21731(20-02-08)

2008

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 21731  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

                               

                            Magistrado Ponente   

                            JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA   

                            Aprobado Acta No.033   

Bogotá  D.C.,  veinte (20) de febrero de dos  mil ocho (2008).   

VISTOS  

Decide  la Corte el recurso extraordinario de  casación   interpuesto   por  el  defensor      de      ÁLVARO      BEJARANO  MARTÍNEZ  en  contra  del  fallo de segunda instancia  emitido  por el Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual redujo a ciento  ochenta  meses  de  prisión  la  pena principal proferida por el Juzgado Quinto  Penal  del  Circuito  de  esa  ciudad,  que  lo  había sentenciado a  diecisiete  años  y  nueve  meses  de  prisión   como   coautor  responsable  del delito de  extorsión  en  la modalidad de tentativa.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

1. A finales del mes  de  septiembre  de  1999,  en  el  barrio  Las Palmas del sector sur-oriental de  Medellín,  la firma de ingenieros Conalvías, que tenía allí un campamento en  donde  concentraba  sus  operaciones  encaminadas  a  la  construcción de obras  civiles,  recibió  por  parte de una persona de raza negra un sobre   que   contenía   un   panfleto   con   una   insignia   de   la  organización guerrillera ELN, en el que se exigía la  entrega de la suma de cien millones de pesos.   

Como  a  raíz  de  ese escrito se sucedieron  múltiples  llamadas  telefónicas  en  las  que  la  pretensión económica fue  disminuida  a  sesenta millones de pesos, el ingeniero  Andrés   Jaramillo   López,   gerente   general  de  Conalvías,  informó  el  5  de  octubre  de 1999 a las autoridades de policía  acerca de la existencia de la extorsión.   

Por lo anterior, funcionarios del grupo Gaula  Regional  Medellín  establecieron  que  las  llamadas  provenían  de  diversas  cabinas  telefónicas  situadas  en  la  zona centro-oriental de la ciudad, ante  lo   cual   montaron  un  operativo  en  dicho sector  que  culminó  el  11 de octubre de 1999 con la captura  de  Luis  Miguel  Martínez  González,  en  momentos  en  los que realizaba una  llamada de corte extorsivo a la empresa.   

Escuchado  el  aprehendido  en  diligencia de  indagatoria,  sostuvo que obró de mancomún con otros dos individuos, entre los  cuales    mencionó   a   alias   Memín  como  la persona que había elaborado el documento y que, a cambio  de  la  entrega  de  dos  o  tres millones de pesos, le suministró los números  telefónicos de la empresa para que efectuara las llamadas.   

Posteriormente,  las autoridades determinaron  que  alias Memín respondía  al   nombre  de  ÁLVARO  BEJARANO  MARTÍNEZ,  quien  fuera  aprehendido  el  27  de  noviembre  de  2001 en  cumplimiento  de  una  orden de captura proferida por la Fiscalía General de la  Nación.   

2.  El  organismo  instructor  escuchó  en  diligencia  de indagatoria a BEJARANO, le resolvió la  situación  jurídica  decretándole  medida  de  aseguramiento  consistente  en  detención  preventiva  y,  una  vez  cerrada  la  investigación,  calificó el  mérito  del  sumario  acusándolo  como  presunto  coautor  responsable  de  la  conducta  punible  de  extorsión  en la modalidad de  tentativa,  de  conformidad  con  lo  dispuesto en los  artículos  22 y 355 del decreto ley 100 de 1980, este último modificado por el  artículo 32 de la ley 40 de 1993.   

3.  Correspondieron  las  diligencias  para  su  conocimiento en la etapa siguiente al Juzgado Quinto  Penal    del   Circuito   de   Medellín,     despacho     que    condenó     a     ÁLVARO    BEJARANO  MARTÍNEZ por el delito en comento a la pena principal  de  diecisiete  años  y nueve meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación   para   el   ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  por un término de diez años y al pago por  concepto  de  daños  materiales de la suma de treinta millones de pesos a favor  de la empresa Conalvías.   

En  la dosificación de la pena principal, el  funcionario   reconoció   como  circunstancia  específica  de  agravación  la  contemplada  en  el numeral 1 del artículo 372 del Código Penal anterior (dada  la  cuantía  de  lo  exigido),  así  como  la circunstancia genérica de mayor  punibilidad  prevista  en  el  numeral 10 del artículo 58 de la ley 599 de 2000  (debido  a  que  el  procesado  obró  en coparticipación criminal), por lo que  individualizó  la  pena  dentro del denominado cuarto  máximo,   según  los parámetros que acerca del particular consagra el actual  ordenamiento sustantivo.   

4.   Apelada  la  providencia  por  ÁLVARO  BEJARANO  MARTÍNEZ y el representante del Ministerio  Público  por  considerar, entre otras cosas, que se impuso un monto excesivo en  la  pena de prisión, el Tribunal Superior de Medellín la redujo a quince años  (o  ciento ochenta meses) de prisión y confirmó la sentencia recurrida en todo  lo demás que fue materia de disenso.   

Adujo  el  ad quem que, debido a la época de  ocurrencia  de  los  hechos, era procedente aplicar en atención al principio  de  la ley penal más favorable  los  criterios  de  dosificación  señalados en el artículo 61 del decreto ley  100  de  1980,  pero  como  igualmente  reconoció la  causal   específica   de   agravación   prevista   en  el  numeral  1  del  artículo  372  ibídem, individualizó la pena, dentro de  unos  límites  que  oscilaban  entre los treinta y dos y los doscientos setenta  meses, en ciento ochenta meses de prisión.   

Uno  de  los Magistrados de la Sala Penal del  Tribunal  salvó  parcialmente el voto, con el argumento de que la pena impuesta  le  pareció  desproporcionada  para un delito en la modalidad de tentativa, por  lo  que ésta no debió haber excedido los diez años (o ciento veinte meses) de  prisión.   

5.  Contra    el    fallo    de    segunda  instancia,    interpuso  ÁLVARO  BEJARANO MARTÍNEZ  el  recurso  extraordinario  de  casación,  que  fue  sustentado por su abogado de confianza.   

LA DEMANDA  

Formuló  el  defensor  al  amparo del cuerpo  tercero  de  la  causal  primera  de  casación  un único cargo en contra de la  providencia  recurrida,  en  el  que  adujo con fundamento en la sentencia de la  Corte  de  fecha  25  de  marzo de 1999 (radicación 11279) que se configura una  irregularidad  sustancial no subsanable de forma distinta a la nulidad cuando la  sentencia  “se  estructura  de  manera  simplemente  enunciativa  con  referencia  a  los  actos  de prueba y prescindiendo del thema  probandi” y, por consiguiente, como la decisión del  Tribunal  estaba  basada  en  juicios  dogmáticos  y  en  calificaciones que no  permiten  conocer  cuál  fue el razonamiento que llevó a la imposición de una  pena  de  ciento  ochenta  meses  de  prisión,  solicitó a la Sala declarar la  nulidad  de  lo  actuado  a  partir,  inclusive,  del fallo de primera instancia  proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Medellín.   

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO  

1.  La representante  de  la Procuraduría General de la Nación consideró que debía desestimarse el  cargo  planteado  por  el  demandante,  en  la medida en que el Tribunal tuvo en  cuenta   al   momento  de  sustentar   la   dosificación   punitiva  los  criterios  esbozados  en  el  artículo  61  del  decreto  ley  100 de 1980, código que  resulta  más  favorable  para  los intereses del procesado en este asunto, para  así  encontrar  que  la  sanción  debía  ser  individualizada  más cerca del  límite   máximo  que  del  mínimo,  de  suerte  que  otra  cosa  es   que   el   demandante   no   haya   compartido   las   razones  probatorias  y  jurídicas esgrimidas en el fallo o no  las considerara suficientes.   

