que no  tiene  soporte y que, así lo tuviera, tampoco implica la omisión de requisitos  legales.   

b)  Los  contratos celebrados en 2002 para la  reparación  de  la  vía  Tibaná-Sisa  y  la  señalización  del tramo Puente  Cacho-Genesano- Tibaná- Sisa :   

La  Fiscalía  sostiene  que  se  verificó  fraccionamiento  por  cuanto  se  dividió  el  objeto del supuesto contrato sin  número  y  fecha  de  finales  de  2001  y  con  cargo a los mismos recursos se  realizaron dos.   

A  este  respecto  resulta  imposible  que la  fuente  de recursos fuera la misma, por la sencilla razón que el presupuesto de  las  entidades  públicas  es  anual  y  expira  el  31  de  diciembre  de  cada  año.   

Adicionalmente,   tampoco  se  verifica  el  mencionado  fraccionamiento contractual pues si acaso es posible predicar unidad  de  género, más no de especie, bastando con remitirse a los ítems de cada uno  de  los  contratos,  para  advertir  cómo  estos son disímiles entre sí, pues  mientras  el  primero  versó  sobre  obras  civiles  de  reparación de la vía  Tibaná-  Sisa,  el  segundo tuvo por finalidad la demarcación y señalización  de  un  tramo  del  carreteable  Puente  Camacho-  Jenesano-  Tibana-  Sisa, con  especificaciones  que incluso no estuvieron contempladas en el supuesto contrato  de 2001.   

Igualmente,   debe   repararse  en  que  el  procedimiento  precontractual que concluyó con la celebración del contrato 031  se  llevó  a  cabo  desde  enero  de  2002,  mientras  que  para  los  trabajos  contratados  en  el 033 el trámite tuvo lugar en el mes de mayo de ese año, es  decir, con cuatro meses de diferencia.   

En  consecuencia,  es  evidente  que no puede  hablarse  en  este  evento  de fraccionamiento de contratos y con ello, decae el  fundamento básico de la acusación.   

c)   La   adición   al   contrato  031  de  2002:   

Acerca del acta modificatoria del contrato 031  a  través  de  la  cual se autorizó la remoción de derrumbes de la vía, debe  recordarse  que  ésta  se introdujo por la inminente necesidad de hacer posible  el  desarrollo  del  objeto contractual que era el mantenimiento precisamente de  esa carretera.   

Ese  ítem  adicional  tuvo  origen  en  la  emergencia  reportada  hasta  el  28 de junio de 2002 por el alcalde de Tibaná,  donde  informó  a  la  administración de la presencia de derrumbes en la vía,  por  manera  que  era imposible conocer esta circunstancia para la época en que  el contrato 031 agotó sus fases precontractuales.   

En  otros  términos,  se trató de un evento  inesperado  que  demandó  una  rápida  respuesta  de  la administración, cuya  actuación  posterior  está  amparada  desde  el punto de vista jurídico en el  ius  variandi, aplicable en  materia  de  contratación estatal conforme reiterada jurisprudencia del Consejo  de Estado.   

Acerca del precio pactado para la remoción de  derrumbes,  éste  se  convino entre el interventor, el secretario de obras y el  contratista,  que  eran  los expertos en el tema, limitándose el gobernador, de  profesión  abogado, a verificar la legalidad de tal adición y a aprobarla como  ordenador  del gasto, en cuanto no existía reparo alguno frente a ella. Además  debe  considerarse  que su valor se fijó de cara a las circunstancias concretas  de  los  trabajos por realizar y bajo la premisa de que la administración tiene  el  deber  de  preservar el equilibrio financiero, de forma que se garantice que  el contratista mantendrá el beneficio inicialmente pactado.   

Por  ello,  resulta  inadmisible  el peritaje  realizado  en  esta actuación, donde se reportaron sobrecostos respecto de este  ítem,  pues  la  experta  se  basó  en  una  fría comparación de precios sin  verificación  de  las  condiciones  de  los  trabajos  que  por  aquella época  debieron  realizarse;  la  perito  no  constató en el terreno que los derrumbes  estaban  en  los tres kilómetros de la vía y que éstos además de requerir de  maquinaria  especial  para  su remoción, debieron transportarse a una distancia  de  8  kilómetros hasta el botadero, lo cual determinó el precio pactado en la  adición  del  contrato, misma que no implicó cambio de su objeto, sino muy por  el  contrario,  garantizaba  que  superada la emergencia pudieran realizarse los  trabajos contratados.   

En  tal sentido, la sola actividad de revisar  papeles   y  obtener  unas  cotizaciones  sin  sujeción  a  las  circunstancias  existentes  en  ese  entonces  y  que determinaron la dificultad de los trabajos  contratados,  no  puede  considerarse  como  un ejercicio ponderado a partir del  cual se pueda sostener la existencia de sobrecostos.   

Resulta además incomprensible que se efectúe  una  imputación  por  peculado por apropiación a favor de terceros, cuando los  supuestos  favorecidos fueron investigados y la fiscalía en decisión del 18 de  mayo  de  2004  les  precluyó  la  investigación,  por  cuanto  no se hallaron  sobrecostos  ni  en  los ítems iniciales ni en los adicionales de los contratos  031 y 033.   

Ciertamente,  en  ese  proceso se realizó un  peritaje  acerca  de  los valores cancelados por las obras y se concluyó que no  existió  irregularidad  o  sobreprecio  alguno,  de  donde surge inmotivado que  aquí  se  sostenga que sí hubo sobre facturación y se pretenda la condena del  servidor  público que supuestamente la propició para favorecer a unos terceros  que ya fueron absueltos por los mismos cargos.   

2.2.4. Intervención del defensor.  

El  defensor  solicita  se profiera sentencia  absolutoria  reiterando que respecto del supuesto contrato que se dice celebrado  a  finales  de 2001 con el ingeniero Pérez Valderrama, no obra en el expediente  más  que una fotocopia de la minuta contractual, por manera que “no hay acción típica por valorar”.   

La Fiscalía y la Procuraduría se han basado  en  una  fotocopia  espuria,  sin  prueba  del  trámite precontractual que pudo  antecederle.  Para  efectuar  tal reproche, relativo a que el gobernador hubiera  optado  por  la  contratación directa cuando por la cuantía debía acudir a la  licitación,   tendría   que  haberse  acreditado  que  abrió  un  proceso  de  contratación  a  través de una invitación privada y ello jamás fue objeto de  demostración.   

La  acusación  se  limitó  a  señalar  que  existió  un certificado de disponibilidad presupuestal, pero basta acudir a él  para  advertir  cómo  ni  siquiera  está expedido para el supuesto contrato en  particular,  es  decir, esa disponibilidad fue para contratar las obras, más no  para hacerlo con Pérez Valderrama.   

En  ese  orden  de  ideas, si la fiscalía no  demostró  la  tramitación  del  contrato,  mucho  menos  puede  imputar que la  supuesta  actuación  no  se  efectuó  con apego a la ley 80 de 1993, que es la  norma  de  reenvío  para  complementar  el tipo penal en blanco de contrato sin  cumplimiento de requisitos legales.   

A  su turno, no puede hacerse eco de lo dicho  por  un  supuesto contratista cuya actuación se encuentra en tela de juicio, en  tanto  obran  declaraciones  que  permiten  inferir  que  él  se apropió de la  carpeta  contractual  y  que  sólo aportó una fotocopia del negocio jurídico,  misma  de  la  que  se  sirvió  para  incoar  la  acción contractual contra el  departamento  que  no  puede  sino  ser  objeto  de  reproches,  porque  tampoco  demostró la existencia del trámite precontractual.   

Olvida la fiscalía que el presupuesto de las  entidades  es anual y por lo mismo, es una impropiedad afirmar que el gobernador  celebró  los  contratos  de  2002  con  cargo a los mismos recursos con los que  supuestamente había realizado un contrato en la vigencia anterior.   

Asimismo,  debe  considerarse  que  por regla  general  los  presupuestos  tienen adiciones y la suma de unos y otros es la que  debe  tenerse en cuenta para el cálculo de los montos de contratación directa,  circunstancia  que  debe  ser  analizada  por  la  Corte  en  tanto  sus propios  precedentes  han  explicado  esta  materia.  Por manera que si aún en gracia de  discusión  se  admitiera  que  existió  contrato  con Pérez Mariño, el mismo  estaría  dentro  del  tipo  para  contratar  directamente conforme al monto del  presupuesto de la gobernación, con sus adiciones.   

En cuanto al fraccionamiento contractual, mal  puede  sostenerse  esta  figura respecto de un contrato que no existió, como lo  es  el  que  sirve  de  referente  a  la  fiscalía  para  hacer la imputación,  supuestamente celebrado en 2001.   

Pero además, la jurisprudencia del Consejo de  Estado  claramente  ha  señalado que el fraccionamiento contractual se verifica  no  respecto  de bienes de un mismo género, sino de la misma especie. Así, las  obras  civiles  son  el  género, mientras que la especie sería una específica  actividad  como la contracción de un edificio verificándose el fraccionamiento  cuando  para  su construcción se realizan varios contratos a fin de esquivar la  licitación.   

Este  evento  no  se  presenta  en  el  caso  reprochado  por  la  fiscalía  al  ex  gobernador RIAÑO ALONSO, pues la única  identidad  predicable  entre el contrato 031 para el mantenimiento de una vía y  el  033  para  el mejoramiento mediante su señalización, es que ambos versaron  sobre  obras civiles, es decir, se verifica sólo una identidad de género, más  no de especie.   

En  cuanto  al  peculado,  se  reprocha  al  gobernador  haber  adicionado  el  contrato 031, sin tomar en consideración que  ello  tuvo  lugar por un hecho imprevisto como lo fue un derrumbe sobre la vía,  emergencia  que  el  gobernador  estaba  en  la  obligación de atender, estando  autorizado  a  hacerlo  mediante  la  adición  de un contrato que se encontraba  vigente,    pues    así    lo   autoriza   el   ius  variandi.   

Evidentemente,  el  gobernador  efectuó  tal  adición  con toda la justificación del caso, debiendo además aclararse que no  varió  el objeto del contrato, sino que modificó su alcance, pues naturalmente  las   obras   no   podían   efectuarse   existiendo   esos   derrumbes   en  la  vía.   

Y  en  lo que tiene que ver con los supuestos  sobrecostos  respecto  de  los  cuales se realizó prueba pericial en el juicio,  debe  llamarse  la atención acerca de la pregunta que formuló el Presidente de  la  Audiencia a la perito, para que aclarara por qué razón primero dijo que no  se  habían verificado y luego dijo que sí, circunstancia no bien precisada por  ella,  a  lo que se suma el hecho, este sí reconocido por la experta, de que su  estudio  no  se  realizó  sobre  el  terreno  y  que  en  él  no verificó las  condiciones  de  las  tareas  a  desarrollar,  siendo  entonces inaceptable como  prueba de cargo.   

En tal sentido, la fiscalía no entendió que  el  trabajo de remoción de derrumbes, dada la magnitud del que se presentaba en  la  vía,  no  consistía  en  tomar una pala y botar los desechos al lado de la  carretera.  El trabajo, como así lo informa la prueba, era mucho más complejo,  en  tanto  demandaba de maquinaria especializada y era necesario transportar los  desechos  hasta  el sitio previsto como botadero, y todo eso claramente tiene un  valor   que   fue   el   que   se   pactó   para   ese   ítem   adicional  del  contrato.   

Por  lo anterior, se advierte cómo no existe  un  acto  del  gobernador  dirigido  a  apropiarse  de  dineros  del Estado, o a  permitir  que otros se apropiaran de ellos, lo cual constituye razón suficiente  para que sea absuelto.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

De conformidad con la previsión contenida en  el  artículo  75  numeral  9º del estatuto procesal penal, Ley 600 de 2000, la  Sala  de  Casación  Penal  de  la  Corte Suprema de Justicia es competente para  proferir  sentencia  dentro  de la causa que se sigue en contra del doctor OSCAR  EDUARDO  RIAÑO  ALONSO, por  cuanto  la  acusación en su contra deriva de la presunta comisión de conductas  punibles  realizadas  cuando  ocupó  el cargo de Gobernador del Departamento de  Boyacá y con ocasión de sus funciones.   

