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Proceso No 22047
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No. 312
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2008).
VISTOS
Decide la Corte los recursos extraordinarios de casación interpuestos por los defensores de MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO y CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que confirmó la pena de treinta y tres años y cuatro meses de prisión que por la conducta punible de homicidio agravado le impuso a dichas personas el Juzgado Penal del Circuito de San Andrés.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. En la noche del 25 de enero de 2001, en la isla de San Andrés, MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO, CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ y José Ricardo Ospino Segovia, quienes se movilizaban en un taxi marca Chevrolet Caprice de propiedad del primero, recogieron en el hotel Sol Caribe Centro a Álvaro Mario Mosquera García.
Luego de que José Ricardo Ospino Segovia se apeara del vehículo taxi que habitualmente manejaba, MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO asumió la conducción del mismo y, mientras transitaban por la carretera circunvalar de la isla, CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ disparó en dos ocasiones un revólver calibre .38 en contra de la humanidad de Álvaro Mario Mosquera García, con lo que le produjo la muerte.
Posteriormente, MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO y CRUZ ÁN-GEL HEREDIA ORTIZ abandonaron el cadáver en las inmediaciones del sitio conocido como la Curva de la Virgen, en donde fue encontrado al día siguiente por las autoridades.
MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO le debía una alta suma de dinero a Álvaro Mario Mosquera García, quien por su parte hacía vida marital en Miami (Florida, EE. UU.) con Luz Dary Heredia Ortiz, esposa del primero y hermana de CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ.
2. Debido a lo anterior, la Fiscalía General de la Nación ordenó la apertura del proceso, practicó varias pruebas y vinculó a la actuación tanto a José Ricardo Ospino Segovia como a MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO y CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ, quienes habían solicitado a las autoridades ser escuchados en indagatoria.
3. Como quiera que CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ no sólo admitió la realización del injusto sino que además había solicitado en diligencia de ampliación de indagatoria acogerse al trámite de la audiencia especial de que trataba el artículo 37-A del decreto 2700 de 1991 –ordenamiento procesal en aquel entonces vigente–, la Fiscalía negó la práctica de tal diligencia tras considerar que no había duda probatoria acerca de la conducta punible, pero a instancias de su defensor le formuló cargos para sentencia anticipada por el delito de homicidio agravado, según lo previsto en los artículos 323 y 324 numerales 3, 4 y 7 del decreto ley 100 de 1980, anterior Código Penal, a los cuales manifestó acogerse el directo interesado.
4. El Juzgado Penal del Circuito de San Andrés, sin embargo, no admitió dicho acuerdo, decretó la nulidad y ordenó la devolución del expediente al organismo instructor, después de aducir que en el mismo no obraba una solicitud expresa por parte del procesado para acogerse a sentencia anticipada, requisito que consideró absoluta-mente indispensable para dar trámite a dicha figura.
5. Decretado el cierre de la investigación, la Fiscalía, en resolución que calificó el mérito del sumario, profirió cargos en contra de MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO y CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ como coautores responsables del delito de homicidio agravado, de conformidad con lo establecido en los artículos 103 y 104 numerales 1, 3, 4 y 7 de la ley 599 de 2000, actual Código Penal –en aplicación del principio de la ley penal más favorable–, mientras que a José Ricardo Ospino Segovia lo acusó de la conducta punible de favorecimiento prevista en el artículo 176 del decreto ley 100 de 1980.
6. Ejecutoriada dicha decisión el 8 de octubre de 2002, el Juzgado Penal del Circuito de San Andrés adelantó la etapa correspondiente y, mediante sentencia, absolvió a José Ricardo Ospino Segovia de los hechos y cargos atribuidos en la resolución de acusación, a la vez que condenó a MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO y a CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ a la pena principal de treinta y tres años y cuatro meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de veinte años, como coautores del delito de homicidio agravado, pero únicamente de acuerdo con lo estipulado en los numerales 4 (motivo abyecto) y 7 (aprovechándose de la situación de indefensión o inferioridad de la víctima) del artículo 104 del Código Penal.
Así mismo, les negó cualquier mecanismo sustitutivo de la ejecución de la pena privativa de la libertad y, finalmente, ordenó remitir copias de la actuación para que la Fiscalía investigase la realización del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones por parte de CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ.
En la dosificación de la sanción principal, el a quo tomó como ámbito de movilidad el tercer cuarto de los extremos punitivos, tras considerar que en el presente asunto concurría la causal genérica de agravación relativa al obrar en coparticipación criminal.
7. Apelada dicha providencia por la defensa de los procesados y por el representante del Ministerio Público, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina la confirmó en lo que fue objeto de debate, con la adición de que la orden de remisión de copias también debía abarcar a MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO.
8. Contra el fallo de segundo grado, los apoderados de MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO y de CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ interpusieron sendos recursos extraordinarios de casación y, como quiera que sus respectivas demandas fueron declaradas conforme a derecho, la Procuraduría General de la Nación emitió el concepto correspondiente.
LAS DEMANDAS
1. En nombre de MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO
1.1. Primer cargo
Adujo el demandante con fundamento en la causal tercera de casación que el Tribunal dictó la sentencia objeto de impugnación en un juicio viciado de nulidad, por cuanto el Juzgado Penal del Circuito de San Andrés rechazó la formulación de cargos para sentencia anticipada suscrita entre CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ y el organismo instructor.
Sostuvo que con ello la primera instancia no sólo impidió la ruptura de la unidad procesal, sino que también obró en detrimento de los intereses de su protegido, toda vez que, al quedar la actuación sólo con el acervo probatorio concerniente a MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO y a José Ricardo Ospino Segovia, (i) se abría paso a la inexistencia de un acuerdo de voluntades entre CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ y los demás vinculados, (ii) los defensores hubieran podido valerse de aspectos de compromiso en contra de quien aceptó los cargos y (iii) las instancias habrían analizado con más facilidad los argumentos defensivos empleados.
En consecuencia, solicitó a la Corte declarar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución que dispuso el cierre de la investigación para que se ordene la ruptura de la unidad procesal y el Juzgado Penal del Circuito de San Andrés profiera el fallo que en derecho corresponda en lo que respecta a CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ, mientras que la Fiscalía sigue con el trámite ordinario en lo atinente a los otros dos procesados.
1.2. Segundo cargo
De manera subsidiaria, el demandante planteó al amparo de la causal primera de casación la violación indirecta de la ley sustancial, debido a que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso raciocinio en la apreciación de la prueba, al transgredir en el proceso de inferencia lógica los principios de la sana crítica.
Precisó acerca del particular que el ad quem fundó la responsabilidad de MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO en el hecho de que éste tenía una deuda superior a los veintitrés mil dólares con Álvaro Mario Mosquera García, circunstancia que a pesar de estar demostrada en el expediente no permite colegir fatalmente que ése fue el móvil para quitarle la vida a Álvaro Mario Mosquera García, pues la víctima jamás expresó el temor de que no le pagaran ni se refirió a una actitud amenazante por parte del deudor, lo cual conduce a pensar que la conducta no obedeció a una maquinación tendiente a eliminarlo selectiva y perversamente.
Agregó que por ello el Tribunal se apartó tanto de la lógica como de la experiencia, máxime cuando los procesados recogieron a Álvaro Mario Mosquera García en el hotel sin ocultar su identidad ni el medio de locomoción, así como se presentaron voluntariamente ante la justicia y brindaron explicaciones verosímiles acerca de lo sucedido.
En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada y dictar un fallo absolutorio de reemplazo a favor de MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO.
2. En nombre de CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ
Con fundamento en la causal tercera de casación, la demandante planteó un único cargo, consistente en la violación del debido proceso, ya que el Juzgado Penal del Circuito de San Andrés no admitió la diligencia de formulación de los cargos que para sentencia anticipada había aceptado su protegido.
Adujo acerca del particular que la solicitud de acogerse a fallo anticipado fue hecha por el entonces defensor de CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ en representación de este último, por lo que actuó como mensajero de su expresa voluntad, e incluso en la diligencia siguiente, cuando el procesado fue enterado de manera suficiente de la naturaleza y contenido de los cargos formulados, aceptó sin reparo los mismos, lo cual implica una convalidación de lo inicialmente manifestado por intermedio de su apoderado.
Precisó que, con tal actuación, el funcionario no sólo sacrificó el derecho sustancial por la forma, sino que además afectó la estructura del debido proceso, pues a partir de aquel instante debía terminar la etapa de instrucción para CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ y, en su lugar, tener acceso a los beneficios que le representaba la figura de la sentencia anticipada.
En consecuencia, solicitó a la Corte declarar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la resolución que dispuso el cierre de la investigación, para que el Juzgado Penal del Circuito de San Andrés profiera el fallo que en derecho corresponda, teniendo en cuenta la aceptación de cargos por parte del procesado.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
1. El representante de la Procuraduría General de la Nación adujo acerca del primer cargo formulado por el apoderado de MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO que la nulidad que propuso no está circunscrita a un agravio real y concreto en contra de los derechos o intereses de su protegido, como quiera que la declaratoria de responsabilidad que se derivó en este asunto no depende de la aceptación de cargos por parte de otro procesado, sino de la prueba que militaba en contra de los mismos, la cual no tenía por qué desaparecer ante la ruptura de la unidad procesal que hubiera operado como consecuencia del trámite para la sentencia anticipada.
Por lo tanto, concluyó que el reproche traído a colación por el demandante no tiene vocación de éxito, independientemente de que sí prospere para quien tenga el interés jurídico de proponerlo.
2. En lo que al segundo cargo respecta, manifestó que la postura probatoria del profesional del derecho de ninguna manera logra desvirtuar en sede de casación la doble presunción de acierto y legalidad del fallo de segunda instancia, en la medida en que no refiere cuál habría sido el postulado de la lógica o la regla de la experiencia que en concreto habría vulnerado el Tribunal, ni tampoco la incidencia que tendría el aludido error de inferencia frente a la decisión contenida en la parte resolutiva del fallo.
Agregó que las instancias, al contrario de lo dicho por el demandante, no sólo tuvieron en cuenta el llamado indicio de móvil para delinquir para predicar la responsabilidad de MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO, sino también otros elementos de convicción, como por ejemplo las huellas materiales del delito, el hecho de que el procesado abandonó la isla de San Andrés al día siguiente de haber ocurrido los hechos, la mala justificación aducida por éste para explicar tal circunstancia y la forma como se ubicaron los implicados dentro del vehículo en el que fue muerto Álvaro Mario Mosquera García.
En consecuencia, solicitó a la Corte desestimar los cargos planteados por el apoderado de MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO.
3. Respecto de la demanda interpuesta en nombre de CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ, consideró que el único reproche que formuló está llamado a prosperar, por cuanto el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada recoge la aceptación libre y voluntaria por parte del procesado de acogerse a dicha figura y, por lo tanto, el juez a quo no podía decretar la nulidad so pretexto de que no había sido solicitada expresamente por éste, privilegiando de esta manera un formalismo por encima de la rebaja punitiva a que tenía derecho y desconociendo la filosofía del mecanismo de terminación abreviada del proceso.
Precisó, sin embargo, que en virtud del principio de solución menos traumática la consecuencia jurídica de este yerro debe consistir en la modificación de la pena impuesta, reconociendo la rebaja de la tercera parte que implica la figura de la sentencia anticipada, en lugar de decretar la nulidad impetrada por la demandante.
En consecuencia, solicitó a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada, en el sentido de reconocer la rebaja punitiva a que tenga derecho CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ por haberse acogido al mecanismo de la sentencia anticipada.
4. Por último, solicitó que se casara oficiosamente el fallo objeto de recurso con el fin de modificar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que fue fijada por la primera instancia en veinte años, como quiera que la conducta se cometió en vigencia de los artículos 44 y 52 del decreto ley 100 de 1980, anterior Código Penal, que contemplaba en ese sentido un término máximo de diez años.
CONSIDERACIONES
1. De la demanda en nombre de MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO
1.1. Primer cargo
La Sala ha sido enfática y reiterativa al señalar que cuando al amparo de la causal tercera de casación se pretende la nulidad por afectación de las formas propias del juicio o por vulneración de las garantías judiciales, el demandante tiene la carga procesal de demostrar que la irregularidad invocada le representó un daño real y concreto que devino en detrimento de sus intereses dentro del desarrollo de la actuación.
En el presente asunto, le asiste la razón al representante del Ministerio Público cuando adujo en su concepto que la irregularidad traída a colación por el defensor de MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO, consistente en la anulación que el Juzgado Penal del Circuito de San Andrés profirió respecto de la formulación y aceptación de cargos que para el trámite de sentencia anticipada la Fiscalía adelantó con CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ, no ocasionó agravio alguno para efectos del respeto de los derechos fundamentales de su protegido.
Según el demandante, la actuación con el otro procesado sí repercutió en perjuicio de los intereses de MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO, en la medida en que estimaba que, de haber prosperado la ruptura de la unidad procesal que implicaba el acogerse a la terminación abreviada del procesado, hubiera tenido más posibilidades de que prosperara la estrategia defensiva empleada en su momento por la defensa material y técnica, que se circunscribía al hecho de alegar que el único autor y responsable de la conducta punible había sido CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ.
Tal postura de ninguna manera puede ser compartida por la Sala, pues, como bien lo sostuvo el Procurador Delegado, parte del supuesto erróneo de que con el fallo anticipado desaparecería la prueba que incriminaba a su defendido, o únicamente sería viable la hipótesis de que la muerte de Álvaro Mario Mosquera García no obedeció a un plan criminal urdido entre el esposo y el hermano de la mujer que sostenía una relación sentimental con la víctima, sino tan solo a la acción impetuosa e imprevista de quien a la postre confesó efectuar los disparos con el arma de fuego y aceptó los cargos que en ese sentido le imputaron.
Lo anterior carece de cualquier fundamento jurídico, como quiera que el hecho de que una persona admita haber realizado materialmente la acción que produjo el resultado típico de ninguna manera excluye la posibilidad de que otros individuos hayan contribuido de manera esencial para la obtención del mismo, como ocurre en este caso con MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO, quien acordó recoger a la víctima en el vehículo de su propiedad, lo condujo mientras la víctima era agredida por su compañero y, finalmente, lo ayudó a deshacerse del cadáver.
Es más, incluso en el acta de formulación de cargos correspondiente, el representante del organismo acusador hizo alusión, dentro de la imputación realizada en contra de CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ, a la participación y móvil que MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO tenía para la realización del injusto:
“También hay evidencia de que los hechos se produjeron por un motivo abyecto o fútil, si se tiene en cuenta la presunta discusión existente entre el hoy occiso y el sindicado aquí presente, además de que existe evidencia de que, al parecer, los hechos se originaron por la deuda existente entre el señor FLÓREZ OSPINO y el señor Mosquera García”1.
Con lo anterior, la Fiscalía quiso enfatizar que, a pesar de que CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ admitió haber jalado del gatillo, no descartaba la intervención de otros partícipes, pues consideró que la muerte de Álvaro Mario Mosquera García obedeció a los intereses económicos de MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO, quien justamente participó desde un punto de vista objetivo en el desarrollo de los hechos de la forma como lo señalaron los procesados en sus respectivas versiones y, por lo tanto, su acción fue determinante para la obtención del resultado contemplado en la norma.
En este orden de ideas, es incuestionable que, sin perjuicio de que CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ hubiese sido condenado anticipada-mente o no, la situación probatoria y procesal de MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO no habría variado en lo absoluto, de suerte que en cualquier caso las instancias habrían valorado de idéntica manera los elementos de convicción que pesaban en contra de este último.
El reproche, por lo tanto, no representa agravio alguno para el poderdante.
1.2. Segundo cargo (subsidiario)
Cuando en sede de casación se plantea un error de hecho por falso raciocinio, la Sala ha dicho que para que prospere la censura es menester verificar que el Tribunal, al valorar el mérito persuasivo de los medios de prueba, desconoció postulados de la sana crítica que lo llevaron a adoptar una decisión diferente a la que revelaba el proceso y, debido a ello, el demandante tiene la carga procesal de señalar cuáles fueron las leyes científicas o los principios lógicos o las máximas de la experiencia que se vulneraron, de qué manera se presentó dicha afectación y cuál fue su trascendencia frente al fallo adoptado.
En el asunto materia de interés, resulta acertado el criterio del Procurador cuando sostuvo en su concepto que el defensor de MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO de ninguna manera estableció la concurrencia de un falso raciocinio en la apreciación probatoria del Tribunal, sino tan solo se limitó a discrepar con su particular criterio la conclusión a la que llegaron las instancias acerca del móvil para actuar de este procesado.
