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Proceso No 28814
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.251
Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil siete (2007).
VISTOS
Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOSÉ ANTONIO GÉLVEZ ALBARRACÍN, contra el fallo de segundo grado dictado por el Tribunal Superior de Cúcuta, por medio del que confirmó el proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante el cual condenó al citado a la pena principal de 4 años, 6 meses de prisión y multa de $5.911.500, como autor responsable de la conducta punible de interés indebido en la celebración de contratos.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Los primeros fueron sintetizados por el Tribunal, así:
“Mediante Acuerdo 017 del 10 de junio de 1998 el Concejo Municipal de esta ciudad ordenó la liquidación de la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.S.P. -E.I.S.- Cúcuta E.S.P., de igual manera mediante Acuerdo 018 de esa misma fecha se autorizó al Alcalde municipal para conformar una sociedad por acciones, para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado con la participación de accionistas privados y públicos, estableciéndose allí que la nueva sociedad deberá constituirse por escritura pública dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de promulgación del susodicho acuerdo. El 9 de octubre de esa misma anualidad se emitió el Acuerdo 041, en el que se amplió este plazo por el lapso de 45 días.
Conforme con los acuerdos citados y para dar curso a la invitación pública establecida en la ley 142 de 1994, la Administración municipal publicó dos avisos en el periódico la Opinión los días 17 y 19 de junio de 1998, en los que convoca a personas naturales o jurídicas que quieran asociarse con el municipio, para la creación de la empresa prestadora del servicio de acueducto y alcantarillado; el 6 de julio se inicia el concurso para la selección del socio inversionista con capacidad de operación, y a partir de ese momento se dejó a disposición de los proponentes los términos de referencia para su compra, finalizado éste se inscribieron nueve firmas; finalmente, el 31 de agosto de 1998, las firmas Unión Temporal AQA y Unión Temporal de Servicios de Pereira S.A., E.S.P. y Otros fueron las únicas que presentaron propuestas.
El 28 de agosto de 1998 el Alcalde mediante Resolución 620 determinó conformar un Comité evaluador de las propuestas presentadas en el proceso adelantado por el municipio para la selección de un socio inversionista con capacidad de operación para la conformación de la empresa de acueducto y alcantarillado; dicho Comité a través de dos informes fechados en septiembre 22 de 1998 se abstuvo, en uno, de calificar las propuestas y en el otro, consignó una serie de recomendaciones administrativas, entre las que se hallaba la de no realizar la selección del socio inversionista e iniciar un proceso en que se tuvieran en cuenta las recomendaciones.
La Asesora Jurídica de la alcaldía, miembro del Comité, emitió concepto y solicitó a JOSÉ ANTONIO GÉLVEZ ALBARRACÍN la designación de un profesional idóneo para la valoración económica técnica y financiera y la consiguiente calificación de las propuestas no realizadas por el Comité, acatando dicha petición, el Alcalde nombró, sin emitir acto administrativo alguno, a CARLOS ALFREDO FITZGERALD RUIZ también integrante del Comité evaluador de las propuestas, quien finalmente calificó las mismas asignándole a la Unión Temporal AQA 991.82 puntos, sobre 850.10 para la Unión Temporal de Servicios de Pereira y Otros.
El 8 de octubre de 1998, la Alcaldía municipal en audiencia pública procede a la adjudicación del concurso para la selección de un socio inversionista con capacidad de operación para la conformación de la empresa tendiente a la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en Cúcuta y a través de la Resolución 000705 de octubre 8 de 1998 dispone seleccionar a la Unión Temporal integrada por AQA de Colombia E.S.P. S.A. – JOSÉ ROZE WIEBICKA – ALIRIO MENDOZA MANTILLA y JOSÉ LEONEL TORRES CORTES como socio inversionista con capacidad de operación.
Con base en publicaciones aparecidas en el diario La Opinión, que daban cuenta de presuntas irregularidades en el proceso llevado a cabo por la Alcaldía Municipal de Cúcuta para la consecución de un socio inversionista, con el objeto de crear una nueva empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, en sustitución de la antigua Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.S.P. EIS Cúcuta ESP, la Dirección Seccional de Fiscalías del Norte de Santander, ordenó asignar a la Fiscalía Segunda de Administración Pública la correspondiente investigación.
El proceso que culminó con la adjudicación de la Unión Temporal AQA, del concurso para la selección de un socio inversionista con capacidad de’ operación para la conformación de una empresa con el propósito de organizar la prestación del servio de acueducto y alcantarillado en la ciudad, fue severamente censurado por diversos sectores de la opinión pública que ponían en duda su transparencia e imparcialidad, llevando finalmente a que el Alcalde municipal GÉLVEZ ALBARRACÍN mediante resolución 000835 del 23 de noviembre de 1998 suspendiera el proceso de adjudicación, hasta tanto la Procuraduría se pronuncie sobre la legalidad del proceso.”
2. El Director Seccional de Fiscalías de Cúcuta, Norte de Santander, asignó al Jefe de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública el conocimiento de la investigación que se pudiera derivar de las denuncias que sucesivamente se hacían en el diario “La Opinión” publicado en la referida ciudad, además de la denuncia que en el mismo sentido formuló el señor Carlos Joaquín Vásquez Rojas. De este modo, la Fiscalía Segunda de la referida unidad, después de practicar inspección judicial en la Alcaldía Municipal de Cúcuta, dispuso la apertura de investigación penal en contra de Julio Velez Trillos, Carlos Arturo Andrade, Carlos Alirio Beltrán, José Antonio Gélvez Albarracín, Luz Amparo Gélvez Reyes, Carlos Fitzgeral Ruiz y Valentín Vega Martínez por los delitos de celebración indebida de contratos y enriquecimiento ilícito1, a quienes vinculó a través de indagatoria.