Como punto de partida del análisis que debe  emprender  la  Sala, importa destacar que a diferencia del grado de conocimiento  requerido     para     imponer    medida    de    aseguramiento    -posibilidad-,   o   del  necesario  para  proferir         resolución         de         acusación         -probabilidad-,   para  dictar  fallo  de  condena  es  necesario  que  de  las pruebas obtenidas en las diversas fases del  proceso   se   llegue   a   la   certeza  tanto  de  la  real  ocurrencia  de  la conducta punible objeto de  reproche como de la responsabilidad del acusado.   

Así  las cosas, siendo varias las hipótesis  fácticas  que en criterio de la Fiscalía actualizaron las conductas prohibidas  materia  de la acusación, la Sala por estrictas razones de método abordará su  análisis  por  separado,  a  fin  de  establecer  si  se  satisfacen  o  no los  presupuestos   de   orden   probatorio  para  proferir  sentencia  de  carácter  condenatorio,  como  lo  han  requerido la Fiscalía y el Ministerio Público, o  sí,  opuestamente,  debe  accederse  a la petición del procesado y su defensor  dictando fallo absolutorio.   

I. El delito de contrato sin cumplimiento de  requisitos legales   

Como  viene  de  precisarse, el ex Gobernador  RIAÑO  ALONSO  fue  llamado a juicio como presunto autor del delito de contrato  sin  cumplimiento  de  requisitos  legales,  en  concurso  homogéneo,  conducta  definida   en   el   artículo   410   del   Código  Penal  en  los  siguientes  términos:   

“El  servidor público que por razón del  ejercicio   de   sus   funciones  tramite  contrato  sin  observancia  de  los requisitos legales esenciales  o    lo   celebre       o       liquide sin verificar el cumplimiento de  los  mismos,  incurrirá  en  prisión  de  cuatro  (4)  a  ocho años, multa de  cincuenta  (50)  a  doscientos  (200)  salarios  mínimos  legales  mensuales  e  inhabilitación  para ejercer derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho  años (8)”.   

De acuerdo con la anterior descripción, son  supuestos  para  la  configuración  de  la  conducta,  ostentar  la  calidad de  servidor  público  y  ser  el  titular  de  la  competencia  funcional  para la  tramitación,  celebración  o  liquidación  del contrato estatal, y en segundo  lugar  desarrollar  la  conducta prohibida concretada en la intervención en una  de  las  mencionadas  fases sin acatamiento de los requisitos legales esenciales  para su validez.   

2. En ese orden de  ideas,  empiécese por señalar que en el presente caso se probó plenamente que  hacia  finales  de  2001  y hasta agosto de 2002, OSCAR EDUARDO RIAÑO ALONSO se  desempeñó  como  gobernador  encargado del departamento de Boyacá16,  cargo  en  cuya  virtud  le  correspondía  dirigir  la  labor  contractual  de  la entidad  territorial  conforme a las previsiones del artículo 11-3, literal b) de la Ley  80 de 1993.    

3. Ya en lo que hace  a  la  presunta  realización  de la conducta prohibida por parte del gobernador  RIAÑO  ALONSO,  debe recordarse cómo el delito de contrato sin cumplimiento de  requisitos  legales  contempla  tres  modalidades  alternativas  de  conducta, a  saber:   

(i) “tramitar” el  contrato  sin  la  observancia  de  requisitos de la esencia para su formación,  etapa  contractual  que  esta  Sala  ha  precisado  comprende  los  pasos que la  administración  debe  seguir  hasta  la  fase  de “celebración” del compromiso  contractual;   

(ii) “celebrar”    el  contrato  sin  verificar  el  cumplimiento  de los anteriores requisitos, incluidos, claro está, aquellos que  acorde   con   la   Ley  80  de  1993  son  estrictamente  vinculantes  para  la  administración  constituyéndose  en solemnidades insoslayables; y, finalmente,   

(iii)          “liquidar”   el   contrato   sin  verificar  el  cumplimiento de los requisitos que ello demanda.   

Naturalmente,  cada  una  de las modalidades  alternativas  de  conducta constituye prohibición típica autónoma, motivo por  el   cual   resulta  absolutamente  necesario  para  garantizar  el  derecho  de  contradicción,  que  en  la  acusación  se precise cuál de ellas es la que se  consideró  ejecutada, máxime si se tiene en cuenta que cada una descansa sobre  supuestos  de  hecho  distintos  o,  si  se  quiere,  corresponde  a actividades  independientes  de  un  mismo  proceso contractual directamente asociadas con la  forma  en  la  cual  las  entidades  del  Estado  llevan  a  cabo  esa función.   

En  efecto, es sabido que la celebración de  un  contrato  estatal  y  su  posterior  ejecución  y liquidación, conlleva la  realización  de  un  sinnúmero  de  actos  normalmente  realizados  a  través  de   diversos  órganos de la administración, en una relación concatenada  de  antecedente  a  consecuente  que perfila uno de los procesos administrativos  más complejos.   

Precisamente de cara a la distinción de las  tres  modalidades  de  ejecución del delito de contrato sin requisitos legales,  ha         determinado        la        Corte17   

cómo ellas son representativas de la forma  en  que  el  legislador  quiso  cobijar  a  través  suyo a todos los servidores  públicos  que  con ocasión de sus funciones intervienen bien en la fase previa  de  formación  del  contrato,  como  también  en  las  de  su  celebración  o  liquidación.   

Así,  por regla general la tramitación del  contrato  estatal  se  asigna  a  empleados  de  rango medio de la organización  funcionalmente   encargados   de   ejecutar  las  políticas  trazadas  por  sus  superiores,  siendo  ellos  los  encargados  de  señalar  o  fijar  en  primera  instancia  las  necesidades  por  cubrir  conforme  a  los  planes  y  programas  previamente   autorizados,   verificar  su  costo,  determinar  las  condiciones  básicas  para  su  contratación  a  través  de  la elaboración de pliegos de  condiciones  o términos de referencia, comprobar la existencia de recursos para  su  cobertura,  incluso,  asumir  por iniciativa propia la labor de convocatoria  pública  o privada, de recibo y calificación de las ofertas, y hasta presentar  al  ordenador  del gasto concepto sobre aquélla que considera más conveniente,  labor  que  corresponde  desarrollar con especial apego a los procedimientos por  cuyo  medio se realizan los postulados de planeación, transparencia, selección  objetiva  y  demás  principios  rectores  consagrados en el estatuto general de  contratación   para  las  entidades  estatales,  haciéndose  acreedores  a  la  sanción   penal   cuando   desatienden   injustificada   y   dolosamente  tales  directrices.   

Igual  sucede con los representantes legales  de  las  entidades  estatales,  quienes por regla general cumplen la función de  celebrar  y  liquidar  los contratos estatales, para lo cual se demanda de ellos  una  estricta  labor  de  supervisión,  inexcusable,  en  cuanto garantes de la  legalidad  de  la actuación, precisamente porque son quienes pueden comprometer  con su voluntad final los dineros del erario.   

Por eso se entiende que se eleve a categoría  de   delito   la   conducta   del   servidor   público   que   al  celebrar  el  contrato estatal no verifica que en éste se haya dado  cumplimiento  a los requisitos esenciales del mismo, en  tanto  su rol no se limita a estampar su firma en la minuta respectiva a través  de  un simple acto mecánico, sino que trasciende en tanto es su responsabilidad  que  todo  el trámite se haya adelantado conforme a la ley y de allí que se le  exija ejercer los controles debidos.   

4.   Hechas  las  anteriores   precisiones,  bien  está  recordar  cómo  en  la  resolución  de  acusación  la  Fiscalía  censuró al doctor RIAÑO ALONSO, en primer término,  por    haber    celebrado    contrato   con  el  ingeniero  Pérez  Valderrama  sin  verificar  que  por  su  cuantía  se  imponía  llevar  a cabo proceso licitatorio para la selección de  este  contratista,  mismo  que  fue  omitido  por  las  dependencias funcionales  encargadas de adelantar la etapa precontractual.   

No  obstante  lo anterior, la Corte desde ya  debe  señalar  que  los  medios  de prueba acopiados en la fase instructiva por  parte     de     la     Fiscalía     -insuficientemente   analizados   a   través   de   su  valoración  individual  y  conjunta,  como  lo ordena el estatuto procesal penal-,  no sólo develan un panorama de total  incertidumbre  acerca  de  la  real existencia del acto mismo de “celebración”   que   se   reprocha  al  procesado,  sino  que  además, aun admitiendo en gracia de discusión que dicha  etapa   contractual   se  hubiera  cumplido,  las  mismas  evidencias  ponen  en  entredicho  la  alegada omisión de alguno de los requisitos de su esencia, como  pasa a explicarse:   

4.1. Se probó en el  proceso   que   para   el  año  2001,  los  trámites  precontractuales  en  la  gobernación   de   Boyacá   estaban   a  cargo  del  grupo  de  contratación,  dependencia   adscrita  inicialmente a la Secretaría de Hacienda y luego a  la  Secretaría General, donde se agotaban los siguientes trámites previos: (i)  preparación   de   los   términos  de  referencia  en  coordinación  con  las  dependencias  correspondientes  según  la  naturaleza  del  bien o servicio por  contratar;   (ii)  apertura  de   la  licitación,  publicación  de  aviso  invitando  a  contratar  o invitaciones privadas, dependiendo de la cuantía del  contrato  por  celebrar;  (iii)  recepción,  radicación y calificación de las  propuestas y (iv) proyección de la minuta contractual.   

Surtido  el anterior trámite el citado grupo  de  contratación  remitía toda la documentación asociada a la convocatoria en  primera  instancia  a  la  oficina  jurídica  para que conceptuara acerca de la  legalidad  del  trámite surtido, y luego a la de presupuesto para que efectuara  el registro presupuestal y la numeración del contrato.   

Realizado el anterior procedimiento, la minuta  contractual  junto  con  la  carpeta  pasaba  al despacho del Gobernador para su  revisión  y  firma,  luego  de  lo  cual  regresaban los documentos al grupo de  contratación,  donde  se  citaba  al contratista para que rubricara la minuta e  iniciara  los  trámites  de  legalización,  tales  como  pago  de  impuestos y  constitución de pólizas.   

4.2.  Tratándose de  un  trámite  reglado,  los  anteriores  pasos,  que  involucraban  no  sólo la  intervención  del  grupo  de  contratación  sino  el de otras oficinas como la  jurídica  y  la  de  presupuesto,  se adelantaban en el orden atrás precisado,  según  lo  informaron  al  proceso  tanto  los  funcionarios  Luis Hair Dueñas  Gómez18     y     María     Luisa     Leal19,  integrantes  de la primera  de  las  dependencias  en  cita,  las secretarias ejecutivas Alba Janethe Grosso  Ortegón     y     Aura     Bernarda     Damián20  que prestaban sus servicios  en  la Secretaría General y el señor Raúl Alonso Tarazona Duarte, profesional  especializado  de  la  oficina  de  Presupuesto  de  la Gobernación21,   entre  otros.   

