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Proceso No 28633
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.224
Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil siete (2007).
VISTOS
La Sala decide acerca del impedimento expresado por los Magistrados José Joaquín Urbano Martínez y Álvaro Valdivieso Reyes, integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para conocer de los recursos de apelación interpuestos en audiencia preparatoria por los defensores de los procesados HÉCTOR FERNELLY ÁVILA RAMÍREZ, XIMENA ALEJANDRA CASTRO VIRACACHA y JAIRO RIOJA ESCOBAR, dentro de la actuación que se les adelanta por los delitos de secuestro extorsivo agravado y hurto calificado y agravado.
ANTECEDENTES
1. De acuerdo con las diligencias, el 4 de mayo de 2007, el menor de edad M. A. O.1, estudiante del colegio San Viator de Bogotá, fue plagiado alrededor de las tres y media de la tarde, después de que la ruta escolar lo dejara cerca de su residencia localizada en la carrera 72 C # 9-97 de esta ciudad.
Posteriormente, Jesús Orlando Sanabria Sosa, padre de la víctima, recibió una carta a nombre del ‘Grupo Urbano AUC’, mediante la cual le fue exigido, bajo amenazas de muerte, el pago de la suma de cuatro mil millones de pesos para obtener la liberación de su hijo.
Gracias a una llamada anónima, miembros del GAULA de la Policía Nacional llevaron a cabo un operativo el 9 de mayo de 2007, en el que lograron la ubicación y posterior rescate del menor secuestrado en la vivienda situada en la calle 15 # 7C-15 del municipio de Mosquera, Cundinamarca, así como la captura de Miller Heregua García, Carlos Julio Polo Peñate, HÉCTOR FERNELLY ÁVILA RAMÍREZ, XIMENA ALEJANDRA CASTRO VIRACACHA y JAIRO RIOJA ESCOBAR.
2. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación presentó ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá escrito de acusación en contra de estos últimos por los delitos de secuestro extorsivo agravado y hurto calificado y agravado [sic], según lo dispuesto en los artículos 169, 170 numerales 1 y 6, 239, 240 numeral 2 y 241 numeral 10 del Código Penal.
Durante la audiencia de formulación de acusación, Miller Heregua García y Carlos Julio Polo Peñate se allanaron de manera parcial a los cargos por la conducta punible de secuestro extorsivo agravado, razón por la cual el juez fijó fecha y hora para la lectura de sentencia y, ante las manifestaciones del representante del Ministerio Público y de las partes, se declaró impedido para seguir conociendo de la actuación.
3. El Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal integrada por los Magistrados José Joaquín Urbano Martínez, Álvaro Valdivieso Reyes y Jairo José Agudelo Parra, dispuso devolver de inmediato las diligencias, en atención a que el juzgado especializado ni siquiera había dictado sentencia en contra de las personas que se allanaron a los cargos, por lo que aún no había accedido a la información ni al material probatorio con que contaba el expediente, y, en consecuencia, no se observaba en qué forma podía haberse afectado su imparcialidad.
4. A raíz de lo anterior, el funcionario especializado profirió fallo condenatorio en contra de Miller Heregua García y Carlos Julio Polo Peñate, y, por otro lado, dispuso seguir conociendo de la actuación seguida en contra de HÉCTOR FERNELLY ÁVILA RAMÍREZ, XIMENA ALEJANDRA CASTRO VIRACACHA y JAIRO RIOJA ESCOBAR por los delitos de secuestro extorsivo agravado y hurto calificado y agravado.
5. Apelada la sentencia dictada en contra de Miller Heregua García y Carlos Julio Polo Peñate, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá conformada por los Magistrados José Joaquín Urbano Martínez, Álvaro Valdivieso Reyes y Jairo José Agudelo Parra la confirmó en lo que fue objeto de impugnación, mediante decisión de fecha 19 de septiembre de 2007.
6. Por su parte, durante la audiencia preparatoria del juicio oral en el proceso seguido en contra de HÉCTOR FERNELLY ÁVILA RAMÍREZ, XIMENA ALEJANDRA CASTRO VIRACACHA y JAIRO RIOJA ESCOBAR, el funcionario judicial negó la práctica de algunos medios de prueba, ante lo cual los defensores interpusieron sendos recursos de apelación.
7. Repartida la actuación para su conocimiento en segunda instancia, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión integrada por José Joaquín Urbano Martínez y Álvaro Valdivieso Reyes (encontrándose el Magistrado Jairo José Agudelo Parra de permiso), profirió el auto de fecha 17 de octubre, en el que los dos primeros se declararon impedidos para resolver las apelaciones interpuestas con fundamento en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, es decir, por haber participado dentro del proceso.