3. Le resolvió la situación jurídica, a cada uno de los procesados, con medida de aseguramiento de detención preventiva. Después de aportar varias pruebas, remitió la investigación a la Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la Administración Pública, en donde fue asignada a la Fiscal Segunda de ese grupo el 13 de septiembre de 19992, quien ordenó el cierre de la investigación3 y el 22 de octubre siguiente, calificó el mérito sumarial acusando a: (i) JOSE A. GÉLVEZ ALBARRACÍN como probable coautor del delito de interés ilícito en la celebración de contratos y autor del ilícito de enriquecimiento ilícito de servidor público. (ii) Carlos A. Fitzgerald Ruiz en condición de coautor del punible de interés ilícito en la celebración de contratos. (iii) Julio Vélez Trillos como autor de la conducta prohibida de enriquecimiento ilícito de servidor público y le precluyó la investigación por los ilícitos de cohecho y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Y a los sindicados Arturo Andrade Fajardo, Valentín Vega Martínez y Carlos Alirio Beltrán les precluyó la investigación.
4. Esta decisión fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, el 19 de enero de 2000, fecha en la cual quedó ejecutoriada.
5. La fase del juicio correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de San José de Cúcuta, quien avocó el conocimiento del proceso mediante auto de 1 de marzo de 2000 y luego de surtir el trámite correspondiente, el 14 de diciembre de 2003, dictó sentencia de primera instancia condenando a JOSÉ ANTONIO GÉLVEZ ALBARRACÍN a la penas principales de 4 años y 6 meses de prisión y multa de $5.911.500,00 como autor responsable del delito de interés indebido en la celebración de contratos ─ denominado en el Decreto Ley 100 de 1980, interés ilícito en la celebración de contratos ─, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la pena principal y lo absolvió por el de enriquecimiento ilícito.
Así mismo, absolvió a Carlos Alfredo Fitzgerald Ruiz por el punible de interés indebido en la celebración de contratos, por el cual fue acusado.
No asumió determinación alguna en relación con Julio César Vélez Trillos, respecto de quien, mediante auto de 12 de junio de 2000 dispuso la ruptura de la unidad procesal.
6. El Tribunal superior de Cúcuta confirmó la anterior sentencia, mediante la suya de 4 de julio de 2007. En tal sentido, concentró su análisis jurídico probatorio al objeto de la impugnación, que versó acerca de la prueba indiciaria con base en la cual el a quo le dedujo responsabilidad penal al procesado en el delito de interés indebido en la celebración de contratos. Así, refiriendo a cada uno de los indicios y a la prueba del hecho indicador concluyó que:
a) GÉLVEZ ALBARRACÍN no tuvo en cuenta las recomendaciones dadas por el Gobierno Nacional a través de la Jefe de Unidad Especial de Dirección y Desarrollo Urbano y Programas Regionales Especiales del Departamento Nacional de Planeación, sin que sea atendible la explicación de aquél en el sentido de que sólo se trataba de promesas de la administración central.
b) El Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios de la época, contrario a lo manifestado por el sindicado, siempre manifestó su desacuerdo al punto que le solicitó a éste declarara desierto el proceso de selección del socio inversionista y operador para que Planeación Nacional pudiera adelantar la consultoría ofrecida.
c) El sindicado desatendió las dieciséis recomendaciones del Comité Evaluador, como se desprende de lo sostenido por el consultor Diego Fernández. De modo que nuevamente y por persona distinta se le hacía ver a aquél que la forma como estaba realizando el trabajo de selección del operador no era la más conveniente.
d) Las conversaciones telefónicas interceptadas cuya transliteración hace parte del cuaderno de interceptación y rastreo (fls. 89 y ss.) hacen referencia a GÉLVEZ ALBARRACÍN como el “jefe cabeza blanca” quien estaba obligado a firmar la convocatoria que se hizo, contenido que nunca desmintió a pesar de que ahora alegue que nunca se le corrió traslado para objetarlas, argumento que es endeble en cuanto que en su condición de sujeto procesal tuvo acceso al expediente, de manera que si nunca atacó tal prueba era porque carecía de argumento para hacerlo.
e) No es creíble que hubiera otorgado poder a un abogado si no tenía claridad en torno de la acción o acciones legales que podía iniciar.
f) El procesado incumplió los principios de igualdad y responsabilidad, los cuales son de obligatorio cumplimiento en la ejecución de cualquier tipo de contrato, conforme lo establece el “artículo 26 del estatuto de contratación y el que está vinculado estrechamente con el artículo 29 de la Ley 80 de 1993), en cuanto seleccionó una empresa que no tenía el capital requerido para desarrollar el objeto para el cual se contrataba.
DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor postula tres cargos, el primero con el carácter de principal, al amparo de la causal tercera de casación, por nulidad y los restantes como subsidiarios bajo la causal primera por violación directa de la ley sustancial.
Primer cargo (Principal): Violación del debido proceso probatorio.
El censor denuncia que el fallo se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso probatorio.
Funda el yerro en que la condena proferida contra su representado por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos se basó en seis pruebas indiciarias que “aparecieron sorpresiva y repentinamente en la sentencia de primer grado”, cuando debían obrar en la resolución de acusación.
Aduce que al no haber sido acusado su representado mediante indicios, “el juez creó seis, condenándolo a mansalva y en estado de indefensión”, proceder con el cual se pretermitieron las normas de orden constitucional y legal que señalan la competencia y funciones de los jueces, como el artículo 250 del texto superior que le encarga a la Fiscalía la obligación de adelantar la acción penal, o los artículos 234 y 397 de la Ley 600 de 2000 relacionadas con que durante la instrucción la carga de la prueba corresponde a la Fiscalía y la resolución de acusación debe dictarla cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio o indicios graves o cualquier otro medio que señale la responsabilidad del sindicado, aspectos que le fijan así tres límites al juez pues no puede investigar, ni acusar y menos crear pruebas indiciarias para condenar puesto que con ello asumiría funciones acusatorias suplantando a la Fiscalía.
