27438(11-07-07)

2007

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 27438  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

         Magistrado Ponente:   

                                                                              ALFREDO  GOMEZ QUINTERO                                               Aprobado      acta     N° 117   

Bogotá     D.    C.,    once (11) de julio de dos mil siete (2007)   

VISTOS  

Decide la Sala el recurso extraordinario de  casación    interpuesto   por   el   defensor   contractual   de   AROLDO   ENRIQUE   LUGO  MERCADO  contra  la  sentencia  del 26 de septiembre de 2006, mediante  la  cual  el  Tribunal  Superior  de Cartagena confirmó la sentencia de primera  instancia  dictada  por  el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad, que  lo  condenó  a  la pena principal de veintiocho (28) años y nueve (9) meses de  prisión,  y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas  por  veinte  (20)  años,  al  pago  de indemnización por perjuicios morales en  favor  de  los  herederos  de  la  víctima  en  cuantía  de  quinientos  (500)  s.m.l.m.v.  y  además  le  negó  el subrogado de la  suspensión  condicional  de  la ejecución de la pena  al  encontrarlo  responsable  como  coautor  impropio  del  delito  de homicidio  agravado del que fue víctima Carlos Arturo Vergara Alvear.   

         HECHOS   

El Tribunal los resumió así:  

“Los  hechos  que  originaron la presente  investigación   acaecieron   el   día   9   de   febrero  de  2002  (sábado),  siendo aproximadamente las  11:00  a.m.,  cuando  el señor CARLOS ARTURO VERGARA ALVEAR se encontraba en la  terraza  de la residencia de sus padres, ubicada en la avenida Pedro de Heredia,  sector  La  Quinta  Nº  23-181  de  esta  ciudad,  y  un  sujeto desconocido se  aproximó    hacia   él   de   manera   inesperada,   accionando   [por  nueve  veces]  un arma de fuego en  repetidas  ocasiones  contra  su  humanidad,  causándole  la  muerte  de manera  instantánea.  Luego  de  realizar  su actividad criminal, el sujeto se dio a la  huida  en  una  motocicleta marca Yamaha, color azul con blanco, sin placas, que  era   conducida   por   otro   sujeto   [AROLDO     ENRIQUE    LUGO    MERCADO]  que  lo  aguardaba  a  pocos  metros de la escena del  crimen.”   

“Dos  agentes  de  la  Policía Nacional:  Ulises  de  Jesús  Guevara  y  Daniel Ortiz Fajardo, quienes transitaban por el  sector  cumpliendo  con  sus  labores  ordinarias  de  inspección y vigilancia,  fueron  informados  de  lo  ocurrido, iniciando la persecución inmediata de los  delincuentes.    Los   policías  recibieron  información  por  parte  del  conductor  de  un  vehículo  de  servicio  público,  sobre  el lugar en que se  habían  ocultado  los  delincuentes,  quienes habían ingresado a la oficina de  ingenieros       denominada       ‘Construcciones   Hilsaca’,  la  cual se encuentra ubicada en la avenida Pedro de Heredia, en  el barrio Pie de la Popa.   

“Una vez los agentes de policía arribaron  al   lugar   antes    mencionado,   y  luego  de  solicitar  la  respectiva  autorización  al vigilante, ingresaron a dicho recinto, percatándose que en su  interior  se  encontraba una motocicleta de idénticas características a la que  había  sido  utilizada  en la actuación criminal, así como dos individuos con  rasgos  físicos  y vestuario que concordaba con los datos suministrados por los  ciudadanos  en  el lugar de los hechos sobre los autores, por lo que procedieron  a  la práctica de una requisa sobre uno de los individuos, que fue identificado  como  PABLO  EMILIO  LÓPEZ  ZEA, a quien le fue hallada en su poder una pistola  marca  Browing,  calibre  9  mm, Nº 245 RM12891 con salvoconducto expedido a su  nombre,  con dos proveedores, uno de los cuales estaba disparado en su totalidad  y otro cargado.   