4.3.  En el caso que  concita  la  atención de la Sala, el ingeniero Jaime Leonardo Pérez Valderrama  sostuvo  en  esta  actuación  que  a  finales de 2001 participó en un trámite  contractual  para  el  mantenimiento  de  la  vía  Tibaná-Sisa, presentando la  propuesta calificada con el mayor puntaje, luego de lo cual,    

“…  se elaboró la minuta del contrato,  se  presentó  a  la  oficina  jurídica  y  esta  contestó  que  la  minuta se  encontraba  ajustada a los requerimientos y exigencias de la ley 80 y que podía  proceder  con el trámite normal del contrato; este contrato llegó a la oficina  del  señor  Gobernador en ese entonces el Dr. OSCAR RIAÑO, fue firmado por él  y  fue  devuelto  a la oficina de la Secretaría General, donde debía continuar  el  trámite  normal  …  ahí empezó a dilatarse, yo hablé con el Gobernador  OSCAR  RIAÑO y me remitió a hablar con el que estaba encargado en ese entonces  de  la  Secretaría  General  …  que  era  el señor GERMÁN SÁNCHEZ, eso fue  después  de  la  firma  del  contrato  y  éste  debía pasarlo a la oficina de  contratación  para  ser  numerado  y  fechado,  este proceso nunca se realizó,  entonces  yo  hablé  con el doctor GERMÁN SÁNCHEZ encargado de la Secretaría  General  y me dijo que había un problema con un documento base del contrato que  es  la  disponibilidad presupuestal que por eso no se podía seguir adelante con  dicho            contrato”.            22   

Jaime  Leonardo  Pérez  Valderrama  sostuvo  además  que  la  carpeta contractual desapareció de la Secretaría General, no  obstante  lo  cual  en  su  poder quedaron copias simples de todos los trámites  surtidos, puesto que,   

“…  durante  todo  el  proceso  para la  celebración  y  adjudicación   del  contrato  yo tomé copia de todos los  documentos  para  hacer  mi carpeta, sin autenticar… carpeta que por solicitud  del  grupo de investigadores de delitos contra la administración pública se la  entregué a ese grupo”.   

4.4.  Ciertamente,  además  de  la  fotocopia  simple del contrato aportada por Pérez Valderrama a  los  autos,  en  esta  actuación se indagó sobre el paradero de los documentos  que  según  su  dicho  ilustraban el trámite surtido, llegándose a establecer  que  ellos  quedaron  incorporados en el informe de policía judicial 141 del 11  de          marzo          de          200323   

,  rendido en la investigación que por estos  mismos  hechos  tramitó  la  Fiscalía  11  especializada  de delitos contra la  administración   pública   de   Tunja,   contra   no   aforados   –que  como  se verá adelante concluyó  con   preclusión   de   la   investigación   a  favor  de  éstos-.   

Con   esa  documentación  cuya  copia  fue  solicitada  por el Fiscal General de la Nación, se conformó el anexo 2 de esta  actuación,  sucediendo  que  su  contenido no ocupó la atención de ninguno de  los  sujetos  procesales,  al  punto  que la fiscalía reprochó a OSCAR EDUARDO  RIAÑO en la resolución de acusación su,   

“…  decidida  voluntad  de  soslayar  el  ordenamiento  jurídico, en tanto procedió a firmar  (el  contrato)  omitiendo  sino  todos,  algunos  de los pasos previos a dicho acto, contando apenas con el  concepto  de su secretario jurídico y del interior, doctor Julio Eduardo Gómez  Peñalosa,   según   el   cual   …‘En  atención  al oficio de la referencia nos permitimos informarle  que  una  vez  revisado  el  proyecto  de  contrato  suscrito  con  JAIME PÉREZ  VALDERRAMA    para    mantenimiento    de    la    vía   Tibaná   – Sisa, encontramos que se ajusta a lo  establecido  en  la  Ley  80 de 1993 y demás normas complementarias’. ”   

No  obstante lo anterior, de la revisión del  citado  anexo  2 de este proceso, se extracta sin mayor esfuerzo dialéctico que  la  gobernación  de Boyacá adelantó un procedimiento precontractual que lejos  de  ofrecerse  amañado,  se  muestra  serio,  público  y ponderado, lo cual se  evidencia  a  través de los siguientes documentos que acreditan el trámite que  precedió  a la emisión del concepto jurídico referido por la fiscalía, así:   

    

* Para  diciembre  de  2001  la  Secretaria  de Infraestructura vial y  valorización  del  departamento  elaboró  el  pliego  de  condiciones  para el  mantenimiento  de  la vía Tibaná-Sisa, en el cual se especificó el alcance de  los  trabajos  a  contratar, los documentos que debían allegar los proponentes,  los  criterios  para  evaluar  sus ofertas, el procedimiento para aclaración de  dudas  y  los anexos a diligenciar por parte de los proponentes que concurrieran  a   ofertar24.     

    

* En  un  documento independiente de la misma dependencia se determinó el presupuesto  de  obra,  describiéndose  cada  uno  de  los ítems a contratar y sus valores,  conforme  a la resolución de precios unitarios vigentes para el año 2001, para  un        total        de       $224’086.40025.     

    

* La  Secretaria  General  publicó  el 19 de diciembre de 2001 aviso de invitación a  contratar  las  obras de mantenimiento de la vía Tibaná-Sisa, informando a los  interesados  que  el  presupuesto  oficial de las obras se había estimado en la  suma  de $224’086.400,  como  también  se  indicaron  los  requisitos  para  participar,  consultables  en la  Secretaría    General    de    la    gobernación26,   esto  es  el  pliego  de  condiciones ya mencionado.     

    

* Como  resultado  de  esa  convocatoria  pública,  seis  proponentes  concurrieron  a ofertar los trabajos de mantenimiento de la vía Tibaná-Sisa, a  saber:  (i)  Jaime  Leonardo Pérez Valderrama, (ii) Luis Eduardo Ortiz Barrera,  (iii)  Proedificar  Ltda.,  (iv) R&A Ltda., (v) Gabriel Méndez Rojas y (vi)  Eduardo  Cardona  Tobón,  propuestas todas que figuran en el cuaderno de anexos  N°2         de        esta        actuación27.     

    

* Recibidas  las  ofertas,  el  arquitecto  Luis  Hair  Dueñas Gómez  adscrito  al  grupo  de  contratación  de  la  Secretaria  General, efectuó la  evaluación  respectiva  con  base  en los criterios mencionados en el pliego de  condiciones,  en sus distintos aspectos técnico, financiero y de experiencia de  cada  uno  de  los  proponentes,  elaborando  cuadros  alusivos  a  los puntajes  obtenidos  por  ellos  y  una  tabla de calificación final donde aparece que la  oferta  de  Jaime  Leonardo  Pérez  Valderrama  fue  la  que  obtuvo  el  mayor  puntaje28.     

    

* Dentro  de  los  mismos  documentos  obra una minuta contractual sin  número,  fecha,  ni  registro  presupuestal,  por  cuyo medio el Gobernador (e)  OSCAR  EDUARDO  RIAÑO  ALONSO  contrata con Jaime Leonardo Pérez Valderrama la  realización  de las obras de mantenimiento de la vía Tibaná-Sisa descritas en  el   presupuesto   de   obra  atrás  aludido,  por  valor  de  $223’549.55029.     

    

* Figura  igualmente  oficio  del 27 de diciembre de 2001 dirigido por  el  Profesional  de  la  Secretaría  General,  Germán  Sánchez, al Secretario  Jurídico  y  del  Interior,  requiriéndole  la  emisión  de concepto sobre el  “proyecto  de  contrato”  entre  el  Departamento  de  Boyacá  y JAIME LEONARDO PÉREZ VALDERRAMA para el  mantenimiento    de    la    vía    Tibana   Sisa30  y  respuesta  al  anterior  requerimiento  del  28  de  diciembre siguiente donde el subsecretario jurídico  manifiesta   que  revisado  el  asunto  se  halló  ajustado  a  la  Ley  80  de  199331.     

4.5.  Ahora  bien,  llama  poderosamente  la  atención  que  la disponibilidad presupuestal anexa a  esta  documentación  y  soporte de todo el trámite32, no corresponda ni al valor,  ni a la época, ni al objeto del anterior proceso precontractual.   

En efecto, el certificado de disponibilidad en  cuestión  registra  fecha  del  29  de octubre de 2001 y valor de $293’031.000, habiéndose dejado constancia en  él  de  que  su  expedición  se efectuó a solicitud del Gobernador (e) RIAÑO  ALONSO  con  destino  a la “elaboración de contrato  adicional”     33.   

Pues  bien,  tal  inconsistencia  que  pasó  inadvertida  a  lo  largo  del  proceso,  encuentra plausible explicación en la  comunicación  número  0587  del  24  de octubre del mismo año remitida por el  gobernador  (e) RIAÑO ALONSO al jefe de presupuesto, mediante la cual solicitó  la constitución de las siguientes reservas:   

“… Atentamente solicito a usted, ordenar  a  quien  corresponda, certificar disponibilidad para los efectos relacionados a  continuación:   

       CÓDIGO                                                                                  OBJETO                                                                VALOR   

2201040106                MEJORAMIENTO VÍA  JENESANO-TIBANA         $268.574.000   

2201040106                    MEJORAMIENTO  GARAGOA-CHIVAVITA           $199.091.000   

2201040106                         MEJORAMIENTO         VÍA         TIBANA-SISA       $293.031.000   

2201040106                        MEJORAMIENTO VÍA  CHINAVITA-SISA            $154.213.000   

Para      suscribir      contratos  adicionales”     34.   

Como sin dificultad se advierte, las reservas  presupuestales  solicitadas  y  constituidas  en octubre de 2001, no tenían por  finalidad  emprender  nuevos  procesos  contractuales,  sino  adicionar  los que  venían  ejecutándose  en  tales  sitios,  propósito  que  a  la  postre no se  cumplió  en razón del oficio N°001512 remitido el 30 de noviembre de 2001 por  el  Instituto Nacional de Vías -Invías- al Gobernador RIAÑO ALONSO, donde esa  institución  en  su calidad de órgano cofinanciador de la obras, recomendó al  primer  mandatario  departamental  no celebrar contratos adicionales para evitar  con  ello “premiar con un adicional a un contratista  que     está     atrasado    en    la    obra”35,        dado  que  para la fecha aquéllos contratos presentaban importantes  niveles de mora en su ejecución.   

4.6.  Lo  anterior  permite  entender  la  razón  por  la  cual  el  presupuesto de obra base de la  convocatoria  del  contrato  registra  fecha  posterior  a la del certificado de  disponibilidad  presupuestal  fundamento  de  la  misma,  como  también valores  discordantes,  cuando  por  regla  general  este último documento se expide con  base en aquél cálculo y por su valor.   

Precisamente,  María  Luisa  Leal  Puentes,  empleada  del  grupo  de  contratación  y encargada de revisar los documentos y  proyectar   la  minuta  contractual,  mencionó  en  declaración  jurada  cómo  aquélla  circunstancia la llevó a objetar el trámite y  a no elaborar la  minuta, manifestando:   

“…  dentro de  ese  paquete  había  una  disponibilidad presupuestal que estaba destinada a la  adición  de  otro  contrato  celebrado  anteriormente  para  la  misma obra. Me  remití  a  la  oficina  de  presupuesto  para  verificar  si ese proceso podía  continuar  con  esa  disponibilidad,  donde me dijeron  que  no,  que  había  que cambiarla, que había que despegarla de ese adicional  para  poderla  destinar luego al contrato nuevo. Luego  le   comenté   a  mi  jefe  el  doctor  GERMÁN  SÁNCHEZ  y  él  me   dijo   que   tuviera  un  esperita  mientras  él  hacía  sus  averiguaciones        del       caso”       36.   