Dice también que el artículo 170 de la Ley 600 de 2000 desautoriza a los jueces a elaborar pruebas indiciarias al momento de fallar, pues sólo los faculta para valorar las que ya se conocen, y aquí la Fiscalía debió haberlas creado en la calificación a fin de ponerlas oportunamente en conocimiento del procesado.
Señala que de igual modo se obviaron los preceptos que garantizan la contradicción probatoria y defensa oportuna del procesado, como los artículos 29 de la Constitución Política, 8°, 13, 14 y 236 de la Ley 600 de 2000, por cuanto no se le puede sorprender en la sentencia con pruebas indiciarias hasta ese momento desconocidas, pretermitiendo así la posibilidad de contradecirlas a través del recurso de reposición contra la resolución de acusación o mediante la solicitud probatoria en la fase del juicio y aún en desarrollo de la audiencia pública para solicitar una sentencia absolutoria, limitante que se refleja incluso en el recurso de casación respecto de los argumentos del juez sobre los cuales haya edificado los indicios.
De la misma manera, indica que se desconocieron las disposiciones normativas que le garantizan a los procesados que los jueces deben obrar con lealtad, de ahí que éstos tengan la obligación de fundar toda providencia en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación.
Por último, señala la infracción de los preceptos que garantizan a los enjuiciados la presunción de inocencia (artículo 29 inciso 4° de la Constitución Política y 7° de la Ley 600 de 2000), puesto que en este caso tal garantía resultó quebrantada con la “descomunal” cantidad de pruebas indiciarias.
En apoyo de su aserto, resalta que el juez encontró que la base probatoria empleada por la Fiscalía era sumamente pobre y frágil.
Detalla así que el juez de primer grado para llegar al hecho indicado del interés por parte del procesado a favor de la sociedad que obtuvo el mayor puntaje para la contratación, edificó los siguientes indicios de responsabilidad:
Primero. Hecho indicador : rechazar el procesado los ofre-cimientos del Departamento Administrativo de Planeación de proporcionar apoyo técnico y financiero al proceso de contratación.
Regla de la experiencia: un organismo del Estado del orden nacional que financia o proporciona asistencia técnica o financiera a determinado proyecto y que ejerce vigilancia y seguimiento al mismo.
Hecho indicado: el querer manejar el proceso de contratación libre de interferencias ajenas.
Segundo. Hecho indicador: no aceptar las fundadas objeciones que los diversos organismos nacionales le hicieran al proceso de selección del socio inversionista por ser perjudicial para la ciudad de Cúcuta.
Regla de la experiencia: ningún funcionario del cual dependa la adjudicación de un contrato y no tenga interés concreto en que alguien en particular resulte favorecido con él se empeña sin mejores razones contra el parecer de organismos expertos en selección.
Hecho indicado: actuar con miras al resultado de la adjudicación del contrato de la empresa que salió favorecida.
Tercero. Hecho indicador : no atender las dieciséis recomendaciones administrativas y el informe de evaluación y calificación de las propuestas del comité evaluador.
Regla de la experiencia: las evaluaciones de los comités asesores formalmente designados deben ser consideradas, en caso contrario es preciso fundamentar las razones por las que no se atiendan.
Hecho indicado: el procesado tenía interés en favorecer a la compañía “AQA”.
Cuarto. Hecho indicador : las conversaciones telefónicas interceptadas
Regla de la experiencia: a quien se le ha incumplido un pacto, previa inversión de considerables sumas de dinero, manifiesta su resentimiento contra el responsable del negocio frustrado con amenazas de tomar represalias.
Hecho indicado: el ilegítimo convenio existió, lo que demuestra a su vez el interés ilícito que tenía el procesado en el mismo.
Quinto. Hecho indicador : haber otorgado poder a un abogado para demandar ante el Tribunal Contencioso Administrativo el acto de adjudicación del contrato y luego intentar retirarle tal mandato.
Regla de la experiencia: Nadie, y más tratándose de un servidor público se aferra a la defensa tozuda, obsesiva del acto cuestionado con razones justas.
Hecho indicado: se interesó en provecho de un tercero, esto es, la Unión Temporal “AQA”.
Sexto. Hecho indicador : haber incumplido el principio de igualdad inmerso en los de transparencia, imparcialidad y responsabilidad ante las constantes prevenciones encaminadas a lograr que cesara en su obstinado empeño de continuar con el proceso de selección del socio inversionista.
Regla de la experiencia: es propio de los funcionarios públicos, incluso de cualquier persona, atender las justas y fundadas sugerencias respecto de sus actuaciones.
Hecho indicado: obró consciente y voluntariamente bajo consideraciones de interés, con motivación subjetiva dirigida a la búsqueda del proyecto de un tercero concretado en la Unión Temporal “AQA”.
En suma, el defensor asevera que se desconocieron las bases fundamentales de la investigación y juzgamiento, así como el derecho de defensa, máxime que en ningún momento el procesado o su defensor coadyuvaron ni convalidaron la ejecución del acto irregular cometido por el juzgador de primer grado que fuera avalado por el Tribunal, por lo que al considerar que no existe otro remedio procesal, solicita la invalidez de la sentencia de primer grado.
