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Proceso No 28700
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
APROBADO ACTA Nº.245
Bogotá, D.C., cinco (05) de de diciembre dos mil siete (2007).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por la defensora de Guillermo Tarquino Cely, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 7 de febrero de 2002 en un procedimiento de registro vehicular de rutina llevado a cabo en la guardia principal de la base de la Fuerza Aérea de Apiay, se encontró en la silla trasera del vehículo conducido por el Suboficial Guillermo Tarquino Cely, técnico orgánico del Comando aéreo de Combate, un casco de vuelo con montante para visor nocturno y tres granadas de 40 mm., en el momento en que salía de esas instalaciones.
2. La investigación fue iniciada por la justicia penal militar, pero al resolver sobre un conflicto positivo de competencia propuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura asignó el conocimiento a la justicia ordinaria.
3. El 5 de mayo de 2004 la Fiscalía Séptima Especializada de Villavicencio formuló resolución de acusación en contra de Tarquino Cely por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas militares, contenido en el artículo 366 del Código Penal, agravado por el numeral 1º del artículo 365 ibidem.
4. Mediante sentencia del 31 de mayo de 2005 el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio lo condenó a la pena principal de 72 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por tiempo igual. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
5. Apelada la decisión por la defensa, fue confirmada el 5 de julio de 2007 por el Tribunal Superior de Villavicencio.
LA DEMANDA
Son tres los cargos formulados por la defensora de Guillermo Tarquino Cely:
Primero. Violación indirecta por falso juicio de existencia. Se vulneraron los artículos 366 y 365 del Código Penal y 232, 238 y 277 del Código de Procedimiento Penal.
El fallador dejó de apreciar los testimonios de Hilda Beatriz Cely Leal, Técnico Jairo José Virviescas Jiménez, Capitán Martín Fernando Zorrilla Rodríguez, Larry Armando Sánchez Rey, Germán Salgado Gamba y Dulberto Durango Ortiz. Tampoco tuvo en cuenta el manual de operación y el registro fotográfico.
Durante la actuación procesal la defensa sostuvo que la conducta de Tarquino Cely, aunque es típica, no es culpable porque él tenía la errada convicción de que llevar los cartuchos a su casa para convertirlos en adorno, amuleto u objeto de colección no era delito, máxime porque consideró que eran inutilizables para el propósito que fueron concebidos.
La apreciación de lo dicho por los referidos testigos era imprescindible porque a pesar de que censuraron el proceder de Tarquino Cely, de sus afirmaciones se establece que “no es excepcional que los miembros de las fuerzas militares sean aficionados a ese tipo de comportamientos”, y que su prohijado tenía cierta inclinación por decorar su habitación con motivos militares. Así mismo, se apoyaría la tesis según la cual esos elementos eran inutilizables y sólo podían ser accionados desde un tipo de arma especial de inventario único en la Fuerza Aérea y la Armada Nacional.
De haber integrado el fallador esas declaraciones, la sentencia sería opuesta porque se habrían considerado los aspectos relevantes a la antijuridicidad y culpabilidad del tipo penal.
Afirma que, de no prosperar el cargo, plantea, como subsidiario, el siguiente.
Segundo. Violación indirecta por error de hecho por falso raciocinio. Se vulneran los mismos preceptos legales.
Cuestiona las inferencias que hizo el Tribunal Superior sobre el dictamen rendido por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía y los documentos contentivos de las características de la munición hallada en poder de su representado.
Ninguno de esos medios probatorios contiene una descripción técnica sobre los riesgos que se pueden derivar de una caída accidental o del sometimiento a condiciones extremas, ni al proceso físico y mecánico que impulsa el proyector, ni el que detona la carga de la ojiva. Sin embargo, el fallador desconoció los postulados de la sana crítica, concretamente de la ciencia, pues con base en ellos descartó su tesis, pues afirmó que de ambos se podía apreciar que las granadas estaban sin percutir y que su capacidad explosiva no había disminuido, por lo que ponían en riesgo el bien jurídico protegido.
La peligrosidad de la munición no puede medirse en términos de su poder explosivo, sino de la idoneidad para que esto ocurra que en el caso presente pone en peligro la seguridad pública, porque muchos materiales de uso común son altamente explosivos, y no por ello se convierten en un albur en su contra.
Con base en lo dicho por Dulberto Durango Ortiz y el contenido del manual, se evidencia el equívoco en la conclusión de la sentencia cuestionada.
Tercero. Violación directa por interpretación errónea del artículo 365, numeral 1º del Código Penal.
Tanto la fiscalía como los jueces aplicaron la circunstancia de agravación allí contenida de manera objetiva, sin analizar, como lo ha manifestado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, si existía causal entre el porte de los elementos y el hecho de que el mismo se verificara en el automóvil de su propiedad que potenciara la peligrosidad de la conducta, o si el uso del automotor fue meramente accidental.
Lo probado en el plenario fue que Tarquino Cely portaba sin autorización los cartuchos, pero la circunstancia de su movilización en el vehículo no resultó relevante.
De no incurrir en ese error, la pena habría sido menor y le hubiera permitido acceder a los subrogados de ejecución condicional y prisión domiciliaria.
