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Proceso No 27388
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.221
Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007).
VISTOS
Decide la Sala los recursos extraordinarios de casación presentados por los defensores de los procesados FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA y FERNANDO BARÓN BARRERA en contra del fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Bogotá, mediante el cual confirmó en su integridad la sentencia emitida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito de esta ciudad, que los condenó como autores penalmente responsables del delito de homicidio culposo en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. De acuerdo con las diligencias que figuran en la actuación, el 10 de julio de 1997, Inés Patricia Amaya Guiza, mujer en estado de aproximadamente 25 semanas de embarazo a quien se le había diagnosticado una ‘placenta previa’, ingresó al Hospital El Tejar de Bogotá después de manifestar síntomas de sangrado vaginal y expulsión de coágulos por dicho conducto, por lo cual recibió la atención y el tratamiento que le prescribió el doctor FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA, médico adscrito a dicha entidad, quien le dio de alta el 12 de julio siguiente.
Debido a que volvió a sangrar, Inés Patricia Amaya Guiza ingresó una vez más al Hospital El Tejar el 17 de julio de 1997, en donde fue atendida en un principio por el doctor FERNANDO BARÓN BARRERA, director de la mencionada institución, quien entre otras cosas le realizó un tacto vaginal para efectos de determinar la gravedad de su estado.
En los días siguientes, el cuidado y atención de la paciente estuvo a cargo del médico FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA, quien el 21 de julio de 1997 consideró necesaria la remisión de Inés Patricia Amaya Guiza a un centro hospitalario de mayor complejidad para que se continuara con el tratamiento.
Después de intentar de manera infructuosa que la paciente fuera recibida por las vías regulares en otra institución, su esposo Orlando Villamarín Parra, ante la sugerencia de los doctores, salió por sus propios medios en compañía de Inés Patricia Amaya Guiza con el fin de que fuera atendida de urgencias en el Hospital San José, en donde fue recibida el 22 de julio de 1997.
Habiendo sido intervenida quirúrgicamente en dicho centro hospitalario, Inés Patricia Amaya Guiza dio a luz de manera prematura a H. Y. V. A., pero, debido al estado en que se encontraban y a que no presentaron mejoría alguna, los dos fallecieron los días 29 y 26 de julio de 1997, respectivamente.
2. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación abrió una indagación preliminar, recaudó varias pruebas, ordenó la apertura de la instrucción, vinculó a los doctores FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA y FERNANDO BARÓN BARRERA y, después de haber declarado el cierre de la investigación, los acusó de la conducta punible de homicidio culposo cometido en contra de Inés Patricia Amaya Guiza y el recién nacido H. Y. V. A., de conformidad con lo establecido en el artículo 329 del decreto ley 100 de 1980.
3. Conoció del proceso en la etapa siguiente el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá, despacho que una vez finalizada la audiencia pública dictó sentencia en contra de los procesados y los condenó como autores responsables del concurso de delitos en comento a la pena principal de 36 meses de prisión, multa de $10.000 y suspensión por un año de la actividad de la medicina. Igualmente, los condenó a la pena accesoria de ley, al pago de perjuicios derivados de la ejecución de las conductas punibles y les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 63 del Código Penal.
4. Apelada dicha providencia, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó en su integridad.
Adujo el ad quem en sustento de tal decisión que los procesados obraron con impericia y negligencia, en la medida en que crearon un riesgo jurídicamente desaprobado que repercutió en los resultados de muerte, al haber acogido a Inés Patricia Amaya Guiza como paciente a sabiendas de que presentaba un embarazo de alto riesgo y de que el Hospital El Tejar, catalogado como un centro de atención de nivel dos, no contaba con los recursos necesarios para salvaguardar su vida ni la del nasciturus, lo cual se agravó aún más en tanto que el doctor FERNANDO BARÓN BARRERA, el día que la examinó, le efectuó un tacto vaginal que, de acuerdo con el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal que obra en el expediente, de ninguna manera era recomendable hacer por el peligro de desencadenar una hemorragia profusa en detrimento de la vida materna y fetal.
Igualmente, precisó el Tribunal que el hecho de que el 21 de julio de 1997 se haya intentado la remisión de la paciente a una institución hospitalaria de nivel tres no era de la trascendencia que le había pretendido asignar la defensa técnica y material de los procesados, como quiera que, a esa altura de las circunstancias, la reacción de los médicos tratantes no sólo fue tardía, sino que el mayor daño ya estaba causado.
Finalmente, señaló que era posible plantear en este caso una participación en el delito culposo, en tanto la responsabilidad de los procesados se predique como concierto en el acto productor del resultado y no como concierto en la producción del mismo.
5. Contra el fallo de segunda instancia, interpusieron los defensores de FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA y de FERNANDO BARÓN BARRERA sendos recursos extraordinarios de casación.
LAS DEMANDAS
1. En nombre de FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA
1.1. La defensora formuló como único cargo al amparo de la causal primera de casación violación indirecta a la ley sustancial proveniente de errores de hecho en la apreciación de la prueba, en la modalidad de falso juicio de existencia por omisión, que condujeron a la aplicación indebida del artículo 329 del Código Penal anterior que establece el delito de homicidio culposo y a la no aplicación de la norma del Código de Procedimiento Penal que consagra el principio in dubio pro reo.