2.  Por otra parte,  indicó   que  en  la  providencia  impugnada  no  se  tuvo  en  cuenta  que  la  circunstancia   específica  de  agravación  señalada  en  el  numeral  1  del  artículo  372  del Código Penal anterior, relativa a  la  cuantía de lo exigido,  no   había  sido  imputada  expresamente  por  la  Fiscalía General de la Nación  en el pliego de cargos.   

Por consiguiente, estimó que el tipo base del  cual  debía  partirse para efectuar la individualización es el correspondiente  al  artículo  355  del decreto ley 100 de 1980, que consagra una pena que va de  los  cuatro  a los veinte años de prisión, límites que deberían disminuirse,  en  razón  del  grado  de  tentativa en que quedó ejecutada la conducta, a una  pena  que  oscila  entre  los  dos  y  los  quince  años, de conformidad con lo  señalado  en  el  artículo  22  del  ordenamiento  en mención, de manera que,  aplicando  en  forma proporcionada el criterio del Tribunal en la imposición de  la  sanción  punitiva,  ésta tendría que quedar en diez años o, lo que es lo  mismo, en ciento veinte meses de prisión.   

En  consecuencia,  solicitó  a  la  Corte  que    casara    de   manera   oficiosa  la providencia, para efectos de redosificar la pena que se le debe  imponer a ÁLVARO BEJARANO MARTÍNEZ en el presente caso.   

CONSIDERACIONES  

1.  CARGO ÚNICO   

El vicio de actividad a que se hizo alusión  en  el  reproche  no ostenta  la  calidad  de tal, pues,  más     allá     de  la       evidente  incoherencia  que  aparece  entre  la  anomalía  propuesta (indebida  motivación  de  la  sentencia  de  segunda  de  instancia)  y  la  consecuencia   jurídica   solicitada   (declaratoria     de     nulidad     a  partir    del    fallo    de    primera),     el     demandante  desconoció  que, una vez establecidos  los  límites  mínimo  y  máximo  en  los  que  habrá  de individualizarse la  sanción,           la          determinación   judicial  de  la  pena  obedece     a    una  función    eminentemente    valorativa     por     parte     del  juez  y, en  consecuencia,     su  argumentación  en este sentido no puede depender del llamado tema de prueba, ni  del  señalamiento  de  los  elementos de convicción o de las piezas procesales  con  los  que  se  ha  encontrado  al procesado responsable del delito que se le  endilga.   

En    efecto,    cuando   el   defensor  citó   en   apoyo   de   su   postura  la decisión jurisprudencial relativa  al  deber  de  motivar de manera adecuada la sentencia, no tuvo en cuenta que la  Corte  en dicha oportunidad se estaba refiriendo al concreto caso de  la  necesidad  de sustentar los juicios de hecho (no de derecho)  que  fundamentan  la concurrencia o no de los elementos de la conducta punible y  su   realización   por   parte   del   sujeto   a   quien  se  le  atribuye  la  misma:   

“La sentencia implica un juicio sobre los  hechos  y  sobre  el  derecho. Pero la fijación de los hechos implica una tarea  que  está  más  allá de su consideración histórica dada la circunstancia de  que  a  ellos  se llega a través de los medios de prueba y que sobre éstos han  de  hacerse juicios de apreciación o valoración jurídicos (guiados por normas  de  experiencia,  ciencia  o  lógica,  o  reglas  que  les  asignan o niegan un  determinado  valor)  o juicios de legalidad o validez. La fundamentación apunta  precisamente  a  que  el  documento en que se recoge el acto de jurisdicción, o  sea  la  sentencia,  comprenda  ambas clases de juicios de modo que de la manera  más  explícita  posible  sea asertiva, afirmativa y que no hipotetice. De ahí  que  cuando  la  sentencia no es expresa o terminante, o se manifiesta de manera  ambigua  o contradictoria, o se estructura de manera simplemente enunciativa con  referencia  a  los  actos  de  prueba  y  prescindiendo  del  thema probandi, se  constituye  en  acto  procesal defectuoso, vicio de actividad éste imposible de  subsanar  en la dinámica de las instancias, como tampoco susceptible de remedio  en  casación  a  través  de  su  reemplazo,  dado  que  con  ello  el superior  terminaría   trastocando   la   estructura   del   proceso   por  instancias  o  grados”1.   

En  otras  palabras,  cuando  la  Corte en la  decisión  en  comento  aludió  al deber de motivar la sentencia sin prescindir  del  llamado  thema probandi,  lo  que quiso decir era que el funcionario judicial, además de las valoraciones  jurídicas  que fueren del caso, tenía la obligación de obrar en tal sentido a  la  hora  de  apreciar  la  realidad  de los enunciados fácticos con relevancia  jurídica  acerca  de  los  cuales los sujetos procesales predican su falsedad o  veracidad  y  cuya  base  objetiva  e ineludible lo constituyen los medios    de    prueba   que    hacen   parte   de la actuación.   

Por  el  contrario,  cuando el juez tiene que  fundamentar  de manera explícita los motivos de la determinación cualitativa y  cuantitativa  de  la pena (tal como ahora lo prescribe el artículo 59 de la ley  599   de  2000),  no  realiza  juicios  de  índole  fáctica,  sino  que  en  un  principio  establece los  límites  punitivos  que  el principio de legalidad de  la  pena  le impone y, a partir de ahí, dispone de lo  que   en   la   teoría   del   garantismo   penal   se   denomina  poder    judicial    de    connotación  con     miras     a  individualizar  la pena que corresponda,  en  atención  a  la  valoración  que  efectúe   de   los   hechos   que   ya   consideró  demostrados  cuando apreció la prueba que condujo a  la certeza de la conducta punible y la responsabilidad  del procesado:   

“Una  vez  aceptada  conforme  a  ciertas  interpretaciones  y  pruebas  la  verdad jurídica y fáctica de una imputación  dada,  ¿cuáles  son los criterios pragmáticos a los que el juez debe atenerse  en  la decisión sobre la […] la cantidad […] de la pena? […] A diferencia  de  la  denotación,  que  permite  una comprobación empírica apta para fundar  decisiones  sobre  la  verdad  o sobre la falsedad, la connotación requiere sin  embargo,  inevitablemente,  juicios  de  valor: en cuanto basados en referencias  empíricas,      en      efecto,      los      juicios      de      ‘gravedad’        o        ‘levedad’  de un hecho suponen siempre, como  se  dijo,  valoraciones  subjetivas  no verificables ni refutables. Es claro que  los  criterios de valoración que presiden la connotación y la comprensión son  innumerables  y  variados.  El art. 133 del código penal italiano, por ejemplo,  indica  una  larga  serie  de  éstos: la naturaleza, la especie, los medios, el  objeto,  el  tiempo,  el  lugar  y  cualquier  otra  modalidad de la acción, la  gravedad  del  daño o del peligro ocasionado, la intensidad del dolo o el grado  de  la culpa, los motivos para delinquir, el carácter del reo, sus antecedentes  personales,  sus  modelos  de  vida,  sus condiciones individuales, familiares y  sociales.  Se trata de indicaciones sin duda útiles para orientar al juez sobre  los  elementos  a  tener  en consideración. Estos criterios, aunque numerosos y  detallados,  no  son  sin embargo exhaustivos: por su naturaleza la connotación  escapa  en  efecto a una completa predeterminación legal. Y sobre todo, a causa  de  su  inevitable carácter genérico y valorativo, carecen de condiciones para  vincular  al  juez,  al  que sin embargo se remiten siempre los juicios de valor  sugeridos          por         aquéllos”2.   

En  este  orden  de  ideas,  refulge  que  el  reproche  formulado  por  el  demandante,  en  el  sentido de que el Tribunal de  Medellín  empleó  en  la sustentación de la imposición de la pena juicios de  tipo  dogmático o valorativo, ni siquiera constituye una anomalía para efectos  de  la debida motivación de la sentencia, pues como se acabó de explicar ésta  no  implica  el  uso  de  criterios  verificables o refutables, ni tampoco está  sujeta  a  una  nueva  apreciación de lo que fue el objeto de prueba, sino a la  valoración  sobre  la gravedad o levedad de lo que a esa altura del fallo ya se  había  concluido  que  era  la  verdad  fáctica  y  jurídica  de  la conducta  imputada.   