En efecto, a pesar de que el demandante sostuvo que el Tribunal desconoció tanto la lógica como la experiencia, en realidad jamás precisó qué principio lógico (de no contradicción, identidad, tercero excluido, etc.) o qué pauta empírica con pretensión de universalidad quebrantó en la valoración del hecho, no discutido por los sujetos procesales, de que Álvaro Mario Mosquera García no sólo era amante de Luz Dary Heredia Ortiz, esposa de MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO, sino además acreedor de este último en una suma superior a los veintitrés mil dólares.
El defensor, simplemente, cuestionó como si se tratase de un alegato de instancia la inferencia realizada por los juzgadores, anteponiendo al hecho indicador circunstancias que destacó a favor de su protegido, como que la víctima jamás manifestó el temor de que no le cancelaran ni nunca recibió amenazas de su deudor, o que el procesado admitió haber recogido a Álvaro Mario Mosquera García en el hotel, e incluso que se presentó voluntariamente ante las autoridades para rendir indagatoria, brindando una explicación plausible acerca de lo ocurrido.
Como si lo anterior fuese poco, también le asiste la razón al Ministerio Público cuando señaló que el denominado ‘indicio de móvil para delinquir’ no fue el único que tuvieron en cuenta las instancias para derivar responsabilidad penal en contra de MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO.
Por ejemplo, la juez a quo (cuya decisión, al haber sido confirmada por el Tribunal, ha quedado integrada para efectos de este recurso con la del ad quem en una unidad jurídica imposible de escindir) no sólo valoró la relación comercial entre los sujetos activos y el sujeto pasivo de la conducta, al igual que los vínculos de éstos con Luz Dary Heredia Ortiz2, sino que además trajo a colación, entre otros aspectos, (i) la salida de MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO del archipiélago de San Andrés, horas después de haber ocurrido los hechos3; (ii) el que fuera el taxista José Ricardo Ospino Segovia, y no cualquiera de los otros dos ocupantes del vehículo, quien buscara a Álvaro Mario Mosquera García en la recepción del hotel Sol Caribe Centro4; (iii) las huellas de sangre que se encontraron en el interior del vehículo, que de manera infructuosa habían intentado borrarse en la madrugada siguiente al hecho5; (iv) el sitio en donde fue hallado el cadáver6; (v) la confidencia que Álvaro Mario Mosquera García compartió con un amigo por sentir que mantenía económicamente tanto al hermano de Luz Dary Heredia Ortiz como a su antiguo esposo7; (vi) la experiencia de CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ en el manejo de armas de fuego y la mala explicación que dio acerca de su viaje y presencia en el archipiélago8; (vii) la presentación voluntaria de los procesados ante las autoridades, que se dio cuando ya estaba reunida la mayor parte de los elementos de juicio para vincularlos9; y (viii) la ubicación de la víctima y de quien disparó en la parte trasera del vehículo, cuando lo lógico era que alguien se hubiera sentado al lado del conductor10.
Con los anteriores elementos de juicio, valorados en conjunto, el a quo llegó a la conclusión de que la muerte de Álvaro Mario Mosquera García no fue el producto de una impetuosa acción por parte de CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ cuando estaban discutiendo acerca de las calidades morales de su hermana Luz Dary Heredia Ortiz, tal como lo adujo en su momento este procesado11, sino a la labor deliberada y mancomunada que urdió con MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO para librarse de la persona a la que este último le debía una elevada suma de dinero.
En estas condiciones, el reproche subsidiario planteado por el demandante está destinado al fracaso.
2. De la demanda en nombre de CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ
2.1. El principio de prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política es una manifestación directa de los fines y cometidos del Estado Social de Derecho, según el cual el papel que cumple el juez dentro de la interpretación de la ley no puede estar supeditado a la estricta observancia de los requisitos y exigencias literales contenidas en la norma, sino a la materialización del valor de justicia emanada de ella, aspecto que implica alcanzar una efectiva comunicación entre el derecho y la realidad social, de conformidad con las circunstancias particulares de cada asunto.
De ahí que la labor del funcionario judicial para aplicar la ley no obedece a una actividad mecánica y desligada de su entorno, sino que, por el contrario, implica la necesidad de adaptar, restringir, hacer extensivos los efectos o incluso acondicionar, mediante su intervención interpretativa, el contenido material de los preceptos legales llamados a regular el caso, para de esta manera llegar a soluciones ‘justas’, es decir, a posturas que estén en armonía con los fines del Estado Social de Derecho, así como el conjunto de principios y valores que integran el ordenamiento jurídico.
En palabras de la Corte Constitucional, esta forma de interpretar el derecho obedece a la “pérdida de la importancia sacramental del texto legal, entendido como emanación de la voluntad popular”12 a favor de una “mayor preocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos”13.
2.2. En el asunto que concita la atención de la Sala, la defensora de CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ sostuvo que el Juzgado Penal del Circuito de San Andrés le negó a su protegido el derecho que tenía de acceder a la rebaja punitiva que le significaba haber aceptado los cargos, al priorizar un formalismo por encima de lo sustancial en la interpretación de la norma que regula la figura de la sentencia anticipada.
La Sala encuentra que le asiste la razón a la demandante, por las razones de hecho y de derecho que expone a continuación:
2.2.1. En la diligencia de ampliación de indagatoria de fecha 16 de mayo de 2001, CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ solicitó “el arreglo de la audiencia especial, artículo 37-A”14 del decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal en aquel entonces vigente, a lo cual la Fiscalía le respondió, mediante resolución de fecha 25 de mayo de 2001, que no consideraba procedente la celebración de dicha diligencia “por cuanto no existe duda probatoria alguna en la encuadernación”15.
Así mismo, el organismo instructor, en el proveído en comento, le informó al procesado que le quedaba “la opción de acogerse a la sentencia anticipada”16.
A raíz de lo anterior, el entonces defensor del interesado allegó el 31 de mayo siguiente un escrito en el que solicitaba la práctica de formulación de cargos para sentencia anticipada, aduciendo que tal era la voluntad de su protegido (“así mi defendido HEREDIA ORTIZ lo quiere”17).
En la diligencia correspondiente, que se adelantó el 4 de junio de 2001, CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ aceptó los cargos que por el delito de homicidio agravado le imputó la Fiscalía de la siguiente manera:
“Preguntado: ¿Acepta usted los cargos formulados y su responsabilidad? Contestó: Yo sí admito los cargos que me formulan y acepto mi responsabilidad en los hechos, y espero que me tengan en cuenta los atenuantes y las rebajas de pena a que tengo derecho”18.
Ordenada la ruptura de la unidad procesal y remitidas las diligencias para su conocimiento en la etapa siguiente, el Juzgado Penal del Circuito de San Andrés, en auto de fecha 13 de junio de 2001, rechazó el allanamiento a los cargos, con el argumento de que el procesado no había sido quien de manera expresa solicitara acogerse a la figura de la sentencia anticipada:
“La actuación así descrita deviene contraria al debido proceso y a las garantías fundamentales que el ordenamiento procesal penal consagra a favor del procesado, razón por la cual deberá ser improbada o rechazada la formulación de cargos aludida. En efecto, en los términos en que está concebido el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal y conforme a su teleología, la única persona habilitada para solicitar que se le formulen cargos para sentencia anticipada es el procesado. Ni el defensor, ni el Ministerio Público, ni la parte civil están facultados para ello, ni el fiscal puede desconocer este imperativo legal. La solicitud expresa del incriminado es requisito de procedibilidad. No obrando entonces la manifestación o solicitud expresa del sindicado de acogerse a la institución de la sentencia anticipada se improbará la formulación de cargos aludida, como en principio se expresó”19.
2.2.2. Tanto el inciso 1º del artículo 40 de la ley 600 de 2000, actual Código de Procedimiento Penal, como el inciso 1º del artículo 37 del decreto 2700 de 19991, anterior ordenamiento adjetivo, establecen que “el procesado podrá solicitar que se dicte sentencia anticipada”.
Como quiera que esta figura implica la renuncia al derecho de que se agote de manera ordinaria el trámite del proceso, la razón de ser de esta disposición, en el sentido de que sea el mismo procesado y no cualquier otro sujeto procesal quien solicite acogerse al mecanismo, responde a la necesidad de garantizar que en todos y cada uno de los casos esa renuncia sea, sin lugar a equívocos, producto de una voluntad libre de todo tipo de apremios, presiones o engaños. Así lo ha entendido de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala:
“La terminación anticipada del proceso, en su especie genérica recogida por el artículo 37 del Decreto 2700 de 1991, y la sentencia anticipada y la audiencia especial de que tratan los artículos 3º y 4º de la ley 81 de 1993, y 11 de la ley 365 de 1997, (artículo 40 de la ley 600 de 2000), constituyen actos de disposición del desarrollo de la acción penal, en cuanto permiten al sindicado renunciar a parte del juicio de responsabilidad penal, obteniendo, a cambio, una sustancial rebaja de pena que no lograría por los trámites ordinarios del proceso, pues se trata de instituciones jurídicas que se fundan en la conveniencia que el procesado pueda tomar parte en la definición de su responsabilidad, asintiendo la acusación o conviniendo los términos de la condena, según el caso, y renunciando a la actuación procesal subsiguiente al acto de aceptación con el fin de que el juez proceda a dictar sentencia.
”Siendo entonces, por ministerio del rito que estos instrumentos le permiten al procesado participar activamente en las decisiones que lo afectan, es a este sujeto procesal a quien corresponde hacer explícita de manera inequívoca, diáfana y voluntaria la manifestación de querer renunciar a la controversia fáctica y jurídica por los hechos punibles que le han sido imputados en la providencia por la cual se le impuso medida de aseguramiento, o se le convocó a responder en juicio, según la etapa en la que el proceso se encuentre al momento de la solicitud, para expresar allanamiento libre y voluntario a los cargos que se le formulen, y aceptar de esta manera su responsabilidad penal por el hecho atribuido”20.
Lo anterior, sin embargo, no implica que la manifestación o solicitud por parte del procesado de acogerse a sentencia anticipada constituya un requisito imprescindible o absolutamente necesario en aquellos casos en los que se verifique la observancia al fin último que persigue el legislador, consistente en que la renuncia del directa-mente interesado al derecho de continuar con el trámite ordinario de la actuación haya sido real, libre y voluntaria.
De ahí que la Sala haya estimado en pretérita oportunidad que la intención del procesado de acogerse a sentencia anticipada puede ser ratificada de distintas maneras, incluso con la actuación posterior a la solicitud correspondiente tanto de él como de su defensor:
“Además de que la intención del procesado de acogerse a sentencia anticipada surge clara de la manifestación que hizo en la indagatoria, su voluntad de hacerlo aparece después ratificada por la actitud de conformidad y acatamiento que asumió frente a la decisión de la Fiscal de fijar el 13 de marzo de 1998 para la realización de la diligencia de formulación anticipada de cargos, y por la actitud asumida por su defensor antes y después de ella, pues fijada la fecha para llevarla a cabo no se opuso a su celebración, y después presentó un memorial dirigido al Juez competente, donde solicitaba el otorgamiento del subrogado penal de la “libertad condicional””21.
En consecuencia, el trámite para llevar a cabo la sentencia anticipada como mecanismo efectivo de terminación abreviada del proceso depende de que en cada situación en particular se demuestre que la intención del procesado era la de acogerse libre y voluntariamente a esta figura, sin perjuicio de que haya sido expresamente solicitada por él mismo o tan solo por su defensor.
2.2.3. En este orden de ideas, cuando el Juzgado Penal del Circuito de San Andrés interpretó el alcance del artículo 27 del decreto 2700 entonces vigente (actual artículo 40 de la ley 600 de 2000), ignoró el principio de prevalencia de lo sustancial sobre las formas previsto en el artículo 228 de la Carta Política, ya que invalidó la diligencia de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada con el argumento de que la solicitud expresa por parte del procesado era un requisito indispensable, sin tener en cuenta que la misma actuación evidenciaba de manera inequívoca que su voluntad siempre fue la de que se lo condenara anticipadamente.
En efecto, tal como se observa en precedencia (supra 2.2.1), CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ no sólo había manifestado su intención de acogerse a la diligencia de audiencia especial prevista en el artículo 37-A del anterior Código de Procedimiento Penal y, ante la negativa del funcionario instructor, su defensor señaló que la voluntad de su protegido consistía, entonces, en acogerse a la figura de la sentencia anticipada.
En otras palabras, aunque en este caso la solicitud para acogerse a sentencia anticipada provino del defensor y no del procesado, aquél dejó en claro que contaba con la anuencia de éste.
Adicionalmente, les asiste la razón tanto a la demandante como al representante del Ministerio Público cuando adujeron que, de cualquier forma, la diligencia de formulación y aceptación de cargos no sólo ratifica la voluntad de CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ de someterse a este mecanismo de terminación abreviada del proceso, sino que además demuestra que la misma fue libre, consciente, asesorada, debidamente informada y sin ningún tipo de coacciones, presiones o engaños.
Por lo tanto, no había motivo jurídicamente atendible que impidiera el normal devenir del trámite de sentencia anticipada para este asunto, por lo que el a quo, a pesar de que manifestó obrar en defensa del debido proceso y demás garantías judiciales, lo único que hizo con su decisión fue afectar de manera trascendente el derecho que el procesado había adquirido en forma legítima de obtener la rebaja punitiva prevista para estos efectos y, de paso, menoscabar el interés de la administración de justicia en ahorrar recursos y esfuerzos para la solución eficaz de los conflictos.
2.3. La corrección de semejante error de actividad, sin embargo, no radica en declarar la invalidez de lo actuado, como lo pretende la demandante, en la medida en que uno de los principios que rigen a la declaratoria de nulidad es el de la naturaleza residual de la misma, según la cual se trata de una medida extrema que únicamente puede decretarse cuando no existe otro mecanismo procesal para subsanar la irregularidad.
Y, en el presente asunto, la Sala comparte el criterio del Procurador Delegado, en el sentido de que la solución menos traumática será la de casar parcialmente la sentencia objeto de impugnación y modificar la pena impuesta en contra de CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ, con el fin de reconocerle la rebaja punitiva a que tenga derecho en razón de la aceptación de los cargos que por el delito de homicidio agravado hizo en la diligencia de formulación y aceptación de cargos que eventualmente rechazó el a quo.
Lo anterior, sin embargo, se efectuará dentro del marco general de la redosificación de la pena que en virtud del ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a la Corte encuentra necesario realizar a continuación en este asunto, en atención de los principios de legalidad de la pena y de congruencia entre acusación y sentencia.
3. Casación oficiosa y redosificación punitiva
3.1. En aras de salvaguardar el principio de congruencia dentro del proceso de dosificación punitiva, la Sala ha establecido una línea jurisprudencial a partir de la sentencia de 23 de septiembre de 2003, según la cual el funcionario no podrá reconocer circunstancia genérica de agravación alguna si no ha sido imputada clara e inequívocamente desde un punto de vista jurídico en la resolución de acusación o su equivalente (acta de formulación de cargos o diligencia de variación de la calificación jurídica de la conducta), como quiera que tales agravantes inciden de manera directa en la determinación del ámbito de movilidad en el que se individualiza la sanción, según el sistema previsto en la ley 599 de 2000:
“[…] el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que la configura no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como se ha dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación que no se abrigue duda acerca de su imputación”22.
Así mismo, la Corte ha precisado que el señalamiento en la acusación de determinada forma de participación plural de personas para la realización de la conducta punible (coautoría, complicidad, determinación, etc.) no constituye por sí mismo una inequívoca imputación jurídica de la circunstancia genérica de agravación consagrada en el numeral 10 del artículo 58 de la ley 599 de 2000, que se refiere al “[o]brar en coparticipación criminal”:
“[…] en la resolución de acusación o su equivalente, una clara atribución fáctica de la circunstancia relativa al obrar en coparticipación criminal, en cualquiera de sus modalidades, sólo implica una inequívoca imputación jurídica si el organismo instructor la trató expresamente como una causal de agravación punitiva y no de otra manera, o bien sustentó de cualquier otra forma a lo largo de la decisión que, debido a la pluralidad de autores o partícipes, hubo una mayor afectación al bien jurídico, y por lo tanto un mayor grado de reproche desde el punto de vista de la punición, de acuerdo con los concretos aspectos de cada situación en particular.
”[…] En efecto, con acusar a una persona de haber realizado la conducta punible a título de, por ejemplo, coautor, cómplice, autor mediato o determinador, no es posible asegurar que se está atribuyendo para efectos de la punibilidad circunstancia de agravación alguna, ni mucho menos que se está salvaguardando el principio de congruencia en el evento de que una causal en tal sentido sea reconocida en el fallo, sino tan solo se está sustentando jurídicamente una forma de participación que sirve como base para argüir que, en atención del respeto al derecho penal de acto o principio del hecho, el implicado debe responder por el injusto, a pesar de que sólo lo perpetró de manera parcial, o determinó a otro a hacerlo, o no fue su ejecutor material, o se valió de otro individuo como instrumento (o como parte de una cadena de mando), o su aporte no fue esencial para la consumación del delito, o no reunía las calidades especiales requeridas para el sujeto activo, etcétera.
