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Proceso No 21764
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
DR. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 333
Quibdó, dieciocho (18) de noviembre de dos mil ocho (2008)
VISTOS:
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor contractual de CELESTINO HERNÁNDEZ GÓMEZ contra la sentencia del 30 de agosto de 2001 mediante la cual el Tribunal Superior de Ibagué confirmó la proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad el 14 de marzo de 2.000 que lo condenó (junto con Nolberto Carreño Camacho) a la pena principal de 35 años de prisión, interdicción de derechos y de funciones públicas por diez años, multa equivalente a cien salarios mínimos mensuales legales, indemnización por perjuicios materiales y morales en cuantía de 1300 gramos oro; además le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por hallarlo penalmente responsable del delito de secuestro extorsivo agravado.
HECHOS:
La señora Ángela María Rodríguez Guerrero denunció que el día 3 de mayo de 1.997 fue secuestrado su esposo, médico Henry Rojas Rojas, por seis sujetos que portaban armas de fuego, dos de los cuales descendieron de una camioneta verde de platón y que lo llevaron a una zona montañosa. (La liberación se produjo por miembros de la Policía Nacional el 24 de julio siguiente).
El secuestrado fue mantenido a la intemperie, lo amenazaban de muerte y lo obligaban a escribir notas a su familia para que facilitaran la suma de cuatro mil millones de pesos por el rescate.
Por labores de inteligencia se estableció que entre los posibles partícipes estaba alias ‘Miguel’ organizador de la banda (quien resultó ser Miguel Vargas Díaz, muerto en el operativo de rescate), Luis Armando Mora Gordo conductor y transportador de los alimentos al sitio de cautiverio (quien aceptó los cargos y se sometió a sentencia anticipada), Zoraida Ruiz Callejas quien financió la operación, Arbey Alexander Suárez Martínez (a. Pedro, a. Pacho) quien aceptó su compromiso penal y se sometió a sentencia anticipada, y otros: Fredy, Raúl y Pedro.
La camioneta que se utilizó en el secuestro era hurtada, fue localizada en Bogotá y en ella se transportaban Luis Armando Mora Gordo y Nolberto Carreño Camacho, capturados junto con Arbey Alexander Suárez Martínez (a. Pedro) quien inmediatamente confesó su participación al igual que Mora Gordo, prestaron colaboración a los miembros de la Policía Nacional para acompañarlos hasta el sitio de cautiverio donde se produjo la liberación después de un cruce de disparos en los que resultó abatido el director de la banda (Miguel Vargas) y heridos tanto algunos policiales como la víctima del plagio; los demás delincuentes se evadieron.
Desde el primer momento, tanto Arbey Alexander Suárez Martínez como Luis Armando Mora Gordo señalaron a CELESTINO HERNÁNDEZ GÓMEZ como la persona encargada de la inteligencia, que suministraba información sobre los movimientos y nivel económico del médico Henry Rojas Rojas.
ANTECEDENTES
La Fiscalía profirió resolución de acusación contra CELESTINO HERNÁNDEZ GÓMEZ el 30 de junio de 1998 por secuestro extorsivo agravado (artículo 268 del Decreto 100 de 1980, subrogado por el artículo 1° de la Ley 40 de 1993 en conc. Con el artículo 270 subrogado por la L. 40 de 1993, numerales 3 y 7), porte de armas de fuego de uso privativo de las fuerza pública (Artículo 202 modificado por el artículo 2° del Decreto 3664 de 1986 y adoptado como legislación permanente por el Decreto Legislativo número 2266 de 1991) y hurto agravado (artículos 349 y 351 – 6 del C.P. vigente para entonces). (Fls. 267 – 281 / 4).
El 19 de enero de 1999, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional confirmó la acusación en relación con CELESTINO HERNÁNDEZ y en la misma decisión acusó a Nolberto Carreño Camacho a quien la fiscalía de primera instancia había precluido la investigación (Fls. 18 – 30 / cuaderno de la segunda instancia).
El 14 de marzo de 2000, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Ibagué profirió sentencia condenatoria contra los procesados, únicamente por el delito de secuestro extorsivo, mientras que declaró la nulidad a partir de la calificación del sumario por las demás conductas (Fls. 112 – 153 / 6).
La sentencia del Juzgado fue confirmada integralmente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial el 30 de agosto de 2001 (Fls. 44 – 75 / 7).
Por auto de 4 de mayo de 2006 la Sala declaró ajustada la demanda que presentó el defensor de HERNÁNDEZ GÓMEZ e inadmitió la demanda de Nolberto Carreño Camacho.