El    cargo,    en    consecuencia,    no  prospera.   

2.  CASACIÓN  OFICIOSA   

2.1. Le asiste la  razón  al  representante de la Procuraduría General de la Nación cuando adujo  en  su  concepto  que,  al  momento  de dosificar la  pena,  las instancias no  tuvieron   en   cuenta  que,  en  la  resolución  que  calificó  el  mérito  del  sumario,  la Fiscalía no imputó desde el punto de  vista   jurídico   ni   de  manera  expresa  la  circunstancia  específica  de  agravación  contemplada  en  el  numeral  1 del artículo 372 del Código Penal  anterior,  que  se  refiere  al  factor  de la cuantía en los delitos contra el  patrimonio  económico  y  que  fue  condicionada  por  la  Corte Constitucional  mediante  la  sentencia  C-070  de  1996,  en  el  sentido  de que la expresión  “cien  mil pesos” debía  ser  entendida  como  un valor constante y equivalente a 18,83 salarios mínimos  legales mensuales vigentes.   

En efecto, el organismo instructor3, a pesar que  desde  el  punto  de vista fáctico señaló en la providencia acusatoria que el  valor  de  lo  inicialmente  exigido por los extorsionistas ascendía a los cien  millones  de  pesos  (suma que, al igual que la pretensión en últimas aceptada  –sesenta  millones  de  pesos–,  superaba  con  creces   los   18,83   salarios   para   la   época   en   que  sucedieron  los  hechos4),  de  ninguna manera hizo mención a tal circunstancia como causal  específica  de  agravación  o  de  cualquier  otra forma como merecedora de un  mayor  reproche  en  razón  del  grado  de afectación al bien jurídico que se  pretende proteger.   

Acerca  de  esta  situación, “la   jurisprudencia   de   la   Corte   tiene  establecido  que  es  imprescindible      que      éstas     [las     circunstancias     específicas      de      agravación]      se      encuentren  debidamente  demostradas en la  actuación,  y  que  su  imputación  en  la  acusación  esté  precedida de la  correspondiente  motivación y valoración jurídica y probatoria, en tanto que,  como  elementos  integrantes  del  tipo  básico en particular, requieren de las  mismas  exigencias  de  concreción  y  claridad, para que el procesado no tenga  duda   frente   al   cargo   que   debe   afrontar   en   el  juicio”5.   

Las  instancias,  sin  embargo,      además     de     considerar  demostrada  la  agravante  en    comento,    la  reconocieron   de   manera  oficiosa  al  momento  de  establecer  los  límites  en  los  que  habría  de  oscilar la correspondiente  individualización.   Por   ejemplo,   en  el  fallo  del  Tribunal  se  lee  lo  siguiente:   

“[…]   conocidas   ya   las   normas  quebrantadas,  se  tiene  que  la  pena  base  fluctúa  entre 48 y 240 meses de  prisión,  la  cual  se  incrementa  conforme a los porcentajes que señalaba el  numeral  1º  del  ya  derogado artículo 372 del C.P., para un producto de 64 a  360  meses  de  prisión;  pero  como  en  el  caso  a  estudio  se trata de una  tentativa,  artículo 22 ibídem, la pena a seleccionar deberá estar entre 32 y  270  meses  de  prisión;  en  concordancia con lo que se viene de plasmar en el  anterior  párrafo,  se estima justo y equitativo que la pena definitiva se fije  en  180  meses  de  prisión y así lo determinará este fallo, sin necesidad de  otras     variaciones    o    consideraciones”6.   

En este orden de ideas, resulta claro que, al  no  haber  sido  imputada  desde  el  punto  de  vista  jurídico  la  causal de  agravación   relativa   a  la  cuantía  del  ilícito  en  la  resolución  de  acusación,  era  obvio  que  los límites mínimo y máximo de la pena eran los  corres-pondientes  a  los  artículos  22 y 355 del decreto ley 100 de 1980, que  establecen  una  pena de cuatro a veinte años reducida a la mitad del mínimo y  a  las  tres  cuartas partes del máximo, para un total de dos a quince años o,  lo   que   es   lo   mismo,   de   veinticuatro   a   ciento  ochenta  meses  de  prisión.   

Lo  que  no  tuvo  en  cuenta  el  Procurador  Delegado,  sin embargo, era que el desconocimiento de los principios atinentes a  la  imposición  de  la pena por parte de las instancias no terminaba ahí, pues  resultaba  más  favorable  para  el  procesado  la aplicación en este caso del  sistema  de  cuartos  previsto en el actual Código Penal por las razones que se  expondrán a continuación.   

2.2.  La Sala de  manera  pacífica  y  reiterada  ha  señalado que en  aquellos  casos  que  impliquen  el tránsito legislativo del decreto ley 100 de  1980  a  la  ley  599  de  2000,  la determinación del sistema de dosificación  aplicable   se   debe   realizar   no   de  manera  abstracta,  sino   concreta,   dependiendo   de   las  circunstancias      particulares     de     cada  caso:   

“[…]  si del  examen  concreto  que  entre  uno y otro sistema se haga, resulta ser que es mas  generoso  el del nuevo estatuto, deberá preferirse éste en detrimento del otro  por  virtud  del principio de retroactividad de la ley mas favorable; pero si es  aquel  el  que mejores consecuencias trae para el justiciable, la norma anterior  debe  preferirse  a  la  nueva, todo lo cual, como se ha dicho, le correspondía  demostrar  al demandante, en el marco de la indebida aplicación de la ley, y lo  cual  la  Corte  no  puede  suplir,  salvo  a  riesgo de ignorar el principio de  justicia   rogada   que   a   la   casación   le   es  inherente”7.   

En  el presente asunto, el a quo aplicó el  sistema  de  cuartos  previsto  en  el  actual Código Penal y consideró que el  ámbito  de  movilidad  en  el  que  había  de  individualizarse la pena era el  equivalente    al    cuarto    máximo,  en  la medida en que reconoció como circunstancia genérica de  mayor  punibilidad  la  prevista en el numeral 10 del artículo 58 de la ley 599  de    2000    (“[o]brar    en   coparticipación  criminal”),  que  equivale  a  la consagrada en el  numeral   7  del  artículo  66  del  Código  Penal  anterior    (“[o]brar    con    complicidad   de  otro”)8.   

El  Tribunal,  por  su  parte,  sostuvo que  “para  ser  consecuentes con la utilización de la  norma  más  favorable  al  procesado,  partiendo  de  la base de que los hechos  ocurrieron  en  vigencia de las ahora derogadas normas penales sustantivas, [es]  plausible  que  se aplique la pena en consonancia con los criterios que regulaba  el      artículo     61     del     decreto     100     de     1980”9   y   de   ahí  concluyó que “en este caso la pena  debe  de  esta  más cerca de los máximos que de los mínimos que el legislador  le     permite”10.   

Ni el funcionario  de  primera  instancia  ni  el  cuerpo  colegiado de  segunda tuvieron presente  si      la     circunstancia     genérica     de  agravación   punitiva,  relativa  a la coparticipación criminal, había sido  imputada  clara  e  inequívocamente  desde  un  punto  de vista jurídico en la  resolución de acusación.   

En  efecto,  a  partir  de  la  sentencia  de   fecha  23  de  septiembre  de  2003  (que  fue  proferida  con  posterioridad  al  fallo  objeto  de  impugnación),    la  Corte      ha      sostenido      la      línea  jurisprudencial       de       que       tales  circunstancias  deben  imputarse jurídicamente y de  manera  expresa  en  la  resolución  de  acusación  o  su equivalente (acta de  formulación  de cargos o diligencia de variación de la calificación jurídica  de la conducta):   

“[…] el solo enunciado en la resolución  de  acusación del supuesto fáctico que la configura, no es suficiente para que  pueda  ser  deducida  en  la  sentencia,  ya  que, como se ha dicho, se requiere  inequívoca  imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte  resolutiva  de  la  acusación,  ni  que  se le identifique por su denominación  jurídica  o  por la norma que la consagre. Implica, pues, valorada atribución,  de  tal  suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación que no se  abrigue   duda   acerca   de   su   imputación”11.   