1.2. En el desarrollo del cargo, precisó que el falso juicio de existencia por omisión se fundamenta en el hecho de que el Tribunal no valoró la declaración de Orlando Villamarín Parra ni la confrontó con los restantes medios de prueba obrantes en la actuación, ni tampoco apreció los dictámenes del Instituto Nacional de Medicina Legal, ni la declaración rendida por el administrador del Hospital El Tejar José Manuel Ariza Sánchez, ni la de la enfermera Jacqueline Naranjo Reyes, ni el acta de defunción en la que se registra la fecha de los fallecimientos, ni la historia clínica del Hospital San José.
Consideró además que si el ad quem hubiera analizado las condiciones personales y las circunstancias bajo las cuales actuó FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA (según las cuales él era uno de los tantos médicos que trabajaban en el Hospital El Tejar, no fue responsable del ingreso de la paciente a la clínica e incluso intentó localizarle, sin estar obligado a hacerlo, una cama disponible en un centro de atención de mayor nivel), habría llegado a la conclusión de que no obró con negligencia ni impericia y que su comportamiento siempre estuvo ajustado a la lex artis.
1.3. Como consecuencia de lo expuesto, solicitó a la Corte que casara parcialmente el fallo de segunda instancia y que, en su lugar, absolviera a su defendido de los hechos y cargos imputados por la Fiscalía General de la Nación.
2. En nombre de FERNANDO BARÓN BARRERA
2.1. Primer cargo. Violación directa
Al amparo de la causal primera, el demandante formuló una violación directa a ley sustancial proveniente de un error por falta de aplicación del artículo 109 del actual Código Penal e indebida aplicación del artículo 329 del decreto ley 100 de 1980.
Sustentó dicho cargo aduciendo que en la sentencia de primera instancia se le impuso a su defendido, entre otras sanciones, la pena de suspensión por un año en la actividad de la medicina con base en lo señalado en el artículo 329 del Código Penal anterior, sin tener en cuenta que el artículo 109 de la ley 599 de 2000 no prevé dicha sanción.
Concluyó entonces que el Tribunal, al no corregir la anterior anomalía en virtud del principio de la ley penal más favorable previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, consolidó la violación directa de la norma sustancial invocada y, por lo tanto, solicitó que se casara el fallo eliminando la referida pena de suspensión.
2.2. Segundo cargo. Falso juicio de existencia
Formuló con sustento en la causal primera una violación indirecta a la ley sustancial proveniente de un error de hecho por falso juicio de existencia, que llevó a la aplicación indebida por parte del Tribunal del artículo 329 del decreto ley 100 de 1980 y a la falta de aplicación de los artículos 7 y 232 de la ley 600 de 2000.
Adujo al respecto que el Tribunal no valoró toda la documentación que obra en el cuaderno de anexos del expediente, en la cual se evidencia que el doctor FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA, además de ser médico cirujano, es especialista en ginecología graduado en universidades de Ecuador, Argentina y Brasil, razón por la cual no sólo tenía que ser considerado un experto en la materia, sino que además debía inferirse que en calidad de tal fue contratado por el Hospital El Tejar, al contrario de lo que sostuvo el Tribunal en la motivación del fallo de segunda instancia.
Señaló igualmente que el ad quem tampoco tuvo en cuenta los testimonios rendidos por Jacqueline Naranjo Reyes y José Manuel Ariza Sánchez, con los cuales hubiera podido establecer que la paciente Inés Patricia Amaya Guiza no arrojó líquido amniótico alguno durante la estadía del 17 al 21 de julio y que además salió en buen estado de salud del Hospital El Tejar, después de que se hizo hasta lo imposible para que un centro de atención del tercer nivel la recibiera.
Precisó que tal pretermisión resulta trascendente, en la medida en que los verdaderos creadores del riesgo fueron Inés Patricia Amaya Guiza y su esposo Orlando Villamarín Parra, quienes con conocimiento de la existencia de dos abortos anteriores sufridos por la primera quisieron concebir otro hijo en menos de un año, o incluso también fue responsable la empresa Fondo de Loteros, que como Administradora del Régimen Subsidiado (en adelante, ARS) tenía la obligación de conseguirle un centro médico de tercer nivel a su afiliada.
Cuestionó así mismo el criterio del Tribunal fundado en la teoría de la causalidad material, acerca de que los procesados actuaron a título de coautores en la producción de los resultados típicos, porque dicha figura presupone un concurso de voluntades dirigido a un idéntico fin o designio criminal y, por lo tanto, sólo es predicable en los delitos dolosos, al contrario de los delitos culposos, en los que el sujeto agente no tiene la intención de causar daño alguno sino que no lo evitó a pesar de que era previsible su realización.
Por último, indicó que el Tribunal incurrió en otro error al valerse de la historia clínica de la paciente Inés Patricia Amaya Guiza para referirse a hechos anteriores al embarazo que suscitó el ingreso al hospital el 17 de julio de 1997 y que carecen de cualquier relación causal con este último, a raíz de lo cual se configuró un falso juicio de identidad.
En consecuencia, solicitó que se casara la sentencia y en su lugar se dictara el fallo absolutorio de reemplazo.
3.3. Tercer cargo. Falso raciocinio
Planteó el demandante al amparo del cuerpo segundo de la causal primera de casación una violación indirecta a la ley sustancial proveniente de un falso raciocinio en la apreciación de la prueba, que condujo a la aplicación indebida del artículo 329 del Código Penal anterior y la falta de aplicación de los artículos 7 y 232 del Código de Procedimiento Penal.