Primer Cargo Subsidiario: Violación directa de la ley sustancial
Sostiene el libelista que entre los sentidos de la infracción directa, en este caso la “violación provino de una interpretación errónea del art. 145 del Decreto 100 de 1980”, y que el vicio se manifestó en el elemento estructural objetivo “una operación contractual a nombre de cualquier entidad estatal”, que según el actor es el “núcleo esencial de la conducta”, el cual, indica, fue erróneamente “integrado” por el fallador de primer grado con los artículos 23, 24, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993, cuando la “correcta integración normativa” debió hacerla el juez de primera instancia “…con la Ley 142 o Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, y en particular con sus arts. 5°, 6° y 32”.
Afirma el recurrente que como el artículo 145 del Decreto Ley 100 de 1980 es “un tipo penal en blanco”, en su aplicación el a-quo lo integró con el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, excluyendo de manera expresa la aplicación de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios.
Con el fin de acreditar el yerro que denuncia, el actor afirma que las conclusiones del a-quo se fundamentaron en la “modesta opinión” de Enrique Ramírez Yánez, ex superintendente de servicios públicos domiciliarios, las cuales califica de “sesgadas”; en el criterio valorativo de la Fiscalía expuesto en la resolución de acusación, y en algunas precisiones doctrinarias traídas a colación por el a-quo de la obra “El Contencioso contractual” del ex Consejero de Estado Carlos Betancur Jaramillo.
Y agrega que en tal ejercicio valorativo el juez de primera instancia no tuvo en cuenta: el artículo 150-23 de la Constitución Política; que, según el libelista, la prestación de servicios públicos domiciliarios no es una función administrativa, como erradamente lo supuso el fallador; que la Ley 80 de 1993 no excluye la aplicación de otros régimenes contractuales; que la constitución de sociedades para prestar servicios públicos domiciliarios está sujeta al derecho privado y no al derecho público; que la Ley 142 de 1994, por ser posterior, prima respecto de la Ley 80 de 1993; y que igualmente dejó de tener en cuenta el a-quo un concepto aportado al expediente y emitido por el Consejo de Estado a instancia del trámite contractual iniciado por el acusado, el cual transcribe in extenso, todo ello en procura de acreditar la “errada interpretación” del artículo 145 del derogado Código Penal atribuida, en exclusivo, a las consideraciones del fallador de primera instancia.
En concreto, el demandante básicamente sostiene que como la Ley 142 de 1994 regula el tema de la contratación y constitución de empresas para la prestación de servicios públicos domiciliarios, en el trámite de contratación en el que intervino el procesado, en su condición de alcalde de Cúcuta, éste estaba liberado de la observancia de los principios tutelares de la contratación en la administración pública, previstos en la Ley 80 de 1993, citadas en el fallo, y en consecuencia solicita absolver a su representado de los cargos formulados por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos imputado con base en el artículo 145 del Decreto Ley 100 de 1980.
Segundo Cargo Subsidiario: Violación directa de la ley sustancial.
Acusa la sentencia de violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del numeral 4 del artículo 40 del Decreto Ley 100 de 1980. En tal sentido argumenta que el sindicado tramitó la selección de un socio con fundamento en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, utilizando como medio de selección la invitación pública.
Asegura que el a quo consideró antijurídico que el procesado hubiera utilizado la licitación pública y aplicado el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en vez de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios.
Sin embargo, manifiesta, que para junio de 1998, cuando el acusado inició el proceso de selección y contratación del socio operador, en cumplimiento de lo dispuesto en esa misma calenda por el Concejo Municipal de Cúcuta mediante acuerdo a través del cual ordenó liquidar al E.I.S. y organizar una sociedad por acciones que se encargara de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua y alcantarillado de la ciudad, existían tres circunstancias que lo determinaban a apoyarse en el régimen jurídico determinado en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, a saber: 1) su falta de formación jurídica; 2) la convicción entre sus asesores, de que para la escogencia y contratación del socio operador se debía aplicar la Ley 142 de 1994 y, 3) la convicción, a nivel nacional, de la jurisprudencia constitucional de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y de la Superintendencia Delegada para el Acueducto, Alcantarillado y Aseo, de que para la constitución de la sociedad, se debía aplicar ésta ley. Circunstancias que confluyeron y se mantuvieron en los meses subsiguientes, durante los cuales GÉLVEZ ALBARRACÍN tomó la decisión de escoger el socio operador.
Luego de hacer mención a la forma como cada una de las circunstancias que se vienen de mencionar encuentran acreditación en el proceso, considera que si para aquella época los asesores jurídicos del enjuiciado consideraban que se debía aplicar la Ley 142 de 1994, el acusado así lo creyó también, dada la especialidad de la misma frente a la Ley 80 de 1993.
No obstante ante la dudas cernidas en el convencimiento del procesado acerca de la normatividad aplicable en el proceso de selección del socio inversionista y operador, presentó sus inquietudes a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que le respondió que el régimen aplicable era el señalado en la Ley 142 de 1994.
En consecuencia el fallador fundamentó el juicio de antijuridicidad sin tener en cuenta las tres circunstancias anotadas, que configuran falta de conciencia en él acerca de ese requisito en su conducta contractual al creer, errada e invenciblemente, que el régimen a aplicar era el señalado en la Ley 142 de 1994.
CONSIDERACIONES
Primer cargo (Principal): Violación del debido proceso probatorio
Bajo la premisa que el juez singular creó seis pruebas indiciarias para sustentar la condena, cuando ellas no obraban en la resolución de acusación con lo cual se sorprendió al procesado, solicita el censor la anulación del fallo de primer grado.
Por mandato legal la sentencia de segunda instancia que le pone fin al proceso es la decisión jurisdiccional pasible del ataque casacional, y si bien el defensor anuncia que ésta se dictó dentro de un juicio viciado de nulidad, el reproche lo perfila contra la sentencia de primera instancia y en últimas a la resolución de acusación al dolerse que en la calificación no se incluyeron los indicios de responsabilidad predicados a su defendido.