A su turno, la misma empleada dio cuenta de la  pérdida  de  la carpeta contractual, como también de la forma irregular en que  apareció elaborada la minuta, señalando:   

“…  teniendo  yo el proceso, la carpeta  con  los  documentos  en  mi  puesto de trabajo, …al  día  siguiente  no  encontré los documentos en mi escritorio, pero en horas de  la  mañana  de  ese  mismo  día el ingeniero JAIME LEONARDO se presentó en la  oficina  con  el  paquete  a  pedirme el favor que le  hiciera   una  corrección  en  una  de  las  primeras  hojas  …  verifiqué  que el contrato lo habían impreso, no sé quién, y el  contrato  ya  lo  había  firmado  las  dos  partes … observé que el contrato  hacía  falta  que  se  pasara a presupuesto para la reserva, que esto se hacía  antes  de  la firma de las partes, de ahí en adelante el ingeniero se llevó el  contrato  para  continuar  con  el  trámite  por  su cuenta, es decir, ese día  apareció   el   ingeniero   con  la  carpeta  (…).  También  le hice la observación al ingeniero que el  contrato  debió  haber  pasado por la oficina de presupuesto para la respectiva  reserva  presupuestal  y él me respondió que él mandaba visar la nueva hojita  por   el  señor  Gobernador  y  que  él  se  encargaba  del  resto”37   

Interrogada la testigo sobre si era normal que  un  contratista  gestionara  por  su  cuenta  trámites  internos  de la entidad  respondió:   

“…  No era lo  acostumbrado, aunque cuando  ya  tenían  que  legalizar  el contrato se les permitía tomar copia en sí del  contrato    para    lo    pertinente”.38   

Y  sobre  la  circunstancia de haber visto la  carpeta  contractual  en  poder  del  ingeniero Pérez Valderrama y su posterior  desaparición, manifestó:   

“… algún funcionario de la dependencia  le  permitió  la  carpeta,  supongo  que  voluntariamente  (…).  Yo  le  dije:  por  qué  resultó usted con la carpeta? y me dijo,  como  usted  no estaba sus compañeras me colaboraron,  no  fue  más,  pregunté  yo  en  la oficina que quién le había colaborado al  ingeniero    y    nadie    me   dio   respuesta”39   

4.6.  Ahora  bien,  además  de no advertirse algún interés o ánimo proclive de esa empleada para  atestar  de la forma en que lo hizo, su relato adquiere aun más credibilidad si  se  tiene  en  cuenta  que  fue  el  ingeniero Pérez Valderrama quien de manera  inusual   entregó   a  la  justicia  copia  de  todos  los antecedentes del proceso precontractual que según  él  concluyó  con  la  firma  del contrato por parte del gobernador (e) RIAÑO  ALONSO.   

En efecto, que el contratista pudiera aportar  copia  íntegra  de  aquella  carpeta,  corrobora la afirmación de María Luisa  Leal  Duarte respecto de la forma en la cual, en medio del trámite, el oferente  mejor  calificado  apareció injustificadamente con esos documentos en su poder,  luego  de  que el proceso se había detenido por los problemas registrados en el  certificado de disponibilidad presupuestal.   

Y si bien no cabe duda que a Pérez Valderrama  le  asistía interés de obtener información del trámite en tanto su propuesta  resultó  ganadora,  lo  que  no tiene explicación alguna es que teniendo sólo  pendiente,  según  su  dicho,  las  gestiones de legalización del contrato, se  hubiera  dado  a  la tarea de tomar fotocopia no sólo de éste, sino además de  las  restantes  ofertas  acopiadas  en  esa fase precontractual e incluso de los  documentos  anexos  a  ellas, como certificados de cámara de comercio, cédulas  de  ciudadanía  de  los  oferentes,  cartas  de  presentación de sus empresas,  formatos  de  presupuesto de obra, oficios y comunicaciones internas imprimiendo  celeridad  al  asunto  y,  en  fin,  toda suerte de documentos con los cuales se  conformó  el  anexo  2  de  este trámite, cuyo somero examen evidencia de qué  manera  esa  información  no  corresponde a la que por regla general recauda un  contratista,  con  miras  a  pagar unos impuestos de timbre y de publicación, o  para  constituir las pólizas de cumplimiento y estabilidad de la obra, en tanto  para ello no necesitaba más que copia del contrato.   

A  su turno, a la inexplicada forma en que la  carpeta  contractual  terminó en poder del ingeniero Pérez Valderrama, se suma  que  fue  él  quien  exhibió a María Luisa Leal Duarte el contrato ya firmado  por  las  partes,  cuando  era  ella  quien por sus funciones debía elaborar la  minuta,  la  cual dijo no haber digitado precisamente por el problema surgido en  torno a la disponibilidad presupuestal.   

A la postre no se sabe a ciencia cierta quien  elaboró  el  contrato,  ni  bajo  qué  circunstancias  terminó  supuestamente  rubricado  por  el  Gobernador (e) RIAÑO ALONSO, en tanto la empleada encargada  de  realizar  esa  tarea no lo hizo, ni tampoco se dio curso de él a la oficina  de   presupuesto  para  que  se  hiciera  el  registro  presupuestal,  le  diera  numeración  al  contrato  y le pusiera fecha, como así pudo establecerse en la  diligencia    de   inspección   adelantada   en   esa   dependencia40 donde no se  halló registro alguno de su llegada para los mencionados fines.   

Agréguese  que este último procedimiento no  era  aleatorio  o  marginal  dentro  del trámite contractual. Por el contrario,  como  se  mencionó  con  antelación,  el  paso  de la minuta por la oficina de  presupuesto  precedía al acto  de  revisión  y firma del contrato por parte del ordenador del gasto, según lo  manifestaron  de forma unánime el grueso número de funcionarios y empleados de  la gobernación que declararon en este proceso.   

4.7. En consecuencia,  a  la  par  que  se advierte cómo la gobernación de Boyacá lejos de adjudicar  sin  más  un contrato al ingeniero Pérez Valderrama adelantó un procedimiento  completo  y  ponderado por vía de una convocatoria pública, según se extracta  de  la  documentación  aportada  por  el propio oferente, también encuentra la  Corte  que  surgen  evidentes dudas acerca de si ese trámite concluyó o no con  la  firma del contrato, que es el acto estrictamente reprochado al gobernador de  Boyacá,  bajo  el supuesto esgrimido en la acusación de haber procedido a ello  omitiendo  “sino todos algunos de los pasos previos  a  dicho  acto”,  tesis  última que como se vio, se  fundó  en  la creencia errada de que sólo se contaba para ello con un concepto  jurídico y una disponibilidad presupuestal.   

Opuestamente, no se entiende cómo un trámite  que  venía  adelantándose  con  estricto  apego  a  las  normas jurídicas que  gobiernan  la  materia,  de  un  momento a otro y luego de surgir dudas sobre la  posibilidad  de concluirlo ante el error advertido respecto de la disponibilidad  presupuestal,  terminó  hipotéticamente gestionado por quien vendría a ser el  contratista,  omitiéndose  ahora  sí pasos fundamentales para su validez, como  lo era el registro presupuestal.   

4.8.  Las anteriores  circunstancias  debidamente  acreditadas  permiten  a  la  Corte concluir que la  razón  está  del  lado  de  la defensa en cuanto a la improcedencia de otorgar  valor  probatorio  a  la  fotocopia del contrato sin número, fecha, ni registro  presupuestal  aportado  a  los autos por el ingeniero Pérez Valderrama, pues no  se  conoce el origen de tal documento, resultando con ello insuficiente para dar  por demostrado el acto de celebración del negocio jurídico.   

4.9. Dígase además  que  tampoco  asiste  razón  a  la Fiscalía cuando censura al gobernador en la  acusación,        haber       celebrado       –  supuestamente-  el  contrato  sin verificar que por su  cuantía  demandaba de apertura de licitación.   

En  efecto, para arribar a esa conclusión la  fiscalía  se  basó en la certificación expedida por la Directora de Servicios  Administrativos de la Gobernación de Boyacá, donde se mencionó:   

“…  de conformidad con el artículo 24  de  la  Ley  80  y  de la certificación expedida  por  el  Profesional  Especializado  del Presupesto del Departamento  para  el  año  2001  y  2002  la  menor  cuantía   para la  contratación del Departamento era:   

AÑO                                                                  VALOR   

2001                                Hasta               $171.600.000   

2002                                Hasta               $185’400.000   

Se expide en Tunja, a los 02 días del mes  de          julio         de         2003”41   

A  su  turno,  la certificación presupuestal  base  de  la  anterior  constancia  se  soportó  en  los  montos presupuestales  inicialmente   aprobados   para   tales   vigencias,  sin  tener  en cuenta las naturales modificaciones que  suelen  verificarse  en  su  ejecución,  bien producto de adiciones por mayores  recaudos  o  transferencias de la Nación no calculadas en un principio, ora por  sus  disminuciones  como  resultado  del  mismo  ejercicio,  que en todo caso se  incorporan  conforme a las normas pertinentes para permitir su aplicación a las  distintas  necesidades,  máxime  entendiendo  que el presupuesto no es más que  una  proyección  de  lo que  piensa recibir, invertir o gastar una entidad  dentro de un periodo.   

Por  supuesto,  las mayores rentas o recaudos  necesariamente  impactan  en  el  cálculo  de  las menores cuantías en materia  contractual,  como  con  acierto lo mencionó el procesado en audiencia pública  trayendo   a  colación  un  precedente  de  esta  Corporación  donde  así  se  ratifica.   

En   esa   dirección,   véase   cómo  la  certificación  del  grupo de presupuesto de la gobernación en la cual se basó  la fiscalía, expresamente señaló:   

“…  El  valor  del  presupuesto  del  Departamento    de    Boyacá    para   los   años   2001   y   2002   fue   el  siguiente:   

   AÑO                       VALOR                   DISPOSICIÓN LEGAL   

2001                                   $177.499.913.274        Dto  2417/ 26 diciembre 2000   

2002     $231.393.350.991        Dto  2273/28 diciembre 2001   

Se expide en Tunja, a los veinticinco (25)  días   del   mes  de  junio  de  dos  mil  tres”42   

Como  claramente  se  aprecia,  los  valores  indicados  en  la  anterior certificación se extractaron de los Decretos de los  años  2000  y 2001, mediante los cuales se liquidó el presupuesto inicialmente  aprobado  por  la Asamblea Departamental para la siguiente vigencia, aspecto que  debió  llamar  la  atención  de  la Fiscalía en cuanto su teoría del caso se  basó  en la supuesta superación de dichos montos, que en su criterio imponían  del  trámite  licitatorio,  motivo  por  el cual debió recabar en cuál fue el  monto último de aquéllas vigencias fiscales.   

4.10.  Precisamente,  en  diligencia  de  Audiencia  Pública  de Juzgamiento el procesado aportó una  certificación  auténtica  expedida  por  la  Gobernación  donde  se registran  montos  de  contratación  directa  distintos  de  los  tenidos en cuenta por la  Fiscalía  en  la acusación, expedida con base en el presupuesto de la vigencia  2001  con  sus  respectivas adiciones y modificaciones, allegando también copia  auténtica de la ejecución presupuestal de ese ejercicio fiscal.   

Y  si  bien  pudiera  pensarse que la tardía  entrega  de tal documento impide su valoración dado que no existió posibilidad  de  controvertir su contenido, lo cierto es que el ejercicio presupuestal de los  entes  territoriales  constituye hoy día una información dispuesta al público  a  través  del  Ministerio  de  Hacienda  y Crédito Público, del Departamento  Nacional  de  Planeación  y  de  la  Contraloría  General  de  la  República,  adquiriendo  en  tal  virtud  la  categoría  de  hecho  notorio, aspecto que ha  permitido  a  la Corte verificar que ciertamente las cifras presupuestales y los  correspondientes  montos para contratación directa en que se basó la Fiscalía  dentro  de  esta  actuación,  distan mucho de las que realmente debió tener en  cuenta43.   

En  esa dirección, de acuerdo con el reporte  del  Departamento  Administrativo  de Planeación Nacional- Contraloría General  de  la  República,  para  la  vigencia  2001  la  gobernación  de Boyacá tuvo  ingresos   del   orden   de   $317.635’900.00044,  suma  que se aproxima a la  mencionada  en  la  certificación  que  a  los  autos  aportó  el procesado en  desarrollo   de   la   audiencia   pública   y  no  a  la  de  $177’499.913,274  expedida  con  base  en el  presupuesto inicial de la misma vigencia, base de la acusación.   