Estimó en sustento de lo anterior que resulta censurable que el Tribunal haya hecho una “vinculación con-causal” entre las dos actividades realizadas por los procesados para deducir su responsabilidad, sobre todo cuando el doctor FERNANDO BARÓN BARRERA, en calidad de director del Hospital El Tejar y en desarrollo del principio de confianza, había delegado las funciones correspondientes al cuidado y tratamiento de Inés Patricia Amaya Guiza al doctor FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA.
Agregó que tampoco se puede considerar penalmente responsable al doctor BARÓN BARRERA por el simple hecho de que le haya facilitado a la paciente la comodidad de acostarse en una de las camas del hospital, a la espera de que el especialista en ginecología la revisara y avalara su hospitalización efectiva, o bien su traslado a un establecimiento de tercer nivel.
Adicionalmente, resaltó el hecho de que el riesgo desaprobado se creó cuando Inés Patricia Amaya Guiza y Orlando Villamarín Parra decidieron concebir un hijo después de que la primera sufriera dos abortos consecutivos, por lo que, así hubiera sido atendida desde un principio en el Hospital San José, el embrión habría muerto por los problemas de salud y antecedentes que presentaba la paciente.
Adujo también que, desde que llegó la paciente el 17 de julio de 1997 al Hospital El Tejar, el doctor FERNANDO BARÓN BARRERA adelantó gestiones tendientes a ubicar a Inés Patricia Amaya Guiza en otra clínica u hospital, por lo que en su proceder no hubo superación del riesgo permitido, máxime cuando Orlando Villamarín Parra sabía que la ARS Fondo de Loteros era la que estaba obligada a garantizar el traslado.
Así mismo, consideró que no puede endilgársele a su protegido, por el solo hecho de haber permitido el ingreso de Inés Patricia Amaya Guiza al Hospital El Tejar, el error cometido por parte del marido de esta última, consistente en haber elegido la institución hospitalaria que no era la adecuada para el tratamiento de un embarazo de alto riesgo.
En consecuencia, solicitó a la Corte que casara la sentencia y que, en su lugar, dictara el fallo absolutorio de reemplazo a favor de FERNANDO BARÓN BARRERA.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
1. Sobre la demanda en nombre de FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA
Después de aclarar que en este caso la casación ordinaria resulta procedente en virtud de la aplicación de la ley procesal penal con efectos sustanciales más favorable, señaló que el cargo formulado en la primera demanda no tiene vocación de éxito, toda vez que la defensora omitió referirse al contenido material de los medios de prueba cuya ausencia de valoración reclama, ni tampoco intentó confrontarlos con la realidad probatoria que ofrecía el expediente, y, por lo tanto, el reproche quedó apenas en la simple enunciación, sin que hubiera desarrollo alguno del mismo.
Añadió que no es cierto que los sentenciadores hubieran dejado de apreciar los medios de prueba que alega la demandante, en sustento de lo cual realizó varias citas presentes en el fallo de primera instancia y en el de segunda que lo confirmó, cuyas valoraciones, precisó, no sólo forman una unidad jurídica que no se puede escindir, sino que también revelan que la condena obedeció al comportamiento culposo del médico FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA, que desconoció los preceptos de la ley 23 de 1981 al no haber obrado con diligencia en el tratamiento que debía brindársele a Inés Patricia Amaya Guiza, pese al conocimiento que tenía de las condiciones en las que ingresó al Hospital El Tejar, es decir, con diagnóstico de placenta previa y amenaza de parto prematuro.
2. Sobre la demanda en nombre de FERNANDO BARÓN BARRERA
2.1. Respecto del primer cargo formulado, atinente a la violación directa de la ley sustancial, señaló que el artículo 52 de la ley 599 de 2000, al igual que el artículo 52 del decreto ley 100 de 1980, faculta al funcionario para individualizar como pena principal la inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte u oficio y, por lo tanto, ninguna irregularidad hubo en este caso al imponerse en contra de los procesados la pena de un año de suspensión en la actividad de la medicina, sobre todo cuando la misma se observa razonable y legítima en razón de la relación que tuvo con las conductas investigadas, su gravedad y las circunstancias en las que se produjeron.
2.2. En cuanto al segundo y tercer cargo, relacionados con la violación indirecta de la ley sustancial, indicó que el demandante, en el desarrollo de los mismos, o bien se desvió hacia temas de índole jurídica distintos a los errores de hecho planteados o bien propuso un nuevo debate probatorio, lo cual le es extraño al recurso extraordinario de casación, sin que en ninguno de los cargos formulados demostrara que el Tribunal incurrió en un yerro grave y ostensible que afectara la presunción de acierto y validez en la que está amparada la decisión de segunda instancia.
Añadió que, por lo demás, tampoco sería posible acoger la conclusión probatoria de absolución del demandante, en la medida en que los funcionarios de instancia valoraron las pruebas jurídicamente relevantes de acuerdo con el sistema de persuasión racional, en aras de establecer que tanto FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA como FERNANDO BARÓN BARRERA, individualmente y obrando como autores, aceptaron atender a la paciente Inés Patricia Amaya Guiza a riesgo de que se agravara su salud y se produjera la muerte, como en efecto ocurrió con ella y con su hijo, en una institución que no contaba con los elementos necesarios para asistirlos de la manera debida.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Aclaraciones preliminares
1.1. En aplicación del principio de la ley penal más favorable, la Sala es competente para conocer en sede de casación común las demandas interpuestas por los abogados de FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA y FERNANDO BARÓN BARRERA, en la medida en que, tal como lo adujo el Procurador, si bien es cierto que la conducta punible de homicidio culposo de que trata el artículo 329 del decreto ley 100 de 1980 ostenta una pena máxima inferior a los ocho años de prisión, y que los fallos de primera y segunda instancia que condenaron por el mencionado delito fueron proferidos en vigencia de la ley 600 de 20001, la norma aplicable al caso concreto, en virtud de la época de ocurrencia de los hechos (julio de 1997), es la consagrada en el inciso 1º del artículo 218 del decreto 2700 de 1991, que señala que este recurso extraordinario procede contra sentencias proferidas por delitos que tengan una pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda los seis años2.