La Procuraduría Segunda Delegada para la casación penal presentó su concepto el pasado 29 de septiembre de 2008.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Como existe inescindibilidad entre las sentencias del juez individual y del colegiado, lo pertinente es decir que la condena se fundamentó en la credibilidad a las versiones de Arbey Alexander Suárez Martínez y de Luis Armando Mora Gordo quienes sindicaron a CELESTINO HERNÁNDEZ GÓMEZ como el encargado de labores de inteligencia a las actividades de la víctima y de suministrar al grupo de secuestradores la información necesaria en relación con los movimientos y capacidad económica del médico.
LA IMPUGNACION
Primer cargo. Violación del debido proceso y del derecho de defensa por falta de investigación integral. (Artículos 29 de la Constitución, 1°, 249, 294 del decreto 2700 de 1991).
1. Violación del principio de investigación integral
Adujo el libelista que la fiscalía no atendió las solicitudes de la defensa técnica que requirió las ampliaciones de indagatoria de Arbey Alexander Suárez Martínez y Luis Armando Mora Gordo (pruebas que soportan la condena), que tenían como objeto controvertir las acusaciones contra CELESTINO HERNÁNDEZ GÓMEZ y contra interrogar a los testigos; de manera que al no haber recibido las ampliaciones de esas declaraciones se impidió el derecho de defensa, en el entendido que los testigos señalaron a alias “El Tío” como partícipe del secuestro, sin determinar si esa persona es el procesado.
No se puede desconocer, dice, que CELESTINO HERNÁNDEZ mantuvo un comportamiento social y familiar absolutamente normal después de que se produjo la liberación del secuestrado, situación indicativa de que es inocente.
Por otra parte, la Fiscalía omitió vincular al señor Fernando Navarro en cuya vivienda se guardaba la camioneta en la que ejecutaron el secuestro, según lo reveló Luis Armando Mora Gordo.
Por estas razones, la Corte debe decretar la nulidad a partir del auto que abrió la investigación penal, por falta de vinculación de uno de los imputados.
2. Nulidad por falta de competencia del funcionario judicial
El casacionista refiere que la investigación fue adelantada por el Fiscal Delegado ante la Unidad Investigativa –Grupo Gaula- de la
Fiscalía General de la Nación de Ibagué y que, en la fase del juicio y para la celebración de la audiencia pública de juzgamiento, a solicitud del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Ibagué fue designada por el Director Seccional, mediante oficio DSF-5263 del 15 de diciembre de 1999, una Fiscal Delegada ante el Grupo Gaula de la Fiscalía, quien sustentó la acusación.
A partir de ello aduce el demandante que la Fiscal Delegada ante el Gaula carecía de competencia para sustentar la acusación, porque esa función le correspondía a los fiscales delegados ante los jueces del circuito, municipales y promiscuos (a la luz del artículo 127 del C. de P.P.) y no a los fiscales delegados ante el grupo Gaula de la Fiscalía.
La función de los fiscales delegados ante el grupo Gaula de la Fiscalía era la de “dirigir, coordinar y controlar todas las investigaciones”, más no la de participar en el juzgamiento de los procesados; por suerte que el fiscal delegado ante el Gaula que fundamentó la acusación actuó por fuera de la órbita de su competencia.
3. Solicitud extemporánea de pruebas y nulidades
De conformidad con el artículo 446 del Decreto 2700 de 2000 (C. de P.P.) el juez del conocimiento corrió el traslado para preparar la audiencia pública, solicitar nulidades y pedir pruebas (término que venció el 15 de septiembre de 1999); con todo, el 29 de septiembre siguiente el defensor del procesado insistió en la necesidad de escuchar la ampliación de las declaraciones de Luis Armando Mora y Arbey Alexander Suárez, únicos testigos de cargo.
Mediante auto del 2 de noviembre de 1999, el juzgado declaró que la solicitud de la defensa se presentó de forma extemporánea. Por manera que la negativa del juez del conocimiento afectó la defensa porque el juzgado debió ordenar las declaraciones con el ánimo de cumplir el imperativo de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al acusado.
Por otra parte, con posterioridad a la sentencia, la defensa allegó una carta que remitió el testigo Armando Mora Gordo al procesado CELESTINO HERNÁNDEZ en la que pidió perdón por haberlo incriminado injustamente, lo que demuestra la importancia de haber recibido las ampliaciones de los testimonios de los únicos testigos de cargos.
La trascendencia del reproche implica que la Corte debe decretar la nulidad a partir del auto que negó la realización de las pruebas en el juicio.
Segundo cargo. Falso juicio de legalidad
Según el libelista, tanto la indagatoria como la ampliación que rindieron Arbey Alexander Suárez y Armando Mora Gordo fueron ilegales porque la defensa de CELESTINO HERNÁNDEZ –ahora sentenciado- no tuvo oportunidad de controvertirlos mediante contra-interrogatorios a pesar de haber formulado múltiples solicitudes a la fiscalía en ese sentido.