Acude el demandante a falacias para denotar que ante la cuantificación mínima de la prueba circunstancial exigida para la resolución de acusación, debía guardar correspondencia con las consideradas en el fallo, postura con la cual despojaría al fallador del proceso de valoración probatoria que lo faculta a sopesar racionalmente las pruebas con la explicación de la convicción razonada, científica y técnica que le ofrecen ellas en su conjunto.
Desconoce así el censor los grados de conocimiento que se surten en desarrollo del proceso penal que van desde la duda, la posibilidad, la probabilidad para acercarse a la certeza según el mayor o menor convencimiento acerca de la verdad, los cuales se van reflejando en las decisiones de fondo que se adoptan; apertura de investigación, definición de situación jurídica, calificación y sentencia.
Además, soslaya que es en la etapa procesal del juicio en la que se surte el debate y confrontación dialéctica, en la cual pueden surgir nuevas pruebas no consideradas en la fase investigativa.
En este caso el libelista bajo la causal tercera de casación busca la anulación del fallo por la pretermisión del debido proceso probatorio en relación con la prueba circunstancial, con lo cual confunde yerros de carácter in procedendo, con los errores in iudicando, dado que los primeros versan con la verificación de la efectividad y cumplimiento de las garantías constitucionales, así como las oportunidades legales para la actuación de los sujetos procesales, en tanto que lo otros abordan la forma legal de realización y aducción de los medios probatorios.
Cuando se trata de vicios de estructura o de garantía, efectivamente por estar edificado el diligenciamiento en actos concatenados, la irregularidad que se presente en uno de ellos contagia la actuación subsiguiente, situación que no es predicable de los errores de apreciación probatoria pues la sanción será la exclusión procesal del medio afectado, de ahí que si en criterio del recurrente no se podían utilizar las pruebas circunstanciales como sustento de la condena, debió plantear al amparo de la causal primera de casación por violación indirecta de la ley sustancial un error de derecho bien por la ilegalidad intrínseca de los indicios o porque fueron tenidos en cuenta como prueba sin serlo.
La codificación procesal penal de 1991 no incluía expresamente los indicios en la enumeración de los medios de prueba (art. 248) y se indicaba que ellos serían tenidos en cuenta al momento de realizar la apreciación de las pruebas siguiendo las normas de la sana crítica, en tanto que el estatuto adjetivo de 2000 los incluyó como medios probatorios (art. 233).
En rigor tienen un carácter de prueba indirecta producto de un proceso valorativo (lógico-deductivo) a través del cual se somete un hecho que se encuentra probado en otro elemento de convicción a una regla de la experiencia para llegar así a deducir un hecho desconocido.
Pese a lo anterior, sofísticamente aduce el censor que se limitó el ejercicio de la contradicción probatoria cuando se le sorprendió al procesado con la prueba construida en el fallo, desconociendo así que contó con la oportunidad para impugnarlo tanto ordinaria, como extraordinariamente.
Las anteriores deficiencias tornan al reparo carente de la idoneidad necesaria para su admisión.
Primer Cargo Subsidiario: Violación directa de la ley sustancial
El segundo cargo propuesto como subsidiario por violación directa de la ley sustancial no es más afortunado que el anterior, como quiera que desde su postulación el libelista incurre en una fatal contradicción.
En efecto, por abundante doctrina jurisprudencial se sabe que cuando el censor elige el cuerpo primero de la causal primera de casación, violación directa de la ley sustancial, está en el deber de aceptar los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, y en tales circunstancias, no le es factible discutir cuestiones de facto, toda vez la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial por una de estas razones: falta de aplicación o exclusión evidente; aplicación indebida, o interpretación errónea.
La falta de aplicación o exclusión evidente, por regla general, se presenta cuando el juez yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o el espacio.
Por su parte, en la aplicación indebida, el juez desatina en la selección de la norma. El error se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto, ya que los sucesos procesalmente reconocidos no coinciden con las hipótesis condicionantes del mismo.
Finalmente, en la interpretación errónea, el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa.
De lo anterior se desprende que la diferencia de las dos primeras especies de error directo, con el último, estriba en que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es sólo de hermenéutica, pues en rigor lógico hay que partir de la aceptación de que la norma aplicada es la correcta, sólo que con un entendimiento que no es el que jurídicamente le corresponde, en razón del cual se le hace producir por exceso o defecto consecuencias distintas.
Dentro de esa división tripartita de los sentidos de la violación directa, en el presente reproche el actor desconoce el principio lógico de no contradicción, al confundir la aplicación indebida de la norma sustantiva que consagra el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, con la interpretación errónea de la misma, toda vez que si lo pretendido es la absolución del acusado frente a esa conducta punible, aseverar que “para (el) caso que nos ocupa (la) violación provino de una interpretación errónea del art. 145 del Decreto 100 de 1980”, implica de suyo una contrariedad en los términos, pues, de acuerdo con los requerimientos argumentativos propios del expreso sentido de la infracción alegado por el actor, habría que aceptar que el citado precepto sí se acomoda a los hechos debatidos y es el llamado a resolver el caso, pero que la consecuencia condenatoria inmanente a su aplicación es producto de una equivocada intelección por parte de los jueces, composición verdaderamente incoherente.
Por lo anterior se ofrece oportuno reiterar el criterio ampliamente decantado en la jurisprudencia, en el sentido de que puede ocurrir que la aplicación indebida o la falta de aplicación de una norma tenga como motivo la errónea interpretación de la misma, toda vez que esa es una operación mental del funcionario que en la construcción de la decisión judicial precede a la de activación del precepto, pero en casos como esos, indudablemente el error sólo se materializa cuando la norma queda excluida de manera evidente o es seleccionada y aplicada la que no corresponda a la situación fáctica.