1.2. En aras de resolver los recursos interpuestos, la Corte analizará los cargos de cada demanda en el orden hasta ahora propuesto (es decir, primero el de la defensora de FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA y luego los del abogado de FERNANDO BARÓN BARRERA), con la salvedad de que, para esta última demanda, dejará en atención del principio de prioridad la definición del primer cargo después de pronunciarse acerca de los otros dos, como quiera que cualquiera de éstos, en el evento de que prosperaran, conduciría a proferir un fallo absolutorio de reemplazo, mientras que el primero llevaría tan solo a la modificación de la pena impuesta en contra de los procesados.
2. Del cargo por falso juicio de existencia presentado en nombre de FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA
2.1. Cuando en sede de casación se invoca al amparo del cuerpo segundo de la causal primera la violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho en la apreciación de la prueba por falso juicio de existencia, lo que se pretende expresar en teoría es que el Tribunal, al proferir el fallo impugnado, omitió valorar el contenido material de un medio de prueba que figura en la actuación y que fue debidamente incorporado a la misma, o bien le concedió valor probatorio a un medio que nunca fue recaudado y, por lo tanto, supuso su existencia.
En el primero de los casos, el error de hecho se denomina falso juicio de existencia por omisión y, en el segundo, falso juicio de existencia por suposición.
En cualquiera de esos dos eventos, el demandante tiene, en primer lugar, la carga procesal de identificar cuál fue el medio o los medios probatorios que se omitieron o se supusieron en la valoración probatoria y, a continuación, debe demostrar, mediante la confrontación con el contenido material de los demás elementos de convicción analizados, la trascendencia que tuvo el yerro planteado para efectos de la decisión que se adoptó en la sentencia impugnada.
En lo que al falso juicio de existencia por omisión concierne, la Sala ha señalado reiteradamente que éste no se configura cuando el juez tuvo en cuenta dentro de su apreciación el contenido material de determinado medio probatorio así no lo haya mencionado en forma expresa dentro de la motivación3, ni tampoco cuando lo estimó pero dejó de lado aspectos importantes de su contenido (caso en el cual lo que se presenta es un falso juicio de identidad)4, ni mucho menos cuando el elemento probatorio que se extraña fue valorado en el fallo de primera instancia, en la medida en que la decisión de segundo grado sea confirmatoria en ese sentido, por lo que se entiende que las dos providencias se han integrado en una unidad jurídica para los fines de este recurso extraordinario5.
2.2. En el asunto que centra la atención de la Corte, si bien es cierto que la defensora de FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA identificó cada uno de los medios probatorios que de acuerdo con su parecer fueron omitidos en la valoración de la prueba por parte del Tribunal Superior de Bogotá, también lo es que no realizó esfuerzo argumentativo alguno para demostrar la relevancia de esas supuestas pretermisiones.
En efecto, la demandante no sólo dejó de especificar cuál era el contenido material de cada elemento de convicción que señaló como parte del yerro cometido por el ad quem, sino que tampoco se preocupó por enfrentar los mismos con las pruebas que sí se tuvieron en cuenta para sustentar el fallo de condena en contra de su protegido.
Lo único que hizo la defensora fue indicar de manera genérica ciertas conclusiones fácticas a las que según su criterio se habría llegado en el caso de haber tenido en cuenta los elementos por ella reseñados (como que FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA actuaba en calidad de médico general en el Hospital El Tejar, que no era responsable del ingreso de la paciente a la institución y que hizo todo lo posible para lograr su traslado), sin que por lo demás haya intentado argüir en qué medida tales hechos podrían desvirtuar la realidad jurídica y probatoria que estimó el Tribunal a la hora de establecer la infracción al deber que se le endilgó al procesado.
2.3. Como si lo anterior fuese poco, la Sala encuentra que le asiste la razón al Procurador Delegado en su concepto cuando adujo que ninguno de los pretendidos falsos juicios de existencia por omisión de la prueba puede ser considerado como tal.
En efecto, la declaración de Orlando Villamarín Parra, esposo y padre de las personas fallecidas, fue tenida en cuenta y valorada por el juez a quo6, cuya providencia, para los efectos de este recurso, debe considerarse integrada con el fallo atacado al haber sido confirmada en su integridad por el Tribunal.
Circunstancia distinta es que el funcionario no le haya dado al testimonio del deponente el alcance probatorio que hubiera querido la demandante o que haya dejado de apreciar algunos aspectos plasmados en cualquiera de sus intervenciones7, cuya trascendencia ni siquiera se molestó en precisar durante el desarrollo del cargo, como ya se advirtió.