De tal manera que durante el proceso se negó el derecho de contradicción, y, a partir de ello, es dable afirmar que las pruebas que fundamentan la imputación son inexistentes, precisamente porque el sindicado nunca tuvo la oportunidad de controvertirlas, ni durante la investigación, ni durante el juicio.
Por esta censura, la Corte debe casar el fallo y en su lugar absolver al procesado, quien se presume inocente.
Tercer cargo. Falso juicio de identidad
Afirma el libelista que, tanto el Juzgador individual como el colectivo tergiversaron los testimonios de Alexander Suárez Martínez y de Luis Armando Mora Gordo que fundamentan la condena1… “a continuación me permito valorar cada uno para demostrar el cargo…”:
3.1. Luis Armando Mora Gordo contó que alias “El Tío” fue quien escogió a la persona a secuestrar, le hizo inteligencia, dio datos de ubicación, rutinas, etc.; sin embargo, precisó que no sabía el verdadero nombre, pero refirió que era un tío del Espinal… “creo que el señor que le decían tío es el tal Celestino y era el que estaba suministrando toda la información” y que era una de las personas que daba información a alias “Miguel” y que el dinero del secuestro lo repartirían entre alias “Pedro”, “Miguel”, “Zoraida”, “Raúl” y “…me imagino que el señor Celestino o el tío si es el mismo”.
En la ampliación de indagatoria reiteró que “…don Celestino si sabía y participó en los hechos del secuestro del señor Henry Rojas, y tenía permanente comunicación con Miguel”; agregó que en varias ocasiones fue a dejar a “Miguel” y a “Zoraida” en la casa de don Celestino para que acordaran aspectos del secuestro; contó que “don Celestino” sirvió como fiador en la compra de una motocicleta que se utilizó en el secuestro y refirió que tenía conocimiento de las armas y radios se utilizarían; contó que dejó las armas en la casa de Celestino.
Del dicho de Mora Gordo se concluye que ignora quién es a. “el tío Miguel”; que cree que se trata de CELESTINO HERNÁNDEZ, aunque no esté demostrado que sean la misma persona a quien refiere de oídas.
Sin embargo, tanto el juzgado como el Tribunal afirmaron que el acusado participó de forma activa en la planeación del secuestro y concluyeron que el dinero del rescate era para repartirlo de forma conjunta entre los miembros de la banda.
La tergiversación de la prueba se presenta, según afirma, porque el juzgador (tanto individual como colegiado) sostuvo algo que no manifestó el testigo Mora Gordo, quien apenas dijo que se imaginaba que el señor CELESTINO (o el tío si es el mismo) participaría en la repartición del dinero. Por manera que no hay certeza de la responsabilidad del acusado.
3.2. El testigo Arbey Alexander Suárez Martínez contó que alias “Miguel” le comentó que “…un señor del Espinal era quien le había dado el dato para secuestrar a Henry Rojas” y que ese señor “…era don Celestino”, quien “…nos dio el dato que Henry tenía plata”.
Lo que se concluye de esa versión es que se trató de una información que un tercero (alias Miguel) le dio al testigo de cargos, y que no pudo ser confrontada en el proceso.
Sin embargo, el juzgador la tuvo como prueba directa de la responsabilidad del acusado, incurriendo en error por tergiversación, en la medida que Suárez Martínez nunca dijo que las actividades de inteligencia o la información a la banda de secuestradores la suministró CELESTINO HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Sin embargo, a las versiones de Mora Gordo y Suárez Martínez se les dio el carácter de prueba directa cuando apenas dieron cuenta de que un tercero (no identificado a plenitud) había participado en el secuestro; de todas maneras, lo que se concluye al apreciar esas declaraciones es que persiste la duda sobre la participación en el delito, y por ello la Corte debe absolver al acusado.
No debe perderse de vista –dice- que tanto Suárez Martínez como Mora Gordo incurren en contradicciones en sus indagatorias y ampliaciones; de suerte que al tenerlos como testigos de responsabilidad penal, se vulneró el principio de presunción de inocencia y el in dubio pro reo, en tanto que no hicieron señalamiento directo alguno.
EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El señor Delegado manifestó que ninguna de las censuras debe prosperar; la Sala referirá el sentir de la Procuraduría en cada respuesta.
Pidió casar –de forma oficiosa- el fallo, en el entendido que desconoció garantías fundamentales: principio de congruencia que debe existir entre la resolución de acusación y la sentencia, principio de favorabilidad y legalidad de la pena, porque en la sentencia de primera instancia se condenó por secuestro extorsivo agravado (numerales 3 y 7) que, en el Decreto 100 de 1980 tenía prevista una pena que va de 33 a 60 años. (cfr. Artículos 268 y 270 subrogados L. 40 de 1993).