”En otras palabras, dado que equívoco significa “[q]ue puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o dar ocasión a juicios diversos”23, cualquier valoración de unos hechos en la providencia acusatoria, de la que se desprenda que en la realización del injusto participaron varios sujetos activos, de ninguna manera constituye desde el punto de vista jurídico una imputación atinente a la circunstancia prevista en el numeral 10 del artículo 58 de la ley 599, anterior numeral 7 del artículo 66 del anterior Código Penal, pues ésta bien puede ser vista como un señalamiento a título de coautor, autor mediato, cómplice o determinador, según sea el caso, sin que necesariamente implique la atribución de una circunstancia merecedora de un mayor reproche punitivo.
”Situación distinta ocurre cuando en la resolución de acusación o su equivalente la Fiscalía imputa de manera expresa la causal de mayor punibilidad concerniente al obrar en coparticipación criminal, ya sea mediante su denominación jurídica o la indicación de la norma que la consagra, o bien cuando de cualquier otra forma distinta a las anteriores la motiva de manera valorada en cualquier parte de la decisión, de tal suerte que se entienda inequívocamente que lo que está atribuyendo con tal circunstancia es una mayor gravedad del injusto en razón del grado de afectación al bien jurídico que se pretende proteger”24.
En el asunto que centra la atención de la Sala, la funcionaria de primera instancia, mediante fallo que fue confirmado en su integridad por el Tribunal, aplicó el sistema de cuartos de la ley 599 de 2000 y le impuso tanto a MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO como a CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ la pena principal de treinta y tres años y cuatro meses de prisión por la conducta punible de homicidio agravado, después de concluir que la sola atribución como partícipes a título de coautores la facultaba para individualizar la sanción dentro de un ámbito de movilidad que ubicó en el tercer cuarto de los extremos punitivos.
Como de conformidad con lo señalado en precedencia lo anterior de ninguna manera podría entenderse como una clara e inequívoca imputación de la circunstancia prevista en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal (ni tampoco de la señalada en el numeral 7 del artículo 66 del decreto ley 100 de 1980), y como además en la resolución de acusación no se advierte imputación jurídica alguna de una circunstancia genérica de menor punibilidad en concreto, la Sala, en aras de garantizar la eficacia de los principios de legalidad de la pena y de congruencia, procederá a hacer la redosificación que en derecho corresponda.
Por lo tanto, el ámbito de movilidad en el que habrá de fijarse la sanción equivale al denominado cuarto mínimo para el delito de homicidio agravado previsto en el artículo 104 del Código Penal, que establece unos límites punitivos que oscilan entre los veinticinco y los cuarenta años de prisión o, lo que es lo mismo, entre los trescientos y los cuatrocientos ochenta meses.
Dicho cuarto mínimo, por consiguiente, se mueve entre los trescientos y los trescientos cuarenta y cinco meses. Y como quiera que el a quo, dentro de un ámbito de movilidad que oscilaba de trescientos noventa a cuatrocientos treinta y cinco meses de prisión, impuso una sanción equivalente a cuatrocientos meses (o sea, treinta y tres años y cuatro meses), la Sala, respetando dicha proporción, individualizará la pena en trescientos diez meses, es decir, en una pena de veinticinco (25) años y diez (10) meses de prisión en contra de MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO y CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ.
3.2. Respecto de dicho monto, la Sala reconocerá a favor de CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ la rebaja de una sexta parte contemplada tanto en el artículo 299 del decreto 2700 de 1991 como en el artículo 283 de la ley 600 de 2000, que dice:
“Artículo 283-. Reducción de la pena. A quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga, en caso de condena, se le reducirá la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia”.
Acerca de esta reducción punitiva, la Sala ha señalado que de la expresión “confesare su autoría o participación” se deriva que para su procedencia es posible que la admisión sea cualificada:
“Confesar la autoría o la participación en la conducta punible, entonces, no es equivalente a confesar la responsabilidad penal, de lo cual no deja ninguna duda el contenido del inciso 2º del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal. Y si se tiene en cuenta –como se extrae de los antecedentes jurisprudenciales transcritos— que lo que tradicionalmente se ha discutido es si la rebaja punitiva procede solamente cuando se admite la comisión de una conducta típica, antijurídica y culpable, o si es posible hacerlo también cuando únicamente se acepta la realización de la conducta típica, que es como usualmente se ha entendido la autoría, se deduce que el legislador adoptó la opción de permitir la rebaja de pena frente a los dos tipos de confesión, aunque condicionándola al hecho de que se constituya en el fundamento de la sentencia condenatoria”25.
Así mismo, la Corte ha precisado que la confesión, si bien tiene que ser fundamento de la sentencia, no requiere que sea su suporte probatorio determinante:
“Que la confesión sea el fundamento de la sentencia no significa, como a veces se entiende, que constituya su soporte probatorio determinante. Si así fuese, la norma de la reducción punitiva sería virtualmente inaplicable, pues si la ley impone verificar el contenido de la confesión (art. 281 cpp), es normal que al hacerlo se logren otros medios de prueba con la aptitud suficiente para fundamentar el fallo. El significado de la exigencia legal está vinculado es, como lo ha señalado la Corte, a la utilidad de la confesión. Y si se considera que su efecto reductor de la pena se condiciona a que tenga ocurrencia en la primera versión y en casos de no flagrancia, la lógica indica que fundamenta la sentencia si facilita la investigación y es la causa inmediata o mediata de las demás evidencias sobre las cuales finalmente se construye la sentencia condenatoria”26.
En el presente asunto, CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ no sólo se presentó voluntariamente ante las autoridades con el fin de confesar su participación en la muerte de Álvaro Mario Mosquera García, sino que además tal admisión, aunque no constituyó el único sustento probatorio de las providencias, le resultó útil a la administración de justicia en aras de establecer la acción concreta realizada por cada uno de los procesados, así como para corroborar las circunstancias concretas que rodearon a la muerte de la víctima. En palabras del a quo:
“Entonces [CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ] dice la verdad a medias, pero de su dicho, valorado como indicio, en el cotejo con las abundantes pruebas, puede inferirse que fue visto ocupando la parte trasera del taxi, junto a quien se sentó el infortunado turista, y a quien atacó con un revólver calibre .38 en dos oportunidades y de manera certera, como se espera de alguien que ha trabajado con armas”27.
Por lo tanto, la pena de trescientos diez meses de prisión impuesta en contra de esta persona se le reducirá en una sexta parte (esto es, en cincuenta y un meses y veinte días), para un total de doscientos cincuenta y ocho meses y diez días de prisión.
3.3. Igualmente, se le reconocerá a CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ la rebaja por haber aceptado cargos para sentencia anticipada, de conformidad con lo anunciado en precedencia (supra 2.3).
En este sentido, es menester recordar que la mayoría de la Sala, en reciente decisión28, ha reconocido para los asuntos sometidos bajo la ley 600 de 2000 la aplicación retroactiva del inciso 1º del artículo 351 de la ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal para el sistema acusatorio, que establece lo siguiente:
“Artículo 351-. Modalidades. La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación”.
Así mismo, la Sala ha precisado que para efectos de la dosificación punitiva la determinación de la rebaja que comporta el “hasta la mitad de la pena imponible” depende del mayor o menor desgaste en recursos humanos y técnicos que le haya ahorrado a la administración de justicia en el caso concreto:
“Si bien el citado artículo 351 no consagra directriz que sirva de guía para encontrar cuál es la proporción de reducción sobre la pena finalmente impuesta a la conducta punible realizada por el imputado, sí está implícita en la misma naturaleza del instituto, que busca reconocerle el mérito por su conducta procesal, es decir, un premio por optar un camino que significa materializar los principios de celeridad, eficacia y eficiencia insertos en el de lograr pronta y cumplida justicia que orienta la función pública de administración de justicia.
”De esa forma, el fiscal, si decide llegar a un acuerdo con el imputado a raíz de la aceptación de los cargos en la audiencia preliminar, o el juez al dictar sentencia si no se celebra pacto al respecto, deberán sopesar el significado del allanamiento en términos de la oportunidad y rapidez con qué se hizo, la magnitud del ahorro de esfuerzos y recursos investigativos que esa conducta post delictual significó, con el fin de establecer el porcentaje de disminución de la pena que se fijó para la conducta punible realizada, que por tal razón merezca el procesado”29.
En este asunto, como la Sala advierte que la aceptación de cargos para sentencia anticipada se produjo cuando el organismo instructor ya había reunido la mayoría de los elementos de juicio, distintos a la confesión calificada de CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ, que utilizó en contra de éste y del otro procesado, sólo le reconocerá al monto de doscientos cincuenta y ocho meses y diez días de prisión la rebaja de la tercera parte de que trata el artículo 40 de la ley 600 de 2000 (equivalente a ochenta y seis meses y tres días), aumentada en dos meses y siete días, para una pena final que equivale a ciento setenta meses de prisión o, lo que es lo mismo, catorce (14) años y dos (2) meses de prisión.
En consecuencia, la pena de prisión en contra de MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO quedará reducida a veinticinco (25) años y diez (10) meses de prisión, mientras que la de CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ quedará fijada en catorce (14) años y dos (2) meses de prisión.
3.4. En lo relacionado con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, le asiste la razón al Ministerio Público cuando señaló que los artículos 44 y 52 del anterior Código Penal tan solo contemplaban un término máximo de diez años y, por lo tanto, es violatorio del principio de legalidad la sanción que le impuso el a quo de veinte años, que fue ratificada por la segunda instancia.
Por lo tanto, la casación oficiosa y parcial de la sentencia proferida por el Tribunal también comprenderá la modificación de la pena accesoria en comento, con el fin de ajustarla al término máximo de diez años prevista en la norma aplicable en el presente asunto.
4. Cuestión final
Sería del caso pronunciarse acerca de la configuración del fenómeno de la prescripción en relación con la acción penal que por la conducta punible de favorecimiento se adelantó en contra del procesado José Ricardo Ospino Segovia, quien fuera absuelto por las instancias, debido a que el término de cinco años contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación expiró mientras el expediente permaneció más de cuatro años en la Procuraduría General de la Nación, pendiente de concepto.
Lo anterior, sin embargo, no será necesario, por cuanto la Sala ha dicho al respecto que “ante el doble camino de absolver o decretar la prescripción, el juez debe optar por la solución que de manera más acabada restituya los derechos conculcados, o cuando menos limitados o puestos en tela de juicio, del acusado, y ella, no cabe duda, es el mecanismo absolutorio”30.
Por lo tanto, en este caso es más beneficioso para los intereses de José Ricardo Ospino Segovia mantener el fallo absolutorio a su favor en lugar de proferir una cesación parcial del procedimiento por prescripción.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CASAR parcialmente el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Santa Catalina y Providencia, en el sentido de reconocerle a CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ la rebaja punitiva a que tiene derecho por haber aceptado cargos dentro del trámite para sentencia anticipada.
2. CASAR oficiosamente la sentencia impugnada, en el sentido de modificarles tanto a MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO como a CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ las penas principal y accesoria impuestas en atención de los principios de legalidad de la pena y de congruencia entre acusación y sentencia, al igual que reconocerle a este último la rebaja por confesión de que tratan los artículos 299 del decreto 2700 de 1991 y 283 de la ley 600 de 2000.
3. Como consecuencia de las anteriores decisiones, FIJAR la pena principal en contra de MARTÍN ANTONIO FLÓREZ OSPINO en veinticinco (25) años y diez (10) meses de prisión, y la de CRUZ ÁNGEL HEREDIA ORTIZ en catorce (14) años y dos (2) meses de prisión.
4. Igualmente, SEÑALAR que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será por el término máximo de diez (10) años previsto en el decreto ley 100 de 1980.
5. PRECISAR que el fallo objeto de impugnación permanecerá incólume en todo lo demás que no fue objeto de modificación.
Contra esta providencia, no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Salvamento parcial de voto
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Salvamento parcial de voto
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Salvamento parcial de voto Salvamento parcial de voto
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar parcialmente mi voto respecto de lo decidido en el presente asunto, comoquiera que sigo convencido, como se analizó en muchas decisiones anteriores en las cuales la tesis primó, que no es posible aplicar por favorabilidad el porcentaje de atemperación punitiva que para el allanamiento a cargos consagra el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, a hechos tramitados dentro de los presupuestos procesales de la Ley 600 de 2000.
Para mejor comprensión de las razones que facultan persistir en los motivos que de antaño justificaron decidir de manera contraria a como se hace hoy, estimo necesario abordar en esta aclaración tres puntos concretos:
1. Naturaleza y efectos de los principios de favorabilidad e igualdad.
2. Disimilitud entre los institutos de la sentencia anticipada (artículo 40 de la Ley 600 de 2000) y los acuerdos y preacuerdos que contempla el Capítulo único del Título ll de la Ley 906 de 2004.
3. Vulneración del principio de igualdad a través de la aplicación, por favorabilidad del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
1. En aclaración de voto anterior, cuando apenas se comenzaba a discernir sobre la aplicación de la nueva sistemática acusatoria, estimé pertinente glosar la afirmación de la Sala mayoritaria referida a la posibilidad de aplicar algunas normas de la Ley 906 de 2004 a asuntos tramitados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000, en aplicación del principio de favorabilidad, de la siguiente manera31:
“1.2. El principio de favorabilidad y sus alcances constitucionales.
La favorabilidad es un principio rector del derecho punitivo que aparece consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional como parte esencial del debido proceso, en los siguientes términos:
‘Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable’.
Corresponde por tanto, por su pertinencia, establecer cuáles son los alcances que la Constitución le asigna al mismo.
Pero antes, es necesario aclarar que aunque el concepto ‘derecho penal’, en sentido amplio, es comprensivo del sistema penal y, por tanto, abarca al derecho penal sustantivo o material, al derecho penal procesal y al derecho penal de ejecución, sin embargo, de ello no puede seguirse que el legislador constituyente hubiera querido cobijar bajo el alcance del principio de favorabilidad a todas las normas del sistema penal; empero, tampoco de ello puede concluirse en el sentido de que el principio sólo alcanzaría a los preceptos contenidos en el derecho penal material (Código Penal y leyes penales especiales), por lo que conviene precisar lo siguiente:
* El principio nace de la idea de que ley penal expresa la política de defensa social que adopta el Estado en un determinado momento histórico, en su lucha contra la delincuencia.
* Que toda modificación de las normas penales expresa un cambio en la valoración ético-social de la conducta delictiva, en el cómo y en la forma en que ha de ejecutarse la acción represora del Estado frente a la realización del hecho delictivo y en las reglas de ejecución de la consecuencia jurídica del delito, esto es, la sanción penal.
* Consiguientemente, como lo ha admitido pacíficamente doctrina y jurisprudencia nacional, la aplicación del principio de favorabilidad no puede estar limitado sólo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la conducta típica o disminuye el quantum de su pena, sino también, cuando la nueva ley (ley penal material, procesal o de ejecución) beneficie al procesado, en el ámbito de su esfera de libertad; siendo comprensiva de tal ámbito, entre otras, las medidas cautelares personales y los parámetros de prescripción de la acción penal.
Por lo tanto, el baremo o medida de valoración para la determinación de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable no está en que el precepto invocado forme parte del derecho penal material, sino en que el mismo afecte esferas de libertad del individuo, por lo que es frecuente encontrar en los códigos de procedimiento penal normas de indiscutible naturaleza sustantiva.
Del análisis que precede se extraen las siguientes conclusiones:
* La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal se extiende a las normas de contenido sustantivo que se encuentren en leyes tanto materiales como procesales y de ejecución.
* Una norma tendrá carácter sustantivo, cuando afecte las esferas de libertad del imputado o condenado, entendiéndose a la libertad aquí aludida, como la facultad de autodeterminarse que tienen los hombres, sin sujeción a una fuerza o coacción proveniente del exterior, en este caso, del sistema penal. Conforme a ello, aquellas normas contenidas en leyes penales que afecten, restrinjan o limiten los derechos fundamentales de las personas, tendrán carácter sustantivo.
Ahora bien, los principios de favorabilidad y retroactividad benigna de las normas penales y en particular de las penas, han sido positivizados como expresión de la tutela de los derechos básicos y fundamentales de las personas en los Estados que se reclaman democráticos de derecho, por lo que además hallan sustento en algunos tratados internacionales de protección a los derechos humanos, así:
A. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 15.1 en su parte final indica que si la ley posterior dispone una pena mas leve, el penado será beneficiado con los alcances de dicha norma.