Otro tanto ocurre con la historia clínica del Hospital San José, medio de prueba que no sólo fue citado de manera expresa por el funcionario de primera instancia (“[l]a historia clínica adelantada en el Hospital San José informa…”8), sino que su contenido material fue clave en la motivación del fallo para llegar a la conclusión de que la atención médica que produjo los resultados de muerte no provino de los profesionales de dicha institución, sino de los del Hospital El Tejar9.
Por su parte, tanto la conclusión que figura en los dictámenes del Instituto Nacional de Medicina Legal10 como las fechas de los fallecimientos presentes en las actas de defunción de Inés Patricia Amaya Guiza y de su hijo H. Y. V. A.11 fueron consideradas y expresamente citadas dentro de la providencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá12.
En este orden de ideas, los únicos medios probatorios que no tuvieron mención alguna en los fallos de instancia fueron las declaraciones bajo la gravedad del juramento de Jacqueline Naranjo Reyes13 y José Manuel Ariza Sánchez14, circunstancia que, frente a la ausencia de argumentación alguna acerca de su relevancia, no representa error de hecho por omisión de la prueba, en la medida en que, como ya lo ha dicho la Sala, “el juzgador, en virtud del principio de selección probatoria, no está obligado a hacer un examen exhaustivo de todas y cada una de las pruebas incorporadas al proceso, ni de todos y cada uno de sus extremos asertivos, porque la decisión se haría interminable, sino de aquellos que considere importantes para la decisión”15.
El cargo formulado, por consiguiente, no prospera.
3. De los cargos por violación indirecta a la ley sustancial presentados en nombre de FERNANDO BARÓN BARRERA
3.1. En lo que respecta a los cargos formulados por el defensor de FERNANDO BARÓN BARRERA al amparo del cuerpo segundo de la causal primera de casación, resulta acertado el criterio del representante del Ministerio Público cuando sostuvo que son tales las deficiencias argumentativas en los mismos que por esa única razón deberían ser desestimados por la Sala.
En efecto, el demandante comenzó planteando un falso juicio de existencia por omisión en la apreciación de la prueba en el que, al igual que sucedió con la demanda presentada en nombre de FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA, no sólo expuso una suerte de conclusiones fácticas que nunca confrontó con la valoración jurídica y probatoria que aparece en el fallo de segunda instancia, sino que además, tal como lo puso de relieve el Procurador Delegado en su concepto, se desvió con una total ausencia de orden y coherencia hacia temas de tipo dogmático relacionados con la atribución de responsabilidades ajenas a las de los procesados en el caso concreto y las formas de participación en los delitos culposos, que bien habría podido formular como una violación directa a la ley sustancial en el caso de que no los hubiera mezclado desde un principio con el reproche sobre la apreciación de la prueba.
No satisfecho con lo anterior, el demandante terminó la demostración del cargo formulando dentro del mismo uno nuevo, consistente en un supuesto falso juicio de legalidad (porque en su opinión se tuvieron en cuenta hechos anteriores al 10 de julio de 1997), con lo cual evidenció el desconocimiento del principio de autonomía de la casación de que trata el numeral 4 del artículo 212 de la ley 600 de 2000, que establece que los cargos deberán sustentarse en capítulos separados.
3.2. En lo que respecta a la violación indirecta por falso raciocinio que a continuación invocó, el defensor de FERNANDO BARÓN BARRERA ni siquiera manifestó de manera genérica o abstracta si el Tribunal, al valorar el mérito persuasivo de los medios de prueba, vulneró los postulados de la sana crítica (es decir, las leyes científicas, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia), sino que siguió con su desordenada disertación acerca de la configuración en el caso concreto de diversas figuras jurídicas atinentes a la teoría de la imputación objetiva (principio de confianza, creación del riesgo, autopuesta en peligro, etc.) que, como lo sugirió el Ministerio Público, no constituye más que un alegato de instancia que, en cuanto tal, carece de eficacia alguna para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad del fallo del Tribunal Superior de Bogotá.
3.3. Ahora bien, a pesar de que lo hasta ahora expuesto resulta suficiente para rechazar los cargos propuestos por el demandante, la Sala, en atención a los principios de casación de garantizar la efectividad del derecho material y de unificar la jurisprudencia, procederá en los numerales siguientes a efectuar un breve análisis de los dos grandes temas jurídicos que de una u otra forma se plantearon en el escrito. El primero, relacionado con la teoría de la imputación objetiva y en particular con el riesgo creado por cada uno de los procesados; y, el segundo, atinente a la coautoría en el delito imprudente y en especial a la forma de participación de FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA y FERNANDO BARÓN BARRERA en el caso concreto.
4. De la imputación al tipo objetivo y la creación del riesgo no permitido en el delito imprudente
4.1. El artículo 37 del decreto ley 100 de 1980 definía al delito culposo o imprudente como aquel hecho punible que es realizado por el agente con falta de previsión del resultado previsible o con la confianza de poder evitarlo.
Tal concepción, que consideraba a la imprudencia como una forma de culpabilidad fundada de manera exclusiva en criterios subjetivos como la ‘previsibilidad’ de Carrara16 o los mecanismos generadores de la culpa en forma de ‘negligencia’ e ‘impericia’ tratados por Reyes Echandía17, presentaba serios problemas para efectos de la construcción coherente de una teoría del delito. Para poner un ejemplo, en palabras de Roxin, “si un joven cita a su novia para encontrarse en un lugar, donde la misma casualmente resulta muerta por el golpe de un meteorito, se trataría, según la doctrina antigua, de un homicidio típico y antijurídico, que no se castigaba solamente por falta de culpabilidad imprudente”18.