1. El juzgado dedujo como circunstancias genéricas de agravación punitiva la preparación ponderada del hecho punible porque se procedió con coadyuvancia de otras personas y fijó la pena a partir de veintisiete (27) años, a los que incrementó (8) por las circunstancias específicas previstas en los numerales 3 y 7 del artículo 270 ib.. En definitiva impuso 35 años y multa de cien (100) s.m.l.m.v.
Mientras que la resolución de acusación (y su confirmación) imputaron secuestro extorsivo agravado por las circunstancias específicas consagradas en los numerales 3 y 7 del artículo 270 del C.P., más no imputaron circunstancia genérica alguna (la preparación ponderada el hecho punible) que permitiese hacer algún incremento punitivo.
De manera que la Corte debe casar la sentencia “disminuyendo el aumento por las circunstancias genéricas”.
2. Atendiendo al principio de favorabilidad –dice- ha habido tránsito de legislaciones: ley 40 de 1993, la ley 599 y ley 733 de 2002:
1. Para el secuestro extorsivo agravado, en la ley 40 de 1993… ”el mínimo quedaría en 33 años”.
1. En la ley 599 de 2000 (artículos 169 y 170)…”la pena estaría entre los 24 y los 42 años”.
2.3. Con la ley 733 de 2002… “se sanciona con una pena de 28 a 40 años”.
“A simple vista se observa que es más favorable la normatividad consagrada en la ley 599 sin modificaciones, motivo por el cual debe aplicarse y ajustarse la pena principal de prisión impuesta al procesado, y hacer extensivos estos efectos punitivos al otro procesado Nolberto Carreño Camacho”.
LA CORTE CONSIDERA
Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por el opugnador contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, de conformidad con el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, sin perjuicio del poder oficioso que le confiere el artículo 216 en concordancia con el artículo 206 y el numeral tercero del artículo 207 ib.
La impugnación se resuelve en el mismo orden en que fueron propuestas las censuras:
Primer cargo. Violación del debido proceso y del derecho de defensa por falta de investigación integral. (Artículos 29 de la Constitución, 1°, 249, 294 del decreto 2700 de 1991).
En sentido estricto, el libelista no propuso un único cargo de nulidad, pues, cada argumento corresponde a una censura con identidad temática, lo que implica que en estricta técnica de formulación y fundamentación de los reproches, debió proponer en cargos autónomos cada censura.
En síntesis, como cada capítulo goza de autonomía en su fundamentación, la Sala los responderá de manera separada, como si fuesen reparos autónomos:
1. Violación del principio de investigación integral
1.1. Según el demandante, se violó el principio de investigación integral porque la fiscalía no atendió las solicitudes de la defensa que requirió las ampliaciones de indagatoria tanto de Arbey Alexander Suárez Martínez como de Luis Armando Mora Gordo, únicas pruebas que soportan el sentido de la sentencia contra CELESTINO HERNÁNDEZ GÓMEZ, por suerte que no le fue posible contra interrogar a los testigos.
Para dar un respuesta puntual a la censura, habrá que decir –como lo hizo notar el Delegado- que Luis Armando Mora Gordo rindió ampliación de indagatoria el 29 de enero de 1998, según consta a folios 253 a 255 / 2, mientras que Arbey Alexander Suárez Martínez hizo lo propio, según acta que aparece a folios 256 a 259 / 2.
En síntesis, no es cierto que no se hubieran practicado las ampliaciones de indagatoria de los testigos de cargo como aduce el libelista (Cfr. sentencia de primer grado, páginas 26 y 27); y ante reiterativas solicitudes probatorias (unas veces inconducentes, otras veces como maniobra dilatoria orquestada por los sujetos procesales) a la Fiscalía corresponde, como directora de la investigación penal, evitar ese tipo de manipulaciones y dar curso e impulso normales al proceso penal en virtud del principio orientador de preclusión o eventualidad de los actos procesales. Así, el 6 de mayo de 1998 cerró la instrucción con la finalidad de escuchar las alegaciones previas a la calificación del sumario (Fl. 190 / 3).
No comparte la Sala la perspectiva defensiva, según la cual, al no decretar ampliaciones sucesivas e ilimitadas de los testimonios de Arbey Alexander Suárez Martínez y Luis Armando Mora Gordo se hubiese limitado el derecho de contradicción (entendido por el libelista como derecho de contra interrogar al testigo), pues el derecho de defensa no se limita a los contra interrogatorios al interior de la diligencia. La perspectiva del derecho de defensa es amplia; comprende múltiples formas:
Presentación de alegaciones, presentación de pruebas en contra del dicho del testigo, interposición de recursos, impugnación de decisiones interlocutorias al interior del proceso, defensa de la teoría del caso al interior de la audiencia pública de juzgamiento, apelación del fallo de primer grado, interposición de recursos extraordinarios. Ninguna de esas garantías defensivas fue coartada, en tanto el casacionista que ni siquiera lo discute.