En  este  orden  de  ideas,  el  problema  jurídico   que  se  suscita  en  este  asunto  es  el  siguiente:  como   a   favor  del  procesado   no   concurre  circunstancia     alguna    de    menor    punibilidad   de   las   que   tratan        el        artículo   55   de  la  ley  599  de  2000  y  el  artículo  64  del  decreto  ley 100 de  1980,   del    hecho    de    reconocer   o   no   la   agravante  genérica  en  mención  depende en  el  sistema  del  actual  Código  Penal  que  los  únicos   ámbitos  de  movilidad     para  individualizar    la   sanción   sean    el   cuarto   mínimo o el cuarto máximo.   

Es  decir, dado que los límites mínimo y máximo de la  pena  prevista  para  los  artículos  22  y  355  del  decreto  ley 100 de 1980  corresponden     (como    se    dijo)   a   los   veinticuatro   y   a  los  ciento  ochenta  meses  de  prisión,   en   el   sistema   actual,  en  el  caso  de  que  no hubiera que reconocer la circunstancia  genérica,  el  ámbito  de  movilidad,  que  no  sería otro que el  del cuarto  mínimo,     oscilaría     entre    los    veinticuatro    y    los    sesenta   y   tres   meses   de  prisión.   

Por  lo  tanto,  de  seguir el criterio del  Tribunal   en   la   imposición   de  la  pena  (según  el  cual  habría  que  individualizarla  más  cerca del límite máximo que  del  mínimo  permitido  por  la  ley),  la  sanción  no  podría  superar  los  sesenta   y   tres  meses  de  prisión,  que  por  obvias  razones  es  mucho  más favorable que la que  habría  que  imponer  aplicando  el  sistema del decreto ley 100 de 1980, pues,  teniendo  como  límite  máximo  una  pena  de  ciento  ochenta  meses, la pena  proporcional  a  la  que  en  efecto  se  dictó en la sentencia de segunda  instancia,  tal  como lo precisó el Ministerio Público,  correspondería      a      los     ciento       veinte       meses       de      prisión.   

En   cambio,   reconocida   la  agravante  genérica, y ante la ausencia de causal genérica de  atenuación  alguna,  la  pena  de  acuerdo  con  el  ordenamiento  sustantivo vigente tendría que moverse  en  el  cuarto  máximo,  esto  es, entre los ciento  cuarenta  y  uno  y  los  ciento   ochenta  meses,  por  lo  que  sería  más  beneficioso   para   los   intereses  del  procesado  dejarle la pena de ciento  veinte meses impuesta por el Tribunal.   

En  consecuencia,  si  en la resolución de  acusación   la   Fiscalía  le  imputó  a  ÁLVARO  BEJARANO  MARTÍNEZ  clara e inequívocamente     desde     el  punto  de  vista jurídico la circunstancia relativa al obrar en  coparticipación  criminal,  los  parámetros  de  dosificación  punitiva  más  favorables  para  sus  intereses  serían  los  estipulados  en el Código Penal  anterior.  Pero,  por el  contrario,  si  no  hubo  imputación  jurídica  en  ese  sentido,  habría que  aplicarle el sistema de cuartos de la ley 599 de 2000.   

Este es el problema que la Corte          analizará         a  continuación.   

2.3.  En algunas  providencias,  la  Sala  ha considerado que, si desde el punto de vista fáctico  la   Fiscalía   ha  atribuido  de  manera  clara  e  incuestionable     determinada    modalidad    de  coparticipación       criminal,      constituye      una      inequívoca  imputación  jurídica  de  la  circunstancia  genérica  de agravación prevista en el numeral 10 del artículo  58  de  la  ley 599 de 2000 o en el numeral 7 del artículo 67 del Código Penal  anterior.   

Por ejemplo, en la sentencia de 23 de marzo  de   200612, la Corte sobre el particular adujo lo siguiente:   

“Ahora bien,  no  sucede  lo  mismo  respecto  de  la  circunstancia  genérica de agravación  punitiva  prevista  en  el  numeral 7° (“obrar con  complicidad  de otro”) del artículo 66 del Código  Penal  de  1980, toda vez que la misma sí fue atribuida, de manera clara, en la  resolución  de  acusación,  razón por la cual resulta ajustada a la legalidad  su imputación en la sentencia que ocupa la atención de la Sala.   

”En  efecto,  mírese  cómo  en  la resolución de acusación de primera instancia y respecto  del    ex    Juez    procesado,   […],    de    manera    clara    se   indicó   que   “es,  pues,  el  irregular  trámite  impreso a los procesos el reflejo vivo de su intención  transgresora,  arreglada  a  la  de  aquellos que le acompañaron en la empresa,  determinándolo  o  contribuyendo  decididamente,  como  son  el  secretario del  despacho…   y  los abogados litigantes aquí procesados; obsérvese cómo  se  precisaba de ambas partes, ya que el Juez sólo, sin demandas que tramitar y  decidir,   nada  podía  hacer,  y  los  abogados,  sin  un  funcionario  venal,  tampoco”.   

”Más adelante  se  dijo:  “La determinación, finalmente una forma  de  autoría,  con  el mismo tratamiento punitivo, surge de la latente relación  entre  la conducta  desarrollada  por  el  funcionario   y   la   de   los   abogados,   que   no puede ser  vista,  ni analizada de manera separada, ya que guardan íntima correspondencia;  la  una  sin  la  otra  confundiría  su  razón  de  ser…. Los abogados   demandantes,   colmados   de  poderes  falaces  y   la   expectativa  de   emplearlos   en  el  cobro   judicial   de   ingentes  sumas  de  dinero,  cuya  mayor    parte    quedaba   en   sus   bolsillos,   necesitaban   imprescindiblemente  del   sujeto  calificado   dispuesto,     concientemente,    a    infringir    el   deber    que   le   asistía,   pues   sin   él,   la    empresa    fracasaría.   Y   ahí   estuvo   presente                 […],    capaz    de   sacar     adelante     el     proyecto    criminal   ”.   

”[…]  

”Como  puede  observarse,  de  los  apartes  transcritos surge claro el hecho de que en contra  del   procesado   se   atribuyó    la   circunstancia   de   haber  obrado  “con     complicidad     de    otro”,   imputación   jurídica   que   resulta   inequívoca  así  no  haya  figurado  en  la  parte  resolutiva  de la  acusación,  ni  se hubiese identificado por su denominación jurídica o por la  norma  que la consagra, aspectos que no impiden deducir su evidente imputación,  como así lo ha admitido la jurisprudencia de la Corte.   

Así  mismo, en la sentencia de    23    de    mayo    de    200713,       se sostuvo:   

“La  Sala  no  atenderá la solicitud de  casación  oficiosa  argumentada  por  la  Procuradora  Segunda Delegada para la  Casación  Penal,  toda  vez  que  en  la resolución de acusación sí   se   le  imputó  a  […]  una  circunstancia   de   mayor  punibilidad,  como  es  la  consagrada  en el numeral 10 del artículo 58, al  “obrar en coparticipación criminal”,  tal  y  como  se  observa  en  la  resolución de acusación al  imputársele    los    cargos   como   “presuntos  coautores”,  agregando en la misma providencia que  “los  hombres  actuaron  en  equipo,  con  un plan  preconcebido  milimétricamente…”;  luego, es de  la  esencia misma del acto antijurídico y de la resolución de acusación donde  se  predica  la coparticipación criminal:  en  esas condiciones, la Sala no puede ignorar la calificación  jurídica”.   

No obstante, en otras decisiones,  la Sala ha considerado que la simple  enunciación    fáctica   de   que   el   procesado   obró   en   coparti-cipación  criminal  no resulta suficiente para deducir la causal genérica  de  agravación  si  en  la  acusación  no  ha sido contemplada como factor que  incide en la punibilidad.   