“El  segundo  individuo  fue identificado  como   AROLDO   ENRIQUE   LUGO   MERCADO,  quien  no  llevaba consigo ningún tipo de armamento, y sólo se  le  encontró dentro de su documentación un permiso para porte de arma de fuego  de   defensa   personal,   y   el   suiche   (léase  llave)   del   encendido  de  la  motocicleta.   Mientras    se    requisaba    al    señor    LUGO  MERCADO,  Pablo  Emilio  López  Zea  aprovechó para  tomar  un  arma  tipo  escopeta  que  se  encontraba  en las instalaciones de la  oficina  de  ingenieros, e ingresó al baño del lugar donde accionó el arma de  fuego    contra    su    humanidad    causándose    la    muerte    de   manera  inmediata”.   

ANTECEDENTES  

La  Fiscalía 9ª de la Unidad de Reacción  Inmediata  de Cartagena declaró abierta la investigación penal el 9 de febrero  de  2002;   escuchó  en  indagatoria  a  AROLDO  ENRIQUE LUGO MERCADO.   

La  Fiscalía  9a  Seccional  de  Cartagena  resolvió  la  situación  jurídica el 19 de febrero de 2002, el 12 de junio de  2002  profirió  resolución de acusación por homicidio agravado (artículo 104  num.  7  “colocando  a  la  víctima  en  estado de  indefensión  o  inferioridad  o  aprovechándose  de esa situación”  y  porte ilegal de armas, decisión que confirmó la Fiscalía  1a.  Delegada  ante  el  Tribunal  Superior  de  Cartagena  el  16  de  julio de  2002.   

El  juzgamiento  estuvo a cargo del Juzgado  Quinto  Penal  del  Circuito  de  Cartagena,  que  el  3 de julio de 2003 dictó  sentencia  condenatoria  por homicidio agravado (Art. 104 num. 7) y lo absolvió  por   la   conducta   de   porte   ilegal   de   armas   de   fuego  de  defensa  personal.   

La  sentencia  fue confirmada integralmente  por el Tribunal el 26 de septiembre de 2006.   

LA    SENTENCIA  IMPUGNADA   

Como  hay  unidad  inescindible, pues el fallo  de  primera  instancia fue integralmente confirmado,   las   consideraciones   del  juzgador  (individual  y  colectivo)  para  establecer la responsabilidad penal  de   AROLDO   ENRIQUE   LUGO   MERCADO  se  centró  en  que  fue  coautor impropio del homicidio de Carlos  Arturo Vergara Alvear.   

Se        demostró   un   acuerdo   previo   entre   el  sentenciado  y  Pablo  Emilio  López  Zea  para  acabar  con la humanidad de la  víctima,   un   hombre  que  no  podía  valerse por sí mismo en atención a  que   recientemente   había  sido  sometido  a  una  cirugía  en  una  de  sus  piernas.   

En esas circunstancias de vulnerabilidad fue  atacado  con  arma de fuego (pistola) en nueve oportunidades;  Pablo Emilio  López  Zea  fue el encargado de disparar,  mientras  que a cargo de LUGO      MERCADO      estuvo  el  desplazamiento del sicario en  la  motocicleta,  con  el fin de asegurar el éxito de  la huída.   

        LA IMPUGNACION   

Primer  Cargo (principal).  Violación  indirecta de la ley sustantiva por errores de hecho   

Alega  el demandante que el sentenciador no  apreció  correctamente  los  indicios  y algunos testimonios que aparecen en el  proceso:   

Afirma  que  incurrió  en  falso juicio de  identidad  al  apreciar la versión de la madre de la víctima, porque no estaba  en  condiciones  de describir al conductor de la motocicleta en la medida en que  en  el sitio donde estaba no tenía visibilidad del rodante que se utilizó para  la  comisión  del  crimen.   Por  ello  aseguró que la testigo no dijo la  verdad.   

Según el actor, la descripción que hizo la  testigo    no    concuerda    con   la   del   procesado   porque   AROLDO  LUGO  no es de estatura mediana,  sino  alto (mide uno ochenta mts.), no es trigueño sino blanco, y no es de pelo  encrespado sino absolutamente liso.   