1.2. Otro de los fundamentos del reparo radica en que no fue vinculado al proceso “Fernando Navarro” a quien citó alguno de los testigos de cargo. A ello responde la Sala con tres argumentos: el primero subjetivo, el segundo procesal y el tercero de verdad:
i) Argumento subjetivo: La conducta punible se fundamenta, entre otros, en el principio de culpabilidad (artículo 5° del Decreto 100 de 1980; artículos 9° y 12 de la Ley 599 de 2000), lo que implica que la determinación –o no- de la responsabilidad de “Fernando Navarro” en nada incide –es intrascendente- de cara a la responsabilidad de los demás partícipes del secuestro.
ii) Argumento procesal: Que por virtud del carácter personal de la responsabilidad penal es permisible la ruptura de la unidad procesal con el fin de individualizar a la totalidad de partícipes en el delito (aspecto indiscutible) siendo por ello por lo que la decisión es individualizada frente a cada uno de los enjuiciados2, aunque se procesen de manera conjunta.
ii) Argumento de verdad: la Fiscalía sí ordenó establecer (como lo hizo notar el Procurador Delegado) la identidad plena y la responsabilidad penal de “Fernando Navarro” (Cfr. resolución del 19 de enero de 1999, recurso de apelación contra la resolución de acusación, cuaderno Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, fol. 30).
No prospera el reproche.
2. Nulidad por falta de competencia del funcionario judicial
El casacionista refiere que en la fase de juzgamiento sostuvo la acusación un Fiscal Delegado ante la Unidad Investigativa –Grupo Gaula- de la Fiscalía General de la Nación de Ibagué que carecía de competencia para sustentarla, en la medida que esa función era privativa de los fiscales delegados ante los jueces (a la luz del artículo 127 del C. de P.P. ), y no de los fiscales delegados ante el grupo Gaula de la Fiscalía; porque la competencia de estos últimos se limitaba a las investigaciones y nada más.
No le asiste razón al demandante por, al menos, tres motivos:
i) De conformidad el artículo 250 de la Constitución Política3, el capítulo I del Título III del Decreto 2700 de 1991 (C. de P.P. vigente para entonces) la Fiscalía era –y sigue siéndolo- una entidad organizada de forma vertical, jerárquica, con autonomía administrativa, en la que a los fiscales les corresponde acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes.
ii) En virtud de la distribución de funciones al interior del organismo investigador (Fiscalía General de la Nación), el Director Seccional de Fiscalías puede designar fiscales para que asuman ya la investigación, ya la causa, en los procesos a cargo de la Dirección correspondiente. Se trata, simplemente, de distribución de funciones al interior de una entidad compuesta jerárquicamente, sin perjuicio de la autonomía funcional del delegado.
Como bien lo hizo notar el Ministerio Público, la acusación en la fase del juzgamiento estuvo precedida del acto administrativo que delegó al funcionario que la sostuvo (Resolución número DSF-5263 de 15 de diciembre de 1999… para que actuara dentro de la causa No. 0129-31788 seguida contra CELESTINO HERNÁNDEZ GÓMEZ).
iii) Es pertinente resaltar el criterio de la Sala Penal de la Corte en esa materia:
“El artículo 125-3 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 19 de la ley 81 de 1993, confiere a los Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial la facultad de desplazar a los Fiscales Delegados ante los Juzgados del respectivo Distrito, en la investigación, calificación y acusación de los asuntos a su cargo, previa resolución motivada que así lo ordene. Igual atribución se concede al Fiscal General de la Nación y a los Fiscales Delegados ante la Corte y el Tribunal Nacional (arts. 121.2, 121.3, 121.5)
Cuando el ente acusador hace uso de esta opción, no se presenta, como equivocadamente lo plantea el censor, alteración de la competencia funcional; el desplazamiento en estos casos es del funcionario, no de sus funciones, y por ello, quien asume el conocimiento de la investigación debe hacerlo con respeto del marco de competencia propio del Fiscal desplazado.
Es por esto que la función acusatoria, de llegar a materializarse, debe cumplirse ante el juez del Fiscal que ha sido objeto de remoción, siendo este funcionario, y no el juez ante el cual cumple ordinariamente funciones el Fiscal que hace el desplazamiento, el llamado a conocer de la etapa del juicio.
De no ser así, habría que aceptar que a través de una resolución administrativa del Fiscal general, o de sus Fiscales Delegados ante los Tribunales, se puede modificar el sistema de competencia legalmente establecido, lo cual resulta jurídicamente insostenible, en cuanto implica el desconocimiento de la normatividad legal reguladora de la materia y, por contera, de la garantía constitucional del juez natural, sin contar, además, la usurpación que de la función legislativa por parte del Fiscal ello comportaría”.