Por  ejemplo, en la sentencia de 3 de marzo  de   200514, se anotó lo siguiente:   

“[…]  la  inclusión  de  la  causal  genérica  de  mayor  punibilidad  relativa a la coparticipación criminal rompe  con  la  necesaria  concordancia  que  debe  existir  entre  la  sentencia  y la  acusación,  pues  esta es el marco en el que se define la imputación jurídica  y  se  erige  en garantía de la defensa, la cual no puede ser sorprendida en la  sentencia  con  cargos distintos o adicionales que no conoció en la oportunidad  procesal debida y que tampoco tuvo oportunidad de controvertirlos.   

”Es  evidente  el  desacierto  de  los  falladores  cuando en la sentencia de primer grado a pesar de reconocerse que en  la  acusación  no “se consignó la disposición penal respectiva” se deduce  la  circunstancia  de mayor punibilidad de la coparticipación criminal, apoyado  en  el  criterio  jurisprudencial que la Sala hasta ese momento había mantenido  invariablemente,  pero  sin  percatarse  que  ese  nunca  fue  el  querer  ni la  intención  del  acusador  quien  asumió  ese  hecho como parte de la modalidad  ejecutiva   del  homicidio,  error  que  convalidó  el  tribunal  al  no  hacer  pronunciamiento  alguno  sobre  una  imputación  con  clara incidencia sobre la  punibilidad”.   

Así  mismo,  en  la  sentencia  de  12  de  septiembre            de            200715,  la Corte indicó, frente  a  un  caso  en  el  que  el  Tribunal  había  reconocido  la  agravante  de la  coparticipación   criminal  respecto  de  un  concurso  de  conductas  punibles  cometidas   por   un   número   plural   de   procesados,  que  “el  fiscal  se limitó a citar y detallar los delitos concurrentes  sin  incluir  alguna circunstancia de mayor intensidad punitiva, sin que tampoco  en  el  texto  de la providencia se advierta que el propósito del ente acusador  haya       sido       atribuirlas       a      los      incriminados”16.   

2.4.  En  esta  ocasión,     al     profundizar     una    vez    más    en   el   tema,   la   Sala  concluye  que, en la resolución de acusación o su equivalente,  una  clara  atribución fáctica de la circunstancia  relativa     al    obrar    en    coparticipación  criminal,  en      cualquiera      de     sus  modalidades,    sólo  implica      una  inequívoca    imputación    jurídica  si el organismo instructor la trató  expresamente   como   una   causal  de  agravación  punitiva  y  no  de  otra manera, o bien    sustentó   de   cualquier   otra  forma  a  lo  largo  de la decisión que,  debido a la pluralidad de autores o  partícipes,  hubo  una  mayor  afectación  al  bien jurídico, y   por   lo   tanto   un   mayor  grado  de  reproche   desde   el   punto   de   vista   de  la  punición,   de   acuerdo   con  los  concretos  aspectos  de  cada situación en particular.   

Lo         anterior   obedece   al  correcto  sentido  teleológico  de  la  sentencia  de  23  de  septiembre  de  2003 que inició la  doctrina    jurisprudencial   defendida    por    la   Corte.   En     el     ordenamiento     sustantivo    anterior,  el  motivo  por el cual la ausencia de una inequívoca o expresa  imputación  jurídica  de  las  circunstancias genéricas de menor punibilidad  en  el  pliego  de  cargos  carecía  de  trascendencia,  se  debía  a  que su reconocimiento   en   la   sentencia   no  incidía  en        la        determinación      absoluta    de  los  límites  punitivos y, por lo  tanto,     para    respetar    el    principio  de  congruencia, tan solo se  necesitaba  que  hubieren  sido  atribuidas desde el  punto  de  vista  fáctico,  al  contrario de lo que  siempre ha sucedido con las agravantes específicas.   

Por  ejemplo, en  la  sentencia  de  2 de noviembre de 198317,   la  Corte sostuvo al respecto  que:   

“[…]  en  el  auto  de  proceder es de  obligación  ineludible consignar las circunstancias específicas de agravación  o  de  atenuación que acompañan al delito y que lo constituyen o lo modifican,  porque  ignorarlas en el pliego de cargos para sorprender con ellas al procesado  en  la  sentencia  es violar una de las formas propias del juicio, garantía del  derecho  de  defensa.  En  cambio,  […]  las  circunstancias  de mayor o menor  peligrosidad,  o  de agravación o atenuación punitivos, no tienen por qué ser  relacionados  en el auto calificatorio, pues son de la discrecional apreciación  del juez de derecho al momento de fallar.   

”Este criterio se explica porque desde el  punto  de vista punitivo las circunstancias específicas tienden a preestablecer  de  modo absoluto los límites máximos y mínimos que tiene el delito de que se  trata,  mientras que las circunstancias genéricas solo se limitan a permitir la  determinación   concreta   de   la   pena  entre  ese  máximo  y  ese  mínimo  preestablecidos”.   

De ahí que, cuando en el fallo de fecha 23  de  septiembre  de 2003 sobrevino la precisión jurisprudencial en relación con  el  sistema  de  cuartos  previsto en la ley 599 de 2000 (en el que las causales  genéricas  de  agravación  sí inciden de manera directa en la determi-nación  del   ámbito   de   movilidad  y,  por  lo  tanto,  de  los  límites  mínimo y máximo aplicables), la  Sala   consideró  que,  para  proteger   las  garantías  fundamentales  del  procesado y en particular  el     principio    de    congruencia,   era   necesario,   además  de  la  simple imputación fáctica de tales circunstancias,  la clara e inequívoca imputación jurídica de las mismas:   

“Y  es  que, en el campo punitivo dentro  del  código  actual,  las  circunstancias  genéricas de agravación tienen una  repercusión  importante, tanto cualitativa como cuantitativa en la pena, que en  el   régimen  anterior  podría  no  tener  la misma connotación, dada la  discrecionalidad  concedida al juez para aumentar la pena dentro de los límites  de  la  norma  que  tipificaba el tipo y la pena aplicables. Empero, conforme al  artículo  61 actual, el ámbito punitivo puede moverse hasta los cuartos medios  y  aun  al  cuarto  máximo,  cuando  sólo  concurran  circunstancias  de mayor  punibilidad,  lo  cual  eleva considerablemente la pena cuando por la naturaleza  de  la  conducta  punible la pena principal es significativamente alta. Por esta  razón,  la  acusación  debe  ser  lo  suficientemente  explícita,  cuando  al  concretar  al  autor aluda a circunstancias tales como la posición distinguida,  el  motivo  abyecto, los móviles de intolerancia o discriminación o cualquiera  otro  de  los  mencionados  en  el  artículo  58,  pues  estas  no surgen de la  discrecionalidad,   puesto  que  para  que  cumplan  sus  efectos,  deben  estar  supeditadas  a  la  apreciación  probatoria  y,  sobretodo,  a  la  discusión,  contradicción y debate.   

”Lo anterior es conveniente precisarlo en  este  caso  concreto, para expresar, que si en la resolución de acusación y en  la  acusación  en  general,  no  se  le  imputó  expresamente  al procesado la  circunstancia  de agravación prevista en el artículo 58.9 del C.P., tampoco se  tendrá  en cuenta en la sentencia, en respeto de la aludida congruencia, que es  estructural  en  el  debido  proceso.  Si bien la resolución de acusación y la  etapa  del  juicio,  en  el  presente  caso,  tuvieron cumplimiento dentro de la  vigencia  del  código  de  procedimiento  penal  anterior,  es  claro  que ante  determinada  circunstancia,  el  solo  enunciado en la resolución de acusación  del  supuesto  fáctico  que  la  configura, no es suficiente para que pueda ser  deducida  en  la sentencia, ya que, como ya se ha dicho, se requiere inequívoca  imputación  jurídica,  sin que ello implique que figure en la parte resolutiva  de  la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por  la  norma  que  la  consagre. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte  consignada  en  cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda  acerca       de       su       imputación”18.   