B. El Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 9º en su última parte expresamente declara que debe aplicarse la pena más leve si la nueva ley así lo dispone.
Y siendo que de acuerdo con el artículo 93 de la Carta Política, los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, prevalecen en el orden interno, es decir, que se encuentran incorporados a nuestra legislación a través de la teoría francesa del “bloque de constitucionalidad”, es claro que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos32, imponen como obligación el respeto del principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal.
(….)
1.3. Materialización del principio de igualdad en la aplicación de la ley penal favorable.
La igualdad se halla instalada en el ordenamiento jurídico supremo como principio y regla y a partir de tal recepción configura un derecho y una garantía.
En su condición de principio irradia al resto del ordenamiento, constituye una guía de apreciación y, al mismo tiempo, se define como un mandato de optimización. Mandato que no es disponible para los poderes constituidos, y que por tanto conforma una directriz fuerte en la aplicación de la Ley a un caso concreto.
El principio de igualdad constitucional se integra con el concepto de ser mirado como igual y con el de igual tratamiento. En su condición de derecho habilita a los individuos dentro del sistema la facultad de formular oposición frente a normas o actos violatorios de aquel principio en términos generales o francamente discriminatorios desde lo específico, estatus negativo, o de exigir algún comportamiento determinado de los poderes públicos, estatus positivo.
Y, finalmente, en su condición de garantía, aunque sustantiva y no meramente procesal, en tanto constituye un presupuesto para la efectividad de las diversas libertades o derechos.
Por lo tanto, la igualdad como principio y garantía tiende a condicionar a los poderes públicos en cuanto al grado de su consideración a la hora de reglar, omitir o actuar. La igualdad como derecho interrelaciona con el resto de los derechos fundamentales, es presupuesto de su ejercicio y está alcanzado por el principio constitucional que establece que no hay derechos en su ejercicio absoluto.
En el campo específico del derecho procesal, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que ‘El someter las controversias a procedimientos preestablecidos e iguales no sólo garantiza el derecho de defensa: realiza, en primer lugar y principalmente, el principio de igualdad ante la ley, en el campo de la administración de justicia. Y asegura eficazmente la imparcialidad de los encargados de administrar justicia, mediante la neutralidad del procedimiento’.33
Pero el texto de la ley no es, por sí mismo, susceptible de aplicarse mecánicamente a todos los casos, y ello justifica la necesidad de que el juez lo interprete y aplique, integrándolo y dándole coherencia, de tal forma que se pueda realizar la igualdad en su sentido constitucional más completo.
A este respecto, la Corte Constitucional ha resaltado que el contenido del derecho de acceso a la administración de justicia implica también el derecho a recibir un tratamiento igualitario.
Dijo:
‘El artículo 229 de la Carta debe ser concordado con el artículo 13 ídem, de tal manera que el derecho a ‘acceder’ igualitariamente ante los jueces implica no sólo la idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino también el idéntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones similares. Ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que sean juzgadas por los mismos órganos. Ahora se exige además que en la aplicación de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario. La igualdad en la aplicación de la ley impone pues que un mismo órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales”34.
Finalmente, no puede desconocerse que la aplicación de la ley penal favorable materializa el principio de igualdad en la aplicación de la ley, en la medida en que es posible que a situaciones fácticas similares se les de tratamientos normativos diferentes en el transcurso del tiempo por fuerza de la cambiante política criminal del Estado, los cuales pueden resultar más o menos gravosos para sus destinatarios, quienes estarían en ciernes de invocar a su favor aquellos preceptos creados en otros contextos para regular de manera benévola situaciones semejantes, a fin de ser receptores de igual merced. Véase cómo en tales eventos el trato favorable realiza el concepto de igualdad en los términos aquí analizados.”
1. No se discute ya que, precisamente en seguimiento de las pautas atrás trazadas, es posible aplicar por favorabilidad algunas normas de la Ley 906 de 2004 a procesos adelantados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000.
No es ello algo que hoy pueda ser objeto de discusión. Sin embargo, en tratándose de dos sistemáticas completamente diferentes, comoquiera que la Ley 906 de 2004 busca implementar en el país el modelo acusatorio, en contraposición a los dispositivos anteriores, de corte inquisitivo o mixto, esa aplicación favorable sólo opera respecto de institutos similares, de manera que aquellos propios del tipo de procedimiento novedoso, resultan de imposible entronización en el régimen anterior.
Y ello es lo que sucede con esa forma de terminación anticipada que con el rótulo de allanamiento a cargos regula la Ley 906 de 2004, pues, como se había sostenido invariablemente por la Sala mayoritaria hasta ahora, sin que existan nuevos desarrollos legislativos o argumentos distintos a los que para esa época soportaban la posición disidente, que obliguen cambiar lo dicho, no se trata de un mecanismo independiente que por sí mismo se entienda compartir las aristas básicas o presupuestos fundamentales de la sentencia anticipada regulada en la Ley 600 de 2000, a la manera de entender ambas figuras hermanadas en su naturaleza y efectos.
Se dijo antes, y ahora debo reiterarlo, que el allanamiento a cargos no opera en calidad de figura aislada o refractaria a las características específicas del sistema acusatorio, sino como instituto connatural al mismo y, en especial, a esa forma de justicia consensuada o premial que se busca hacer valer, en el entendido, desde luego eficientista, de que por su naturaleza resulta imposible tabular a través del juicio oral un porcentaje muy alto de procesos.
Por ello precisamente la Ley 906 de 2004 consagra institutos claramente dirigidos a buscar esa terminación anticipada o extraordinaria de las investigaciones penales, dentro de los cuales destacan el principio de oportunidad y lo que en el Título ll se reseña bajo el epígrafe de “PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO”.
Bajo ese rótulo genérico del Título segundo en cita, cabe relevar, se insertan tanto las negociaciones propiamente dichas, como el allanamiento a cargos, no sólo porque la simple revisión exegética de la normatividad así lo informa, sino en atención a que no se entienden ambas como figuras disonantes o siquiera alternativas, sino propias de esa teleología premial arriba destacada.
No en vano el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 expresamente se refiere al allanamiento a cargos operado en la audiencia de formulación de imputación, para significar que en ese momento procesal puede aspirar la persona a una rebaja de “hasta la mitad de la pena imponible”, para, a renglón seguido, determinar como el consecuente escrito de acusación que por congruencia servirá de base a la necesaria sentencia de condena, ha de consignar el acuerdo, no otro distinto, debe señalarse, a aquel en el cual se definió entre las partes –fiscalía y defensa-, cuál, dentro del ámbito de atemperación regulado por la norma, será el porcentaje concreto a aplicar a favor del procesado.
Ahora bien, en la decisión de la cual discrepo se pretende controvertir el argumento exegético, significándose que el allanamiento a cargos se encuentra regulado dentro de la Ley 906 de 2004 en capítulo distinto o independiente al único del Titulo ll, en el cual se detalla lo concerniente al campo de preacuerdos y negociaciones, agregándose que lo contemplado en el inciso primero del artículo 351 se establece apenas para “trazar” los efectos de ese allanamiento.
No parece que sea así, pues, en primer lugar, si el tema apenas remitiese a un aspecto instrumental, nada obsta para que allí mismo, cuando se regula la audiencia de formulación de imputación y su trámite, se dejara sentado ese porcentaje de reducción, en lugar de deferirlo a un Título y Capítulo que contempla un aspecto eminentemente sustancial, propio, como se viene anotando, de la teleología consignada en la Ley 906 de 2004.
La evaluación, entonces, es la contraria, si se trata de respetar los valores y diferencias entre lo sustancial y lo simplemente procedimental consagrado por la nueva normatividad.
Vale decir, si el allanamiento a cargos se relacionó expresamente en el Título referido al instituto de los preacuerdos y negociaciones, no apenas para “trazar” el porcentaje de reducción de pena, sino entendiéndolo mecanismo propio de la justicia premial y consensuada desarrollada en su único capítulo, lo lógico es comprender que la reiteración accesoria instituida en otros capítulos, busca apenas establecer procedimentalmente la forma (momento y modalidad) como ese mecanismo se hace efectivo en el estado procesal en el cual se hace la manifestación de voluntad del procesado.
Es que ese allanamiento a cargos no tiene apenas un momento procesal de materialización: la audiencia de formulación de imputación -quizás porque se tuvo en mente la aplicación por favorabilidad del máximo del 50% permitido para esta forma extraordinaria de terminación del proceso-, obrando también posible que ello suceda en la audiencia preparatoria (artículo 356, numeral 5°), permitiendo la reducción de pena de “hasta en la tercera parte”, y al comienzo de la audiencia de juicio oral (artículo 367), aquí con una sola opción de atemperación punitiva de una sexta parte.
Esa auscultación normativa permite apreciar que no se trata de que el legislador buscase ubicar el allanamiento a cargos en un apartado diferente del Título destinado a los preacuerdos y negociaciones, sino apenas de establecer cómo opera procesalmente la figura dentro de los tres estadios o momentos que la permiten.
No es posible, tampoco, examinar aislada y descontextualizadamente el allanamiento a cargos, como si se tratase apenas de una reiteración de lo que bajo la denominación de sentencia anticipada consagraba el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, dado que además de hacer parte de esa teleología propia del sistema acusatorio, encaminada a facultar soluciones anticipadas del conflicto, irradia los motivos que impelieron la expedición de la Ley 890 de 2004, en el entendido que las generosas rebajas establecidas en la novísima sistemática, obligaban, para hacer valer los principios de legalidad de la pena y retribución justa inserta en la misma, incrementar los montos sancionatorios definidos para la generalidad de los delitos en el Código Penal vigente (Ley 599 de 2000).
Entonces, para equilibrar los conceptos en pugna, como fiel de la balanza, a la par con el alto porcentaje de reducción producto de los acuerdos, sea por la vía de la negociación o de la aceptación de cargos, se estableció el incremento generalizado de penas, en una proporción de la tercera parte para su mínimo y la mitad del máximo (artículo 14 Ley 890 de 2004).
Por manera que, inescindiblemente, cuando se trata de aplicar la atemperación punitiva posibilitada de entregar por ocasión del allanamiento a cargos ocurrido en la audiencia de formulación de imputación, para hacerlo valer en la tramitación seguida dentro de los derroteros de la Ley 600 de 2000, ello se encuentra atado a la pena legal establecida respecto del delito, que no es otra diferente a la consignada en el Código Penal, incluido el incremento ordenado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004, pues, sólo así se respeta la filosofía del mecanismo, junto con los principios de legalidad de la pena, retribución justa e igualdad, aunque este último aspecto lo abordaré en líneas posteriores, de manera más detenida.
Desde otra perspectiva argumental, aunque parezca simplemente instrumental, no puede soslayarse cómo respecto de las figuras en contrastación (sentencia anticipada y allanamiento a cargos), existe una postulación diferente en la forma de aplicar la reducción punitiva, pues, mientras en el primer caso esa atemperación opera automática, con un porcentaje fijo de la tercera parte, el segundo establece una progresión (que ya la Corte significó comienza en una tercera parte y un día, y culmina en el cincuenta por ciento).
De ello se sigue que no necesariamente la proporción a reducir es la máxima establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, corriendo de cargo del funcionario judicial –o de las partes a través del acuerdo que regula el artículo en cita- señalar cuál en concreto será esa atemperación.
Ello no ocurre con la sentencia anticipada que estatuye el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en la cual ningún arbitrio del funcionario judicial o negociación entre las partes faculta hacer reducción diferente a la única que permite la ley.
De allí que ninguna similitud consustancial pueda pregonarse de institutos disímiles en su naturaleza, objeto, consecuencias y forma de aplicarlas.
Porque, si se trata de que, en seguimiento del principio de favorabilidad, se aplique a casos rituados por la Ley 600 de 2000, la forma de atenuación punitiva establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, ya de entrada se está exigiendo del funcionario judicial un arbitrio o injerencia que de ninguna manera permite la primera de las normatividades citadas y que, además, implica hacer apreciaciones, ora objetivas, ya subjetivas, que por ninguna parte consagra esa tramitación penal.
Y, basta apreciar la forma en que la Corte Constitucional trata de solucionar el problema, ofreciendo al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad alternativas que le permitan determinar el porcentaje a reducir en el caso concreto, para advertir cómo el asunto comporta bastantes dificultades35, que radican, debe repetirse, en la diversa naturaleza y efectos de las figuras que pretenden homogeneizarse.
Ahora, han tratado la que hasta hace poco era posición minoritaria de la Sala de significar similar la figura de la sentencia anticipada, con el mecanismo de allanamiento a cargos, a partir de la elaboración más o menos detallada de un listado de factores comunes a ambos institutos.
Empero, pienso que no es esa una adecuada forma de abordar el punto, simplemente porque siempre habrá posibilidad, no importa cuán disímiles sean las figuras en confrontación, de hallar muchos factores comunes, sin que ello, desde luego, signifique igualación o similitud.
Lo importante no es, al respecto, cuántas circunstancias afines se hallen, sino definir en concreto una naturaleza y efectos que por su trascendencia delimiten equiparables los institutos.
Asunto que, estimo, dista mucho de ocurrir en lo que respecta al parangón intentado realizar entre la figura consagrada en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 y el mecanismo establecido en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, dado que si bien comportan muchas o pocas características comunes, es lo cierto que ellas son insuficientes para desvirtuar un hecho cierto, referido a que se insertan dentro de sistemáticas diferentes, verifican una teleología también distinta y producen efectos prácticos incompatibles.
Al efecto, apenas para referir a título de ejemplo cómo asoman deleznables algunos de los factores comunes destacados para concluir en la simbiosis supuestamente existente entre la sentencia anticipada y el allanamiento a cargos, resulta cuando menos controversial sostener que ambos institutos se hermanan porque en la sentencia anticipada antes de aceptarse esa postulación del procesado, éste ya ha tenido la oportunidad de haber sido oído dentro del proceso, en diligencia de indagatoria, y de ejercer los derechos de defensa y de contradicción, algo que supuestamente también ocurre con el allanamiento a cargos, dado que ya existe formulación de imputación.
Una tal afirmación olvida que en su naturaleza ese acto de formulación de imputación es de comunicación por parte de la fiscalía, pero, en estricto sentido, no implica que el imputado haya sido oído (por la razón obvia de que no existe indagatoria), ni que se ejerza amplia y materialmente el derecho de contradicción, porque allí, entre otras cosas, como lo han sostenido de consuno la Corte Constitucional y esta Corporación, no existe obligación para la fiscalía de que haga algún tipo de descubrimiento probatorio.
Así, no puede ser lo mismo, por mucho que se pretenda ejercitar la dialéctica, que el procesado, en la sistemática de la ley 600 de 2000, pueda conocer todas las pruebas (plenamente vigente el principio de permanencia de las mismas) y además exponga su particular visión de lo ocurrido, remitida a contradecir esas pruebas, a que, cual ocurre en la sistemática de la Ley 906 de 2004, se le cite a una audiencia en la que, en términos estrictos, el fiscal simplemente le comunica cuáles son los hechos por los que se le investiga y su significación jurídica, sin posibilidad de pronunciarse respecto de ellos en aras de pregonar inocencia o ausencia de participación (para ejercer la inexistente defensa que pregona la sentencia de tutela), ni mucho menos ejercer el derecho de contradicción respecto de unos elementos materiales probatorios, evidencia física o informes que no conoce o puede exigir conocer.
Algo similar ocurre con la manifestación efectuada en la sentencia de revisión de tutela, atinente a que la sentencia anticipada comporta la confesión simple del procesado, y otro tanto debe entenderse ocurre con el allanamiento a cargos.
Para quienes conocen la naturaleza del sistema acusatorio consagrado en la Ley 906 de 2004, no puede significar más que un despropósito la afirmación de que el allanamiento a cargos traduce la confesión simple del procesado, por la potísima razón que esta normatividad no consagra como prueba, o siquiera evidencia, esa manifestación unilateral de responsabilidad penal.
Se busca, sí, superar esa evidente dificultad, señalándose que “se trata de una idea de confesión en sentido natural”.
¿Qué es una confesión, si nos hallamos dentro de un procedimiento penal, en “sentido natural”?, vaya uno a saber, pero asoma claro que si esa confesión no tiene efectos jurídicos o procesales, pues, sencillamente, de nada sirve para fundamentar la posición encaminada a definir equiparables los institutos de la sentencia anticipada y allanamiento a cargos, bajo el argumento de que ambos comportan una confesión que, finalmente, asoma completamente disímil en su naturaleza y efectos.