En suma, las resoluciones de desplazamiento que expide la Fiscalía tienen carácter administrativo, conciernen a una distribución del trabajo de cara a la estructura unificada y piramidal de la institución4; por ello, no advierte la Sala irregularidad sustancial alguna que menoscabe el debido proceso por desconocimiento del principio del juez natural.
El cargo no prospera.
3. Solicitud extemporánea de pruebas y nulidades
De conformidad con el artículo 446 del Decreto 2700 de 2000 (C. de P.P.) el juez del conocimiento corrió el traslado para preparar la audiencia pública, solicitar nulidades y pedir pruebas (término que venció el 15 de septiembre de 1999); con todo, el 29 de septiembre siguiente el defensor del procesado insistió en la necesidad de escuchar la ampliación de las declaraciones de Luis Armando Mora y Arbey Alexander Suárez, cuyas versiones debieron ser escuchadas –dice- para satisfacer el principio de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable.
En relación con este tema, la Sala recuerda la respuesta a la primera réplica, en el sentido de que, por el mero hecho de no decretar las ampliaciones sucesivas e ilimitadas de los testigos de cargos (Suárez Martínez y Mora Gordo) no se limitó el derecho de contradicción, pues tal ejercicio no se limita a contra interrogar. La garantía del derecho de defensa comprende múltiples formas:
“Presentación de alegaciones, presentación de pruebas en contra del dicho del testigo, interposición de recursos, impugnación de decisiones interlocutorias al interior del proceso, defensa de la teoría del caso al interior de la audiencia pública de juzgamiento, apelación del fallo de primer grado, interposición de recursos extraordinarios”. Que el demandante “ni siquiera discute”.
De otra parte, señala el libelista que, después de haber proferido sentencia de primera instancia, el defensor allegó una carta del 23 de marzo de 2000, remitida por el testigo Mora Gordo al señor CELESTINO HERNÁNDEZ en donde se excusó –dice- por haberlo incriminado; dicho documento (visible a folios 3 – 6 / 6), muestra la trascendencia de las ampliaciones de esos dos testimonios.
Al revisar la carta a la que alude el libelista, la Sala advierte que se trata simplemente de una forma de retractación de la imputación certera que formulara desde el mismo momento de la indagatoria; incriminación que se traduce en el fundamento de la sentencia, que el Tribunal reseñó en los siguientes términos:
“PREGUNTADO: Cómo se hicieron a la rutina de quien iban a secuestrar? RESPONDE: Que éste mismo le dijo que era un tal CELESTINO, al que le decían Tío, y él era el que estaba suministrando toda la información CELESTINO se ubica en la vía hacia Chicoral, tiene una casa, tiene fincas allá, el señor tiene plata, yo estuve frente a la casa de él cuando iba con Miguel y Raúl, que tenía una moto que es de Espinal, la moto está a nombre de Zoraida… el fiador es don CELESTINO, en donde, además, algunas veces dejaron las armas, dando de él, además, las siguientes señas: “como de 1,75 de estatura, gordo, de bigote, moreno, bastante acuerpado, tiene una ranger (camioneta) viejita, verde, descolorida…” (Página 9 del fallo de segunda instancia; ib. Fls. 109 y 110 / 1).
Más adelante se refirió el Tribunal a los datos que suministró el testigo en la ampliación de indagatoria:
“Don CELESTINO sí sabía y participó en los hechos del secuestro del señor Henry, porque don CELESTINO tenía permanente comunicación con Miguel, quien era el jefe de toda la organización, en casa de CELESTINO se reunían Miguel, Zoraida y don CELESTINO para planear y organizar cómo se iban a hacer las cosas, en la casa de CELESTINO se guardaron en varias ocasiones las armas empleadas en el secuestro, que eran tres pistolas, tres revólveres, granadas y una escopeta calibre 16, en la casa de don CELESTINO se guardaron también los radios utilizados que eran Yahesu 411 de dos metros, CELESTINO fue el fiador de la moto que compró Zoraida en Purificación y ahí la matricularon… es una moto DT 125 negra, modelo 97, que se compró para que se transportara Raúl y Miguel… comprada antes del secuestro y para utilizarla en ese hecho”. (Páginas 9 y 10 del fallo de segunda instancia; ib. Fls. 252 y 253 / 2)
Por manera que, una revisión puntual del documento que cita el libelista (carta de retractación), ninguna incidencia tiene para comprometer la apreciación probatoria –articulada- a la manera como lo hiciera el juzgador (individual y colectivo).
El cargo no prospera.