LAS CONSIDERACIONES
1. La inadmisión de los cargos por violación indirecta de la ley sustancial:
1.1 El falso juicio de existencia por omisión se presenta cuando el juez deja de valorar una prueba que materialmente se halla dentro de la actuación. Para sustentar el cargo, el censor debe demostrar, no solo que se materializó ese olvido en la estimación de la prueba, sino además que, de no haberse incurrido en el yerro, tanto las imputaciones fácticas como jurídicas del fallo habrían sido distintas.
De manera que para que la Corte pueda descubrir la real trascendencia del desacierto, es imprescindible que realice una confrontación de los medios echados de menos con los que tuvo en cuenta el juzgador para proferir el fallo controvertido, y revele cómo la decisión habría sido sustancialmante variada.
Según afirma la casacionista, los testimonios que en su criterio no fueron apreciados conducían a demostrar, en esencia, que Tarquino Cely tenía inclinación por decorar su habitación y que las granadas halladas en su poder eran inutilizables.
Sin embargo, no indicó de manera precisa qué fue lo que en concreto dijeron los deponentes, cómo con ello respaldaban las exculpaciones del procesado y en qué forma ello permitía dejar sin valor las demás afirmaciones de los otros testigos.
De vencer esa falencia, el cargo tampoco podría ser admitido porque si bien en la sentencia recurrida no se relacionan de manera taxativa esas declaraciones, lo cierto es que los aspectos atinentes a la presunta colección y a su capacidad de aniquilación fueron debidamente valorados. En el fallo se consignó que las explicaciones sobre el recordatorio no eran creíbles puesto que
“…dichos artefactos explosivos, no tienen la calidad de elementos de colección, puesto que al momento de serle incautadas (sic), eran munición de uso privativo de las fuerzas armadas, ya que conservaban todo su poder de fuego como lo señalan, entre otros, el señor JORGE ELIÉCER HENAO RAMÍREZ (fl 176 c.o. 1) y MARIO BERNAL ACOSTA (fl 179 c.o 1). Para que pudieren ser de tal clase, conforme lo ha sostenido el mismo sindicado, debían ser desactivadas, como lo dice igualmente el señor GIOVANNY ALFONSO ROA RODRÍGUEZ (fl 182 c.o. 1), cosa que no hizo y no podía hacer, porque es claro que sin haber sido dado de baja por desperfectos o cualquier otra razón ese material de guerra, estando bajo su custodia y responsabilidad como empleado público, no podía disponer de él bajo ninguna circunstancia”. 1
En la providencia de primer grado, que conforma una unidad inescindible con la de segunda instancia, el juez destacó que de lo afirmado por Jorge Eliécer Henao Ramírez, Mario Bernal Acosta y Giovanny Alfonso Roa Rodríguez quedaba claro que las granadas que le fueron incautadas a Tarquino Cely no podían ser consideradas como de colección y menos como adorno para las residencias de los miembros de las unidades militares pues “al tener su sistema de funcionamiento intacto, si se les da un manejo inadecuado pueden percutirse accidentalmente y causar grandes estragos”.2
Lo anterior evidencia que aun a pesar de que los fallos no señalaron los nombres de los deponentes que extraña la demandante, lo cierto es que el argumento de la destinación para decoración y colección, así como su posibilidad de activación fue estudiado, analizado y descartado por los falladores.
1.2. Cuando se acusa una sentencia por falso raciocinio, es imperioso que el censor demuestre que el juez se apartó caprichosamente del sendero de la sana crítica, concretamente de las reglas de la experiencia, de la ciencia o de la lógica.
Para ello no basta con pregonar en forma genérica que se abandonaron los principios de la sana crítica, sino que debe identificar de manera puntual cuál fue la máxima de la lógica, de la experiencia o de la lógica extrañada por el fallador, y expresar con claridad cómo se alejó y cuál es la trascendencia del error.
Fácilmente se advierte que ello no fue cumplido por la recurrente pues a pesar de que señaló que el fallador desconoció las reglas de la ciencia, no indicó cuál, cómo tuvo lugar y menos la relevancia del yerro. Se limitó simplemente a indicar que el dictamen del CTI y los documentos sobre las características de la munición hallada ameritaban un análisis más profundo.
La afirmación relacionada con que la peligrosidad de la munición no puede medirse por su poder explosivo, no se encuentra soportada en ningún método científico, es resultado de su propia imaginación y apreciación. No manifestó cuál era el aporte científico correcto al cuál debió acudir el fallador.
Sus deficiencias imposibilitan que la Corte conozca cuál fue el error y cuál la regla omitida.
Por las razones expuestas, se inadmitirán los cargos primero y segundo.
2. La violación directa.
Aunque la demandante debió plantear el cargo como subsidiario, para no atentar contra el principio de no contradicción que rige la casación, la Sala superará ese yerro porque su contenido permite determinar el alcance de la impugnación y se avizora una posible violación de garantías fundamentales. En ese orden se admitirá.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Inadmitir los cargos primero y segundo planteados en la demanda de casación presentada por la defensora de Guillermo Tarquino Cely.
Segundo. Admitir el cargo tercero de la misma demanda.
Tercero. Correr traslado al Procurador Delegado en lo Penal por el término de veinte (20) días.
Cuarto. Contra esta decisión no procede ningún recurso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERNO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Folio 54 Cuaderno Segunda Instancia.
2 Folio 229 Cuaderno Primera Instancia – Sentencia.