2.5.  En  este  orden  de  ideas, cuando en las decisiones citadas en  precedencia  se afirmó que la circunstancia relativa  al  obrar  en  coparticipación  criminal  fue  imputada desde el punto de vista  jurídico  porque  los  hechos plasmados  en la acusación hacen referencia a una modalidad específica de  participación    plural    de    personas    (ya   sea   coautoría,    autoría   mediata,         determinación        o  complicidad), con ello en  realidad  se  menoscaba el fundamento jurídico de la  línea   jurisprudencial  sostenida  por  la  Corte,  porque  si  bien es cierto que para dar por satisfecha la mencionada atribución  no  resulta  indispensable  su denominación jurídica ni el señalamiento de la  norma  que  la  consagra, también lo es que, en esta  materia,  la  univocidad de una causal que repercute  de  forma  trascendente  en  la  determinación  del  cuarto en el que habrá de  fijarse  la  pena,  no está sujeta a la claridad con  la   que   podría   desprenderse   una  categoría  dogmática  propia  de  la  teoría  del delito, sino  al propósito del organismo acusador de achacarle al  procesado  un aspecto que en su opinión   tiene   que   representarle   una   consecuencia  más  dañosa  desde   el   punto   de   vista  de  la pena por imponer.   

En  efecto,  con  acusar  a  una  persona  de  haber  realizado  la  conducta   punible   a   título  de,  por  ejemplo,  coautor,    cómplice,    autor   mediato   o  determinador,  no  es  posible  asegurar que se está  atribuyendo   para   efectos   de   la  punibilidad  circunstancia   de   agravación  alguna,  ni  mucho  menos   que  se  está  salvaguardando       el       principio      de  congruencia  en  el  evento de que una causal en tal  sentido  sea  reconocida  en  el  fallo,  sino  tan  solo  se  está sustentando  jurídicamente         una        forma        de        participación  que  sirve como base para argüir  que,    en    atención   del   respeto  al  derecho penal de acto  o  principio  del  hecho,  el  implicado debe responder por el  injusto,  a  pesar  de que  sólo lo perpetró de manera parcial, o determinó a  otro     a     hacerlo,     o     no     fue     su     ejecutor    material,   o   se   valió  de  otro  individuo     como     instrumento    (o   como  parte  de  una  cadena  de  mando),  o  su aporte no  fue   esencial   para  la   consumación  del  delito,  o no reunía las  calidades   especiales  requeridas     para     el     sujeto     activo,  etcétera.   

En   otras  palabras,       dado       que      equívoco    significa    “[q]ue  puede  entenderse o interpretarse en varios sentidos, o dar  ocasión    a    juicios    diversos”19, cualquier valoración de unos hechos  en    la    providencia    acusatoria,  de  la  que  se  desprenda que en la  realización         del        injusto       participaron   varios   sujetos   activos,  de  ninguna  manera  constituye  desde  el  punto de vista jurídico una imputación  atinente  a  la  circunstancia  prevista en el numeral 10 del artículo 58 de la  ley  599,  anterior  numeral  7  del artículo 66 del  anterior      Código     Penal,     pues  ésta  bien  puede ser vista como un señalamiento a título  de    coautor,    autor   mediato,   cómplice   o  determinador,   según   sea   el   caso,  sin  que  necesariamente   implique   la   atribución  de  una  circunstancia    merecedora   de   un   mayor   reproche   punitivo.   

Situación  distinta  ocurre  cuando  en la  resolución  de  acusación  o  su  equivalente  la  Fiscalía  imputa de manera  expresa  la  causal de mayor punibilidad concerniente  al   obrar  en  coparticipación  criminal,  ya  sea  mediante  su  denominación  jurídica  o  la  indicación  de  la  norma que la  consagra,  o bien cuando  de  cualquier otra forma distinta a las anteriores la  motiva de manera valorada  en   cualquier   parte   de  la  decisión,  de  tal  suerte  que  se entienda inequívocamente que lo que  está  atribuyendo  con  tal  circunstancia es una mayor gravedad del injusto en  razón   del   grado   de   afectación   al  bien  jurídico  que  se  pretende  proteger.   

2.6.          En  la  resolución  que  calificó el  mérito  del  sumario,  la Fiscalía se refirió a la forma de participación de  ÁLVARO        BEJARANO        MAR-TÍNEZ  en  los  hechos  materia  de  imputación  de la siguiente  manera:   

“Fluye de lo  expuesto     que     ÁLVARO     BEJARANO    MARTÍNEZ,    alias    Memín,  hizo  parte  de  la  empresa  criminal  en  la  que  se  presentaron varios momentos y en la que intervinieron    varias    personas,    a    saber:    Luis  Emilio  Pertuz  Saavedra,  en la  elaboración  de la carta que contenía las exigencias extorsivas y el envío de  la  misma y realización de algunas de las llamadas para confirmar la recepción  de  la  misiva  e  identificarse  como las personas que supuestamente actuaban a  nombre  de  la  organización  subversiva;  ÁLVARO  BEJARANO  MARTÍNEZ,  alias  Memín,   el   aquí  sindicado,  que  se  encargó  de  contactar  a  Luis  Miguel      Martínez      González,  para  que  bajo  su  aleccionamiento  y  con promesa  remuneratoria  acorde con el éxito de la extorsión, y con base  en  los  números  telefónicos  y  el texto de lo que debía decir, hiciera las  llamadas extorsivas, lo cual estaba haciendo cuando lo capturaron.   

”Como  se  ve,  resulta a las claras una  verdadera  división  del  trabajo,  de  labores  y  acciones  que demuestran la  existencia  de  una  verdadera  empresa  criminal  en las que todos sus miembros  conocen  de  antemano el plan que se va a poner en marcha y cuál es su función  y  acción  dentro  del mismo; es decir, actúan bajo  un  único  designio  delictuoso cual es el de disfrutar, como en este caso, del  dinero   que   se   logre   recaudar  atentando  contra  el  patrimonio  de  las  personas.   

”De ello no existe duda y queda entonces  demostrada   la   ocurrencia   del   hecho   y   la  responsabilidad  del sindicado por […]  haber  sido señalado por uno de los copartícipes en la acción  delictual  como el que bajo promesa de pago lo incluyó dentro de la misma, para  que    hiciera    las    llamadas    siguiendo   sus   instrucciones”20.   

Con  tal  atribución,  lo único que hizo el  organismo  acusador desde el punto de vista jurídico  fue  sustentar, como forma  de  participación de ÁLVARO BEJARANO MARTÍNEZ en los  hechos,  lo  que  en la doctrina y jurisprudencia nacionales se ha conocido como  coautoría impropia y, en el  actual       Código       Penal,       como       simplemente      coautoría.   

Más  allá  de  dicho  señalamiento, sería  incorrecto  suponer  que existe una expresa imputación jurídica respecto de la  causal  genérica  de  agravación prevista en el numeral 7 del artículo 67 del  anterior  Código  Penal  (actual  numeral  10 del artículo 58 de la ley 599 de  2000),  pues  a  lo largo de la providencia la Fiscalía jamás se refirió a su  denominación  jurídica  ni  a  la  norma  que  la consagraba, ni de la cita en  precedencia  se  puede  desprender  de manera inequívoca que con la atribución  relativa  a  la  coparticipación  criminal  el acusador pretendía sustentar un  mayor  grado de reproche, o una superior afectación al bien jurídico, debido a  que  los  hechos  fueron  realizados mediante la división del trabajo y bajo un  mismo designio criminal.   

En  estas circunstancias, ni ÁLVARO BEJARANO  MARTÍNEZ  ni  su  defensor  tenían  por  qué  esperar  que  al  proferirse la  sentencia  condenatoria  el  ámbito  de movilidad de la pena iba a limitarse al  denominado  cuarto  máximo,  tal  como lo hizo el juzgado de primera instancia, e incluso el procesado tenía  el  derecho, al contrario de lo considerado por el Tribunal, de que en atención  del    principio    de    la    ley    penal   más  favorable  se aplicara el sistema de cuartos de la ley  599  de  2000  conforme  a derecho, es decir, partiendo del llamado cuarto  mínimo ante la no concurrencia de  causales  genéricas  de  atenuación  punitiva  y  la  ausencia  de inequívoca  imputación     jurídica     de     circunstancias    genéricas    de    mayor  punibilidad.   