El vigilante Roberto Saltarín fue claro al  precisar  que Lugo Mercado no estuvo con antelación en el lugar de la captura y  tampoco    afirmó    que   AROLDO   ENRIQUE   LUGO  MERCADO  fue  quien llegó en la moto con el homicida  López.   

El actor sostiene que no hubo inmediatez en  la  captura  y  que el informe de los Agentes se afirma que estaban en su rutina  cuando  por  radio informaron de la muerte de una persona, por manera que no fue  la  comunidad  quien avisó a la Policía, sino por la frecuencia de radio de la  Estación,   y   luego   los   agentes   se   trasladaran   al   lugar   de  los  hechos.   

Como  la  aprehensión no fue inmediata, lo  evidente  es  que  transcurrió  tiempo  suficiente  para que el vigilante de la  oficina  donde se realizó la captura hubiese atendido otras diligencias (de una  parte  a  unos funcionarios de “Electrocosta” que se presentaron a cortar la  luz   en   las   oficinas,  y  de  otra,  compró  una  botella  de  ron  en  un  establecimiento),  tal  como  lo  refirieron  los  testigos  que apoyan la tesis  defensiva,  Gever Arrázola Guevara (f. 58) y Hugo Alberto López Domínguez (f.  140).   

De acuerdo con estos testigos (de descargo),  el  procesado  se  encontraba  en  el lugar aguardando a que Pablo Emilio López  llegara,  porque  le debía un dinero y pretendía cobrar la deuda;  Esa es  la    razón   para   sostener   que   AROLDO   LUGO  MERCADO  no  estuvo  en  el lugar del homicidio y fue  otra   persona   –sin  identificar- el acompañante de Pablo Emilio López Zea.   

El  sentenciador  (individual  y colectivo)  concluyó  que  la tenencia de la llave de la motocicleta por parte LUGO  MERCADO al momento de su captura es  un  indicio de su participación en el homicidio;  sin embargo, lo que esta  demostrado  es  que  López   estuvo acompañado en el crimen por el hombre  sin identificar que conducía la motocicleta y se fugó.   

Por esa razón, una vez llegaron al inmueble  donde  se  produjo  la  captura,  Pablo  Emilio  López solicitó a AROLDO  LUGO  MERCADO  que  guardara  la  motocicleta  y  ello  explica que ingenuamente tenía la llave de la motocicleta  en    su    poder    cuando    llegaron   los   Agentes   de   la   Policía   a  requisarlos.   

Por este primer reparo, el actor solicita la  absolución del sentenciado.   

Segundo Cargo.  Errores de hecho en la  apreciación probatoria;  exclusión del in dubio pro reo   

El   actor   cita  algunas  disposiciones  relativas  a  la  apreciación  de  la prueba y expresa que ante “las    fragilidades    y   los   raquíticos   indicios”  lo  imperativo  es absolver a AROLDO  ENRIQUE   LUGO   MERCADO    porque   condenarlo  significa  “…regresar al sistema oscurantista del  peligrosismo…”.   

Tercer Cargo (subsidiario).  Violación  directa  del  artículo  30  del  C.  Penal;   aplicación  indebida  de la  autoría, exclusión de la complicidad   

Afirma  el  libelista  que transportar a un  homicida  no  es  conducta  de  autor  sino  de  cómplice porque no es dable al  sentenciador  que  opte por el resultado gravoso;  de hecho, una opción es  sentenciarlo  como  coautor y otra es imponer la consecuencia más favorable, la  complicidad.        Seleccionar       la       coautoría      –dice-   implica   el   regreso   al  oscurantismo    y    la    exclusión    del   favor  rei,   “…porque  sin  ambages  lo  que  sabemos  es  que  éste  ayudó  al  homicida para realizar su  conducta”.    (Cfr.   Página   20   de   la  demanda).   

Por  este  reparo, el libelista pidió a la  Corte  reducir  la  pena  a  la mitad en concordancia con el artículo 30 inciso  tercero del Código penal.   