Por último, en lo que a la crítica del método de equiparación compete, no puede ser argumento válido para parangonar como similares ambos institutos de terminación anticipada del proceso, acudir a los principios que informan el proceso penal en general (lealtad, publicidad, eficiencia, presunción de inocencia), comoquiera que ellos, por su naturaleza general, permean todas cuantas instituciones consagran ambos sistemas (dado que son soporte de los dos) y, en consecuencia, una inferencia lógica obtenible a partir de allí perfectamente llevaría a conclusiones tales como que el principio de oportunidad es similar a la sentencia anticipada, y todas las demás que quieran hacerse.
En suma, no se ha ofrecido un argumento contundente que signifique efectivamente similares o asimilables los institutos de la sentencia anticipada, disciplinado en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, y el allanamiento a cargos que consagra la Ley 906 de 2004. Y, en contrario, sigue siendo válido sostener que el segundo de los mecanismos opera consustancial a la teleología propia de la sistemática acusatoria pretendida implementar en el país, con una naturaleza, efectos y aplicación material que en mucho se apartan de la sentencia anticipada.
3. Se anotó en el primero de los puntos tratados que el principio de favorabilidad constituye desarrollo, o mejor, efectivización del principio de igualdad, dado que, finalmente, lo que se busca con la aplicación ultractiva o retroactiva de la norma no vigente para el momento de los hechos, es equiparar la condición del procesado a la de aquellos otros a quienes se aplica esta en toda su extensión.
En este sentido se sostiene que la decisión de aplicar a favor del procesado, para el caso concreto, el porcentaje de atemperación punitiva dispuesto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, no obstante ocurrir los hechos y verificarse su tramitación en vigencia de la Ley 600 de 2000, obedece a la necesidad de dar aplicación a ese principio de igualdad.
Supone el argumento, para trasladarlo al campo práctico, que se advierte en las personas sometidas al procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, quienes, acogiéndose al instituto de la sentencia anticipada durante el período de la instrucción, sólo recibieron un descuento punitivo de la tercera parte, una especie de trato desfavorable o desigual frente a lo que sucede con aquellos que al día de hoy se allanan a cargos en sede de lo dispuesto por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, razón que amerita la intervención de la judicatura, en seguimiento del principio de favorabilidad, para otorgarles un trato que equipare esas dos condiciones disímiles.
Sucede, sin embargo, como paradoja fundamental, que la decisión de aplicar el principio de favorabilidad lejos de respetar o hacer material el principio de igualdad, instituye una desigualdad odiosa.
Es que, cuando menos contradictorio, debe asumirse que para favorecer a la persona juzgada bajo los parámetros de la Ley 600 de 2000, se termine inclinando tanto el fiel de la balanza, que en lugar de igualar su condición a la de los imputados sometidos al imperio de la nueva sistemática acusatoria, termina ella obteniendo beneficios mayores a los que se otorgan a quienes se allanan a cargos en curso de la audiencia de formulación de imputación regulada por la Ley 906 de 2004.
En efecto, para objetivarlo con un ejemplo elemental, si para el delito por el cual se juzga a la persona, se establece en el Código Penal una pena mínima de 2 años, y esa persona se acoge al mecanismo de la sentencia anticipada establecido en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, durante la fase de investigación, el porcentaje de rebaja de pena (suponiendo que se parta del mínimo de la sanción) de la tercera parte, implicará que la sanción derive en 16 meses de prisión.
Pero, si se le aplica por favorabilidad lo dispuesto por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en su mayor cantidad de reducción, esa pena se ve disminuida a 12 meses de prisión.
Cosa distinta ocurre con la persona juzgada bajo la férula de la Ley 906 de 2004, pues, en el mismo ejemplo, el delito debe incrementarse en una tercera parte por ocasión de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, hasta delimitar su mínimo en 32 meses, los cuales, disminuidos en el mayor porcentaje de rebaja por allanamiento a cargos, descienden a 16 meses.
Evidente surge, entonces, que la aplicación retroactiva del principio de favorabilidad no iguala a las personas sino que establece una ventaja caprichosa e incluso ilegal (en términos de la pena y su función retributiva).
Nótese que, en el ejemplo propuesto, la pena a la cual accede el procesado que se acoge a sentencia anticipada en la sistemática derogada (16 meses), resulta igual a los 16 meses que debe purgar el imputado que recibe el máximo beneficio por allanarse a cargos, por manera que, huelga anotarlo, ningún provecho, en términos reales, puede aspirar a recibir el primero de los mencionados, simplemente porque, examinada en todo su contexto la figura, no resulta más conveniente para él acceder a lo establecido en la novísima normatividad.
Es que, precisamente, la imposibilidad ostensible de igualar las condiciones de los procesados en ambos sistemas obedece a que necesariamente debe examinarse el tópico de la favorabilidad desde una óptica contextualizada que tome en consideración no sólo la teleología del instituto de allanamiento a cargos establecido en la Ley 906 de 2004, sino su inescapable vinculación con lo dispuesto por la Ley 890 de 2004.
En estas condiciones, si de verdad se tratase de hacer valer el principio de favorabilidad desde una postura que en lugar de sacrificar el principio de igualdad que es su norte y finalidad, lo haga válido y operativo, indispensablemente habría que incrementar la pena de la forma prevista por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, para luego hacer la reducción permitida por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en los casos en los cuales la persona cuyo proceso se tramitó por lo dispuesto en la Ley 600 de 2000, aspire a que se aplique en su beneficio el principio en cuestión.
Pero ello, como se habrá advertido, no representa en la práctica ninguna diferencia (en ambos casos, dentro del ejemplo ideal propuesto, la pena será de 16 meses), sencillamente porque no es necesario igualar, a través del fenómeno de la favorabilidad, lo que el legislador ya ha igualado. Mucho menos si bajo ese prurito se termina discriminando de manera odiosa a quienes vienen siendo juzgados dentro de la órbita del sistema acusatorio.
De los señores Magistrados,
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Magistrado
Fecha ut supra.
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el debido respecto por la decisión mayoritaria, consigno a continuación los motivos que me llevaron a salvar parcialmente el voto, así:
Considero que resultaba improcedente haber aplicado en este asunto la figura consagrada en el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, es decir, que se hubiese concedido la rebaja de pena allí contemplada, cuando es evidente que dicha normatividad resultaba inaplicable en la medida en que la antigua sentencia anticipada contemplada en la Ley 600 de 2000 no encuentra igualdad en el nuevo juicio oral que, sin duda alguna, varió radicalmente el sistema procesal penal colombiano.
Surge evidente que la comparación institucional de las dos figuras, es decir, la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptación de cargos actualmente reglada en la citada Ley 906 de 2004 no son iguales, toda vez que pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, conclusión lógica y jurídica que necesariamente conlleva a excluir la aplicación del principio de favorabilidad, pues si bien es cierto que la jurisprudencia de Sala ha admitido la operancia de la favorabilidad frente a la “coexistencia” de legislaciones, también lo es que ella se verifica siempre y cuando los institutos partan de los mismos supuestos jurídicos de hecho, evento que en este caso no ocurre.
Es verdad que en la legislación anterior (Ley 600 de 2000) y en la actual (Ley 906 de 2004) se contempló la terminación anticipada del proceso. No obstante, estos institutos no coinciden en sus estructuras, pues si bien ambos finalizan la actuación de manera “anormal” o “abreviada”, también hay reconocer que tal como fueron concebidos obedecen a una mecánica jurídica distinta, pues contemplan desarrollos y alternativas procesales disímiles. Y si bien es cierto que la sentencia anticipada y la aceptación de cargos tienen génesis en el derecho penal premial, también lo es que cada una guarda características propias que adheridas a un sistema determinado las hacen diferentes.
Recuérdese que en el Decreto 2700 de 1991, modificado por la Ley 81 de 1993, y de acuerdo con el sistema mixto que operaba para ese entonces, se incorporaron los institutos de sentencia anticipada y de audiencia especial, según los artículos 37 y 37A, respectivamente.
En el primero, el procesado podía manifestar la aceptación de cargos tanto en la etapa de instrucción como en la del juicio, posición que le hacía acreedor a una determinada rebaja de pena; mientras que en el segundo, el fiscal y el sindicado, luego de haberse resuelto la situación jurídica de éste y antes del cierre de la etapa de la instrucción, llegaban a un acuerdo en torno a “la adecuación típica, el grado de participación, la forma de culpabilidad, la circunstancias del delito, la pena y la condena de ejecución condicional, la preclusión por otros comportamientos sancionados con pena menor, siempre y cuando exista duda probatoria sobre su existencia”, acuerdo de voluntades que debía ser aprobado por el juez de conocimiento, llegando incluso su competencia a formular observaciones acerca de la legalidad del mismo o dictar el correspondiente fallo de mérito, dentro del cual determinaba el quantum punitivo.
Luego, con la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000, en su artículo 40 se consagró la sentencia anticipada, excluyéndose la llamada audiencia especial, instituto aquél que mantuvo la estructura inicialmente prevista por el legislador, toda vez que la iniciativa siguió siendo un acto unilateral y voluntario del procesado y la consecuencia penológica debidamente delimitada, según la etapa procesal en que se presentara la solicitud, es decir, una tercera parte en la investigación y una octava en la causa.
Posteriormente, expedida la Ley 906 de 2004, normatividad que no sólo comportó la simple promulgación de un nuevo Código de Procedimiento Penal, sino un cambio estructural del modelo de procesamiento en materia penal, según la reforma constitucional que al respecto se llevó a cabo a través del Acto Legislativo 03 de 2002, conllevando la inclusión de trascendentales principios e institutos para su cabal funcionamiento que, sin duda, difieren notoriamente del anterior sistema, contempló las modalidades de la aceptación de cargos y los preacuerdos entre la fiscalía y el imputado o acusado, según el Título II, capítulo Único, artículos 348 a 354).
De igual modo, consecuente con la filosofía de la nueva legislación penal, debe precisarse que el actual sistema se encuentra edificado sobre varios principios fundamentales, dentro de los cuales se halla el de celeridad y eficacia de la administración de justicia, postulados que necesariamente llevan a la búsqueda de una actuación que implique el menor desgaste de la justicia sin desconocer lo valores superiores de justicia, equidad y efectividad del derecho material y que, al mismo tiempo, se constituya en un instrumento que prevenga y combata de manera eficaz la criminalidad en todos sus órdenes.
Siendo ello así, el sistema está diseñado para que el derecho penal premial sea, en gran medida, parte estructural de la solución de los conflictos que conoce el derecho penal. Por ello es que el legislador previó en este nuevo modelo de proceso penal el Título de “PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO”, institutos jurídicos de los cuales tanto la fiscalía y el imputado o acusado, según el caso, podrán utilizar como una manera de terminar de manera “abreviada” el proceso.
En otros términos, el novedoso sistema está diseñado para que a través de las modalidades del allanamiento o aceptación de cargos y las negociaciones y acuerdos se finiquiten los procesos penales, previendo que estas alternativas sean las que en mayor porcentaje resuelvan los conflictos, obviamente sin desconocer los derechos de las víctimas y de los terceros afectados con la comisión de la conducta punible, partes que en este esquema recobran un mayor protagonismo dentro del marco de justicia restaurativa.
Teniendo en cuenta la estructura del proceso penal, la idea es que el mismo se finiquite de manera “anormal”, es decir, a través de la “terminación abreviada”, procurándose que ésta sea la vía que normalmente de fin a la actuación con sentencia condenatoria, ya que, insisto, la concepción filosófica que constitucional y legalmente sustentan el sistema conduce a que así se culminen la mayoría de las actuaciones.
Y no hay duda que el allanamiento o aceptación de cargos se puede presentar en varias ocasiones procesales, identificables y precisas en su invocación, dentro de las cuales el legislador de manera expresa regula la intervención tanto del fiscal como del juez, al punto que, según su regulación en cada momento procesal, necesariamente se impone entender que las consecuencias jurídicas de éste difieren notoriamente de la sentencia anticipada contemplada en la Ley 600 de 2000, premisa que me permite concluir que la Sala no debió dar aplicación en este caso del mencionado artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
En los anteriores términos dejo plasmados los argumentos que me llevaron a disentir de la mayoría de la Sala.
Cordialmente,
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Magistrado
Fecha, ut supra.
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Respetuosamente manifiesto mi discrepancia frontal con la decisión que por mínima mayoría se ha impuesto ahora en la Sala, al entender que no es posible aplicar a hechos que se rigen por el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 el inciso 1° del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, de donde resulta imperativo para los servidores judiciales incluido el juez de casación, corregir los -en mi sentir- desvíos que en tal sentido se lleguen a producir sin que con ello se vulnere principio constitucional alguno pues semejantes decisiones no pueden ser fuente de derechos, y la providencia que en instancias los avale no se puede tolerar y, menos, dejar que produzca efecto alguno.
El principio nullum crimen, nulla poena sine lege representa no solo un límite formal al poder punitivo del Estado, sino también uno material que… se ciñe a castigar las perturbaciones más graves de la vida en sociedad… el de legalidad es un principio de racionalización del castigo que… al orden de las infracciones, según la seriedad del mal que causan, ha de comprender el de las sanciones, según su gravedad36.
Las razones que me acolitan se expondrán de acuerdo con la secuencia que sigue:
I. Legitimación de las providencias judiciales.
II. Interpretación en Derecho Penal.
III. La pena, sus fines y la culpabilidad.
IV. Sistema acusatorio: axiología y literalidad.
V. Conclusiones. Y,
VI. Refrendación de un criterio.
El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida37.
I
Legitimación de las providencias judiciales
1. La mejor manera de legitimar un criterio jurídico es a través del soporte argumental que lo acompañe. Así lo reclama además el derecho fundamental de partes e intervinientes procesales a la motivación de las providencias, el garantismo penal dispuesto hoy no aberrantemente a favor de una sola de las partes sino de todas38 y una judicatura democrática, igualitaria e imparcial.
Y significa la fuente de seriedad y fortaleza de los planteamientos afincados en la axiología de la racionalidad, de la razonabilidad, de la proporcionalidad y de la ponderación, principios de la más alta alcurnia en cualquier variable del Estado de Derecho, que tiene como sus valores más caros la dignidad de todos los seres humanos (para el caso involucrados en el proceso penal), la justicia, el orden justo, y, si se trata del Estado Social de Derecho (artículo 1 Const. Pol.), la igualdad, y que tiene entre sus fines, el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan (artículo 2 Const. Pol.) y, si es Estado Constitucional de Derecho, con un Poder Judicial rectorizado por una “jurisprudencia de principios” que ha llevado en Colombia a que sus más altos jueces penales por unanimidad ponderen (artículo 27 cpp-04):
Hay que resaltar la necesidad de que la judicatura comprenda el papel que juegan sus decisiones en el contexto del sistema penal y del modelo estatal del que hace parte por cuanto las democracias constitucionales son fundamentalmente Estados de Justicia; es decir, Estados que en el contexto de una democracia participativa y pluralista, llevan a una nueva dimensión los contenidos de libertad política del Estado Liberal y de igualdad del Estado Social. Por ello, cada acto de los poderes constituidos, incluido el Poder Judicial, se halla vinculado por la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, como principio constitucional, como derecho y aún como deber estatal, de donde resulta imperioso que los jueces, al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen solo por la corrección jurídica de sus decisiones sino también por la necesidad de armonizar esa corrección con contenidos materiales de Justicia porque de lo contrario, la judicatura colombiana no habría dado un solo paso desde las épocas del más rígido formalismo jurídico39.
2. La práctica del Derecho consiste en argumentar porque, como dice Atienza, esta cualidad es la que mejor define lo que se entiende por buen jurista: capacidad para idear y manejar argumentos con habilidad40.
En procesos judiciales en los que se resuelven problemas jurídicos simples o rutinarios es común que el esfuerzo argumentativo del juez se reduzca a hacer una inferencia entre el supuesto fáctico y la norma; pero en los denominados casos difíciles, en los que la relación entre la premisa fáctica y la premisa normativa exige nuevas argumentaciones que pueden o no ser deductivas, la validación de la decisión requiere además de una justificación interna (corrección desde la perspectiva lógica-deductiva), de una justificación externa que impone ir más allá de la lógica en sentido estricto41.
3. A partir de los desarrollos teóricos de mitad del siglo pasado (Viehweg, Perelman y Toulmin) y de las propuestas de autores contemporáneos (MacCormick y Alexy), se ha consolidado lo que se denomina teorías de la argumentación jurídica, las que sirven, entre otras cosas, para señalar que
Una decisión judicial se considera justificada cuando el argumento cuya conclusión expresa el contenido de dicha decisión es un buen argumento o un argumento sólido. El argumento contenido en una sentencia judicial es sólido cuando el conjunto de sus premisas (normas jurídicas más enunciados fácticos) es aceptable y su estructura es lógicamente correcta42.