2.7.  Como  si  lo  anterior  fuera poco, la Sala encuentra en los criterios de determinación de la  pena  por  parte  del  ad  quem  un  desconocimiento  de  varias  garantías que  condujeron,     finalmente,     a     la     vulneración    del    principio   de  prohibición  de  exceso,  pues,  incluso  en  el  evento  de  atenerse  únicamente  a  los parámetros de  dosificación  del  sistema anterior, refulge como desproporcionada y carente de  toda  equidad  la  sanción de ciento ochenta meses de prisión por un delito de  extorsión  en  la modalidad de tentativa,  teniendo  en cuenta tanto las circunstancias que lo rodearon como  la situación procesal de ÁLVARO BEJARANO MARTÍNEZ.   

En  efecto,  en  el expediente obra copia del  fallo    condenatorio   de   fecha   21   de   noviembre   de   199721, proferido  por  el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Medellín, mediante el cual se le  impuso  al  aquí  procesado  una  pena de treinta y seis meses de prisión como  coautor  responsable del delito de extorsión agravada  en    la    modalidad    de    tentativa,  por  hechos  similares  a  los  que son  objeto de la presente actuación. Según dicha providencia:   

“Los hechos que dieron inicio al presente  proceso  tuvieron  ocurrencia  el  13 de febrero del corriente año, a las 10 a.  m.,    en    la    distribuidora    ‘El         Trigal’  ubicada  en  la  carrera  50  # 46-22 del municipio de Itagüí,  donde  trabaja  el  señor  Reinaldo  Espinosa  Flórez, persona a la que le fue  enviado  un  escrito  anónimo donde le fijaban una cita en la carrera 80 con la  calle  80,  por  parte  de un grupo subversivo que deseaba entrevistarse con él  para      exigirle      una      ‘colaboración’  monetaria;  se  le  advertía  que  ese  mismo día esperara una  llamada  telefónica  y  efectivamente  esa  noche  llamaron a la residencia del  señor  Espinosa,  contestando  [sic]  su hijo menor […], quien ya había sido  advertido  de  lo  que sucedía y respondió que allí no vivía, siendo tratado  en  forma  soez;  al día siguiente llamaron en distintas oportunidades al sitio  de  trabajo  del  señor  Espinosa,  dialogaron  con  su  esposa y precisaron la  exigencia         de        $20’000.000    por    parte   de   un   grupo   de   la   ‘Unión     Camilista’ […].   

”En  la  misma  fecha,  compareció  la  víctima  ante  la  Unidad  Investigativa de Policía Judicial GAULA No. 2 de la  ciudad  de  Medellín,  donde  formuló  la  respectiva  denuncia  siendo  [sic]  asesorado  sobre  lo  que  debía  hacer, autorizando que su abonado telefónico  fuera  sometido  a  servicio  de  verificación  y rastreo, de tal manera que se  pudiera  determinar  de  qué  teléfono  se  le  estaban  haciendo las llamadas  extorsivas.  Es más, la misma Unidad proporcionó un abonado oficial que debía  ser  suministrado  a los extorsionistas para efecto de que allí se hicieran las  llamadas  y,  efectivamente,  después  de varias conversaciones entre el señor  Espinosa   y   la   persona   que   le   exigía   la  suma  de  $20’000.000  en  nombre  de  un  grupo  subversivo,  en  el  apartamento  201,  ubicado en la carrera 87 # 82-14, fueron  capturados  ÁLVARO  BEJARANO  MARTÍNEZ  y Jorge Augusto Cuesta, el primero fue  sorprendido  en  el  preciso  momento en que sostenía la entrevista telefónica  con     el     señor     Espinosa    Flórez”22.   

Ahora  bien,  el  que  una  persona haya sido  condenada  por  el delito de extorsión agravada en la  modalidad  de  tentativa  a  una pena principal que no  superó  los tres años, y que unos años más tarde haya sido sentenciada a una  pena  de  quince  años  de  prisión –en  razón de una situación fáctica bastante similar, dentro de un  idéntico  sistema de dosificación y por una imputación jurídica incluso más  beneficiosa–,  no  sólo  representa  un  parámetro  objetivo  de  comparación del cual se desprende una  violación   al   principio  de  igualdad  consagrado  en el artículo 13 de la Carta Política, sino además  implica   que  el  Tribunal  se  valió  de  criterios  ajenos  al  principio  de  culpabilidad al momento de  individualizar  la  sanción,  como tener en cuenta los antecedentes penales del  procesado.   

Esto  último  quiere decir que el ad quem, a  pesar  de  que  dentro  de  la  motivación  del  factor cuantitativo de la pena  manifestó  atenerse a los criterios previstos en la ley para su determinación,  sólo  consideró  como  aspecto  relevante para la imposición de tan altísima  pena,  además  de  ciertas  estimaciones  generales  y  abstractas acerca de la  gravedad   del   delito   de   extorsión,  la personalidad del procesado basada en la existencia de condenas  anteriores por conductas punibles en su contra:   

“La  modalidad por la cual se procede es  de  una  gravedad extrema pues que [sic] lo que se lesiona es el libre albedrío  y  ejercicio  de  la  libertad  de  los  ciudadanos y de los intereses que ellos  representan,   a   través   de  procedimientos  incalificables  que  no  tienen  presentación  ni  recibo  bajo ninguna circunstancia; la forma empleada para la  ejecución  extorsiva  devela  una absoluta incapacidad de adaptación a la vida  en  comunidad,  ausencia de respeto, solidaridad y sensibilidad, donde se asumen  procedimientos  independientes de los riesgos y los daños que se puedan causar;  lo  otro es que la personalidad del agente activo no  permite  un  diagnóstico  positivo,  dado que no es la primera vez que delinque  bajo  circunstancias iguales y tal factor lo muestra como un individuo que clama  un    tratamiento    adecuado    y    condigno    a    su   conducta.   

”Así  las  cosas, deduce la Sala que en  este  caso la pena debe estar más cerca de los máximos que de los mínimos que  el  legislador  permite”  (destacado  de la Sala)23.   

2.8. Tal criterio no  puede  ser  compartido por la Corte, pues si bien es cierto que cuando resolvió  el   cargo  formulado  por  el  demandante  esta  Corporación  sostuvo  que  el  funcionario  judicial,  en  ejercicio  del  poder  de  connotación que le asiste en la fijación de la pena,  ostenta   una  notoria  facultad  discrecional  basada  en valoraciones tan  irrefutables  como imposibles de verificar, también lo es que no puede atenerse  a  criterios  excluidos  del  ordenamiento  jurídico,  como  el  relativo  a la  “personalidad      del      agente”  del que trataba el artículo 61 del decreto ley 100 de 1980, ya  que  éste  no  se  encuentra  previsto en la ley 599 de 2000 como parámetro de  individualización de la pena.   

Sobre este particular, la Sala ha señalado lo  siguiente:   

“El   hecho   de  poseer  antecedentes   penales  no  es  factor  constitutivo    de    circunstancia    de    mayor  punibilidad.  Basta leer el artículo 58 del Código  Penal  para  arribar  a tal conclusión. Y no pueden ser utilizados como enseña  de    una    personalidad   proclive   al   delito,   porque   la   personalidad  ya  no  es  uno  de  los  parámetros  que  permitan  fijar  la  pena  (artículo  61.3  Código Penal); y  tampoco  es  posible  inferir  contra  reo que si la carencia de antecedentes es  causal  de  menor  punibilidad (artículo 55 Código Penal), su presencia lo sea  de mayor punibilidad.   

”Con  claridad  se percibe, entonces, la  ruptura   del   principio  de  legalidad,  o  sea, la infracción de los artículos 29 de la Constitución  Política    y    6º    del   Código   Penal”24.   