De ahí que la jurisprudencia de la Sala19 fue desplazando los criterios de realización del delito culposo hacia aspectos mera-mente objetivos, situados en la categoría de la tipicidad, con la introducción y consolidación del concepto, acuñado por Welzel20, de la infracción al deber objetivo de cuidado.
Gracias a esta evolución, lo esencial de la culpa no residía ya en actos de voluntariedad del sujeto agente, como se consideraba en la concepción clásica, sino en el desvalor objetivo de la acción por él realizada, siempre y cuando estuviera acompañada del resultado típico, es decir, del desvalor del resultado.
Con la entrada en vigencia de la ley 599 de 2000, el legislador acogió los planteamientos de la Corte y, en su artículo 23, definió a la conducta culposa como aquella que produce un resultado típico mediante la infracción a un deber objetivo de cuidado en la que el sujeto debió haberlo previsto o, habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.
4.2. En la doctrina penal contemporánea, la opinión dominante considera que la realización del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) se satisface con la teoría de la imputación objetiva, según la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto.
Lo anterior significa que, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico21.
En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post.
4.3. En aras de establecer cuándo se concreta la creación de un riesgo no permitido y cuándo no, la teoría de la imputación objetiva ha integrado varios criterios limitantes o correctivos que llenan a esa expresión de contenido y que de ninguna manera han sido ignoradas por la Sala22. Veamos algunos de ellos:
4.3.1. No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”23, que por lo tanto no está prohibida por el ordena-miento jurídico, a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización.
4.3.2. Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando en el marco de una cooperación con división del trabajo en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión el procesado observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. Lo anterior, en virtud del llamado principio de confianza, según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia”24.
4.3.3. Igualmente, falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una acción a propio riesgo, como la denomina Jakobs25, o una autopuesta en peligro dolosa, como la llama Roxin26, para cuya procedencia la Sala ha señalado los siguientes requisitos:
“Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es necesario que ella:
”Uno. En el caso concreto, tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado.
”Dos. Que sea autorresponsable, es decir, que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. Con otras palabras, que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo.
”Tres. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella [destaca la Sala]”27.
4.3.4. En cambio, “por regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido”28.
4.3.5. Así mismo, se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo, que se presenta “cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente, así como cuando, tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido, intensifica el peligro de causación de daño”29.
En este orden de ideas, como bien lo sintetiza Roxin, “para constatar la realización imprudente de un tipo no se precisa de criterios que se extiendan más allá de la teoría de la imputación objetiva”30.
4.4. En el asunto que centra la atención de la Sala, si bien es cierto que durante la actuación se manejaron de manera indiscriminada distintas expresiones dogmáticas con las que ha sido analizado el comportamiento imprudente a lo largo de la evolución de la teoría del delito (negligencia, impericia, infracción al deber de cuidado, riesgo no permitido, etc.), también lo es que la inconformidad del demandante en lo que a la adecuación típica del delito de homicidio culposo atañe se reduce a la valoración en el caso concreto de a quién o a quiénes se les puede atribuir la muerte de Inés Patricia Amaya Guiza y de su hijo recién nacido H. Y. V. A.
De acuerdo con el defensor, los resultados típicos le serían achacables a la madre por haber intentado con su marido concebir al menor después de dos embarazos fallidos, o bien a Orlando Villamarín Parra por haber escogido una institución hospitalaria que carecía del nivel necesario para atender a su esposa y al nasciturus, o bien a la ARS Fondo de Loteros que tenía la obligación de encontrarles un hospital de tercer nivel, o bien a los médicos del centro hospitalario en donde ocurrieron los decesos, pero de ninguna manera al doctor FERNANDO BARÓN BARRERA, quien en todo caso delegó la función de cuidar a la paciente en cabeza del doctor FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA y, por lo tanto, debería reconocérsele al primero la aplicación del principio de confianza.
La Corte responde los anteriores planteamientos de la siguiente manera:
4.4.1. Aunque Orlando Villamarín Parra haya afirmado bajo la gravedad del juramento que su esposa Inés Patricia Amaya Guiza había tenido dos abortos con anterioridad a los hechos que nos ocupan31 y que el nacimiento del menor H. Y. V. A. era querido por ambos32, no se puede predicar la existencia de un riesgo jurídicamente desaprobado en su comportamiento.
En efecto, la conducta de dos personas adultas que de manera libre, conciente y voluntaria deciden procrear un hijo no representa consecuencia alguna para efectos de la atribución de resultados típicos ni mucho menos de responsabilidades jurídico-penales, a pesar de los altos riesgos que en determinadas casos particulares se puedan presentar por razones de salud, en la medida en que no sólo se trata de una acción aceptada socialmente y no prohibida por el ordenamiento jurídico, sino que además constituye el vínculo natural por excelencia mediante el cual se configura la familia, que es núcleo fundamental de la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Constitución Política.
Es más, en la Primera Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Teherán del 22 de abril al 13 de mayo de 1968, se reconoció como derecho fundamental de los padres el de “determinar libremente el número de hijos y los intervalos entre los nacimientos”33, el cual fue ratificado en el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo que se llevó a cabo del 5 al 13 de septiembre de 1994 en El Cairo, en el que se sostuvo que los derechos reproductivos “se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el momento de tenerlos”34, y en el que incluso se estableció el “derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgo”35.
Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido que, en virtud del derecho al libre desarrollo de la personalidad, todo individuo tiene autonomía para tomar decisiones relativas a su salud y, en consecuencia, prevalece la voluntad de éste por encima del interés del Estado y la sociedad de salvaguardar la salud de los asociados. Por ejemplo, en la conocida sentencia C-355 de 2006, que declaró exequible el artículo 122 de la ley 599 de 2000 (en el entendido de que no se configura la conducta punible de aborto en el caso de que, entre otras circunstancias, la interrupción del embarazo se produzca cuando la continuación del mismo constituye peligro para la vida o salud de la mujer), el Tribunal Constitucional precisó que igual “ésta puede decidir continuar con su embarazo y tal decisión tiene amplio respaldo constitucional”36.
Es decir, la acción de concebir e intentar tener un hijo en un embarazo de alto riesgo es, en la actualidad, tan permitida en el ordenamiento jurídico colombiano como la decisión de interrumpir el embarazo por esa misma causa. E incluso, en el presente caso, la opción más aconsejable que tenían los padres para que no se les iniciara proceso penal alguno por el delito de aborto era, a pesar de un posible estado de necesidad, la de querer el nacimiento de la criatura, como quiera que los hechos ocurrieron en vigencia del artículo 343 del decreto ley 100 de 1980, que (al igual que el artículo 122 de la ley 599 de 2000 antes de que fuera condicionado por la Corte Constitucional) privilegiaba la protección del nasciturus por encima de la vida y la salud de la madre.
En este orden de ideas, resulta inaceptable el argumento del demandante cuando sostuvo que, para el momento en que la paciente Inés Patricia Amaya Guiza ingresó por primera vez al Hospital El Tejar el 10 de julio de 1997, la creación del riesgo no permitido ya se había concretado con el comportamiento de los padres desde el inicio de la gestación.
Y, en gracia de discusión, aun en el evento de considerar la posible configuración de una acción a propio riesgo o de una auto-puesta en peligro dolosa por parte de la víctima al haber decidido quedar en estado de embarazo a pesar de los antecedentes de salud que presentaba, tal situación de ninguna manera excluiría la imputación en cabeza de los médicos FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA y FERNANDO BARÓN BARRERA, pues, como se verá más adelante (4.2.3), cada uno de ellos asumió de manera autónoma una posición de garante en relación con la vida e integridad física de la madre y del neonato.
4.4.2. Al contrario de lo sostenido por el defensor, falta igualmente la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado en el comportamiento de Orlando Villamarín Parra cuando decidió llevar a su esposa Inés Patricia Amaya Guiza a que fuera atendida inicialmente en el Hospital El Tejar.
En efecto, al valorar esta situación desde una perspectiva ex ante, la Sala encuentra que una persona inteligente situada en la posición de Orlando Villamarín Parra, incluso con las capacidades y características de un hombre prudente y diligente, no habría emprendido acción alguna distinta a la por él realizada, ya que no sólo no le era exigible conocer que el Hospital El Tejar carecía de la infraestructura necesaria para atender con el cuidado debido el embarazo de alto riesgo de su mujer, sino que además era, de acuerdo con la información suministrada por la ARS Fondo de Loteros, la institución hospitalaria a la que éstos podían acudir para efectos de que se les garantizase el derecho de atención en salud, tal como él mismo lo narró bajo la gravedad del juramento durante la audiencia pública37.
4.4.3. Por el contrario, la provocación del riesgo no permitido sí les resulta achacable en el presente asunto a los médicos FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA y FERNANDO BARÓN BARRERA.
En primer lugar, la reglas del arte médico, que se encuentran consagradas en nuestro ordenamiento jurídico en la ley 23 de 1981, establecen que “el médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados” (artículo 15 de la señalada ley) y que el primero tiene la obligación de informarle al segundo acerca de las posibilidades de reacciones adversas que se puedan producir con ocasión del tratamiento brindado (artículo 16 ibídem).
Lo anterior significa que el médico ostenta una posición de garante, que se materializa en deberes de protección e información, respecto de las personas que tenga a su cargo.
En segundo lugar, el deber de cuidado en este caso radicaba, de acuerdo con la conclusión del Instituto Nacional de Medicina Legal que fue acogida por las instancias, en que una persona con diagnóstico de placenta previa como Inés Patricia Amaya Guiza debía considerarse en embarazo de alto riesgo y, por lo tanto, tenía que ser atendida en un centro asistencial de tercer nivel38, y no en uno de segundo nivel como el Hospital El Tejar.
En este orden de ideas, cuando a raíz de su delicado estado de salud Inés Patricia Amaya Guiza ingresó por primera vez al Hospital El Tejar el 10 de julio de 1997 y fue atendida por FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA, tal como se observa en la historia clínica correspondiente39, éste, al adquirir la condición de médico tratante de aquélla, no sólo se convirtió en garante de la vida de la paciente y del hijo que estaba por nacer, sino que además tenía la obligación de prescribir, desde ese instante, su traslado a un centro de salud que tuviera la capacidad de manejar el embarazo de alto riesgo que él reconoció que presentaba, ya que ese mismo día anotó en la historia clínica que tenía “antecedente de placenta previa por ecografía”40.