Adujeron los Magistrados que tras haber proferido la sentencia de segunda instancia de fecha 19 de septiembre de 2007, mediante la cual confirmaron la condena que por aceptación de cargos se impuso en contra de Miller Heregua García y Carlos Julio Polo Peñate, no sólo conocieron acerca de los mismos hechos por los que se sigue la actuación contra HÉCTOR FERNELLY ÁVILA RAMÍREZ, XIMENA ALEJANDRA CASTRO VIRACACHA y JAIRO RIOJA ESCOBAR, sino que además en dicha decisión se plasmaron consideraciones en relación con la legitimidad de la actuación y la existencia de fundamento para proferir sentencia condenatoria.
Agregaron que, si para uno de los copartícipes la Sala de Decisión consideró que estaba demostrada la responsabilidad penal, su criterio quedaba comprometido en lo que concernía a los demás imputados, toda vez que, a pesar de que en principio éstos podrían resultar absueltos en el juicio, resulta muy dudoso que, en casos de coparticipación, la Fiscalía haya acusado a personas sobre las cuales no cuente con la suficiente evidencia.
Igualmente, sostuvieron que con esta situación los actuales acusados tendrían motivos suficientes para dudar de la imparcialidad de la Sala de Decisión que en segunda instancia debería juzgarlos, sobre todo cuando los funcionarios que la integran no sólo tienen que sentirse imparciales sino además parecerlo.
En consecuencia, dispusieron la remisión de las diligencias a la Corte para que hiciera el pronunciamiento respectivo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La Sala es competente para resolver la manifestación de impedimento conjunto presentada por los Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá José Joaquín Urbano Martínez y Álvaro Valdivieso Reyes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57 y 341 del Código de Procedimiento Penal.
2. Para tal propósito, es necesario precisar, en primer lugar, que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado en forma pacífica y reiterada que el ejercicio de la declaración de impedimento no puede estar sujeto al capricho de los funcionarios judiciales, sino que se encuentra ligado de manera inevitable a la taxatividad de sus causales, lo que significa que nadie puede acudir a la analogía ni a la extensión de los motivos expresamente señalados por la ley en aras de sustentar su procedencia2.
3. Dichas causales, no obstante, tienen como propósito común el de garantizar la eficacia del derecho a ser juzgado por un juez imparcial, consagrado en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1968 y el artículo 5 de la ley 906 de 2004, entre otras disposiciones.
Al respecto, si bien la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha orientado la mayoría de sus decisiones a la necesidad de proteger este derecho cuando tribunales militares han juzgado a civiles dentro de su jurisdicción3, los informes de la Comisión Interamericana lo han perfilado en el sentido de que “[l]a imparcialidad supone que el juez no tiene opiniones preconcebidas en el caso sub iúdice y, en particular, no presume la culpabilidad del acusado”4.
No obstante, también ha precisado la Comisión que “[l]o decisivo no es el temor subjetivo de la persona interesada con respecto a la imparcialidad que debe tener el Tribunal que se ocupa del juicio, sino el hecho de que en las circunstancias pueda sostenerse que sus temores se justifican objetivamente”5 y que “[l]a imparcialidad subjetiva del juez en el caso concreto se presume mientras no se pruebe lo contrario”6.
Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (que, aunque no tiene incidencia alguna en el ordenamiento jurídico colombiano, no sólo ha desarrollado sus conceptos en forma armónica con las decisiones adoptadas por la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sino que además ha sido tanto referente como receptor dentro de la evolución de los mismos) precisó acerca del derecho a ser juzgado por un juez imparcial lo siguiente:
“La imparcialidad debe apreciarse de modo subjetivo, tratando de determinar la convicción y el comportamiento personales de tal juez en tal ocasión, e igualmente de un modo objetivo para asegurar que ofrece las garantías suficientes para eliminar cualquier duda legítima […].
”En cuanto al carácter objetivo, nos conduce a preguntarnos si, independientemente de la conducta del juez, ciertos hechos verificables permiten sospechar la imparcialidad de este último. Incluso las apariencias pueden revestir importancia. Los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar confianza al justiciable. Resulta que para pronunciarse sobre la existencia, en un asunto concreto, de una razón legítima para temer de un juez la falta de imparcialidad, hay que tener en cuenta la opinión del acusado, pero ésta no juega un papel decisivo. El elemento determinante consiste en saber si se pueden considerar las aprensiones del interesado como objetivamente justificadas”7.