Segundo cargo. Falso juicio de legalidad
Insiste esta vez el actor en que las versiones (indagatoria y ampliaciones de la misma) rendidas por Arbey Alexander Suárez y Armando Mora Gordo son ilegales porque la defensa de CELESTINO HERNÁNDEZ no tuvo oportunidad de controvertirlas mediante contra-interrogatorios, por manera que se negó el derecho de contradicción. A ello responde la Sala:
El contra interrogatorio al testigo no es condición única para ejercicio del derecho de defensa y tampoco compromete la validez de la prueba; en efecto:
Si bien, el proceso se tramitó en vigencia sucesiva de dos sistemas procesales (Decreto 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000), bajo ninguno de ellos es condición de validez de la prueba que el defensor se haga partícipe en el recaudo del testimonio. (Cfr. Artículos 282 a 292 del Decreto 2700 de 1991; artículos 266 a 276 de la Ley 600 de 2000).
La actividad probatoria se rige por el principio de publicidad, según el cual, las pruebas son del proceso y a ellas acceden en igualdad de circunstancias las partes involucradas; de suerte que la contradicción se ejerce validamente tanto con la petición de ampliaciones de testimonios, como con la petición de medios de convicción en contrario, la presentación de alegaciones y de pruebas que muestren una realidad diversa de la que acreditan los testigos, no obstante que existan medios de convicción cuyo recaudo exige la participación del defensor en la diligencia, vg.: la versión del imputado (artículo 324), la indagatoria, la ampliación de la indagatoria (artículos 337, 338, 343), el reconocimiento en fila de personas (art. 303), el reconocimiento a través de fotografías (artículo 304) de la Ley 600 de 2000.
La Sala encuentra que el señor CELESTINO HERNÁNDEZ GÓMEZ contó con todas las garantías procesales para ejercitar adecuadamente su derecho de defensa; sin embargo, la parte defensiva (material y técnica) optó por negar radicalmente el compromiso del justiciable en la ejecución del secuestro, cuando los testigos directos revelan que participó (como coautor impropio) de la criminal empresa:
El papel del acusado fue, precisamente, el de dar la información sobre la totalidad de movimientos de la víctima y de apoyar en la logística a los coautores materiales, sirviendo como mediador –fiador- para adquirir una de las motocicletas empleadas en el plagio, ora guardando armamento utilizado en la ejecución del crimen.
Ante la contundencia probatoria reseñada en el fallo: I) indicios: adquisición de la motocicleta, ii) testimonios directos de cargos tanto de Arbey Suárez Martínez como de Luis Armando Mora Gordo (ver páginas 23 y siguientes del fallo de segunda instancia), lo evidente es que desde los albores de la investigación se despejó cualquier duda sobre la participación suya en el secuestro del médico:
Desde el momento de las capturas de Arbey Suárez Martínez y de Luis Armando Mora Gordo (el 23 de julio de 1997), la fiscalía descubrió a los complotados en el secuestro y, al indagarlos y ampliarles la declaración de cargos obtuvo claridad meridiana para formular la acusación y, en términos razonables –dada la contundencia de la prueba aportada por la fiscalía- el juez del conocimiento contaba con elementos y evidencias suficientes para emitir sentencia de condena (artículo 232 inc. 2 de la Ley 600 de 2000).
Cuando la responsabilidad penal aparece demostrada de forma categórica –como aquí sucede-, es claro que la parte defensiva tiene limitadas las posibilidades de lograr un fallo absolutorio, y desde esa perspectiva, a la defensa (ya material, ya técnica) le corresponde adoptar una estrategia seria y coherente frente al verdadero estado de la investigación penal, porque la negación indefinida no es siempre una actitud recomendable, aunque en el ámbito de la autonomía de parte sea la defensa a quien corresponde definir sus propias conductas de sujeto procesal en un Estado democrático y de cara a un proceso penal de la misma naturaleza.
En eventos como el que ahora atiende la Sala, la parte defensiva –imputado y defensor- deberá considerar en serio alternativas diversas a la negación indefinida del compromiso con el delito, y la sentencia anticipada y la audiencia especial (artículos 37 y 37 A del Decreto 2700 de 1991, tanto como la aceptación de cargos a la luz de la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000, artículo 40) no eran desechables, en tanto, alternativas defensivas diferentes a la negación a ultranza, orientadas a lograr beneficios punitivos; posibilidades que desechó CELESTINO HERNÁNDEZ en la creencia de que negar era el mejor camino.
“…la indocilidad, la desobediencia, la negación indefinida, el silencio, como estrategias no impiden adelantar con validez el proceso penal, siempre y cuando el Estado garantice el derecho de defensa… que naturalmente asiste al procesado renuente con las limitaciones defensivas que ello implica: De una parte la contundencia de la prueba de cargo y de otra, la conducta procesal que adopte el sindicado… la aceptación de la responsabilidad penal es un asunto de iniciativa del procesado…”5.
El cargo no prospera.
Tercer cargo. Falso juicio de identidad
Afirma el libelista que fueron tergiversadas las declaraciones de cargos de Alexander Suárez Martínez y de Luis Armando Mora Gordo que fundamentan la condena.