Cuarto  Cargo  (subsidiario).  Nulidad  por  ausencia  de motivación para aplicar la agravante del numeral 7º del art.  104 del Código Penal   

En  este  punto,  el  libelista criticó el  argumento  de  que  el  sentenciado  colocó  a  la  víctima  en  situación de  indefensión  o inferioridad, o se aprovechó de esa situación y afirmó que en  esa materia no está debidamente motivado en el fallo.   

Para  que  se  presente la circunstancia de  agravación  –dice-  se  requiere  en el victimario el elemento subjetivo, es decir, que cometa el crimen  en  virtud de la ventaja que representa el estado de indefensión o inferioridad  de  la  víctima  o lo que es igual, que quiera sacar provecho de ella;  no  obstante,  en  este  caso  no  está  demostrada la circunstancia de agravación  específica.   

El Tribunal no explicó cómo y por qué la  convalecencia  de  una  pierna  fue  la situación que permitió que el homicida  determinara  y  aprovechara para ultimarlo, ni cómo esa situación –enfermedad-   fue   la   causa  que  precipitó  la  posibilidad del crimen, pues no existió ningún vínculo previo  entre  agresor  y la víctima que le permitiera al primero conocer la situación  de salud del segundo.   

Por este reparo el libelista pidió reducir  la  pena  por  ausencia  de  motivación  de la agravante señalada.    

EL     CONCEPTO    DEL    MINISTERIO  PÚBLICO   

El  Procurador  Primero  Delegado  para la  casación  penal  respondió  en primer lugar el cargo de nulidad y después los  demás reparos de la demanda.   

Sostuvo   que   no   es  cierto  que  la  circunstancia  de  agravación  específica  hubiese  sido  motivada  de  manera  deficiente y por ello comparte la condena (agravada)  por aprovechar la circunstancia de   

inferioridad  en  que  se  encontraba  la  víctima en el momento del ataque.   

En segunda medida participó de la idea de  que  la  demanda  no demuestra algún error en la contemplación material de las  pruebas  y  se  inclina por la presentación insistente de la coartada defensiva  según    la    cual,  –infortunadamente-  AROLDO    ENRIQUE    LUGO    MERCADO   se  encontraba  en el lugar equivocado, justamente a la hora en que  el  autor  material  de  un  crimen  llegó  en  compañía del motociclista que  condujo  la  operación,  quien  huyó apresuradamente del sitio, lo que explica  por   qué   guardó   el   aparato   y   tenía   en   poder   la   llave   del  encendido.   

Por  último,  sostuvo  que no es nimio el  aporte  del  motociclista en la comisión de un crimen mancomunadamente acordado  con     el     parrillero.      En  esas  circunstancias  –dijo- el  aporte es de autor y no de cómplice.   

Por esas razones pidió a la Corte mantener  la decisión.   

        LA CORTE CONSIDERA   

Es  competente la Corte Suprema de Justicia  para  resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por el opugnador  contra  la  sentencia  proferida  por  el  Tribunal  Superior  de  Cartagena, de  conformidad  con el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, sin perjuicio del poder  oficioso  que  le confiere el artículo 216 en concordancia con el artículo 206  y el numeral tercero del artículo 207 ib.   

Hizo  bien  el  señor el Representante del  Ministerio  Público  cuando  ordenó  los  cargos  propuestos  por  el actor en  acatamiento  del principio de prioridad o preeminencia  de  las  causales de casación. Los cargos de nulidad  que  implican  retrotraer el proceso a sus fases preliminares deben formularse y  resolverse  de  forma  prioritaria,  pues de prosperar relevan a la Corte de las  otras respuestas.   

Respuesta     al     Cuarto     Cargo  (subsidiario).   Nulidad  por  ausencia  de motivación de la circunstancia  agravante       específica       del       artículo      104      – 7 del C.P.   

No  es  cierto  que la sentencia carezca de  motivación  en  relación  con la deducción de la circunstancia específica de  agravación    punitiva   del   numeral   7º   del   artículo   104   del   C.  Penal.   