Dicho en otras palabras, si una determinada norma de derecho sustancial ha sido dejada de aplicar o aplicada sin corresponder al asunto, y ese error ha sido determinado por equivocaciones del juez en la auscultación de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, puesto que para la estructuración de este último sentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada.
Siempre el concepto de interpretación errónea, necesariamente, supone que el precepto que se considera vulnerado por el sentenciador, fue correctamente seleccionado y aplicado, y el dislate consiste en que al determinar sus alcances para el específico caso se restringe o exacerban sus efectos, sin que pueda confundirse ese fenómeno con la falta de aplicación o la aplicación indebida que se originan en el errado alcance otorgado a la norma por el juez y que lo determina a no aplicar el que corresponde o a aplicar uno equivocado.
Precisado lo anterior, en el cargo examinado, aún aceptando, en gracia de discusión, que lo pretendido por el demandante fue evidenciar que la intelección errada o equivocada comprensión de la norma por parte de los jueces determinó que los hechos debatidos fueran indebidamente encuadrados en la hipótesis condicionante de la conducta punible de “interés ilícito en la celebración de contratos”, configurándose así una aplicación indebida, tampoco resulta posible la admisión del reproche, dado que el libelista incurre en otros insalvables desatinos.
Como ya se anotó, la principal condición lógico argumentativa a observar, cuando de alegar la violación directa de la ley, radica en aceptar los hechos y la valoración probatoria tal y como aquellos y ésta fueron decantados en las instancias, requisito que soslayadamente incumple el libelista, pues, en primer lugar, dirige todo su discurso contra las consideraciones del juez de primer grado, olvidando que en sede de casación las argumentaciones judiciales vinculantes son las plasmadas en la sentencia de segunda instancia, ya que debido a la organización jerárquica de la Rama Judicial las del superior priman respecto de las del inferior en todo aquello que lo contradiga, aclare, o modifique, y por lo tanto la tención dialéctica vinculante debe trabarla el demandante frente a esas consideraciones, sin perjuicio de tener que enfrentar también las del a-quo en los aspectos confirmados por el ad-quem, los cuales se integran a la decisión de éste por razón del principio de unidad jurídica inescindible.
Y en segundo término, el censor deliberadamente hace abstracción de que las consideraciones del fallador de primer grado no sólo no se contraen a los dos párrafos selectivamente transcritos por el libelista, ni siquiera a las páginas 54 a 58 de la sentencia del a-quo en las que asegura se concretó la “errada interpretación” del artículo 145 del Decreto Ley 100 de 1980 —en las que se ubica la cita hecha por el libelista—, sino que sus consideraciones están representadas en un amplio y detallado estudio del material probatorio —que corre de las páginas 22 a 67 de la sentencia de primera instancia—, merced al cual estructura seis indicios concordantes y convergentes a evidenciar que el “excesivo celo y perseverancia” del procesado en la selección de un socio inversionista para conformar una empresa que prestara el servicio de acueducto y alcantarillado de Cúcuta “…se tradujeron en la falta de imparcialidad y objetividad a la hora de la adjudicación del concurso… la cual recayó en la Unión Temporal AQA, (constituyendo) manifestaciones visibles, reales y palpables del interés ilícito en la celebración de dicho contrato…”.
Concentró el demandante el cuestionamiento a una glosa marginal y aislada de las consideraciones del fallador de primer grado concerniente al estudio o estructuración del sexto indicio, con el fin de demostrar el actor que para el acertado juicio de adecuación típica de la conducta descrita en el artículo 145 del Decreto Ley 100 de 1980 “…la correcta integración normativa, para el caso concreto, la debía llevar a cabo el fallador de primer grado, con la ley 142 o Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, y en particular con sus artículos 5°, 6° y 32”, aspecto que no es en verdad “el epicentro de la discusión”, como se le recuerda en el fallo de segunda instancia, sino el manifiesto interés ilícito del acusado en la selección del socio accionista, con desconocimiento de los principios de responsabilidad y objetividad, los cuales, como igualmente lo puntualiza el ad-quem, son “…de obligatorio cumplimiento al momento de ejecutar cualquier tipo de contratación, conforme lo establece el artículo 26 del estatuto de contratación y el que está vinculado estrechamente con el art. 29 de la ley 80 de 1993, pues se escogió a una empresa que ni siquiera poseía el capital requerido para cumplir con el objeto para el cual se le contrataba”.
En otras palabras, el demandante, pretextando que el tipo penal por el que fue condenado su prohijado, es de aquéllos que la doctrina clasifica como “tipo penal en blanco”, y aduciendo que el núcleo esencial de ese comportamiento es celebrar “una operación contractual a nombre de cualquier entidad estatal”, dirige toda su argumentación a hacer ver que en el asunto analizado el trámite contractual irregular que se le reprocha al acusado podía hacerlo con sujeción a las normas pertinentes de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, y con prescindencia de las principios que regentan la contratación estatal, llevando así la discusión hacia aspectos fácticos, que no son ni siquiera discutidos o desconocidos en los fallos de primero y segundo grado, en los que, dicho sea de paso, se reconoce sin ambages que efectivamente el burgomaestre en el proceso de contratación de marras debía seguir los postulados de la Ley 142 de 1994, pero que no podía desconocer los principios generales de la contratación pública ni los que regulan las actuaciones administrativas de los servidores del Estado.