Así mismo, ha indicado el Tribunal que no se puede predicar una afectación al derecho de imparcialidad por el simple hecho de que el juez o el cuerpo colegiado hayan conocido con anterioridad hechos similares o idénticos a los que son materia de juzgamiento, sino que la determinación de la imparcialidad radica de conformidad con las circunstancias particulares de cada caso en concreto:
“[…] la imparcialidad objetiva del juzgador no se ve comprometida por la mayor o menor similitud de los hechos objeto de enjuiciamiento con los conocidos por ese último juzgador en el curso de un distinto proceso. Lo cual no se ve tampoco alterado por el hecho de que la Sala de que forma parte el Magistrado llamado a juzgar, con mayor o menor oportunidad, haya tenido ocasión de exteriorizar una opinión acerca de la similitud, o incluso ‘identidad’, entre los hechos objeto de dos sucesivos procesos. La imparcialidad objetiva despliega su eficacia sobre el específico objeto del proceso, sin que pueda extenderse al resultado del contraste entre dicho objeto y el de cualesquiera otros procesos de los que haya podido conocer el juzgador. Las similitudes así resultantes, aparte de inevitables, en modo alguno ponen en cuestión la imparcialidad objetiva de los Jueces y Magistrados. Ello es así incluso en un supuesto como el presente, en el que la Sala de la que forma parte el Magistrado cuya recusación se pretendió ha exteriorizado su convicción, con mayor o menor oportunidad, cabe reiterar, acerca de la semejanza del objeto de ambos procesos”8.
En la doctrina, finalmente, Claus Roxin, en su obra Derecho procesal penal, cita un caso resuelto por el Tribunal Supremo Federal en materia penal de Alemania (o BGH –Bundesgerichtshof), en el que se sostuvo que “tampoco debe ser alcanzado por el temor de parcialidad el juez que por un proceso anterior, contra un coacusado, ha vertido juicio sobre la colaboración al hecho del acusado”9.
4. En el asunto que centra la atención de la Corte, los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá José Joaquín Urbano Martínez y Álvaro Valdivieso Reyes invocaron como causal de impedimento para seguir conociendo del caso en contra de HÉCTOR FERNELLY ÁVILA RAMÍREZ, XIMENA ALEJANDRA CASTRO VIRACACHA y JAIRO RIOJA ESCOBAR la prevista en el numeral 6 del artículo 56 de la ley 906 de 2004, que contempla específicamente el haber “participado dentro del proceso”.
Más allá del hecho de que los Magistrados que se declararon impedidos no argumentaron por qué razón la causal invocada se ajustaba a las circunstancias por ellos aducidas y no a la prevista en el numeral 4 de la norma en comento (que señala, entre otras situaciones, el haber “manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”), lo cierto es que fundamentaron su postura en una afectación relevante al derecho de ser juzgado por un juez o tribunal imparcial que de ninguna manera la Corte observa que se configura en el caso concreto.
En efecto, aunque la Sala comparte el concepto emitido por los Magistrados del Tribunal, en el sentido de que la justicia no sólo debe ser impartida por jueces imparciales sino que además la sociedad debe tener la sensación de que efectivamente lo son, en el presente asunto no existe razón alguna para siquiera sospechar que los funcionarios tienen ideas preconcebidas acerca de la participación y responsabilidad de los procesados HÉCTOR FERNELLY ÁVILA RAMÍREZ, XIMENA ALEJANDRA CASTRO VIRACACHA y JAIRO RIOJA ESCOBAR en el secuestro del menor M. A. O., a pesar del conocimiento que sobre los mismos hechos tuvieron en la actuación que se adelantó en contra de Miller Heregua García y Carlos Julio Polo Peñate.
En la sentencia de segunda instancia de fecha 19 de septiembre de 2007 proferida contra estos últimos, el apartado que los Magistrados consideraron trascendente para efectos del impedimento es el siguiente:
“i) Legitimidad de la actuación
1. La Sala advierte que la actuación adelantada en contra de Miller Heregua García y Carlos Julio Polo Peñate se promovió con respeto de sus derechos fundamentales de trascendencia procesal.