La situación de inferioridad de la víctima  estuvo  claramente  deducida  desde  la  resolución  de acusación en párrafos  puntuales     donde     se     refirió    que    la    víctima    –Carlos Arturo Vergara Alvear- era un  hombre  recientemente  operado  de  una  pierna,  que estaba convaleciente en su  casa,  y que esa oportunidad fue la que aprovecharon los victimarios para acabar  con su existencia.   

Esto fue lo que se dijo en la Resolución de  acusación al respecto:   

“…de  acuerdo  con  los  testimonios de  Esther  Alvear  y  Enrique  Vergara,  que dan cuenta de la presanidad de su hijo  Carlos   Arturo,  es  evidente  que  éste  no  podía  valerse  por  sí  mismo  por haber sido sometido recientemente a una cirugía  en  una  de  sus  piernas,  de  donde  fácil resulta inferir que la víctima se  encontraba  en  situación  de  indefensión y que sus agresores se valieron, se  aprovecharon  de tal circunstancia ya que ellas sin lugar a duda lo hacían más  vulnerable    a    un   ataque   de   esa   índole.  …”   

“…La antijuridicidad del comportamiento  adquiere  especial  significación  en  este  asunto  si  se tiene en cuenta que  según  la encuesta procesal el atentado se produjo a  mansalva,  sin mediar ninguna confrontación previa, asegurando el resultado los  delincuentes  no  sólo  por el tipo de arma empleada (arma de fuego) y la forma  en  que  se  utilizó,  sino  por  la  intervención  de varios individuos en la  acción    delictiva,    quienes    aprovecharon    la    indefensión   de   la  víctima”.  (Destaca  la Sala;  páginas 12 y 13).   

En  este  punto,  el fallo del Tribunal fue  mayormente  prolijo  en  la  argumentación  referida  a  la  deducción  de  la  circunstancia de agravación específica:   

Ciertamente,  como  lo señaló el Delegado  del  Ministerio Público, el Tribunal explicó en qué consiste la agravante que  surge  por  colocar  a  la  víctima  en estado de indefensión o inferioridad o  aprovecharse  de  tal  situación (que fue lo que ocurrió en este caso) y luego  señaló   que   los   victimarios   ejecutaron   el  homicidio  “sobreseguro”, sin ningún peligro para  ellos,    puesto    que    aprovecharon   la   indefensión   o   inferioridad   que   ya   presentaba  la  víctima.     La    referencia    del    fallo    en    esta   materia   es  elocuente:   

“Ahora bien, sabido es que los implicados  Pablo   Emilio  López  Zea  y  AROLDO  ENRIQUE  LUGO  MERCADO  una  vez  localizaron  a  la  víctima  y la  identificaron  bien,  cuando  estaba desprevenida en la terraza de la residencia  de  sus  padres  y con una notoria lesión en una de sus piernas, como lo indica  el  acervo  probatorio existente en el proceso y sin que ellos corriesen ningún  tipo  de  peligro,  atentaron  contra la vida de éste aproximándose lentamente  hacia  el  lugar  donde  se  encontraba  la  víctima  como  lo haría cualquier  transeúnte,  no brindándole a éste ninguna oportunidad de defensa, tomándolo  desprevenido  y  en una completa incapacidad de repeler el ataque… está claro  que  la  víctima  se  encontraba  en  un estado de indefensión, no solo por la  incapacidad  funcional  que  padecía en una de sus piernas sino también por la  forma  alevosa  como se ejecutó la conducta punible, encontrándose la víctima  en  una  situación  de  despreocupación  que  sicológicamente  le  creó toda  relación  de confianza, y de la cual se aprovecharon notablemente los coautores  al  realizar  el  ataque  sorpresivo  a  la  víctima”.   (Páginas  21 y  22).   

Por ello, acertó el Delegado cuando sostuvo  que  el  fallador  “…sí consignó, con claridad y  precisión,  las  razones  que,  en  su  criterio, soportan la aplicación de la  citada  agravante”;   cosa  diversa  es que el  libelista no comparta la motivación.   