Así  las  cosas,  se  tendría  que  sobre  diciembre  de  2001 -época en la cual se adelantó el  trámite  contractual  reprochado-, la Gobernación de  Boyacá    contaba    con    un    presupuesto   equivalente   a   1’110.615 salarios mínimos legales de la  época45,  de manera que en términos del artículo 24 de la Ley 80 de 1993,  la  menor  cuantía  para  contratar  directamente  era  de  hasta  800 salarios  mínimos     que     para     entonces     ascendían     a     $228’800.000.   

Por  manera  que  si  el  presupuesto oficial  elaborado  por  la  Secretaría  de  Infraestructura de la Gobernación para las  obras   de   mantenimiento   de   la   vía  Tibaná-Sisa  fue  de  $224’086.40046   

,  el  procedimiento  contractual  realizado,  previa  elaboración  de  términos  de  referencia  y  de un completo pliego de  condiciones,  consistente  en  cursar aviso público para contratar, sin duda se  avino,  y  con  lujo  de  detalle, a todas las exigencias para entonces vigentes  señaladas  por  el  artículo  24  de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el  artículo  3°  del  Decreto  855  de  1994,  reglamentario  de la contratación  directa.   

4.11. Por último, la  Corte  quiere  llamar  la  atención  acerca  del carácter apenas formal de los  reproches  que  en  este  proceso  se  elevaron  en  contra  del aforado, por la  aparente,  que  no demostrada, celebración de un contrato para el mantenimiento  de la vía Tibaná-Sisa en diciembre de 2001.   

En  efecto,  si  bien  es  cierto la Corte ha  puntualizado  que  el  delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales  “…   tutela  el  principio  de  legalidad  de  la  contratación   administrativa,   es  decir,  la  tramitación,  celebración  y  liquidación  de  los  contratos  estatales  con apego a los principios y reglas  establecidos   en  la  ley”  también  ha  resaltado  insistentemente   cómo   ese   andamiaje  legal  tiene  por  finalidad  última  resguardar  “… los principios constitucionales que  gobiernan  la función administrativa toda, esto es, los de igualdad, moralidad,  eficacia,  economía,  celeridad,  imparcialidad  y publicidad, declarados en el  artículo          209          Superior”47   

.  

Por manera que allí donde los procedimientos  llevados  a  cabo realizan plenamente los principios de la contratación estatal  en  particular  y  de  la función pública en general, donde los pasos seguidos  por  la  administración  evidencian  que  la  escogencia del contratista no fue  fruto  de  una  actividad interesada o amañada, ni con ella se buscó favorecer  intereses  distintos  de  los estatales, resulta necio pregonar la existencia de  delito  sólo  porque  se  dio  un calificativo y no otro al proceso contractual  adelantado.   

En  el  presente  caso,  tras  examinar  con  detenimiento  las  distintas actividades emprendidas por la gobernación para la  fallida  contratación  del  mantenimiento  de  una  vía, no encuentra la Corte  cuál  es  la omisión penalmente relevante que Fiscalía y Procuraduría hallan  probada  en  grado  de  certeza,  pues  para  ello se estableció con precisión  cuáles  eran  los  trabajos  a  realizar,  se  determinó  cuánto costaban, se  establecieron   los   requisitos   para   presentar   las  ofertas,  se  invitó  públicamente   a   ello,   se  dio  espacio  para  que  la  convocatoria  fuera  verdaderamente  abierta  como así lo evidencia de manera objetiva el número de  participantes       en       el      proceso      contractual      -­seis      en     total-,   para  finalmente  escoger  entre ellas la que se consideró  como   más   conveniente   conforme  a  las  reglas  previamente  establecidas.   

Y es que si bien es cierto, con frecuencia se  considera  que  a  través  de  la  contratación  directa  no  se  realizan los  principios  de  la contratación administrativa como son la igualdad, moralidad,  planeación,  transparencia,  selección  objetiva  y economía, ello no pasa de  ser  un  prejuicio,  pues la reglamentación de esa forma contractual tutela los  mismos  valores  y  los  materializa  en  la práctica, como así sucedió en el  presente  evento  donde la escogencia de la mejor oferta de lejos se revela como  objetiva y transparente.    

Incluso,  conviene precisar que si en un caso  como   el   presente,   por   error   atribuible  a  alguna  de  las  instancias  desconcentradas  que  intervienen en la función contractual, se hubiera omitido  la    licitación    -lo   que   evidentemente   no  ocurrió-llevando   a   cabo   en  su  lugar  proceso  contractual   directo   como   el  aquí  realizado,  con  plenas  garantías  y  formalidades,  ningún  reproche  de  orden  penal  merecería  tal evento, pues  nuevamente  debe  insistir  la  Sala  en  que  la  tutela  penal  se impone para  sancionar    la    omisión    conciente  de  las  exigencias legales con  miras  a dar “… al traste con los  principios  de  moralidad,  economía,  imparcialidad,  publicidad  y selección  objetiva,  esenciales  a  los  contratos  administrativos, y de ese modo obtener  ventajas particulares manipulando la contratación pública”.   

4.12. En suma, como  de  una  parte  el trámite precontractual no se ofrece por manera alguna ilegal  ni  trasgresor  de  los principios que gobiernan la contratación estatal, ni en  él  se  omitió algún requisito de su esencia y, de otra, ni siquiera se tiene  certeza  de  que  ese  trámite  ciertamente concluyera con el acto de firma del  contrato  dadas  las dudas que frente a este particular aspecto se ciernen en el  proceso,  ello constituye razón suficiente para absolver a OSCAR EDUARDO RIAÑO  ALONSO,  por  los  cargos  que  sobre este particular le formulara la Fiscalía.   

5. De otra parte,  también  se  acusó  al doctor RIAÑO ALONSO de haber celebrado en la siguiente  vigencia  fiscal  -2002- los  contratos  031 y 033 cuyos objetos se extractaron del que pretendió contratarse  en  la  vigencia  anterior con el ingeniero Jaime Leonardo Pérez Valderrama, lo  cual  habría  comportado  el  fraccionamiento  de su objeto como mecanismo para  evadir  la  licitación  pública, actualizando de esa forma la conducta punible  de  contrato  sin requisitos legales. En tal sentido señaló la Fiscalía en la  resolución de acusación:   

“[…]  si los  contratos  031  y  033  de  2002  se observan independientemente, ningún reparo  podría  hacerse  frente al proceso contractual que en forma directa efectuó el  ahora  ex mandatario, pero por las razones que vienen de precisarse, aparece que  se  incurrió  en  la  modalidad de fraccionamiento contractual, justamente para  evadir  la  licitación  pública que se imponía, al tenor de lo preceptuado en  el  artículo  24  de  la  Ley  80  de  1993,  dando  al traste, con ello, a los  principios  de  transparencia  y  selección objetiva, entre otros, que rigen la  contratación pública estatal”.   

Como  es  sabido,  la  denominada  figura  de  fraccionamiento  se  verifica  cuando  la  administración de manera artificiosa  deshace  la  unidad  natural  del  objeto con  miras  a  sustraerse  del  procedimiento contractual que debía  llevar  a  cabo,  adelantando  en  cambio  dos  o  más  contratos  a través de  trámites  menos  estrictos,  práctica  que indudablemente riñe con las normas  que  gobiernan  la  contratación estatal, particularmente con los principios de  transparencia y selección objetiva.   

Acerca  del  alcance y configuración de la  figura  de  fraccionamiento  contractual,  el  Consejo de Estado ha precisado de  manera  reiterada  cómo  “la  ley  no  impone,  en  ningún  caso, obligación de celebrar un solo contrato cuando se trata de cosas  del  mismo  género,  como  sí  lo  impone cuando se trata de cosas de la misma  especie”.   

Para  el  caso que ocupa la atención de la  Sala,  la  convocatoria efectuada en diciembre de 2001, aludida por la Fiscalía  en  la  acusación,  giró  en  torno  a  los  siguientes  trabajos  de  la vía  Tibaná-Sisa:   

Ítem             

Unidad    de  medida             

cantidad  

1.            

Suministro, extendida  y compactación mecánica de material seleccionado para subbase             

   

Metro cúbico            

   

26.500  

2.            

Suministro, extendida  y    compactación    mecánica    de    material    seleccionado    para   base  granular             

   

Metro cúbico            

   

36.000  

3.            

   

Imprimación            

   

Metro cuadrado            

   

6.000  

4.            

   

Mezcla densa caliente MDC-2            

   

Metro cúbico-kilómetro            

   

1.1000  

5.            

Sobreacarreo en vía  pavimentada y/o destapada             

   

Metro lineal            

   

11.000  

6.            

   

Línea    tipo    L1    continua    y  discontinua             

   

Metro Lineal            

   

22.200  

7.            

Suministro   e  instalación  de  defensas  viales  trámos de 3.81 m, Cal 12 cm con 2 postes de  1.5 m             

   

Metro lineal            

   

600  

8.            

   

Cunetas revestidas en concreto            

   

Metro cúbico            

   

116  

Como  sin  dificultad  se  advierte,  en la  fallida  convocatoria  de 2001 se involucraron dos frentes de trabajo disímiles  entre  si: de un lado, las obras civiles propiamente dichas sobre el carreteable  de   Tibaná   a   Sisa,  consistentes  en  su  explanación,  pavimentación  y  mejoramiento     de     cunetas     –ítems  1,2,  3,  4,  5  y  8-  y, de  otro,  la  demarcación  e  instalación  de  defensas  y  postes  -ítems 6 y 7-.   

En  efecto, aun cuando pudiera considerarse  que  las  obras  de  señalización  e iluminación son complementarias a las de  mantenimiento  o  construcción  de  una  vía,  no  se  remite a duda que ellas  involucran  labores  disímiles  e incluso convocan distintos especialistas para  su   ejecución,   razón   por   la  cual  nada  impide  que  sean  contratadas  independientemente   pues   en   este   caso   no   corresponden   a   la  misma  especie.   

En  ese  orden  de  ideas,  si  por  mera  liberalidad  la  gobernación  optó  por  efectuar  en  el  año  2001 una sola  convocatoria  para  contratar  tanto  las  obras  de  mantenimiento  de  la vía  Tibaná-  Sisa,  como  las  de  señalización  e  iluminación respectivas, tal  decisión  administrativa no convertía ese criterio de estricta conveniencia en  un  patrón  legal inamovible, ni resultaba vinculante de manera alguna para que  en  la  siguiente  vigencia,  ante las dificultades que se verificaron en aquél  proceso  contractual,  se  procediera  con el mismo criterio a efectuar un sólo  proceso y contrato para el desarrollo de tan diferentes tareas.   

Por   ello,  frente  a  la  imposibilidad  jurídica  de  predicarse  identidad  entre  las  dos  especies  de  obra  civil  involucradas  en la convocatoria de 2001, criterio modulador a ponderarse con el  fin  de  determinar  si  se  verifica  o  no  el  fraccionamiento  de  un objeto  contractual,  mal  puede  argumentarse que sobre la gobernación pesara el deber  legal  de  efectuar  un  sólo  contrato  para  su  realización en la siguiente  vigencia, como lo entendió la fiscalía.   

Pero, además, el procesado mencionó en sus  alegatos  de  manera  acertada cómo al confrontarse las obras de señalización  que  hicieron  parte  de  la  convocatoria de 2001, con las que fueron objeto de  invitación  pública  y  que  condujeron  a la celebración del contrato 033 de  junio  de  2002, fácil se advierte que en esta última no sólo se variaron las  cantidades  de  obra,  sino  que además se incluyeron otros tamos y trabajos no  previstos inicialmente, como pasa a verse:   

TIPO    DE  OBRA             

CONVOCATORIA  200148             

CONVOCATORIA   

200249  

1.            

   

Línea tipo L1 continua y discontinua de 12  cm.             