En efecto, tras la captura en flagrancia, oportunamente fueron puestos a disposición de un juez de control de garantías y éste presidió la legalización de la captura, la formulación de la imputación y la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva. Luego se dio trámite a la audiencia de formulación de la acusación y en ésta los imputados aceptaron el cargo formulado por la Fiscalía en relación con el delito de secuestro. El juzgado de conocimiento dictó sentencia en la que declaró a los acusados responsables del delito de secuestro imputado y los sometió a las consecuencias punitivas fijadas en la ley. A lo largo del proceso, los imputados estuvieron asistidos por defensor y contaron con las oportunidades necesarias para hacer valer sus derechos.
En estas condiciones, no concurren fundamentos para cuestionar la legitimidad de la actuación cumplida.
ii) Fundamento para proferir sentencia condenatoria
2. Si bien se trata de un proceso en el que hubo lugar a la aceptación de imputación formulada por la Fiscalía General de la Nación, es de advertir que no escapa a la Sala el examen de la razonable fundamentación del fallo, pues se parte del supuesto de que el juez no está inexorablemente compelido a proferir una sentencia de condena si no encuentra elementos de juicio que acrediten la estructura típica del comportamiento y la razonabilidad de la responsabilidad penal por parte del imputado.
3. En el caso presente, la situación fáctica y la procesal derivada a partir de ella son bastante claras, pues los imputados fueron sorprendidos en flagrancia. En momentos en que mantenían privado de la libertad en su residencia al menor secuestrado, circunstancia que explica su captura. En estas condiciones, es clara la tipicidad del delito de secuestro y, además, como quiera que la flagrancia suministra un serio fundamento para desvirtuar la presunción de inocencia, la renuncia de los imputados al derecho que les asistía a un juicio con todas las garantías es compatible con la realización de los fines del proceso y por lo mismo no hay argumentos para cuestionar la validez de la actuación cumplida”10.
En síntesis, lo que los Magistrados consideraron relevante para el impedimento era que habían señalado en una decisión anterior, en relación con unas personas que por los mismos hechos habían sido capturadas el mismo día que los aquí acusados, que a aquéllos no sólo se les respetaron las garantías y derechos fundamentales, sino que además existía un fundamento mínimo para proferir condena por aceptación de cargos en la medida en que fueron sorprendidos en situación de flagrancia.
Frente a dicho criterio, la Sala advierte, en primer lugar, que considerar demostrada una captura en flagrancia en contra de determinada persona no es lo mismo que considerar demostrada la participación y responsabilidad penal en cabeza de la misma.
Por un lado, la flagrancia se refiere a aquellas circunstancias en los que una persona es sorprendida y capturada al momento de cometer una conducta punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas de los cuales se considere de manera razonable que momentos antes ha cometido un delito.
La responsabilidad penal, por otro lado, es la que se predica de quien más allá de toda duda razonable ha incurrido en la comisión de una conducta punible y se hace merecedor a una pena, de suerte que a esa persona le son atribuibles todas las categorías jurídicas que la conforman, relativas a la realización del injusto y al reproche de la culpabilidad.
De lo anterior se deduce un sinnúmero de posibilidades en los que un individuo capturado en flagrancia no siempre ni necesaria-mente tendría que ser encontrado penalmente responsable del delito del cual se le acusa.
Por ejemplo: Cayo es sorprendido al lado del cadáver ensangrentado de Lucio y con el puñal que le dio muerte en sus manos. A pesar de que ello configuraría una clara situación de flagrancia, de ninguna manera estaría probada la responsabilidad penal, pues la defensa de Cayo podría alegar, entre otras cosas, que actuó en defensa propia, o bajo una insuperable coacción ajena, o que tan solo empuñó el arma blanca después de que encontrara a la víctima moribunda, etcétera.
En este orden de ideas, no es del todo acertada la afirmación del Tribunal cuando adujo que “la flagrancia suministra un serio fundamento para desvirtuar la presunción de inocencia”, pues ésta no constituye un presupuesto suficiente ni necesario para hallar penalmente responsable a una persona.
En segundo lugar, incluso en el evento de que las circunstancias particulares del caso concreto dieran lugar a establecer que el haber sido capturado en situación de flagrancia bastaba para declarar la responsabilidad penal dentro del trámite de los allanamientos y los preacuerdos propios de la ley 906 de 2004, del hecho de que la Sala del Tribunal haya tomado por cierta la imputación fáctica formulada en la acusación, o de que haya examinado la actuación del juez de control de garantías al momento de haber declarado la legalidad de la captura de Miller Heregua García y Carlos Julio Polo Peñate, no se puede desprender que otro tanto debe ocurrir con el juicio oral que se va a adelantar en contra de HÉCTOR FERNELLY ÁVILA RAMÍREZ, XIMENA ALEJANDRA CASTRO VIRACACHA y JAIRO RIOJA ESCOBAR, acusados de ser copartícipes del secuestro del menor de edad.