El cargo no prospera.  

Primer  Cargo (principal).  Violación  indirecta de la ley sustantiva por errores de hecho   

Con total razón destacó el señor Delegado  que  el ataque del libelista dista de la fundamentación de cualquier sentido de  quebranto  indirecto  de  la  ley  sustantiva,  en  tanto,  no  demostró  ni la  existencia  ni  la  trascendencia  de  ninguna  modalidad  de error in  iudicando  en la apreciación de las  pruebas  del  proceso,  pues  más  allá  de  los  posibles  falsos  juicios de  existencia  (por  omisión,  suposición),  falso  juicio  de  identidad o falso  raciocinio  que  enuncia de manera deshilvanada en la propuesta de cargo, lo que  presentó   fue   una  insular  apreciación  del  conjunto  probatorio  con  la  expectativa  de  que  la  Corte entre –como    si   fuese   juez   ordinario   de   instancia-  a  apreciar  por tercera vez y de manera íntegra las pruebas del  proceso  (tanto  las  de  cargo  como las de descargo), expectante de que “por  fin” La Corte avale la estrategia defensiva:   

1)      Atacó     –sin   tasa  ni  medida-  la manera como el fallador (individual y colectivo) contempló el  testimonio  de  la  señora  Esther  Judith Alvear (madre de la víctima), quien  pudo    apreciar   instantes   después   del   crimen   a   los   autores   del  hecho.   

La señora Alvear contó que cuando vio a su  hijo  tirado en el suelo todo ensangrentado, también pudo observar “…un  tipo  de  un  bluyín  y camisa azul de pelo negro liso y  gordito  que  huía  y  se  dirigía  hacia  una  moto  que  lo estaba esperando  cerca.   La  moto  era si no estoy mal, de color azul con blanco y se veía  nueva.   En la moto cuando arrancó vi a un tipo  de  estatura  mediana, trigueño claro y de motilado bajo encrespado”;        contó       que      huyeron      “en    dirección  para  los  lados  de  la  Avenida  Pedro  de  Heredia”  (Recuérdese  que  en  esa  dirección se  produjo  la captura;  ello no fue casualidad);  también contó que al  otro  día  identificó  al  agresor  porque  lo miró en una publicación de la  prensa local.   

2)  El  testigo  Roberto Saltarín Macías,  vigilante  de  la  empresa  “Construcciones Hilsaca” donde se produjeron las  capturas   (y  el  suicidio  del  autor  material),  señaló  que  AROLDO  ENRIQUE  LUGO  MERCADO no había  estado  antes  en  el  lugar,  que cuando se encontraba en el segundo piso de la  edificación   escuchó   que   golpeaban  con  insistencia  el  portón  de  la  edificación  y  vio que era el señor López Zea (que laboraba como escolta del  patrón).   Contó  que  al  bajar del segundo piso de la edificación para  abrir  la  puerta  “…me  encontré  con  el  otro  señor,  estaban  ya ahí, no se si el señor vino con él o estaba ahí, porque  yo  no  estaba afuera sino arriba adentro”. (Fls. 49  – 52 / 1).   

3)   También apreció el sentenciador  (individual  y  colectivo) la “inmediatez de la captura”, la correspondencia  de  descripción  física  y  de  la vestimenta de los imputados (del vivo y del  muerto),  además  de  las  características  físicas  como  referenciaron  las  personas  (entre  ellas  la madre de la víctima) que señalaron a la Policía a  los atacantes.   

Recuérdese  que  los  policiales  Ulises  Guevara  Plaza  y  Daniel  Ortiz  Fajardo  actuaron  cuando  el homicidio apenas  sucedió  porque  se encontraban muy cerca del lugar, obtuvieron información de  primera  mano  de quienes allí se encontraban de manera que cuando iniciaron la  persecución  ya estaban enterados de las características físicas, de la forma  como  vestían  los  homicidas, de las características de la motocicleta en que  se   transportaban  y  del  rumbo  que  tomaron  los  homicidas  para  huir  del  lugar.   