2.9.  Es  más,  ni  siquiera  en  vigencia  del  decreto  ley  100 de 1980, la consideración de una  personalidad   proclive   al   delito   podía  ser  un  criterio  válido  para  individualizar  de  manera  más drástica la pena, a pesar de la postura que la  Corte       sostenía       al       respecto25.   

Lo   anterior,   porque   no   obstante  la  discrecionalidad  que  reviste  al  funcionario  en  la individualización de la  pena,  en todo sistema garantista de derecho penal, el objeto de la connotación  judicial  “debe  limitarse al hecho enjuiciado y no  extenderse      a      consideraciones      extrañas      a     él”26    y,    por   lo   tanto,  “el   juez  no  puede  proponerse  finalidades  de  prevención  general  que  harían  de  cada  una  de sus condenas una sentencia  ejemplar”27,    ni   tampoco   en   la  comprensión   de   la   conducta  sometida  a  juicio  podría  “tener     relevancia     penal    la    conducta    personal    del  imputado”28.   

En    otras   palabras,   “la  función  judicial  no  puede tener otros fines que la justicia  del   caso   concreto”29.   

Adicionalmente,   si   de  acuerdo  con  el  principio  de  culpabilidad  ésta   se   constituye   como   la   medida  de  la  pena,   y   si  la  misma  se  ha  definido  como  el  reproche  que  se  le  debe  efectuar  a  quien  realiza  el  injusto,  resulta  claro  que,  en un objeto de  connotación   orientado  exclusivamente  al  delito que se cometió, cualquier  estimación  relacionada con  la  personalidad  del  agente  tiene  que  ajustarse  de  manera  directa  a las  circunstancias  que  rodearon  la  conducta punible, y no a consideraciones más  cercanas   al   derecho  penal  de  autor  que  a  otra  cosa,  como  sustentar una mayor afectación al bien  jurídico   por   el   hecho   de  que  el  autor  ostenta  una  “personalidad  proclive  al delito” o, en  otras  palabras,  porque  se trata de un delincuente, que fue lo que en últimas  adujo el Tribunal.   

Finalmente,   incluso   en   el  evento  de  que  se  concluyese  que los  antecedentes  penales de una persona sí podían ser utilizados como criterio de  dosificación   en  el  ordenamiento  sustantivo  anterior,  no  podrían  tener  trascendencia  alguna  en  la  actualidad,  debido  a  que, como se advirtió en  precedencia,   la   ley   599   de  2000  ya  no  contempla  la  “personalidad   del   agente”  como  un  criterio de dosificación.   

2.10.    En  consecuencia,  la  Sala  casará  oficiosamente  la  sentencia  proferida por el  Tribunal  Superior  de Medellín, en el sentido de modificar la pena impuesta al  procesado,  a  quien en virtud del principio de la ley  penal  más  favorable  debía  individualizársele la  misma    dentro   del   cuarto   mínimo    previsto    para    la    conducta   punible   de   extorsión  en  la modalidad de tentativa,  de  acuerdo  con  lo  señalado  los  artículos 22 y 355 del decreto ley 100 de  1980,  cuyo  ámbito de movilidad, como se dijo, oscila entre los veinticuatro y  los sesenta y tres meses de prisión.   

Teniendo en cuenta que el Tribunal impuso una  pena  de ciento ochenta meses de prisión dentro de un rango que fluctuaba entre  treinta  y  dos  y  doscientos  setenta  meses, la sanción impuesta equivale al  66,6%  de  la  pena  máxima que podría infligir. Ahora bien, como la Sala debe  moverse  en el cuarto mínimo  que  oscila  entre  veinticuatro  y sesenta tres meses, como se anotó, el 66,6%  del  máximo  imponible  equivale  a  cuarenta y dos  meses  de  prisión,  que  será  la  pena  que  se le  individualizará al procesado.   

Así mismo, como a raíz de esta decisión se  observa  que  ÁLVARO  BEJARANO  MARTÍNEZ  ya cumplió la pena en comento (como  quiera  que se halla detenido por causa de este proceso desde el 27 de noviembre  de   200130),  la  Sala  ordenará  su libertad     inmediata,    por    lo  que, una vez verificado que  esta  persona  no  es  requerida  por  cualquier  otra  autoridad  judicial,  se  expedirá a su favor boleta de libertad.   

Por  último,  se  aclarará  que  el  fallo  impugnado  permanecerá  incólume  en  todo  lo  demás  que  no  fue objeto de  modificación.   

En  mérito  de  lo expuesto, la CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA,  SALA  DE  CASACIÓN PENAL,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad  de la ley,   

RESUELVE  

1. NO CASAR el fallo  impugnado en razón del cargo planteado por el demandante.   

2.  CASAR  de manera  oficiosa  la  sentencia  proferida  por el Tribunal Superior de Medellín, en el  sentido  de modificar la pena impuesta a ÁLVARO BEJARANO MARTÍNEZ a cuarenta y  dos  (42)  meses  de prisión como coautor responsable de la conducta punible de  extorsión en la modalidad de tentativa.   

3. Como consecuencia  de  lo  anterior,  ORDENAR la  libertad  inmediata de ÁLVARO BEJARANO MARTÍNEZ en los términos señalados en  la parte motiva de este fallo.   

4.  ACLARAR  que la  sentencia  objeto  de ataque queda incólume en todo lo demás que no fue objeto  de modificación.   

Contra  esta  providencia, no procede recurso  alguno.   

Cópiese,   notifíquese,   cúmplase   y  devuélvase al Tribunal de origen   

SIGIFREDO  ESPINOSA  PÉREZ   

ALFREDO   GÓMEZ   QUINTERO                                                MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.   

         

AUGUSTO  J.  IBÁÑEZ  GUZMÁN                              JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS   

                                                                                                                                             

YESID   RAMÍREZ   BASTIDAS                           JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA   

JAVIER    ZAPATA  ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria    

1 Sentencia de 25 de marzo de 1999, radicación 11279   

2  Ferrajoli,  Luigi,  Derecho y razón.  Teoría  del  garantismo  penal,  Editorial  Trotta,  Madrid, 2001, pp. 404-405.   

3   Cf.   folios   104-117   del   cuaderno  II  de  la  actuación  principal   

4 El  salario  mínimo  para  el  año  1999 correspondía a $236.460 y, por lo tanto,  18,83  salarios  no  superaban  los $4’452.542.   

5  Sentencia de 23 de marzo de 2006, radicación 24292   

6 Folio 271 del cuaderno II de la actuación principal   

7 Sentencia de 4 de agosto de 2004, radicación 20229   

8    Folios    236-237   del   cuaderno   II   de   la   actuación  principal   

9  Folio 270 ibídem   

10  Folio 271 ibídem   

11   Sentencia   de   23   de   septiembre   de   2003,  radicación  16320   

12 Radicación 19934   

13 Radicación 26114   

14 Sentencia de 2 de marzo de 2005, radicación 21821   

15 Radicación 22349   

16  Ibídem   

17   Gaceta   Judicial,   Tomo   CLXXIII,   radicación  010947,  p.  592   

18   Sentencia   de   23   de   septiembre   de   2003,  radicación  16320   

19  Real  Academia Española, Diccionario  de  la  lengua  española, Espasa, Madrid, 2001, tomo  a/g, p. 945   

20    Folios    113-114   del   cuaderno   II   de   la   actuación  principal   

21 Folios 165-180 ibídem   

22 Folios 165-166 ibídem   

23 Folio 271 del cuaderno II de la actuación principal   

24 Sentencia de 18 de mayo de 2005, radicación 21649   

25  Cf.,  entre  otras, sentencia de 4 de julio de 2002, radicación  15019, y sentencia de 24 de enero de 2001, radicación 13498.   

26  Ferrajoli,   Op.  cit.,  pág. 406   

27  Ibídem   

28  Ibídem   

29  Ibídem   

30 Folio 23 del cuaderno II de la actuación principal     

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