   

22.200   m.  lineales             

   

52.500   m.  lineales  

2.            

Suministro   e  instalación  de  defensas  viales tramos de 3.81 mt, cal 12 cm. con 2 postes de  1.5 mt.             

   

600    m.  lineales             

   

200    m.  lineales  

TIPO    DE  OBRA             

CONVOCATORIA  200150             

CONVOCATORIA   

200251  

3.            

   

Suministro e instalación de  

señal  vial  preventiva, tamaño 75*75 cm  según norma MOPT             

   

No contempla            

   

12  tramo  Pte  Camacho-Jenesano.   

35   tramo  Jenesano-Tibaná.   

20   tramo  Tibaná-Sisa.  

4.            

   

Suministro e instalación de  

señal  informativa  S105,  S106  de  dos  renglones,     tamaño    2m*80    cm,   con   2   mástiles   o   soportes  principales             

   

No contempla            

   

1  tramo  Pte  Camacho-Jenesano.   

1   tramo  Jenesano-Tibaná.   

1   tramo  Tibaná-Sisa.  

No cabe duda, entonces, que los términos de  referencia  base  del contrato 033 de 2002 fueron distintos de los elaborados el  año  anterior  por  la  Secretaria  de  Infraestructura  de  la gobernación de  Boyacá,  variando  no  sólo  en  la  cantidad  de  obra,  sino  además  en su  localización  y  objeto,  aspecto  que  sin duda da al traste con su pretendida  identidad   que   sirve   de   sustento   a  la  tesis  del  fraccionamiento  de  contrato.   

En  efecto,  además  de advertirse que las  cantidades  varían,  es también notorio cómo fue sólo en la vigencia de 2002  que  la  gobernación  optó por suscribir un contrato para adelantar las tareas  de  señalización,  demarcación  e  iluminación  de  las  vías  Puente  Camacho- Jenesano- Tibaná- Sisa, a  diferencia  de  lo  sucedido  el  año  anterior,  cuando  sólo se contemplaron  parciales  tareas  de  demarcación a realizarse exclusivamente en el sector que  de     Tibaná    conduce    a     Sisa,  como  así  puede  constatarse en los términos de referencia  adjuntos  a  la invitación pública de 2001, en punto a la localización de los  trabajos           por          desarrollar52   

.  

Pese  a ello, véase cómo en la acusación  se  sostuvo contra toda evidencia que las obras de señalización mencionadas en  el  contrato  sin  número ni fecha que figura a nombre de Jaime Leonardo Pérez  Valderrama,   estaban  previstas  para  ejecutarse  en  las  vías  Puente    Camacho-    Jenesano-    Tibaná-    Sisa,    sin  reparar  que  ni en el texto de la minuta, ni en los documentos  que  dan  cuenta  de  su tramitación inicial, se especificó tal circunstancia.   

En conclusión, encuentra la Corte que no es  posible  efectuar  parámetros comparativos con la línea de generalidad con que  lo  hizo  la  fiscalía  en  la  acusación,  criterio  también referido por la  Procuraduría  en  sede  de  la  audiencia  de  juzgamiento,  para  sostener una  supuesta  maniobra  dirigida  a  deshacer  la  unidad natural de unas obras, sin  atenerse  para  ello a los términos de los dos contratos, o darse a la tarea de  confrontar  en  sentido estricto el objeto de cada uno de ellos, ni observar los  criterios  jurídicos  que  rigen  esta  materia y que vienen trazados de manera  uniforme    por   el   máximo   órgano   de   la   jurisdicción   contencioso  administrativa.   

Por  último,  aunque la fiscalía también  dedujo  el fraccionamiento contractual por cuanto los contratos celebrados en la  vigencia   de   2002  para  el  mantenimiento  de  la  vía  Tibaná-Sisa  y  la  señalización  de  Puente  Camacho-  Jenesano -Tibaná- Sisa, tuvieron la misma  fuente  de recursos, baste señalar que ello encuentra razonable explicación en  que  tratándose  de obras de un mismo género, obviamente la fuente de recursos  para  su  atención  debe  ser  de  la  misma  naturaleza,  por  manera  que tal  circunstancia     tampoco     acredita     el     pretendido     fraccionamiento  contractual.   

Así las cosas, como el análisis precedente  orienta  la  conclusión  hacia  la inexistencia de la conducta que la fiscalía  reprochó  al  ex  gobernador  como supuestamente típica del delito de contrato  sin  cumplimiento  de  requisitos  legales, se absolverá al procesado por dicho  cargo.   

II.   El   delito   de   peculado   por  apropiación   

Finalmente,  se  reprochó  al  procesado  la  probable  realización  del  delito  de  peculado  por  apropiación  por  haber  aprobado  una  modificación  al  contrato  031  de  2002  incluyendo  el  ítem  “remoción  de  derrumbes”  y  autorizado cancelar por ese concepto un mayor  valor  al  reglamentado en listado de precios unitarios fijos de la gobernación  de Boyacá, vigente para la época.   

Pues bien, para la mejor comprensión de este  cargo,  conviene  recordar  cómo ante el fallido intento de emprender las obras  de  mantenimiento de la vía Tibaná-Sisa durante la vigencia fiscal de 2001, al  año  siguiente  la  gobernación  de  Boyacá  efectuó  una  nueva invitación  pública53   cuyo   objeto   no   fue  otro  que  contratar  los  trabajos  de  explanación,    pavimentación    y    mejoramiento   de   cunetas   de   dicha  vía.   

Tal  convocatoria  pública  fue atendida por  cinco                    oferentes54  siendo  calificada  con  el  mayor  puntaje  la  propuesta  presentada  por Gustavo Pérez Mariño, con quien  efectivamente   se   celebró   contrato  el  1  de  junio  de  200255.   

En  momentos  en que se surtían los actos de  legalización      del     referido     contrato56,  específicamente  para  el  28  de  junio  de 2002, en la  gobernación  se  recibió  el  requerimiento del alcalde de Tibaná solicitando  asignar  un  “grupo  de  trabajo  con  maquinaria y  equipo  para  solucionar  el destaponamiento de la vía Tibaná- Sisa, sector el  colmillo  del  diablo”,  anunciando que desde veinte  días  atrás  la  vía se encontraba interrumpida por constantes derrumbes y en  “inminente  peligro  por el continuo desplazamiento  de  lodo  que  amenaza el desprendimiento de la banca principal de la vía, sino  se   hace   un   trabajo   inmediato   y  adecuado  para  tratar  de  salvar  la  vía”57   

Así las cosas, para el 15 de julio siguiente  a  la  par  que  se  suscribió  acta  de  iniciación  de  trabajos58, se levantó  “acta  de  modificación  de cantidades de obra”59,  acordándose la reducción  de  las  cantidades  inicialmente  contratadas y la inclusión de un nuevo ítem  denominado  “remoción  de  derrumbes”, decisión en la cual participaron el  Secretario  de  Obras  Pupo  Alonso  Rincón,  el  ingeniero  interventor Nelson  Lozada,  el  contratista  Gustavo Pérez Mariño y el gobernador de Boyacá. Las  razones    tenidas    en   cuenta   para   esta   modificación,   fueron   así  mencionadas:   

“… – La vía  Garago-  Tunja  se  encuentra  interrumpida  desde  hace  aproximadamente un mes  debido   a  los  constantes  deslizamientos  de  tierra  presentados  entre  los  kilómetros 3 y 4 del sector Tibaná- Sisa.   

–  Los  beneficiarios de la vía a través  del  señor alcalde de Tibaná y las veedurías locales han presentado solicitud  a   la   Gobernación   de   Boyacá   mediante   oficio   310  de  junio  27 de 2002 (se anexa), para que se  realice    de    manera    urgente    la    evacuación    de    los   derrumbes  presentados…   

–   Que   el  Departamento  de  Boyacá autoriza realizar, como trabajo prioritario y urgente,  la  remoción  de derrumbes  de  mayor  gravedad  en la vía Tibaná- Sisa para mitigar el grave problema que  se  está  generando  por la falta de normal comunicación entre la Provincia de  Neira y Tunja.   

–  Que  la Secretaria de Obras cuantificó  mediante  levantamiento  topográfico y volumétrico en 14.600 m3 de material de  derrumbe (se anexan planos y memorias).   

– Que existe el contrato 031 de 2002, para  el  mantenimiento  de  la  vía  Tibaná-  Sisa  por  lo  tanto  el Departamento  considera  urgente acometer los trabajos no previstos  en     la     vía,     con    cargo    al    mencionado    contrato.   

–  Que  la  Secretaria  de Obras considera  conveniente   incluir   el   ítem   de  remoción  de  derrumbes,  al  presente  contrato.   

–   Que   el  Departamento  se   encargará   con   su  maquinaria  disponible  a  ejecutar  la  adecuación  del  botadero,  así  como el trámite ante la autoridad ambiental,  para los permisos y aprobaciones a que haya lugar.   

– La Secretaría  de    Obras    calculará   el   valor   unitario   del   ítem   remoción   de  derrumbes,  teniendo en cuenta el cargue y transporte  al       botadero       que       designe       el      Departamento.”   

   

Con  fundamento  en  lo  anterior,  al  día  siguiente,  16  de  junio  de  2002,  los  mismos  intervinientes  -Secretario   de   Obras,   ingeniero   interventor,  contratista  y  gobernador   de   Boyacá-  suscribieron  “acta  técnica  y de fijación de precios unitarios no previstos  en  el  contrato”,  determinando  previo  estudio de  costos  elaborado  por  la  Secretaría de Infraestructura, que para el ítem de  remoción  de  derrumbes  se  cancelaría  al  contratista la suma de $5.100 por  metro      cúbico,     incluyendo     cargue     y  transporte60.   

Fue   precisamente   esta   estipulación  contractual  la  que  constituyó  objeto  de reproche por parte de la Fiscalía  bajo  el  epígrafe  de  “peculado  por  apropiación  a favor de terceros”,  considerándose al respecto:   

“…  el valor  del  rubro “remoción de derrumbes” debía ajustarse a los precios unitarios  fijados  en  la  Resolución  0285 de 2001, en la que con claridad se lee que el  valor  por  dicho concepto no podía sobrepasar los $1.833,00 pesos (sic)  por M3; sin embargo, en el “ACTA  TÉCNICA  DE  FIJACIÓN  DE PRECIOS UNITARIOS NO PREVISTOS EN EL CONTRATO” ese  monto,    sin    explicación    alguna,  se  elevó  a  $5.100,00  pesos (sic),  es   decir,   se   incrementó  en  $3.267,00  pesos  (sic)   por   M3,   que  multiplicados  por  los  14.600  M3  de  tierra  a  remover,  arroja un total de  cuarenta   y   siete   millones   seiscientos  noventa  y  ocho  mil  doscientos  ($47’698.200,00)  pesos,  que  sería  en  últimas  el  valor  de  la  apropiación  a  favor de terceros  imputable    al    doctor   Oscar   Eduardo   Riaño  Alonso.”61   

Pues  bien,  en  torno a este reproche sea lo  primero  señalar  que  a  través  de  la Resolución N°0285 expedida el 22 de  junio  de  2001  por  la Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización del  Departamento  de  Boyacá,  se  adoptó  “el listado  oficial   de   precios   unitarios   fijos   para  contratistas  con  matrícula  profesional”,  cuyos  valores  conforme a previsión  expresa  de esa reglamentación no incluyeron ni “el  AIU”,    ni    los   incrementos   “por   distancia   para   los   municipios,   que   se  suman  al valor transporte”62   

.  

Particularmente  el tema del costo directo de  los  trabajos  de  remoción de derrumbes, aparece regulado dentro del capítulo  “Vías    y    Puentes”,     bajo          el          ítem          de          “mantenimiento”  donde  se  le asigna un  costo     directo    de  $1.833.   