Por ello no existe ninguna casualidad en la  captura;   recuérdese  que en el camino un taxista les indicó el inmueble  donde   vio  entrar  a  los  sujetos  de  la  motocicleta,  ingresaron  libre  e  inmediatamente  a  la  edificación porque el celador se los permitió, hallaron  la  motocicleta,  hallaron  la  pistola  con uno de los dos proveedores de nueve  tiros   desocupado,   capturaron  a  los  dos  sujetos  que  respondían  a  las  características básicas señaladas.   

Tal  fue  el impacto de Pablo Emilio López  Zea  cuando  se  vio  descubierto  que  optó  por  suicidarse  en  un  descuido  imprevisto de los Agentes.   

Esa  articulada  secuencia,  señalada  con  acierto  por  los falladores y por el Ministerio Público en su concepto, denota  una     evidente     captura    en    flagrancia1  porque  los retenidos fueron  sorprendidos  con  elementos  (pistola, proveedor desocupado, motocicleta, llave  del  suiche  del aparato) de los que se puede colegir fundadamente que instantes  antes cometieron el crimen.   

No  se olvide que la captura se produjo muy  poco  tiempo  después  en  la  dirección por donde la ciudadanía señaló que  huyeron   los   atacantes   y  en  la  edificación  que  les  indicaron  a  los  Policiales.   En ese entendido, la inmediatez que subrayó el Procurador es  insoslayable.   

Por   ello,   con  acierto  concluyó  el  sentenciador  –individual  y    colectivo-    que    AROLDO    ENRIQUE    LUGO  MERCADO  fue  quien  condujo  el  aparato  en  que se  transportó  el  autor  material  Pablo  Emilio López Zea para la comisión del  homicidio  y  que  ambos  actuaron  con  unidad de designio en una misma empresa  cuyos fines fueron libremente admitidos por los dos.   

En el desarrollo de la censura el libelista  negó  toda  credibilidad  a  los  testigos  de  cargo  para  avalar la versión  interesada  ofrecida  por  el  sentenciado  cuya aspiración es desligarse de su  compromiso   penal;   no  obstante,  el  discurso  del  actor  –libre  de  toda condición técnica,  como  bien  lo  señaló el Procurador-, se adentra en  la  insular  apreciación  de  la  prueba  y  no  compromete  la legalidad de la  sentencia impugnada.   

El       libelo      es   y   nada  más,  la  presentación  “en tercera sede” de la  disparidad    de    criterios    entre    el    juez    y    el   defensor   del  sentenciado:   

El       libelo      es  “…una  lectura  personal  de  un  suceso  sin  articulación  con  el  resto del acervo  probatorio”  (tal  como  lo  señaló el Delegado),  presentado  por  quien  insiste en que se dé crédito a la estrategia defensiva  fundada  en  la  coartada  de  que  el conductor de la motocicleta era un sujeto  diferente,  no  identificado, en tanto que AROLDO LUGO  MERCADO  –desprevenido y  ajeno    a    la   conducta   homicida-   llegó   casualmente   “por   accidente”   justamente  cuando  López  Zea  arribó  de  cometer  el  crimen  con  el  verdadero  sicario de la  motocicleta.   

El cargo no prospera.  

Segundo Cargo.  Errores de hecho en la  apreciación probatoria;  exclusión del in dubio pro reo   

Como  fundamentación  de  la  crítica, el  libelista  transcribió disposiciones relativas a la apreciación de la prueba y  expresó   que  ante  “las  fragilidades  y  los  raquíticos  indicios”  lo  imperativo   es   absolver   a  AROLDO  ENRIQUE  LUGO  MERCADO     porque    condenarlo    significa  “…regresar al sistema oscurantista del peligrosismo…”.   

Tan singular estilo argumentativo en sede de  casación  nada  le dice a la Sala sobre la existencia y trascendencia de algún  error  in iudicando en sede  de contemplación de los medios de convicción del proceso.   

La  evidente  falta  de fundamentación del  reparo impide dar al argumento del actor alguna respuesta.   

El cargo no prospera.  