4. Modernamente las decisiones judiciales se profieren teniendo en cuenta criterios de razonabilidad y proporcionalidad que se edifican a partir de un «test», entendido como una guía metodológica que se desarrolla en tres etapas que intentan determinar: (i) La existencia de un objetivo perseguido a través de la norma. (ii) La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución. Y, (iii) La razonabilidad de la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido.
5. El concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de «proporcionalidad», que se integra con tres subcategorías43: (i) La adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido. (ii) La necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios). Y, (iii) La proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes.
La proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación (artículo 27 cpp-2004) entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde al juez determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado, y entonces se sopesan (ponderan) los dos principios que entran en colisión en el caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas, y, por tanto, cuál de ellos prima la solución del caso.
En esta variante (de prohibición de protección deficiente), el principio de proporcionalidad supone también interpretar los derechos fundamentales de protección como principios y aceptar que de ellos se deriva la pretensión prima facie de que el legislador los garantice en la mayor medida posible, habida cuenta de las posibilidades jurídicas y fácticas44.
Estas premisas teóricas de argumentación han permitido monolíticamente a la Sala de Casación Penal, al buscar proporcionalidad entre los derechos de los victimarios, afincados regularmente en el carácter absoluto de los derechos de primera generación del decimonónico Estado Liberal de Derecho, y los derechos de las víctimas (Estado Social y Democrático de Derecho, y del Estado Constitucional de Derecho –garantismo de los derechos de todos-), a ponderar que los últimos priman:
No se debe desconocer que en situaciones de sucesión o coexistencia de leyes ha de ser tenido en cuenta el principio de favorabilidad, sin olvidar que en supuestos límite dicho postulado debe ser ponderado frente a otros fines, valores y derechos fundamentales que lo pueden hacer ceder y producir su inaplicación45.
II
Interpretación en Derecho Penal
Garantismo designa una filosofía política que impone al Derecho y al Estado la carga de la justificación externa conforme a los bienes y a los intereses cuya tutela y garantía constituye precisamente la finalidad de ambos. En este último sentido el garantismo presupone la doctrina laica de superación entre Derecho y Moral, entre validez y justicia, entre punto de vista interno (jurídico) y punto de vista externo (ético-político) en la valoración del ordenamiento, es decir, entre “ser” y “deber ser” del derecho46.
1. Es la operación mediante la cual se trata de asignar sentido a los enunciados jurídicos, determinar su contenido de significado y, con ello, su alcance normativo, proceso interpretativo que parte del tenor literal de los enunciados jurídicos que constituyen su objeto, criterio gramatical-normativo básico en derecho penal asociado a consideraciones de seguridad jurídica y legitimidad democrática.
La intención del legislador se consigna en consideraciones gramaticales que cuentan mucho en la adscripción de sentido del enunciado jurídico porque la interpretación es principalmente esa asignación en el marco del campo de sentido literal posible del mismo, que además tiene que ver con la integración del enunciado legal en un esquema racional ordenado a la realización de una idea de Derecho.
2. La doctrina y la jurisprudencia dominantes señalan que una interpretación constitucionalmente legítima debe ser respetuosa del tenor literal del enunciado y mostrar razonabilidad axiológica; adecuarse a la orientación material de la norma y ser coherente con el acervo axial (plano político-jurídico), aspecto éste que prima en aquellos casos de fricción con la literalidad del enunciado jurídico-penal. Vale decir: no puede existir en la hermenéutica una absoluta disolución de la legalidad positiva pero se debe buscar la racionalidad teleológica, cuál es el fin de la norma tanto como método para interpretar su enunciado como resultado de la interpretación.
3. La interpretación teleológica de los enunciados jurídico-penales señala que ellos tienen un telos, que se puede llamar “fin de regulación”, “idea fundamental”, “razón justificante”, y que no siempre aparece expreso en el enunciado jurídico pero puede ser descubierto, logrado lo cual,
cabe reconstruir el sentido del enunciado jurídico en términos de racionalidad teleológica, es decir, configurarlo como medio para el cumplimiento de dicho fin47.
4. Ese telos puede referirse a los fines que el legislador histórico pretendía obtener con la promulgación del enunciado en cuestión, como también a fines independientes de esas pretensiones que pueden aparecer por falta de coherencia entre el dispositivo legal y los valores superiores, y por la evolución social. Los primeros se descubren empíricamente a través de materiales legislativos y del contexto histórico en el que se promulgó el enunciado, mientras que los segundos (salidos de una interpretación teleológico-objetiva) resultan de la interacción del legislador, que inserta el texto del enunciado jurídico-penal en un contexto comunicativo, y el intérprete, quien se aproxima al referido enunciado desde un punto de vista externo a éste (pero “interno” al Derecho).
Los telos de los enunciados jurídico-penales son consideraciones acerca de las consecuencias fácticas que debe obtener el Derecho Penal, así como a los principios axiológicos por los que éste debe regirse. Vendrían dados por la específica racionalidad teleológico-valorativa del Derecho Penal. Y los elementos configuradores de una determinada racionalidad jurídica se manifiestan en la teoría de la política criminal y, más en concreto, en la dogmática de la parte general y de la parte especial, como segmentos de la política criminal racionalizados de modo singularmente intenso48.
5. Así, pues, en la interpretación hay un camino progresivo que avanza de la descripción legal al criterio valorativo rector, coincidiendo la mayoría de veces la interpretación del sentido literal con la interpretación de sentido total, como adelante lo demostraré en el asunto de la especie, aunque invirtiendo el orden de los factores para una mejor pedagogía de la tesis que con fundamento toral en el Estado de Justicia, proclamo y defiendo:
Evidenciaré enseguida el estelar papel en las civilizaciones de hoy del Derecho Penal y uno de sus productos, la pena legal y justa (iii), qué quiso el Constituyente (Acto Legislativo 03 de 2002) y el Legislador (Leyes 906 y 890 de 2004) al obedecer el estándar internacional (Reglas de Palma y Estatuto de Roma) de implantar una sistemática acusatoria y cuál fue la política criminal que se adoptó (artículo 251-4 Const. Pol.) reflejada en las partes dogmática o procesalista y procedimentalista del nuevo código (iv).
III
La pena, sus fines y la culpabilidad
La pena y sus fines:
1. El periplo humano dice que una de sus mayores preocupaciones tiene que ver con la determinación de los fines de la pena porque las diferentes posturas han debido enfrentar dos paradigmas: (i) el de sancionar porque se cometió un delito frente al de (ii) penar para que no se cometa un nuevo delito.
2. La teoría ha permitido delimitar la existencia de unas teorías absolutas de la pena que corren en paralelo a las teorías relativas. Entre las primeras se destaca la llamada teoría de la retribución, también conocida como teoría de la justicia, perspectiva desde la cual se entiende que el delito personifica la ejecución de un mal que debe ser compensado con la realización de la justicia que se produce con la imposición de una pena. Dos grandes filósofos desarrollaron lo que se ha dado en llamar retribucionismo ético (Kant: la pena es un imperativo para la realización de la justicia49) y el retribucionismo dialéctico (Hegel: la pena constituye la negación del delito: se trata de injusto y justicia).
Las teorías relativas se desarrollan teniendo en cuenta el fin preventivo de la pena. La prevención especial, cuyo centro de atención es el delincuente, a través de la pena busca mejorarlo o resocializarlo -también se ha dicho disuadirlo o inoculizarlo- para que no cometa delitos en el futuro.
La prevención general, que concentra su mensaje en el conglomerado social, busca que la imposición de una pena se convierta en medio de comunicación o advertencia para que los miembros de la sociedad eviten la comisión de delitos. La tendencia preventiva negativa hace de la pena un mecanismo de coacción psicológica o intimidatorio. Y la prevención positiva, o integradora, se construye a partir de relaciones de confianza y fidelidad al derecho que conducen a la aceptación de las consecuencias cuando se comete un delito.
3. Sin embargo, y dado el cúmulo de críticas que no superan las mencionadas teorías, muchos autores han desarrollado teorías de la unión, mixtas, unificadoras, en la pretensión de fundamentar sólidamente una teoría de los fines de la pena a partir de un sincretismo epistemológico.
4. Adoptando un criterio moderno y acorde con lo desarrollos teóricos contemporáneos, el legislador colombiano de 2000 determinó que la pena tiene fines
de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado50,
pero aclaró que
La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.
Esta fórmula legal introduce entre los fines de la pena todos los criterios que han sido desarrollados, procurando responder la pregunta de si se pena porque se delinquió o para que no se delinca.
La Constitución Política…establece una verdadera política y filosofía del derecho penal y de las penas que condiciona los fines, objetivos y clases de penas que pueden imponerse por el legislador penal: las penas deben ser humanas, dignificantes, limitadas, posibles de cumplir, edificantes, determinadas y conocidas, deben rehabilitar y socializar al condenado51.
5. Hoy en día no es posible administrar con criterios absolutos los fines de la pena porque a la luz de los principios signados en la Carta Política y los tratados internacionales sería inconstitucional, pues
la pena es una forma de intervención estatal radical y como tal necesita un fundamento legitimador que no puede consistir en ideas metafísicas, sino sólo en la necesidad y conveniencia para la realización de tareas estatales (en el caso concreto: el control de la criminalidad)52.
Si bien modernamente se ha pretendido por un sector mayoritario de la doctrina dar respuesta a los fines de la pena desde una perspectiva preventivo general, no se puede perder de vista que la pena, por contener un reproche personal al autor del delito,
No puede justificarse frente a éste sólo con su necesidad preventiva, sino que también tiene que poder ser entendida por él como merecida (lo que) sucede cuando es justa, esto es, cuando se vincula a la culpabilidad del autor y se limita por el grado de la misma… Dicho en forma simple: la pena debe permanecer bajo la medida de la culpabilidad incluso aunque tenga sentido desde un punto de vista preventivo53.
Culpabilidad y pena:
1. En la medida en que se ha propugnado por un derecho penal que permita hacer responsable a aquellos individuos por lo que han hecho y no por lo que son, porque la culpabilidad dejó de ser un rasgo intrínseco del sujeto, se ha permitido entender la culpabilidad como cualidad que se predica jurídicamente de una persona en relación con la conducta ilícita ejecutada.
2. El «grado» o «cantidad» de culpabilidad es la medida de la pena en tanto aquella determina el monto de esta. Al quedar fijada la culpabilidad del autor se está predicando del mismo su responsabilidad, de donde se desprende el quantum de pena a imponer al sujeto particular y concreto por su calidad de responsable de una conducta delictiva.
3. Si la culpabilidad se entiende como capacidad normal y suficiente de motivación por la norma no hay lugar a discutir que, en la medida en que el llamado de la norma es recibido por el sujeto, dicho mensaje lo motivará a proceder en los términos dispuestos por el ordenamiento jurídico.
4. De lo expuesto se sigue que solamente podrá ser tenida como pena justa aquella que ponderada a partir de la gravedad del hecho frente a la culpabilidad del responsable de la acción, está en capacidad de vigorizar la confianza colectiva en sus instituciones y la conciencia jurídica de la comunidad. La pena justa no puede pasar por alto que al Estado54,
además de garantizarles la protección de los derechos humanos mediante el ejercicio de un recurso en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (le)
[4.5.3.] … corresponde el correlativo deber de juzgar y sancionar las violaciones de tales derechos. Este deber puede ser llamado obligación de procesamiento y sanción judicial de los responsables de atentados en contra de los derechos humanos internacionalmente protegidos.
(…)
4.5.5. El deber estatal de investigar, procesar y sancionar judicialmente a los autores de graves atropellos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no queda cumplido por el sólo hecho de adelantar el proceso respectivo, sino que exige que este se surta en un “plazo razonable”. De otra manera no se satisface el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables.
(…)
4.5.10. El derecho a la verdad implica que en cabeza de las víctimas existe un derecho a conocer lo sucedido, a saber quiénes fueron los agentes del daño, a que los hechos se investiguen seriamente y se sancionen por el Estado, y a que se prevenga la impunidad.
(…) la Corte aprecia que, dentro de las principales conclusiones que se extraen del “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad” en su última actualización, cabe mencionar las siguientes, de especial relevancia para el estudio de constitucionalidad que adelanta: (i) durante los procesos de transición hacia la paz, como el que adelanta Colombia, a las víctimas les asisten tres categorías de derechos: a) el derecho a saber, b) el derecho a la justicia y c) el derecho a la reparación… (iv) el derecho a la justicia implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea juzgado, obteniendo su reparación; (v) al derecho a la justicia corresponde el deber estatal de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción.
5. Pero la pena no solamente tiene que ser justa sino que debe ser respetuosa de la legalidad existente; se debe soportar en los axiomas de efectividad55 («facticidad») y normatividad («validez») del derecho, de donde su legitimidad dependerá del respeto a los límites que disponga el orden jurídico en tanto expresión de una razonable determinación y concreción de los derechos fundamentales56, que en el proceso penal se predican con igual énfasis57 tanto a favor del procesado como de las víctimas58 y la sociedad.
6. Las penas establecidas en la legislación penal han superado los exámenes de constitucionalidad59 y por lo tanto resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurídicos protegidos, de donde se tiene que la imposición de una sanción que desborde el tope máximo, se tace por debajo del límite mínimo o por vía de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una rebaja de pena más allá de la autorizada legalmente, debe ser corregida, pues desde la Constitución se reclama imperativamente que los poderes públicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir “la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica”60:
En la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica… Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad. Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil.
7. La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible está ajustada dentro de unos límites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (artículo 3° cp) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (artículo 4° cp).
La clásica pauta “a cada uno lo que le corresponde” se interpreta comúnmente como una apelación al mérito o demérito personal. Quien la hace, la paga. A cada uno lo que ha ganado limpiamente. La justicia reparte premios y castigos atendiendo a la relación entre la causa y su agente. El individuo se responsabiliza de sí mismo ante sí mismo y, sobre todo, ante los demás. El sistema judicial se basa, desde siempre, en dicha concepción de la responsabilidad.61
8. La pena es un mal necesario que, parodiando a Radbruch, se debe utilizar racionalmente hasta que la humanidad encuentre algo mejor para afrontar las conductas desviadas. La reparación no tiene el poder de extinguirla sino en contados casos. Pervive la retribución justa (artículo 4 cpp). Y el monto de la pena debe ser proporcional a la culpabilidad del autor, cómplice o interviniente, constituyéndose en referente indiscutible para la reparación de perjuicios así sea en sede de preacuerdos y negociaciones (artículos 34862, 34963 y 351 inc. último64 cpp), a considerar en el “arbitrio ponderado” que otorga el normativo “hasta” (artículos 288.3 y 351 inc. 1 cpp), “acuerdo que se consignará en el escrito de acusación”, conforme a texto literal y axiológicamente limpio ubicado en el extremo posterior del juicio de identidad que se realiza entre la antigua sentencia anticipada y la primera “modalidad” de preacuerdos y negociaciones que tifipica el artículo 351 con el nombre de “aceptación de los cargos”.
Después de que las extensiones legales del principio de oportunidad y las distintas medidas aceleratorias no resultaran suficientes, la práctica judicial alemana ha encontrado una solución radical propia, que se mantuvo durante muchos años encerrada en torres de silencio y que recientemente en los últimos años ha surgido a la luz de la opinión pública. Justo aquí es donde entran a jugar un papel decisivo los acuerdos informales en el proceso penal, que van a reducir el alto número de causas, los problemas de la práctica de la prueba en los procesos muy voluminosos y el cuello de botella de la acumulación de la vista pública65.
Y no creo que imponiendo penas no legales ni justas (artículos 3 y 4 cp) se construya tejido social, antes por el contrario, la impunidad –así sea parcial- es de los principales combustibles de la criminalidad, además que está fuera de lugar el argumento económico de los costos carcelarios por manutención de presos como pretexto serio para prohijar exenciones, aunque sean fragmentarias, de pena concediendo rebajas que no van para generar verdaderos jubileos criminales en un país acosado por felonías de toda laya.
La condena condicional degeneró en una especie de ius primae crimine o derecho a delinquir por primera vez, con lo cual se incrementó la criminalidad y se llegó a un verdadero jubileo criminal, a modo de indulto o de perdón predeterminado, siendo una latente invitación legal a la delincuencia66.
IV
Sistema acusatorio: axiología y literalidad
1. El marco constitucional –Acto Legislativo 03 de 2002- y sus desarrollos legislativos -especialmente las leyes 906 y 890 de 2004- dicen que con la colosal empresa de la implantación del “sistema acusatorio colombiano”, se buscó modernizar la vida jurídica del país, luchar contra la criminalidad y beneficiar a la sociedad con justicia pronta y cumplida; ejercer la justicia penal con el convergente respeto por los derechos fundamentales de imputados, comunidad y víctima; activar una sistemática de partes en juicio oral y público, que propicia control social, de cara a un juez independiente, autónomo e imparcial; y, en fin, trazar las líneas de una política criminal, que se adoptó como política de Estado, de lucha contra la impunidad con fortalecimiento del marco de derechos y garantías de procesados y víctimas, y justicia restaurativa67.