Por  manera  que  tratándose  de  un  costo  directo,  ese  valor  debía ser aumentado conforme a la distancia de las obras,  mediante  la  aplicación  de la tabla de factores de incremento previstas en la  misma  resolución,  en  concordancia  con la de distancias desde los centros de  suministro   hasta   los   municipios,   también   estipulados  en  dicho  acto  administrativo.   

En   consecuencia,  con  base  en  aquélla  reglamentación  no  resulta  correcto  sostener  que el valor a pactarse por la  remoción  de  derrumbes  debió  sujetarse  a  los $1.833 mencionados de manera  preliminar  para  el  ítem, pues como quedó visto tal suma sólo correspondía  en    los    términos   de   aquél   acto   administrativo   al   costo    directo    de    los   trabajos,  sin   el  transporte  e  incrementos  por  el  factor  distancia,    cuyo   cálculo   debía   adicionarse  necesariamente  en  la  estimación  de  costos,  ni  los  correspondientes a la  prestación  misma del  servicio en favor del contratista, estipulados para  ese  tipo  de  trabajo  en  un  25%  a título de administración, imprevistos y  utilidades -AIU-.   

En esa dirección, véase cómo en el dictamen  pericial  decretado  en la fase del juicio y rendido mediante informe 413396 del  8        de        agosto        de       200863,  se  estableció en punto a  los  costos pactados para la remoción de derrumbes, por los cuales expresamente  se  indagó  a  la  experta, que éstos eran inferiores  a  los  resultantes  de  efectuar  su cálculo con los  incrementos  por  transporte  y factor distancia previstos en la resolución N°  0285 de 2001. En tal sentido, señaló la experta:   

“…  Teniendo en cuenta que el ítem 8.1  del  Listado  de  Precios  Unitarios  Fijos  de  la  vigencia 2001, remoción de  derrumbes,  no incluye el valor del transporte, éste  debe  incrementarse, siendo así las cosas se tendría  un  valor de $5.833, que resulta de sumar al valor del ítem del listado oficial  $1.833  +  valor  transporte  material $4.050. Valor que se encuentra por encima  del              contratado”.   

Como  se  observa,  la  perito  no  dedujo  sobrecosto  alguno  en  su  experticia  y,  opuestamente,  refirió que el sólo  cálculo   del   precio  de   transporte  arrojaba  un  valor  superior  al  incrementado  por  la  administración  departamental en la adición al contrato  031  de  2002  suscrita  el  16 de julio del mismo año, a todo costo, es decir,  incluyendo  incluso  el AIU, cómo así se infiere del cuadro explicativo que la  perito elaboró para justificar sus conclusiones:   

“…         TRANSPORTE   

MATERIAL             

UNIDAD             

DISTANCIA   

(KM)            

VOLUMEN             

TARIFA             

VALOR   

UNITARIO  

Material    de  derrumbe             

   

M3-KM            

   

7,5            

   

1,2            

   

450            

   

4.050  

El  análisis  del  ítem  Remoción  de  derrumbe,  se  encuentra bien detallado y acorde a la  vigencia    2001”   64   

.  

Por esta razón, la experta refirió que si el  sólo  valor del transporte de los derrumbes era de $4.050, al sumarse éste con  el  del  costo  directo según el listado de precios únicos ($1.833), el precio  resultante  era  de $5.883 por  metro   cúbico,  es  decir,  $783  pesos  más  costoso  que  el  efectivamente  reconocido  y  pagado  a  favor  del  contratista  Pérez  Mariño  que  fue  de  $5.100.   

En  este  orden de ideas, aunque la Fiscalía  mencionó  que  el  incremento  contemplado  en  la adición del contrato 031 de  2002,  de  $1.833  a  $5.100  por  metro  cúbico removido no encontraba ninguna  justificación,  la  misma  se  halla  fincada  en  el hecho de que tal labor no  concluía  con  el  llano  acto  de  despejar  la  vía,  como  atinadamente  lo  mencionaron   el  procesado  y  su  defensor,  sino  que  implicaba  además  su  transporte  hacia  otro  sitio, costos estos que como ya se demostró no estaban  previstos  en  el  valor unitario fijo establecido en la resolución N° 0285 de  2001.   

Y  es  que  esa  previsión  resulta  apenas  consecuente  con  el tipo de tarea a desarrollar, en cuanto en el presente caso,  ella  comportaba  la  movilización  del  material  de  desecho  desde el sector  “colmillo  del  diablo”  de la vía Tibaná- Sisa,  hasta  el  botadero  dispuesto  por  la Secretaría de  Infraestructura  para  tal  fin,  tarea  que como bien se deduce de las actas de  interventoria  incluidas  en  el anexo 11 de esta actuación, implicó el uso de  volquetas  dispuestas para tal fin, como también de maquinaria especial para la  labor  misma  de  despeje  de la vía, siendo esos los factores determinantes de  aquél  incremento  reprochado,  que  por  el  mismo hecho se encuentra del todo  justificado.   

Y  si bien al requerirse a la perito para que  actualizara  estos  valores  a  costos reales del año 2002, bajo la premisa que  fue  ese  el año en el que se contrataron los trabajos y no en 2001 de donde se  infería  la  obligación  de  la  gobernación  de  mantener  en desarrollo del  contrato  su equilibrio económico, inexplicablemente ésta terminó sosteniendo  en  su  informe  adicional  del  26  de mayo de 200965,  que  el valor pactado para  remoción  de  derrumbes  en  la  adición  al  contrato  031  de 2002 resultaba  superior  al  previsto en la  resolución  de  precios  unitarios  fijos de la Gobernación de Boyacá de esta  última         vigencia         –documento  que  por  lo  demás  no adjunto a su peritaje adicional  para  la  natural confrontación de sus cálculos-, sin  mayor esfuerzo dialéctico debe desecharse este último concepto.   

En efecto, su somera revisión muestra de qué  manera  la  perito  olvidó  calcular  en  su  último  ejercicio  el  valor del  transporte  de  los  materiales  removidos  hasta  el  botadero,  limitándose a  efectuar  una  comparación  entre el listado oficial de 2002 y el efectivamente  pagado,  factor  de  incremento que en cambio sí incluyó para determinar allí  mismo  el  costo adicional de las obras de suministro, extendida y compactación  de  materiales  seleccionados  para  subbase  y  base, como también para mezcla  caliente,  según  se  aprecia  en los cálculos por ella efectuados66.   

Es  decir,  la  perito  basó  sus  últimas  proyecciones  del  dictamen  aclaratorio, en un ejercicio similar al erradamente  efectuado  por  la  Fiscalía  en la acusación, que como quedó visto condujo a  deducir un sobrecosto, allí donde éste brilla por su ausencia.   

De hecho, resulta inexplicable e ilógico que  mientras  de la ponderación de lo pagado respecto de los costos unitarios de la  vigencia  2001  no  se dedujera sobrefacturación, al realizarse mismo ejercicio  pero  con precios de 2002 se arribara a la conclusión inversa, es decir, según  la  experta,  a precios de 2001 no se presentó sobrecosto, pero si se verificó  éste a precios de 2002.   

Y  aunque tal inconsistencia quiso explicarla  la  perito en sede de audiencia de juzgamiento, argumentando ante pregunta de la  Sala  sobre  tan  incomprensibles  conclusiones  de su parte, que los precios no  siempre  se  incrementaban  de  un ejercicio a otro, sino que dependiendo de las  condiciones  del  mercado  podían decrecer, sus explicaciones no resultan   admisibles  por  la  sencilla  razón  que mientras en la resolución de precios  unitarios  de 2001 el costo directo de la remoción de derrumbes fue establecida  por  la  gobernación en $1.833, en el mismo acto pero para la vigencia de 2002,  según   la   propia   experta,   este  rubro  se  fijó  en  $4.33367.   

Por manera que es la primera conclusión de la  experta,  donde  no  reportó algún sobrecosto la que debe ser tenida en cuenta  por  la  Corte  en  orden  a  la  ponderación  de  la  conducta de peculado por  apropiación  por la cual se acusó al procesado, pues fue en ese peritaje donde  se  involucraron  todas  las  variables  que el caso demandaba, como se advierte  tras  la  revisión  de  las  condiciones  en  que  la gobernación proyectó el  listado de precios unitarios fijos.   

Por  lo  demás,  aunque  la  misma  experta  refirió  que  el  ítem  del  contrato  relativo  a la construcción de cunetas  también  reportó sobrecosto frente al listado de precios unitarios fijos, tema  que   ocupó   la   solicitud  de  condena  demandada  por  la  Fiscalía  y  la  Procuraduría,  baste  mencionar  que  en la acusación se descartó de plano la  posibilidad  de  deducir  la  probable  existencia  del  delito  de peculado por  apropiación  por éste u otros conceptos contenidos en el contrato 031 de 2002,  restringiéndola  a  los  derivados  del  acta  modificatoria del 16 de julio de  2002,  por  cuanto,  a la postre, ninguno de los ítems incluidos en el contrato  original  fueron  ejecutados  y los trabajos del contratista se concretaron a la  “remoción  de  derrumbes” que sucesivamente se aprobaron luego que el aquí  investigado hiciera dejación del cargo de gobernador.   

En  tales  condiciones,  precisó  el  Fiscal  General  en  la acusación, que el delito de peculado no podía extenderse a los  probables  sobrecostos  de  los  distintos  ítems  que  conformaron el contrato  original,  porque  jamás  se  efectuó desembolsos con ocasión de ellos y, por  ende,  tampoco se verificó ningún detrimento del erario por dicho concepto. En  esa  dirección  preciso  la  Fiscalía  los  términos  de  la acusación de la  siguiente manera:   

“… Para la  estructuración  de  la conducta punible de Peculado por apropiación, necesaria  es  la  concurrencia  de  un  detrimento  efectivo,  representado  en el acto de  apropiarse  por  parte  del  servidor  público  para  sí o para un tercero, de  dineros  cuya  administración  se  le  haya  confiado…  significando  con  lo  anterior,  que  se  está  ante  un  delito de resultado y no de mera conducta o  peligro.   

Ocurre  sin  embargo,  que  el Peculado pro  apropiación   que   según  el  Señor  Procurador  Segundo  Delegado  para  la  Investigación  y  el  Juzgamiento  predica  desde la  suscripción  del contrato 031 de 2002 sólo puede verse como potencial, más no  como   materializado,  porque  como  se  verá  más  adelante,    es   a   partir   del   ‘ACTA  DE MODIFICACIÓN A LA CANTIDAD DE OBRA CONTRATADA’  del  16  de  julio de 2002, que ese  detrimento       se       hace      vigente.”68   

En consecuencia, siendo la acusación el marco  de  referencia  que sirve de base al enjuiciamiento, mal podría la Corte entrar  a  valorar  otros  tópicos que expresamente se descartaron en la convocatoria a  juicio,  como  así  lo  pidió  la  representante del Fiscal General en sede de  audiencia  pública  y  el  Procurador,  en  franco  desbordamiento  del  pliego  enjuiciatorio.   

Pero  además,  resulta  paradójico  que los  mismos  sujetos  procesales  que  demandaron  a  la  Sala ponderar otro presunto  sobrecosto  no incluido en la acusación, simultáneamente  hayan esgrimido  como  fundamento  de  su  teoría del caso, que el comportamiento del gobernador  resultaba  altamente reprochable y constitutivo del delito de peculado, en tanto  hubo  de  variar  por  completo el objeto contractual en medio de su desarrollo,  para  destinar  los  recursos  exclusivamente al ítem de remoción de derrumbes  existentes en la vía.   

Sobre  este  aspecto,  dígase  que esa tesis  además  de  no  ser  estrictamente  cierta pues no fue el gobernador (e) RIAÑO  ALONSO  quien  concluyó  la ejecución de dicho contrato, en cuanto para el mes  de  agosto  dejó  el cargo de gobernador y las siguientes modificaciones fueron  aprobadas  por  su  sucesor,  confirma la imposibilidad de extender el examen de  este  cargo  a otros aspectos del referido contrato 031 de 2002, que a la postre  no  se  concretaron  y  que  por  idéntica razón, no comportaron erogación de  recursos públicos de ninguna especie.   