Tercer Cargo (subsidiario).  Violación  directa  del  artículo  30  del  C.  Penal;   aplicación  indebida  de la  autoría, exclusión de la complicidad   

Para el actor, el hecho de transportar a un  homicida  no  es conducta del autor sino del cómplice, porque no es dable optar  por    el    resultado    gravoso    y    en   esas   condiciones   –dijo-   se   debe   optar   por  la  consecuencia  más  favorable que en este caso es la complicidad para impone una  pena    más    benigna;     no    obstante,   aceptó   que   AROLDO  ENRIQUE  LUGO “…ayudó   al  homicida  para  realizar  su  conducta”.  (Página 20 de la demanda).   

La  crítica propuesta en esos términos se  responde de la siguiente manera:   

Como  es sabido, cuando se acude a la forma  de  violación  directa  de  la  ley  sustantiva es presupuesto del cargo que el  demandante  asuma  expresamente  la  apreciación  probatoria;   desde  esa  perspectiva,  no  le cabe la menor duda a la Sala que los hechos son como están  presupuestados  en  la  sentencia  del  Tribunal, pues es lo mismo que acepta de  forma escueta el libelista.   

Ello  implica que el modo como actuaron los  coautores  del  crimen  fue  la  división del trabajo entre Pablo Emilio López  Zea,  quien  fue  el  encargado de disparar el arma contra la víctima, mientras  que  el  desplazamiento del sicario en la motocicleta para asegurar la huida del  lugar fue la actividad a cargo del sentenciado.   

Como  la censura (subsidiaria) parte de que  el  sentenciado “…ayudó al homicida para realizar  su  conducta”,  baste  con  recordar  que  a  nivel  normativo  y por definición “son coautores los que,  mediando   un  acuerdo  común  actúan  con  división  del  trabajo  criminal,  atendiendo  la  importancia  del aporte”2  y  no  es  ayuda  minúscula sino MAYÚSCULA conducir la motocicleta en la ejecución de un  crimen            por            esbirros3.   

El acuerdo aceptado de forma expresa por el  casacionista,  al asumir que su defendido “…ayudó  al  homicida  para  realizar  su conducta” indica un  designio  conjunto,  indica  una  contribución mancomunada de primer nivel, del  nivel  de  autor  y  no  una  actividad  accesoria que merezca algún decremento  punitivo,     pues     el     sentenciado    también    hizo    “suya” la conducta punible.   

El cargo no prospera.  

En  mérito  de  lo  dicho  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  en  Sala  de  Casación Penal y  administrando  Justicia  en  nombre  de  la  República  y  por  autoridad de la  Ley,   

        RESUELVE   

NO CASAR    la   sentencia   del  26 de septiembre de 2006 proferida  por    el    Tribunal    Superior   de Cartagena de Indias.   

Contra  esta decisión no procede recurso  alguno.   

Cópiese,   notifíquese,   cúmplase  y  devuélvase al Tribunal de origen.   

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO  

SIGIFREDO         ESPINOSA  PÉREZ            MARÍA   DEL   ROSARIO  GONZÁLEZ   

      ÁLVARO     O.     PÉREZ  PINZÓN              JORGE     LUIS  QUINTERO MILANÉS   

       YESID     RAMÍREZ  BASTIDAS             JULIO      ENRIQUE      SOCHA  SALAMANCA   

MAURO        SOLARTE  PORTILLA                      JAVIER ZAPATA ORTIZ   

Teresa Ruiz Núñez  

Secretaria  

    

1Cfr.  Artículos  345  numerales  2  y  3 de la Ley 600 de 2000 en concordancia con el  artículo 301 numerales 2 y 3 de la Ley 906 de 2004.   

2Artículo art.29, inciso 2º, de la Ley 599 de 2000.   

3Cfr.  CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA,  Sala  Penal,  sentencia  del  07/03/2007,  rad.  núm.   23825;   sentencia  de  05/10/2006,  rad.  núm.  22358;   sentencia del 09/11/2006, rad. núm. 22698, entre otras.     

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