El desquiciamiento del cargo se hace en este aspecto evidente cuando el actor entra a confrontar y a cuestionar el material probatorio con el que el fallador de primer grado, avalado en todo por el de segunda instancia, encontró probado que el actor obró con manifiesto interés de favorecer a la Unión Temporal AQA, censurándole, por ejemplo, que hubiese basado sus conclusiones en la “modesta opinión” del ex superintendente de servicios públicos domiciliarios, las que califica de sesgadas; en la consideraciones u “opinión” de la Fiscalía; en “suponer que la prestación de servicios públicos domiciliarios es una función administrativa”, o que no tuvo en cuenta el concepto del Consejo de Estado allegado a la actuación con ocasión de una consulta elevada por el procesado a raíz del proceso de contratación por él emprendido, aspectos todos estos discutibles en sede de violación indirecta y por lo tanto ajenos a la vía de ataque seleccionada por el recurrente.
Lo anterior es suficiente para concluir la indamisión del cargo.
Segundo Cargo Subsidiario: Violación directa de la ley sustancial.
En relación con este cargo observa la Sala que en su formulación el censor incurrió en múltiples errores de técnica, pues aunque alude que el sentenciador dejó de aplicar el artículo 40, numeral 4 del Decreto Ley 100 de 1980 ─ artículo 32, numeral 10 de la Ley 599 de 2000 ─ y que por ende el procesado consideró que en su acción no concurría alguna de las circunstancias que estructuraban el tipo penal de interés indebido en la celebración de contratos4, no desarrolló argumentación alguna orientada a demostrar la ocurrencia de esa circunstancia eximente de responsabilidad5, es decir, que actuó amparado con el convencimiento errado e invencible de que en su actuar no concurría alguna de las exigencias necesarias para que su comportamiento se adecuara al tipo penal.
En sentido contrario, asume que el sentenciador de primer grado acertó en la ubicación de la conducta atribuida al sindicado en la conducta prohibida de interés indebido en la celebración de contratos y, por lo tanto, estima que el error se presenta en la antijuridicidad, confundiendo de esta forma, el error de tipo con el error de prohibición, cuyas diferencias se matizaran más adelante, deficiencias que dada la naturaleza rogada y dispositiva del recurso extraordinario de casación, la Corte no puede entrar a superar oficiosamente.
No tuvo en cuenta que cuando el motivo de ataque se fundamenta en vicios in iudicando, y en particular de los que dan origen a la violación directa, se aceptan los hechos y la valoración de las pruebas en la forma como fue plasmada en el fallo, los cuales, dada la naturaleza del ataque, no se pueden controvertir, refutar; razón por la cual se observa que a partir del análisis que hace del fallo de primer grado se introduce en la evaluación de los medios probatorios para derivar del mismo la consecuencia jurídica que persigue, por lo que en orden a demostrar que su procurado actuó determinado por un convencimiento errado, en la demanda escribió que: “Como se puede apreciar, los asesores jurídicos del Dr. Gélvez Albarracín en el año 1998 eran del criterio unánime y consolidado de que para dar cumplimiento a los Acuerdos del Concejo Municipal y organizar una nueva empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios de agua y alcantarillado conforme a lo ordenado en el inciso primero del artículo 6 de la Ley 142, el régimen a aplicar para la escogencia del socio operador era el de la propia Ley de Servicios Públicos Domiciliarios que incluía reglamentación de la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), y el derecho privado.” ─Subrayas de la Sala ─, epílogo que no hace parte de la sentencia.
Es que si lo que pretendía era controvertir las conclusiones del fallo a partir de la valoración que en ella se hizo de los medios de prueba, debió escoger el sendero de la violación indirecta por error de hecho por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad, falso juicio de legalidad o falso raciocinio, pues se repite, cuando el cargo se fundamenta en violación directa se acepta la prueba tal como se produjo en el proceso y fue valorada por el juzgador, ya que la discusión en este caso, se aglutina en la falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación de la disposición sustantiva respectiva.
De otra parte, también descuido el censor que tanto el error de tipo como el error de prohibición comprenden institutos jurídicos diferentes que se comprueban de acuerdo con el medio en el cual tienen incidencia. Así, el error de tipo recae en los elementos objetivos del injusto, en tanto que el error de prohibición sobre la conciencia de la antijuridicidad del comportamiento. Igualmente difieren según sea las consecuencias jurídicas que derivan de su apreciación vencible, en aquél cuando el error proviene de culpa, el hecho será punible cuando la ley lo hubiere previsto como culposo; en tanto que éste ─error de prohibición─ origina la atenuación obligatoria de la pena dentro del marco de imputación doloso, como lo regula actualmente el numeral 11 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000.
En el error de tipo el sujeto activo de la conducta que prohíbe la norma, actúa bajo el convencimiento errado e invencible de que en su acción u omisión no concurre ninguna de la exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal; en tanto que el de prohibición conoce que su actuación se acomoda al tipo penal respectivo, pero considera que la misma se encuentra amparada por una causal de justificación ─ artículo 29 del decreto ley 100 de 1980 ─ o conforme con la normatividad vigente en una causal que excluye su responsabilidad ─ artículo 32 de la Ley 599 de 2000 ─.
Son manifiestas las falencias contenidas en la motivación de la censura, sin que la Sala pueda seleccionar entre las variadas hipótesis previsibles cuál es la que el censor pretende hacer valer, toda vez que argumenta su ataque en las causales 10 y 11 del artículo 32 del la Ley 599 de 2000 6, de modo que las alternativas son variadas, verbi gratia: i) error de tipo vencible, ii) error de prohibición vencible, iii) error de tipo invencible, iv) error de prohibición invencible.