Finalmente,  no  pasa  desapercibido  que  la  fijación  de  precios,  tanto  respecto de la remoción de derrumbes, como para  los   iniciales   ítems   que   conformaron   el   contrato  031  de  2002,  no  correspondieron a un ejercicio arbitrario del señor gobernador.   

Opuestamente,  la  copiosa  prueba documental  allegada  a  los autos por la Fiscalía y complementada por la Corte en sede del  juicio,  permite  concluir  que esos costos fueron elaborados por la dependencia  experta  en  la  materia, como lo era la Secretaría de Infraestructura, sin que  de    ellos   se   avizorara   algún   elemento   extraño,   algún   cálculo  desproporcionado,  que hiciera evidente la necesidad de objetarlos en desarrollo  de  las especiales labores de supervisión que le competían al gobernador en su  calidad de ordenador del gasto.   

Pero,  además,  si  en  verdad  se  hubiera  verificado  esta  última  hipótesis, si ciertamente el estudio de costos de la  dependencia  funcionalmente  encargada  y  experta  en  la  materia  se  hubiera  mostrado  desproporcionado  o  injustificado,  el  incumplimiento  de  aquéllas  labores  de  supervisión en cabeza del ordenador del gasto podría imputársele  a  título  de  peculado culposo, y no de peculado por apropiación, conforme se  ha  dicho  en  reiterados  precedentes  de esta Sala69, pues véase que su conducta  a lo sumo podría calificarse como negligente.   

Ello  es así por cuanto en el proceso brilla  por  su ausencia algún elemento de juicio del cual pueda en verdad deducirse el  ánimo  del  mandatario dirigido a favorecer indebidamente al contratista, tesis  insistentemente  argüida  por la fiscalía y el ministerio público a partir de  una  valoración  ex  post  de  los  acontecimientos verificados o, si requiere,  mediante   la   exaltación   de   sus   hipotéticos   resultados,   es  decir,  cimentada  en criterios de responsabilidad objetiva.   

Incluso,  haciendo  propios  los  argumentos  expuestos  por  el  procesado y su defensor, la Corte debe mencionar que resulta  incoherente  que  respecto  de  unos  hechos  que ameritaron el proferimiento de  decisión  preclusiva  a  favor  de  los funcionarios no aforados, como también  respecto  del  contratista  en  cuyo favor teóricamente se habría consumado un  presunto        delito       de       peculado70,  se  haya  elevado reproche  ante  esta  instancia,  a  través de cálculos errados o merced de la revisión  parcial de las pruebas que conforman esta actuación.   

En  suma,  la  Corte  encuentra  que  ante la  existencia  de  elementos de juicio que demuestran la atipicidad objetiva de los  comportamientos  por  los  cuales  se  convocó a juicio al ex gobernador RIAÑO  ALONSO,  se impone proferir fallo absolutorio en su favor, pues se ha demostrado  que  con  su  actuar  no  incursionó  en  ninguno  de los delitos que le fueron  reprochados por la Fiscalía.   

Cuestión final  

Aun  cuando  los autos revelan la pérdida de  unos  documentos  públicos  de  las dependencias de la Gobernación de Boyacá,  conociéndose  que  previo  a su extravío inexplicablemente estuvieron en poder  del  ingeniero  Jaime  Leonardo  Pérez  Valderrama,  la  Corte se abstendrá de  compulsar  copia  para  la  investigación  penal de tales acontecimientos, como  quiera  que  a  la  fecha  han  transcurrido  más de ocho años, tiempo máximo  contemplado  como  pena privativa de la libertad para el delito de destrucción,  supresión  u  ocultamiento de documento público, de que trata el artículo 292  del Código Penal.   

Igual    acontece   con   las   extrañas  circunstancias  que  rodearon  la  firma  de  la  minuta contractual entre Jaime  Leonardo  Pérez  Valderrama y OSCAR EDUARDO RIAÑO ALONSO, al punto de conducir  a  la  Gobernación de Boyacá a promover tacha de falsedad en el proceso que se  adelanta    en   la   jurisdicción   contenciosa   administrativa   por   estos  hechos.   

En   efecto,   de   haberse  verificado  la  adulteración  material  de  la  firma  del mandatario departamental en aquélla  minuta  contractual,  tal  comportamiento  comportaría una pena máxima de seis  años   de  conformidad  con  el  artículo  287   del  Código Penal,  término que a la fecha se encuentra ampliamente superado.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la   CORTE   SUPREMA   DE   JUSTICIA,   SALA   DE  CASACIÓN  PENAL,  administrando  justicia  en  nombre  de  la  República  y  por  autoridad de la  ley,   

RESUELVE  

PRIMERO.- ABSOLVER  a  OSCAR EDUARDO RIAÑO ALONSO, de condiciones civiles  y  personales  conocidas  en  autos,  de  las conductas punibles de contrato sin  requisitos  legales  en  concurso homogéneo y peculado por apropiación por las  que  fue acusado, conforme a las razones que se dejaron expuestas en la anterior  motivación.   

SEGUNDO.-   Por  Secretaría  infórmese  de  esta decisión a las mismas autoridades a las   cuales se les comunicó el inicio de la investigación.   

Contra  esta providencia no procede recurso  alguno.   

Notifíquese y cúmplase.  

MARIA   DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ   DE  LEMOS   

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                 SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ   

                                                                                                                       IMPEDIDO   

ALFREDO   GÓMEZ   QUINTERO                                        AUGUSTO  J.  IBAÑEZ  GUZMÁN   

JORGE  LUIS  QUINTERO  MILANES                         YESID RAMÍREZ BASTIDAS   

JULIO  ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                                          JAVIER ZAPATA ORTIZ   

Teresa Ruiz Núñez  

Secretaria  

    

1 Cfr.  Folio 169, cuaderno 2 Fiscalía   

2 Cfr.  folio 222 y s.s., cuaderno 2 Fiscalía   

3 Cfr.  folio 250 y s.s., cuaderno 2 Fiscalía   

4 Cfr.  folio 56, cuaderno 4 Fiscalía   

5 Cfr.  Folios 99 y s.s., cuaderno 4 Fiscalía   

6 Cfr.  Folio 201 y s.s., cuaderno 4 Fiscalía   

7 Cfr.  Folios 163 y s.s., cuaderno 1 Fiscalía   

8 Cfr.  Folio 100, cuaderno 4  Fiscalía   

9 Cfr.  Folio 4, cuaderno de anexos 3   

10 Cfr.  Folio 257, cuaderno 1 Fiscalía   

11  Cfr. Folio 258, cuaderno 1 Fiscalía   

12  Cfr. Folio 186 a 361, cuaderno 1 Corte Suprema de Justicia   

13  Cfr. Folios 49 a 88, cuaderno 1 Corte Suprema de Justicia   

14 La  primera rendida a través de certificación jurada cfr. Folios   

15  Cfr. folios 94 a 181   

16  Cfr. Folios 92  cuaderno 1 fiscalía y 24 cuaderno 3 fiscalía   

17  Cfr. Sentencia de única instancia, radicado 21547   

18  Cfr. Folios 203 y s.s., cuaderno 3 fiscalía   

19  Cfr. Folios 160 y s.s., cuaderno 3 fiscalía   

20  Cfr. folios 131 y s.s., folios 135 y s.s., cuaderno 1 fiscalía   

21  Cfr. folios 115 y s.s., cuaderno 1 fiscalía   

22  Cfr. fl. 107, cuaderno 1 fiscalía   

23  Cfr. Folio 145, cuaderno 1 fiscalía   

24  Cfr. Fl. 44 a 66 cuaderno de anexos 2   

25  Cfr. Folio 3, cuaderno de anexos 2   

26  Cfr. Folio 1, cuaderno de anexos 2   

27  Cfr.  Folios  30  a 43;  67 a 94; 95 a 121; 122 a 152; 153 a 178; 179 a 216  cuaderno   de  anexos  2,  documentos  cuya  verdadera  existencia  fue  además  demostrada  por  la  misma  Fiscalía  a través de la inspección practicada al  libro  de  correspondencia  contractual del año 2001 que llevaba la Secretaría  General,  donde  se halló registro de haber sido radicadas cada una de las seis  propuestas,    como   se   aprecia   a   folios.   141   y   142,   cuaderno   1  fiscalía..   

28  Cfr. Folios 14 y s.s., cuaderno de anexos 2   

29  Cfr. Folio 4 y s.s., cuaderno de anexos 2   

30  Cfr. fl. 12, cuaderno de anexos 2   

31  Cfr. Folio 11, cuaderno de anexos 2   

32  Cfr. Folio 2, cuaderno de anexos 2   

33 El  cual   ya   se   mencionó  fue  de  $224’086.400   

34  Cfr. folio 176, cuaderno 1 Fiscalía   

35  Cfr. Folio 254, cuaderno 1 fiscalía   

36  Cfr. Folio 161, cuaderno 3 fiscalía   

37  Cfr. Folio 161, cuaderno 3 fiscalía   

38  Cfr. Folios 162 163, cuaderno 3 fiscalía   

39  Cfr. Folio 163, cuaderno 3 fiscalía   

40  Cfr. fl. 134, cuaderno 1 fiscalía   

41  Cfr. Folio 257, cuaderno 1 fiscalía   

42  Cfr. Folio 258, cuaderno 1 Fiscalía   

43  Aspecto  para  cuya  verificación le hubiera bastado con consultar las bases de  datos  de  aquéllas  entidades o solicitar copia del presupuesto de la vigencia  con sus modificaciones.   

44  Cfr.                            www.dnp.gov.co,     link  ejecuciones presupuestales de los departamentos 1984-2005   

45  $286.000, conforme al Decreto 2579 de diciembre 13 de 2000   

46  Cfr. Folio 3, cuaderno de anexos 2   

47Sala  de  Casación  Penal,  sentencia del 9 de abril de 2008 radicación  27724,  donde  se  ratifica la tesis expuesta en sentencia del 23 de septiembre de 2003,  radicado 17089   

48  Folio 3, cuaderno de anexos 2   

49  Folio 23, cuaderno de anexos 10   

50  Folio 3, cuaderno de anexos 2   

51  Folio 23, cuaderno de anexos 10   

52  Cfr. folio 49, cuaderno de anexos 2   

53  Cfr. folio 227, cuaderno de anexos 11   

54  Cfr. folios 72 a 226, cuaderno de anexos 11   

55  Cfr. Folio 66 y s.s., cuaderno de anexos 11   

56  Cfr. Folio 58, cuaderno de anexos 11   

57  Cfr. Folio 53, cuaderno de anexos 11   

58  Cfr. Folio 55, cuaderno de anexos 11   

59  Cfr. Folio 45, cuaderno de anexos 11   

60  Cfr. Folio 47, cuaderno de anexos 11   

61  Cfr.   folio   216,   cuaderno  4  fiscalía,  resolución  del  8  de  mayo  de  2007.   

62  Cfr. folio 293, cuaderno 1 fiscalía   

62  Cfr. folio 100, cuaderno 1  Corte Suprema   

63  Cfr. Folios 94 y s.s., cuaderno 1 Corte Suprema   

64  Cfr. folio 100, cuaderno 1 Corte Suprema   

65  Cfr. Folio 74, cuaderno 2 Corte Suprema   

66  Cfr. Folio 81 cuaderno 2 Corte Suprema   

67  Cfr., Folio 82 cuaderno 2 Corte Suprema   

68  Cfr. Folio 212, cuaderno 4 Fiscalía   

69  Véase  en  tal  sentido sentencias de única instancia del radicado y del 17 de  agosto  de  2003,  radicación  17765  y  del  5  de noviembre de 2008, radicado  18029   

70  Cfr. Folio 283 y s.s., cuaderno 2 Fiscalía