Bien se ha dicho que esta reforma tan solo incidió en la parte orgánica de la Carta toda vez que su parte dogmática permaneció inalterada (preámbulo y artículos 1, 2, 6, 15, 28, 29, 30, 31 y 32) aunque, para la temática que nos ocupa, se ha de resaltar que el derecho fundamental al debido proceso público (artículo 29 Const. Pol.) está atravesado más que nunca por el tipo de Estado que profesa Colombia (Social y Democrático de Derecho, artículo 1 Const. Pol.) y sus fines (artículo 2 Const. Pol.), cuyo principal valor es el de la igualdad (artículo 13 Const. Pol.), además que los derechos de las víctimas, protegidos de antaño por el bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 Const. Pol.), ganaron un refuerzo de protección por la múltiple referencia que de ellos se hace en los nuevos artículos 250 y 251 de la Carta, y en las 89 citas que de ellas ocupa el cpp-04.
2. La Corte Constitucional al hacer una especie de balance de las “modificaciones” que introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002 en el sistema procesal penal, encontró : (i) la aplicación del principio “nemo iudex sine actore”; (ii) se mantuvo el carácter judicial del órgano de investigación y acusación; (iii) se creó la figura del juez de control de garantías; (iv) se consagró el principio de oportunidad; (v) se dispuso el carácter excepcional de las capturas realizadas por la Fiscalía General de la Nación, autoridad que, a su vez, preservó la competencia para imponer medidas restrictivas del derecho a la intimidad, pero bajo control judicial posterior68; y, (vi) se acogieron en el sistema acusatorio colombiano fórmulas mixtas que combinan elementos estructurales de las subespecies anglonorteamericano y continental europeo69, alentadas por igual por la política criminal del acuerdo o del consenso, o justicia consensuada.
El procedimiento de la plea bargaining constituye, utilizando palabras de Amodio, “una verdadera y propia exaltación de la autonomía de las partes”. La negociación entre el prosecutor y el imputado se ha convertido, estadísticamente, en el modo más habitual de definir los procesos penales como alternativa al sofisticado mecanismo impuesto por el jury trial70.
3. La Corte Suprema de Justicia pioneramente sentenció que:
las normas que se dictaron para la dinámica del sistema acusatorio colombiano, son susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el Código de Procedimiento Penal de 2000, a condición de que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos.
No se puede eludir la aplicación del principio, por ejemplo, a situaciones en las cuales la ley 906 de 2004 no contempla privación de la libertad en cierto caso mientras que la ley 600 sí, o en eventualidades en las que la primera consagra bajo determinadas condiciones la libertad provisional y en presencia de las mismas la segunda la niega.
En el caso que resuelve la Corte, al establecerse que la conducta punible de prevaricato por acción imputada tiene prevista pena de prisión de 3 a 8 años y que el artículo 313-2 de la ley 906 de 2004 fijó como requisito de procedencia de la detención preventiva en los delitos investigables de oficio que el mínimo de la pena prevista en la respectiva disposición sea o exceda de 4 años, es claro que ésta norma resulta aplicable al caso examinado en virtud del principio de favorabilidad penal y que, por lo tanto, debe accederse a la petición inicial de la defensa”71.
4. El Tribunal Constitucional en la sentencia C-592/05, luego de hacer varios reenvíos y acoger el contenido de algunas providencias de la Sala de Casación Penal72, señaló que la favorabilidad era aplicable a supuestos de hecho de esa estirpe
en uno -el de la Ley 600 de 2000- y otro -el sistema de la Ley 906 de 2004- pero que reciben en cada uno soluciones de derecho diferentes. Mal podría en efecto pretenderse por ejemplo que se dé aplicación, en virtud del principio de favorabilidad, a las normas que sobre principio de oportunidad se establecen en la Ley 906 de 2004 a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, pues ese es un elemento esencial del nuevo sistema que no encuentra su equivalente en el sistema anterior regulado por la Ley 600 de 2000 y por tanto no se dan en relación con este último los presupuestos lógicos para la aplicación del principio de favorabilidad (Negrillas agregadas).
Agregó que
la interpretación que se hace por esas instituciones (la Fiscalía General de la Nación y Ministerio del Interior y de Justicia) tanto del artículo 5° del Acto Legislativo 03 de 2002 como del artículo 6° de la Ley 906 de 2004 excluye en cualquier circunstancia la aplicación de las normas de la Ley 906 de 2004 a hechos anteriores a su entrada en vigencia de acuerdo con la gradualidad que en ellas se establece. Aún si como lo hace el Vicefiscal General de la Nación no se descarte que el principio de favorabilidad como principio rector pueda aplicarse en casos concretos que puedan llegar a presentarse durante la vigencia de la Ley 906 de 2004.
Y concluyó:
Así las cosas, dado que no queda duda sobre la aplicabilidad del principio de favorabilidad penal, la Corte -además de acoger, por ser claramente respetuosa de las garantías constitucionales, la interpretación adoptada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia como máximo tribunal de la Jurisdicción ordinaria en este tema-, declarará la exequibilidad del tercer inciso del artículo 6° de la Ley 906 de 2004 por el cargo formulado, pues se reitera la única interpretación posible del mismo en el marco de la Constitución es la que se desprende de la conjugación de los principios de legalidad, irretroactividad de la ley y favorabilidad penal a que se ha hecho extensa referencia, lo que pone presente que en manera alguna se pueda desconocer la aplicación del principio de favorabilidad, contrariamente a lo que afirma el actor.
Es la llamada “teoría del derecho viviente”, que la Corte Constitucional aplica apenas esporádicamente. Pero ese Alto Tribunal, no obstante el artículo 243 Const. Pol., referido a la “cosa juzgada constitucional”, varió a través de numerosas providencias dictadas en sede de revisión de tutelas, como sonora pero acríticamente se relaciona en la providencia triunfante, ese inicial criterio al reclamar para la procedencia de la favorabilidad en esa sucesión y coexistencia de procedimientos y de leyes, no ya que las figuras fueran idénticas sino similares, cambiando las reglas del juego73.
Rónald Dworkin analiza cómo a través de frases y giros de lenguaje se fuerza la interpretación jurídica hasta límites insospechados; y Beccaría escribió que “la arbitrariedad se instala cuando el castigo no depende de la voz constante y fija de la ley sino de la errabunda inestabilidad de las interpretaciones”, que Ferrajoli señala como característica de los modelos autoritarios y de derecho penal máximo que pretenden liberar al juez del principio de estricta legalidad.
5. El artículo 4° del Acto Legislativo 03 de 2002 ordenó crear una Comisión para que “presente a consideración del Congreso de la República… los proyectos de la ley pertinentes para adoptar el nuevo sistema…”, entre los cuales se incluyó una reforma al Código Penal para aumento de penas con esta motivación:
“Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio, que prevé los mecanismos de negociación y preacuerdos, en claro beneficio para la administración de justicia y los acusados, se modificaron las penas…”.
En la Ponencia para primer debate se dijo que
“La razón que sustenta tales incrementos está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas (materia regulada en el Código de Procedimiento Penal) que surge como resultado de la implementación de mecanismos de ‘colaboración’ con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan”.
El Senador Rojas dijo:
Yo tenía la misma preocupación del Senador Martínez en relación con las penas… pero aquí lo que habría que decir es que en el Código de Procedimiento Penal seguramente tiene que ir un sistema de graduación de las penas por lo que sustancialmente cambió la función de la Fiscalía que ahora no practica pruebas, que ahora no cumple funciones judiciales y que en consecuencia va a significar que haya muchas posibilidades de negociación, de acuerdos entre los sujetos procesales con miras a obtener un resultado aceptable.
El Senador Rivera Salazar expresó:
El sistema acusatorio es un sistema básicamente de rebaja de penas y de otorgamiento de beneficios y de negociación y de acuerdos entre la Fiscalía y la defensa… el sistema está concebido de esa manera, es un sistema de rebaja de penas, un sistema de preacuerdos, de negociación entre Fiscalía y defensa.
6. Aciertan en sus apreciaciones los Legisladores porque la Comisión Constitucional Redactora había acogido como criterio rector básico de la nueva sistemática, la política criminal del consenso o justicia consensuada que superaba con creces la filosofía del sometimiento recogida en el artículo 40 Ley 600 de 2000 con descuento fijo, y que encuentra respaldo en los valores justicia y orden justo, en los principios de la dignidad humana y democracia participativa y pluralista, y en el fin del Estado Social de Derecho de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, consultando la doctrina globalizada del pattegiamiento italiano, el asprach alemán, el plea bargaining anglosajón y la conformidad española74. Y se estableció un descuento a ponderar (“hasta”), con
Una relación de política criminal global (sistémica) entre el descuento punitivo y el incremento generalizado de penas (leyes 906 y 890/04): “Un ordenamiento jurídico es un sistema en cuyo seno las normas carecen de existencia singular pues sólo adquieren sentido en función del todo”75.
7. La Corte Suprema76 insistió en el criterio que el allanamiento o aceptación de cargos no es igual a la sentencia anticipada, pues en aquél instituto se presenta una activa participación del fiscal y del imputado que incluye las consecuencias punitivas derivadas de lo aceptado, al punto que la ley obliga al juez a respetar los acuerdos, aspectos que no eran contemplados en la legislación anterior toda vez que en ella no se previó ningún tipo de negociación77. Se agregó que
la comparación institucional de las dos figuras en estudio, es decir, la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptación de cargos o de imputación actualmente reglada en la Ley 906 de 2004 no son iguales, toda vez que pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, conclusión lógica y jurídica que necesariamente conlleva a excluir la pretendida aplicación del principio de favorabilidad que reclama la Procuraduría Delegada, pues si bien es cierto que la Sala ha admitido la operancia de la favorabilidad frente a la “coexistencia” de legislaciones, también lo es que ella se verifica siempre y cuando los institutos partan de los mismos supuestos de hecho, evento que en este caso no ocurre.
Y se puntualizó que
aducir que los dos institutos son iguales por cuanto inciden en el campo de la punibilidad, es una afirmación sesgada y genérica que no consulta tanto la estructura de cada sistema como los motivos por los cuales fueron incorporados a cada legislación, resaltándose que en la Ley 906 de 2004 impera como principio la justicia consensual propia de los sistemas de corte acusatorio.
En otra providencia se recalcó que
la aplicación de la favorabilidad respecto de determinadas normas contenidas en la Ley 906 a casos regulados por la Ley 600, depende de la equivalencia de los respectivos institutos, la cual, desde ya se advierte, no se consolida en los casos de la aceptación de la imputación en la audiencia de su formulación prevista en los artículos 293 y 351 de la primera normatividad, y la sentencia anticipada regulada en el artículo 40 de la segunda, pues además de que fueron moldeados con arreglo a esquemas constitucionales diferentes, configuran institutos procesales sostenidos en bases filosóficas distintas: aquél en el paradigma del consenso, ésta en el del sometimiento78.
V
Conclusiones
1. Las dos Cortes nacionales en ejercicio puro de sus funciones constitucionales de unificar la jurisprudencia nacional al hilo de los mandatos superiores y de definir los alcances de los derechos fundamentales en sentencias de constitucionalidad, dijeron que en el tránsito y coexistencia de los códigos de procedimiento penal de 2000 y 2004 era viable el principio –derecho de favorabilidad a condición de: (i) no ser la figura correspondiente estructural de la nueva sistemática, vr. gr., el principio de oportunidad, no obstante los vestigios que existían en la antigua codificación; y (ii) ser idénticas las dos figuras, por ejemplo: la definición de situación jurídica. De suerte que:
2. La doctrina comparada, de donde el legislador nacional tomó la figura, puntualiza: (i) El instituto de la conformidad o de los acuerdos, es claro exponente del principio de oportunidad; y (ii) la conformidad es un instituto típico del sistema acusatorio79.
3. La política criminal del consenso que alentó al Constituyente y Legislador históricos de 2002 y 2004, es distinta a la del sometimiento que rigió la sentencia anticipada antigua (2000), aquella –la del acuerdo- recogida en los artículos 8-d y 10- de Principios y Garantías- y 354 -reglas comunes-, entre otros.
4. Este acervo axial y de política criminal distinto, llevaron a que el texto de las normas positivas fuera claramente diferente (artículo 27 ccc):
i) “Sentencia Anticipada. A partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre de la investigación, el procesado podrá solicitar, por una sola vez, que se dicte sentencia anticipada… El juez dosificará la pena que corresponda y sobre el monto que determine hará una disminución de una tercera (1/3) parte de ella por razón de haber aceptado el procesado su responsabilidad…80.
ii) La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación81.
5. Por esas razones, la aparente mayor rebaja que contempla la última preceptiva no se puede aplicar por favorabilidad porque es “ilegal” de acuerdo con la propia interpretación de la Corte Constitucional en decisión que hizo tránsito a cosa juzgada (sentencia C-592/05), toda vez que la especie justicia consensuada y el género principio de oportunidad, son características del sistema acusatorio global y colombiano que histórica y axiológicamente marcan diferencias radicales con el Ancien Regimen del procesalismo penal nacional. Y no son instituciones idénticas, talvez lejanamente parecidas como dos primas de una misma familia.
Y si se hace un acertado uso del factor de ponderación “hasta” y no se aplica automática e irracionalmente el 50% de rebaja, no siempre la rebaja fija de la tercera parte consagrada en el artículo 40 Ley 600/00 sería inferior a aquella, además qué tal si se acoge el criterio “garantista” según el cual la Ley 890/04, que en su artículo 14 sólo aumenta penas, rige desde siempre y en todo el país, que –concedo- tiene su lógica desde el seno de la legislación que fijó posibilidades (“hasta”) de topes altos de descuentos para alentar al procesado a buscar acuerdos que agilizaran los procedimientos, pero con el simultáneo incremento punitivo de todos los tipos penales para que no hubiera impunidad, criterio rector de la política criminal adoptada para la creación de la nueva sistemática procesal penal, como se resaltó atrás por repetida vez.
VI
Refrendación de un criterio
1. Mirando procedimentalmente la figura se encuentra fácilmente que al detallarse el trámite de la audiencia de la formulación de la imputación, se le señala al fiscal entre sus deberes el de expresar oralmente (art. 288.3) la “posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351”, que puede suceder por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía (art. 293) pero que siempre requerirá de acuerdo respecto del “hasta” de la aminoración de pena pues no siempre será el 50%, como sin fundamentación se viene aplicando en algunas instancias tal vez para aligerar presupuestos carcelarios y de congestión judicial. Es que la aceptación de la imputación a que se refieren los artículos 288.3 y 293 –se reitera-,
comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imposible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación.
2. Desde el ámbito del procesalismo, se pregunta: (i) ¿Será que cuando el imputado acepta los cargos pero no por acuerdo sino por allanamiento, sí puede retractarse –art. 293 inc. 2 cpp-?. (ii) ¿Será que si la aceptación de cargos sucede por allanamiento y no por acuerdo, serán existentes las realizadas sin la existencia del defensor -art. 354 cpp-?. (iii)) ¿Será que sí es posible utilizar en contra del imputado las conversaciones tendientes a lograr un allanamiento como no es posible hacerlo con los que buscan “un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas”, art. 8-d cpp?. Y, (iv) d) ¿Será que puede el juez autorizar los acuerdos pero no los allanamientos –arts. 10 inc. 4 y 293 inc. 2 cpp?.
Las respuestas dicen que la “aceptación de la imputación”, bien por iniciativa propia del imputado o por acuerdo con la fiscalía, es figura global –política criminal- de la justicia consensuada que, como primera modalidad, registra el art. 351 inciso inicial en texto claro que reclama “acuerdo” para fijar el “hasta” de la disminución punitiva.
3. Así, siguiendo las pautas del Tribunal Constitucional: (i) el nuevo código de procedimiento penal adoptó como vertebral de su sistemática, la filosofía del acuerdo y la negociación consagrando en el art. 351 sus “modalidades”, en cambio de la del sometimiento del anterior con su figura estelar de la sentencia anticipada (art. 40 ley 600/00). Y, (ii) si bien es cierto que la primera “modalidad”, en comienzo tiene perfiles parecidos a ésta -sometimiento o aceptación unilateral de la imputación-, al requerirse de acuerdo o negociación para fijar el “hasta” de la pena imponible, presenta una mixtura de las antiguas sentencia anticipada y audiencia especial, que hace exótico el predicado de identidad entre esas figuras.