En este sentido, cuando los Magistrados que se declararon impedidos manifestaron que “es muy dudoso que, en casos de co-participación, la Fiscalía asuma el costo jurídico y político de acusar a imputados respecto de cuyo obrar inculpable exista evidencia”, dicha afirmación no deja de ser una simple cavilación acerca de lo que podría ocurrir en el juicio oral, que por lo demás carece de fundamento razonable alguno, pues no sólo parte del inaudito supuesto de que todas las personas que son acusadas como coautores tendrían que ser declaradas penalmente responsables si sólo a uno de ellas se la hallase como tal, sino que además desconoce que a cada uno de los implicados se les deberá probar de manera individual un aporte trascendente a la realización del resultado típico relativo a la privación de la libertad.
Y, finalmente, si para la demostración de su teoría del caso la Fiscalía cuenta con el hecho que HÉCTOR FERNELLY ÁVILA RAMÍREZ, XIMENA ALEJANDRA CASTRO VIRACACHA y JAIRO RIOJA ESCOBAR fueron aprehendidos en situación de flagrancia, tendrá que hacer valer las circunstancias en las que se produjo la captura de estas personas mediante la práctica de pruebas en el juicio oral, independientemente de lo que haya considerado al respecto el juez de control de garantías, pues, tal como lo ha señalado la Sala en anterior oportunidad, aunque la decisión de legalización de la captura no puede ser objeto de controversia durante el juicio oral, la prueba de los presupuestos fácticos que la sustentaron tendrá que sujetarse a las reglas probatorias del mismo en virtud del principio de inmediación11.
En este orden de ideas, a pesar de que en la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2007 la Sala de Decisión Penal integrada por los Magistrados José Joaquín Urbano Martínez, Álvaro Valdivieso Reyes y Jairo José Agudelo Parra se pronunció acerca de la captura en flagrancia de Miller Heregua García y Carlos Julio Polo Peñate y del respeto a sus garantías procesales, no existe motivo razonable alguno para suponer que los funcionarios que se declararon impedidos tienen bases para presumir la culpabilidad o para haberse ‘contaminado’ de cualquier otra manera respecto de la participación o de la responsabilidad penal en cabeza de los aquí procesados, ni mucho menos que a éstos se les afectó por esa sola razón, y siquiera en forma aparente, el derecho fundamental de ser juzgado por un juez o tribunal imparcial.
En consecuencia, la Corte declarará infundado el impedimento expresado por los Magistrados José Joaquín Urbano Martínez y Álvaro Valdivieso Reyes para decidir los recursos de apelación interpuestos en audiencia preparatoria e, igualmente, ordenará la devolución de las diligencias al lugar de origen.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1. DECLARAR infundado el impedimento manifestado por los doctores José Joaquín Urbano Martínez y Álvaro Valdivieso Reyes, Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá.
2. DEVOLVER de inmediato el proceso al Tribunal Superior de Bogotá con el fin de que la Sala de Decisión Penal integrada por los Magistrados José Joaquín Urbano Martínez, Álvaro Valdivieso Reyes y Jairo José Agudelo Parra resuelva los recursos de apelación interpuestos en audiencia preparatoria por los defensores de los procesados HÉCTOR FERNELLY ÁVILA RAMÍREZ, XIMENA ALEJANDRA CASTRO VIRACACHA y JAIRO RIOJA ESCOBAR.
Contra esta providencia, no procede recurso alguno.
Cúmplase
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Comisión de servicio
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL R. GONZÁLEZ DE L.
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 La Sala se abstiene de dar el nombre de esta persona, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 47 de la ley 1098 de 2006.
2 Cf., entre otras, auto de 7 de marzo de 2007, radicación 26853
3 Cf., entre otras, caso Loaiza Tamayo vs. Perú, sentencia de 17 de septiembre de 1997; y caso Palamara vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005.
4 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH), caso Martín de Mejía vs. Perú, 1996.
5 CIDH, caso Gómez López vs. Venezuela, 1996
6 CIDH, caso Martín de Mejía vs. Perú, 1996
7 Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH), caso Perote Pellón vs. España, 2002, 31.
8 TEDH, RTC 1994, 138
9 Roxin, Claus, Derecho procesal penal, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2000, pág. 45.
10 Folios 5-6 del cuaderno original de segunda instancia del Tribunal
11 Sentencia de 30 de noviembre de 2006, radicación 25136