Sin embargo, la Sala no advierte tergiversación alguna en relación con esas pruebas directas. Lo real del alegato es que el censor se aleja de toda condición técnica en la fundamentación de la propuesta, para adentrarse como lo señala de manera explícita, a presentar a la Corte una personal manera de… “valorar” cada testimonio y proponer sus íntimas conclusiones, como si se tratara de una alegación sin límites:
Como es bien sabido, el error de hecho por falso juicio de identidad comporta una falsificación real del elemento persuasivo, porque el juzgador parcela la prueba o porque le hace agregaciones que el medio de convicción no contempla; al falsificar la identidad de la prueba, el juez produce un fallo ilegal (que se aparta de lo óntico y que no hace justicia material), lo que significa que esas falsificaciones que hace al elemento material de convicción son los que determinan el sentido “errático” de la decisión.
El juzgador (tanto individual como colectivo) apreció el dicho del primer testigo –Luis Armando Mora Gordo- de manera correcta: No es cierto que exista una tal confusión entre el acusado y “a. Miguel” quien era el jefe de la banda y resultó muerto en el operativo. El testigo dio datos inequívocos que individualizan a CELESTINO HERNÁNDEZ como uno de los complotados para la realización del secuestro del Dr. Henry Rojas (Cfr. supra, respuesta al numeral 3 del primer cargo de nulidad (Num. “3. Solicitud extemporánea de pruebas y nulidades”).
El otro testigo –Arbey Alexander Suárez Martínez-, tan explícito como el primero, refirió en los mismos términos que “Don CELESTINO” era quien daba los datos para secuestrar a Henry, que vivía o tenía una casa a orillas de la carretera, como a un kilómetro del Espinal. (Fls. 99 – 102 / 1; Fls. 257 y 258 / 2)
El cargo no prospera.
Casación oficiosa
Atendiendo las motivaciones del Ministerio Público –favorabilidad por el tránsito legislativo-, es evidente que existe y debió aplicarse de forma retroactiva una norma posterior que contempla unos límites punitivos que favorecen al sentenciado: la Ley 599 de 2000.
Como el juzgado sentenció de, manera congruente, por el delito de secuestro extorsivo agravado, no obstante que aplicó el artículo 270 del Decreto 100 de 1980 subrogado por la L. 40 de 1993 que contempla unos límites punitivos que van de 33 a 60 años, e impuso una condena de 35 años, habrá que decir entonces que incrementó el límite mínimo de la pena en (2) dos años, que en términos porcentuales equivalen al 6.06%.
En aplicación de la favorabilidad que, con razón reclama el Delegado, se tiene entonces que debe aplicarse el artículo 170 de la ley 599 de 2000 que consagra unos límites que van de 24 a 42 años:
Por manera que habrá que incrementar al límite mínimo de 24 años, el 6.06% (equivalente a 1,45 años o 17 meses y 7 días) tal como lo hiciera el juzgado del conocimiento, adecuando –en todo caso- la condena dentro de los límites del primer cuarto penológico del ámbito punitivo de movilidad.
En suma, la pena que corresponde al sentenciado CELESTINO HERNÁNDEZ GÓMEZ por la conducta de secuestro extorsivo agravado del que fuera víctima Henry Rojas Rojas es de veinticinco (25) años, cinco (5) meses y siete (7) días, efectos que se harán extensivos –de manera oficiosa- a favor del otro sentenciado: Nolberto Carreño Camacho.
En mérito de lo dicho la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CASAR DE FORMA OFICIOSA la sentencia del 30 de agosto de 2001 proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, en el sentido de condenar a CELESTINO HERNÁNDEZ GÓMEZ y a NOLBERTO CARREÑO CAMACHO, a la pena de veinticinco (25) años, cinco (5) meses y siete (7) días de prisión; en los demás aspectos la sentencia se mantiene.
2. NO CASAR la sentencia por razón de la impugnación.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
(EXCUSA JUSTIFICADA)
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1También cita como tergiversada la declaración de un testigo con reserva de identidad. La Sala hará omisión de la crítica en el entendido que la sentencia de segundo grado excluyó de manera explícita la versión del testigo (con identidad reservada), con fundamento en el fallo C- 392 de 2000 de 4 de mayo de 2000 de la Honorable Corte Constitucional.
2Cfr. en ese sentido artículo 446 de la Ley 906 de 2004
3Antes y después de la modificación de la que fue objeto en virtud del Acto Legislativo número 3 del 19 de Diciembre de 2002.
4CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casación penal, sentencias del 5 de mayo de 1998, Rdo. 10365; 25 de noviembre de 1999, Rdo. 15548; 11 de julio del año 2000, Rdo. 12758; sentencia del 23 de julio de 2001, rad. núm. 15242.
5Cfr. en el mismo sentido, sentencia rad. núm. 24437 del 27 de agosto de 2008.