4. Recuérdese que el cpp-91 acuñó por primera vez en Colombia la terminación anticipada del proceso creando las figuras de la sentencia anticipada (art. 37) y la audiencia especial (art. 37B), la primera de las cuales implicaba sometimiento con descuento fijo y la segunda negociación, que por supuesto las hacía bien diferentes. El Código de 2000 (Ley 600/00) sólo consagró la primera especie y no la segunda, mientras que el estatuto de 2004 estableció todas las modalidades bajo el rubro general de “Preacuerdos y Negociaciones” en el título II del Libro III, “justicia negociada”, que refleja, además, la influencia de figuras globalizadas, universales y trasnacionales como la conformidad española, el pattegiamiento italiano, el asprach alemán y el plea bargaining anglosajón. Y,
5. En fin: al respetar lo que originalmente dijeron las Cortes colombianas sobre la viabilidad del principio-derecho de la favorabilidad en el tránsito y/o coexistencia de estatutos procesales penales (Leyes 600-2000 y 906-2004), la figura del acuerdo y de la negociación es propia, característica, típica y medular del sistema acusatorio, y no es idéntica a la sentencia anticipada del viejo código porque tanto la axiología contenida en la política criminal respectiva como los textos positivos que elaboraron los legisladores históricos correspondientes, los hacen diferentes. Por eso estimo que la interpretación en contrario es ilegal y sobre un tal predicado no se pueden edificar derechos.
Cordialmente,
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Magistrado
Fecha ut supra.
1 Folio 143 del cuaderno original II de la actuación principal.
2 Folios 95-96 del cuaderno III de la actuación principal.
3 Folio 96 ibídem.
4 Ibídem.
5 Folio 97 ibídem.
6 Ibídem.
7 Folios 98-99 ibídem.
8 Folio 100 ibídem.
9 Ibídem.
10 Folio 102 ibídem.
11 Folios 258-262 del cuaderno I de la actuación principal.
12 Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992.
13 Ibídem.
14 Folio 179 del cuaderno II de la actuación principal
15 Folio 180 ibídem.
16 Ibídem.
17 Folio 182 ibídem.
18 Folio 193 ibídem.
19 Folio 203 ibídem.
20 Sentencia de 3 de diciembre de 2001, radicación 10631.
21 Auto de 10 de julio de 2003, radicación 15405.
22 Sentencia de 23 de septiembre de 2003, radicación 16320
23 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Espasa, Madrid, 2001, tomo a/g, p. 945
24 Sentencia de 20 de febrero de 2008, radicación 21731.
25 Sentencia de 10 de abril de 2003, radicación 11960.
26 Ibídem.
27 Folio 104 del cuaderno III de la actuación principal.
28 Sentencia de 8 de abril de 2008, radicación 25306.
29 Sentencia de 4 de mayo de 2006, radicación 24531.
30 Sentencia de 16 de mayo de 2007, radicación 24374.
31 Sentencia de segunda instancia, radicado 23.567
32 Incorporados a nuestra legislación interna, por virtud de la Ley 16 de 1972 y de la Ley 74 de 1968, respectivamente,
33 Sentencias de la Corte Constitucional C-409 de 1999 y C-040 de 2002.
34 Sentencia C-104/93, M.P. Alejandro Martínez Caballero
35 Sentencia T-098 de 1996, páginas 27 y 28.
36 “Y, así, debiendo la ley, en virtud de tales exigencias concebir la pena como un mal necesario y proporcionado a la gravedad del delito, en el corazón mismo del principio de legalidad se halló inscrito, naturalmente, otro, el de intervención mínima o proporcionalidad en sentido amplio”. Tomás Vives Antón, Principio de legalidad, interpretación de la ley y dogmática penal, en Estudios de filosofía del derecho penal, Bogotá, Uni-Ext., 2006, p. 298. El principio de legalidad aparece, además de antitético del principio de oportunidad (artículos 250 Const. Pol. y 321-330 cpp-2004), en el estatuto procesal penal último como principio rector y garantía procesal (artículo 6), y como criterio modulador de la actividad procesal (artículo 27). Para mí una pena es legal cuando se tasa dentro de los parámetros que establece la ley. El valor justicia implica que no haya impunidad. Y no hay pena justa cuando se reconocen atenuantes ilegales, es decir, que no contempla la ley como “fin de regulación”, “idea fundamental” o “razón justificante”, o porque no haya razonabilidad axiológica que entre en fricción con el tenor literal del enunciado, como adelante lo demuestro.
37 Yesid Ramírez Bastidas, Aclaración de voto, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 16 de mayo de 2007, radicación 23934, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. El principio de legalidad se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente, las formas propias de cada juicio y las condiciones de ejecución de la sanción, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al parlamento a los contenidos supremos, pues éste debe responder “a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo”. Corte Constitucional, Sentencias SU-1722/00 y C-070/96.
38 “La garantía de la defensa corresponde a todas las partes… De hecho, en muchos casos es una afirmación casi automática, aquella de que la defensa corresponde a la parte pasiva del juicio… Sin embargo, no consideramos acertada esta reducción subjetiva de la garantía de la defensa a una sola parte, sino que, por el contrario, entendemos que se dirige y ampara a todas las partes del proceso, en lo que constituye, por cierto, una característica esencial a tener en cuenta para la elaboración del concepto de esta garantía constitucional”. Alex Carroca Pérez, Garantía constitucional de la defensa procesal, Barcelona, Bosch, 1998, p. 86-87. Y además resulta elemental que la parte sea parcial por y para sus intereses; que el litigante también lo sea según los intereses de la parte que asiste, sea victimario, víctima, tercero civilmente responsable o asegurador –sistema de partes-; pero el juez tiene que ser imparcial, independiente y autónomo, el fiel de la balanza a través de la ponderación de derechos. María Inmaculada Ramos Tapia, Los deberes de imparcialidad y vinculación exclusiva al Derecho, en El delito de prevaricación, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 2000, p. 146.
39 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias 11 julio de 2007 y 10 abril 2008.
40 Manuel Atienza, Las razones del derecho, México, UNAM, 2003, p. 1.
41 Manuel Atienza, Las razones…, ob. cit., p. 25-26.
42 Pablo Raúl Bonorino y Jairo Iván Peña Ayazo, Argumentación judicial, Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura, 2003, p. 23.
43 Robert Alexis, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
44 “En razón de esta función, la ponderación se ha convertido en un criterio metodológico indispensable para el ejercicio de la función jurisdiccional… que se encarga de la aplicación de normas que, como los derechos fundamentales, tienen la estructura de principios”. Carlos Bernal Pulido, El derecho de los derechos, Bogotá, Uni-Ext., 2005, p. 139 y 97.
45 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias de julio 11 de 2007 y abril 10 de 2006. Corte Constitucional, Sentencias C-580/02, C-004/03, C-979/05, C-1154/05, C-370/06, C-454/06 y C-209/07. Por supuesto que las víctimas son titulares de un amplio elenco de derechos fundamentales que ganaron espacio en la conciencia de los Pueblos, en su axiología y en la normatividad positiva, especialmente después de la Segunda Guerra Mundial (1945), cuando el Estado Social y Democrático surge para proteger los derechos de tercera generación, en particular la Paz (artículo 22 Const. Pol.). La Carta Política les hace un amplio registro en los artículos 1, 2, 15, 21, 29, 229, 250 y 251, además del bloque de Constitucionalidad (artículo 93 Const. Pol.), que se han materializado en derechos a la verdad sobre lo ocurrido (para la memoria individual y colectiva, y para que no haya repetición), para que haya justicia (se evite la impunidad, así sea parcial) y efectiva reparación (que en sus distintas vertientes, requiere de verdad completa y penas “legales” y “justas”).
46 Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta, 1995, p. 853. “Son ‘derechos fundamentales’ todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativas (de no sufrir lesiones) adscritas a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas”. Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 19.
47 Jesús-María Silva Sánchez, Sobre la “interpretación” teleológica en Derecho Penal, en Estudios de filosofía del Derecho Penal, Bogotá, Uni-Ext., 2006, p. 373.
48 Jesús-María Silva Sánchez, Sobre…, ob. cit., p. 376.
49 Kant señala que “cuando se infringe la justicia no tiene ningún valor que los hombres vivan sobre la tierra”.
50 Código Penal de 2000, artículo 4°.
51 Jesús Orlando Gómez López, La teoría del delito desde la perspectiva de la Constitución venezolana, Barquisimeto, Judec, 2008, p. 38.
52 Claus Roxin, Conclusiones finales en Crítica y justificación del derecho en el cambio de siglo, Cuenca, Universidad Castilla-La Mancha, 2003, p. 319. “Un adecuado sistema de política criminal debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de protección de bienes jurídicos, de proporcionalidad y de culpabilidad, Síguese de ello, que la Constitución conduce a un derecho penal llamado a desempeñar, dados unos presupuestos de garantía de los derechos del procesado y del sindicado, una función de prevención general, sin perjuicio de la función de prevención especial”. Corte Constitucional, Sentencia 7 dic. 1993.
53 Claus Roxin, Conclusiones… ob. cit., p. 319.
54 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945.
55 Mientras que para Kelsen la efectividad aparece vinculada a la existencia del Estado y a la capacidad de imposición política, para Hart el principio de efectividad se plasma en términos de regla o práctica social.
56 Joseph Aguiló Regla, Sobre la Constitución del Estado Constitucional, Doxa, 24, Alicante, 2001, p. 455.
57 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945, y de 10 de abril de 2008, radicación 29472.
58 Véanse: Gerardo Landrove Díaz, La moderna victimología, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1998; M. Carmen Alastuey Dobón, La reparación a la víctima en el marco de las sanciones penales, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000; Alberto Alonso Rimo, Víctima y sistema penal: las infracciones no perseguibles de oficio y el perdón del ofendido, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2002; Julio Jorge Urbina, Protección de las víctimas de conflictos armados, Naciones Unidas y Derecho Internacional Humanitario, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000; y, Comisión Colombiana de Juristas (ed.), Principios internacionales sobre impunidad y reparaciones, Bogotá, Opciones Gráficas Editores Ltda., 2007.
59 La fijación de los límites mínimo y máximo de la escala de penas se conoce en la doctrina como proporcionalidad cardinal o absoluta. Adrew von Hirsch, Censurar y castigar, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p.45 s.s. “Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley. Se trata del apotegma universalmente conocido como “nullum crimen, nulla poena sine lege”. El principio de legalidad opera en un doble sentido, (i) como límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a aplicar por su realización; y (ii) como garantía para el procesado y la comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de antemano que sólo será objeto de sanción penal la conducta erigida en delito por la ley y que únicamente se impondrá la pena dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos por la misma”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación, radicación 28059, M. P., Dra. María del Rosario González de Lemos. “En efecto, los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categoría de delitos así como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley, sin que tales marcos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación, radicación 24.030, M. P., Dr. Julio Enrique Socha Salamanca..
60 Corte Constitucional, sentencias C-004/03 y C-871/03, refiriéndose al non bis in ídem y declarando que tal principio no es absoluto. “En el ámbito internacional se ha llegado a un consenso general en la necesidad de considerar a las víctimas del delito como parte principal, junto al victimario y en igualdad de condiciones, de la política criminal de los Estados. Se trata de una exigencia social y humana: hoy, el llegar a ser víctima no se considera un incidente individual sino un problema de política social, un problema de derechos fundamentales”. Alfonso Daza González, Víctimas en el Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogotá, Universidad Libre, 2006, p. 56.
61 Ángel Puyol, El discurso de la igualdad, Barcelona, Editorial Crítica, 2001, p. 203.
62 “Con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso, la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso”.
63 “En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente”.
64 “Las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, ésta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes”.
65 Silvia Barona Vilar, La conformidad en el proceso penal, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1994, p. 31.
66 Luis Enrique Romero Soto, Derecho Penal, Parte General, Editorial Temis, 1969, p. 553. “…a la cabeza de sus grandes problemas y mayores desgracias, la impunidad en Colombia, junto con la violencia, la corrupción y el narcotráfico, se erigen como una de las peores culturas de lastre que tanto contribuyen a mantenerla sumida en su profunda crisis”. Germán Puyana García, ¿Cómo somos los colombianos?, Bogotá, Editorial Panamericana, 2005, p. 275. El examen diario de expedientes ha señalado la práctica judicial discutible de reconocer sin más, a un allanado el máximo del descuento, que no puede suceder, vr. gr., en casos de flagrancia o de prueba de cargo contundentes. Y si ese descuento es razonado, más el incremento generalizado de penas por el que aboga el Magistrado Gómez Quintero, del artículo 14 de la Ley 890/04, vigente –según él desde los albores del sistema acusatorio colombiano-, por supuesto que la rebaja fija de 1/3 de pena consagrada en el mentado artículo 40, será siempre mayor.
67 Luis Camilo Osorio y otros, Prólogo, Presentación y SPA: una política criminal para la lucha contra la impunidad en un marco reforzado de derechos, en Nuevo código de procedimiento penal, Bogotá, CEJ, 2004, p. 21-40.
68 “En Colombia, la adopción mediante reforma constitucional, de este nuevo sistema procesal penal, perseguía en líneas generales las siguientes finalidades: (i) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba; (ii) establecimiento de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado; (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar, con el propósito de que el sistema procesal penal se ajustase a los estándares internacionales en materia de imparcialidad de los jueces, en especial, el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la figura del juez de control de garantías; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio”. Corte Constitucional, Sentencia C-591/05.
69 Corte Constitucional, Sentencia C-591/05. Además, repárese Exposición de Motivos del Proyecto de Acto Legislativo No. 237 de 2002 Cámara, por el cual se modifican los artículos 234, 235, 250 y 251 de la Constitución Política, y Juan-Luis Gómez Colomer, El Tribunal Penal Internacional: investigación y acusación, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 2003, p. 55.
70 Luis Alfredo de Diego Díez, Justicia criminal consensuada, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1999, p. 75. “Estos acuerdos informales (en Alemania) funcionan de forma similar al plea bargaining de los EU (y) lo que en Alemania fue producto de una práctica judicial ha sido introducida en España y en Italia por los propios legisladores”. Silvia Barona Vilar, La conformidad…, ob. cit., p. 32.
71 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia Única Inst. agosto 3 de 2005, radicación 19094, M. P., Dr. Yesid Ramírez Bastidas.
72 La Corte Constitucional hizo expresa referencia a los autos del 4 de mayo de 2005, radicaciones 19094 (reiterado en el auto de 7 de abril de 2005, radicación 23312) y 23567.
73 “La definición, como la palabra lo sugiere, es primariamente una cuestión de trazar límites o discriminar entre un tipo de cosa y otro, que el lenguaje distingue mediante una palabra separada”. H.L.A. Hart, El concepto de Derecho, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1977, p. 13. «Parecido» significa tener determinada apariencia o aspecto que le asemeja a algo; «similar» es lo que tiene semejanza o analogía con algo. Son expresiones sinónimas de «semejante» que significa que las partes guardan todas respectivamente la misma proporción en relación con otra. Es parecido a lo que ocurre con los vocablos “equiparable” y “analogía”. «Idéntico» significa lo mismo que otra cosa (institución) con que se compara. Véase Diccionario de la Lengua Española, 22 edición.
74 El Comisionado encargado del tema, escribió: “No debe perderse de vista que los preacuerdos y negociaciones, bien entendidos y acertadamente ejecutados, procuran imprimirle rapidez al trámite de juzgamiento, sobre la base de un consenso justo, pudiéndose decir que si bien el procesado es el creador del conflicto también debe intervenir como parte decisiva” Gustavo Gómez Velásquez, Aproximación al tema de los preacuerdos y negociaciones en el cpp –arts. 348 a 354-, en Sistema penal acusatorio, Bogotá, Fiscalía General de la Nación, 2005, p. 69 ss.
75 Camino Vidal Fueyo, El principio de proporcionalidad como parámetro, en Anuario de derecho constitucional latinoamericano, 11° año, T.II., Montevideo, Fundación Honrad Adenauer Stiftung, 2005, p.430.
76 Que acaba de decir: “En realidad, no parece razonable que en el sistema procesal anterior la víctima pudiera disponer de su pretensión indemnizatoria, pero en el nuevo, cruzado transversalmente por el instituto de las negociaciones, preacuerdos y acuerdos, esa capacidad dispositiva quede limitada”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia abril 9 de 2008, radicación 28161.
77 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 23 de agosto de 2005.
78 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 23 de mayo de 2006, radicación 25300, con reiteración en la sentencia de casación de 3 de mayo de 2007, radicación 23486.
79Silvia Barona Vilar, La conformidad…, ob. cit., p. 31 y 33.
80 Artículo 40 Ley 600 de 2000.
81 Artículo 351 inc. 1° Ley 906 de 2004.