Desde otro punto de vista: si se somete a estudio un error de tipo invencible, tendrá que demostrarse que no concurre en la conducta imputada a GÉLVEZ ALBARRACÍN, un hecho constitutivo de la descripción típica; sin embargo, si se quiere profundizar en el estudio de errores de prohibición, es pertinente hacer énfasis en todos aquellos presupuestos objetivos ─causales─ que excluyen la responsabilidad.
En consecuencia el libelista propone como motivo de censura su particular y exclusivo pensamiento jurídico acerca de los hechos y las normas aplicadas por las instancias a los mismos; queriendo a toda costa, derruir las reflexiones jurídicas plasmadas en el fallo con hipótesis o planteamientos atados a su propio convencimiento de los acontecimientos.
Se agrega que, como en el cargo anterior, la disertación del libelista ataca el fallo proferido por el juez de primera instancia, dejando incólume el de segunda instancia, con lo cual desconoció el principio de unidad de decisiones en el entendido que tanto el fallo de primer grado como el del Tribunal conforman un solo cuerpo, son inescindibles, y que cuando existe identidad temática en la parte resolutiva de las sentencias de instancias, es deber del actor atacar primero y como requisito de legitimidad, validez y presupuesto esencial en casación, el del Tribunal, para luego, ir acercándose al del Juez en todos aquellos aspectos no representados ni valorados por la instancia superior, para conformar un solo cuerpo de ataque.
En conclusión, el demandante incumple los principios de sustentación suficiente, crítica vinculante, coherencia y no contradicción, los cuales encuentran arraigo en el carácter dispositivo del recurso e implican que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo, sin que la Corte pueda entrar a suplir sus vacíos, ni a corregir sus deficiencias, y que sus desarrollos críticos deben estar fundados en las causales taxativamente previstas en la ley, sometidos a precisos requisitos de forma y contenido según la causal invocada, manteniendo una identidad temática, y ajustados a las exigencias básicas de lógica general y lógica jurídica.
Casación oficiosa
Finalmente, observa esta Sala que con ocasión del fallo impugnado, se materializó la violación de derechos o garantías del acusado JOSÉ ANTONIO GÉLVEZ ALBARRACÍN y por lo tanto se hace necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección.
En efecto, el principio-garantía que encuentra desconocido la Sala Penal de la Corte, por parte de los falladores de instancia, es el de legalidad de la pena, pues la sanción pecuniaria fue tasada con base en la modificación que al artículo 145 del Decreto Ley 100 de 1980 introdujo el artículo 57 de la ley 80 de 1993, con desconocimiento de la modificación que a esos dos preceptos hizo el artículo 32 de la Ley 190 de 1995.
Acerca de ese tránsito legislativo la jurisprudencia ya se ha pronunciado en los siguientes términos:
“El artículo 57 de la Ley 80 de 1993 modificó varias normas del Código Penal, en cuanto dispuso que el autor de alguna de las conductas previstas en los artículos 144, 145 y 146 del Código Penal “incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales”.
Es decir, aumentó la prisión y la multa y derogó lo relacionado con la pena principal de interdicción.
Desde este punto de vista, hasta aquí, al autor de tal ilícito, cometido con posterioridad a la vigencia de la Ley 80 de 1993, se le impondría prisión entre 4 y 12 años y multa entre 20 y 150 salarios mínimos legales mensuales, como penas principales; y, subsistiendo la interdicción como accesoria imperativa de la prisión, también esta pena, durante el mismo lapso de la corporal.
El artículo 32 de la Ley 190 de 1995 dijo expresamente que para los delitos contra la administración pública no contemplados en esa ley -y el interés ilícito en la celebración de contratos no lo estaba- la multa siempre oscilaría entre diez (10) y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Es decir, disminuyó la pena pecuniaria.
Frente a los delitos cometidos después de estas dos últimas variaciones, entonces, la pena para el autor quedaría así:
Principales: Prisión, de cuatro (4) a doce (12) años y multa, entre diez (10) y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Accesoria obligatoria: interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas por el tiempo deducido para la prisión.”7
De acuerdo con lo anterior, atendida la fecha de comisión de los hechos (1998) se impone concluir que el marco disimétrico para la estimación de la pena de multa era entre diez (10) y cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales, y no de veinte (20) a ciento cincuenta (150) como equivocadamente lo concluyó el a-quo, y lo respaldo el Tribunal, razón por la que siguiendo los mismos criterios de dosificación precisados en primera instancia, el monto de la pena de multa que se impondrá al acusado será de doce coma cinco (12,5) salarios mínimos mensuales legales, los que convertidos a pesos —multiplicados por el salario vigente ($ 236.460) en la época de los hechos—, arrojan una cantidad total de dos millones novecientos cincuenta y cinco mil setecientos cincuenta pesos ($ 2’955.750), aspecto en relación con el cual será casada parcialmente la sentencia recurrida.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. NO ADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de JOSÉ ANTONIO GÉLVEZ ALBARRACÍN, de acuerdo con las razones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.
2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia y, en consecuencia, se impone al encausado JOSÉ ANTONIO GÉLVEZ ALBARRACÍN como pena pecuniaria por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos dos millones novecientos cincuenta y cinco mil setecientos cincuenta pesos ($ 2’955.750).
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL R. GONZÁLEZ DE L.
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Fl. 168 del c.o. 1
2 Fls. 2638 y 2639 del c.o.10
3 Fl. 2654 ibídem
4 Nomen iuris contenido en el artículo 409 de la ley 599 de 2000, que regula la conducta que en otrora regulaba el artículo 145 del decreto ley 100 de 1980.
5 Artículo 32 del la ley 599 de 2000. Circunstancia de inculpabilidad en el artículo 40 de la decreto ley 100 de 1980.
6 Causales 3 y 4 del artículo 40 del código penal de 1980.
7 Sentencia de 8 de octubre de 2003. Radicación N° 19792.