Es decir, examinando la acción desde un punto de vista ex ante, la Sala observa que una persona inteligente situada en la posición del procesado, con los conocimientos y títulos que ostentaba como profesional de la medicina41, tenía que saber que un embarazo con placenta previa como el que presentaba Inés Patricia Amaya Guiza era de alto riesgo y debía ser tratado en una institución hospitalaria de superior nivel. Por lo tanto, lo que hizo fue crear un riesgo no permitido al dejar que la paciente permaneciera bajo observación en el Hospital El Tejar hasta el 12 de julio siguiente y al no informarle del peligro que ello representaba.
Por su parte, el doctor FERNANDO BARÓN BARRERA, de acuerdo con una valoración ex ante y teniendo en cuenta sus conocimientos especiales en la rama de la medicina42, elevó el riesgo creado al autorizar el 17 de julio de 1997 el reingreso de la paciente con los antecedentes de placenta previa que padecía y al examinarla ese mismo día, tal como se aprecia en la historia clínica43, con lo cual adquirió para esa específica ocasión la condición de médico tratante y, por lo tanto, de garante tanto de la hoy fallecida como del nasciturus, más allá de su calidad de director general de la institución hospitalaria.
En otras palabras, desde cuando observó los antecedentes clínicos que presentaba Inés Patricia Amaya Guiza, el doctor FERNANDO BARÓN BARRERA adquirió el deber de realizar las gestiones necesarias para obtener el traslado de la paciente a una institución hospitalaria de nivel tres, o bien de informarle acerca de los riesgos que se generaban para la vida y salud tanto de ella como del hijo que estaba por nacer en el evento de que siguieran en el Hospital El Tejar, pero lo que en cambio hizo fue disponer que ésta continuara bajo la atención y el cuidado de los médicos de la institución que dirigía.
Tal riesgo se incrementó todavía más cuando FERNANDO BARÓN BARRERA corroboró en diligencia de indagatoria que el día en que examinó a Inés Patricia Amaya Guiza le realizó un tacto vaginal44, acción que, según el Instituto Nacional de Medicina Legal, “no se aconseja practicar […] por el peligro de desencadenar una hemorragia profusa e incontrolable que puede poner en peligro la vida materna y fetal”45.
Finalmente, el peligro de afectación al bien jurídico de la vida se intensificó con el comportamiento del médico FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA, quien según la historia clínica estuvo atendiendo a la paciente los días 18, 19, 20 y 21 de julio de 199746 y sólo hasta el último día ordenó con su puño y letra la “remisión a centro de más complejidad”47.
4.4.4. En este orden de ideas, no corresponde a la realidad que el comportamiento del doctor FERNANDO BARÓN BARRERA se limitó en el presente caso a brindarle a Inés Patricia Amaya Guiza una cama mientras el médico encargado de examinarla decidía lo pertinente, ni tampoco es cierto que desde el 17 de julio de 1997 intentó el traslado de la paciente a un centro hospitalario de nivel tres, tal como lo adujo el defensor en la demanda.
4.4.5. Así mismo, no hay lugar a reconocer la aplicación de principio de confianza alguno, toda vez que no se puede predicar en el caso concreto una cooperación con división de trabajo en la que el director del hospital le delegara todas las funciones relativas al cuidado de la paciente al doctor FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA, pues, se reitera, el doctor FERNANDO BARÓN BARRERA recibió y examinó como médico tratante a Inés Patricia Amaya Guiza el 10 de julio de 1997, por lo que él también vulneró los deberes de cuidado e información señalados en precedencia.
4.4.6. Tampoco se trata de que el riesgo no permitido le era achacable a la empresa Fondo de Loteros, pues si bien esta entidad tenía la obligación como ARS de conseguir una institución hospitalaria de nivel tres en la que se pudiera atender en forma debida el embarazo de alto riesgo que presentaba Inés Patricia Amaya Guiza, tal deber sólo podría haber surgido después del 21 de julio de 1997, cuando FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA dispuso un traslado que jamás se hizo efectivo, pues como bien lo relató Orlando Villamarín Parra, ante la gravedad de la situación y la recomendación de los médicos, decidió pasar por alto los trámites burocráticos y, valiéndose de sus propios medios, llevó a su esposa el 22 de julio al Hospital San José con el fin de que fuera atendida de urgencias48.
De ahí que le asiste la razón al Tribunal Superior de Bogotá cuando sostuvo en la providencia de segunda instancia que tanto la actuación que debía emprender la ARS como la reacción tardía de los médicos en aras de obtener el traslado de la paciente fueron en últimas irrelevantes, en la medida en que carecieron de repercusión alguna y que el riesgo desaprobado ya había sido creado y elevado de manera trascendente por el comportamiento de los procesados que, como se dijo, desconocieron las reglas del arte.
4.4.6. Por último, el riesgo atribuible a cada uno de los profesionales de la salud se realizó en los resultados de muerte a la postre suscitados, ya que en la actuación de los médicos del Hospital San José, tal como lo advirtió el Instituto Nacional de Medicina Legal49, no se aprecia irregularidad o desconocimiento alguno de la lex artis que rompiera el nexo de determinación entre el peligro provocado y las lesiones al bien jurídico al final producidas, teniendo en cuenta todas las circunstancias que se conocieron ex post.
En consecuencia, como a los doctores FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA y FERNANDO BARÓN BARRERA les son imputables desde un punto de vista objetivo los resultados típicos causados en contra de Inés Patricia Amaya Guiza y del menor H. Y. V. A., no hay duda de que obraron de manera imprudente en este caso.
5. De la participación plural de personas en el delito culposo
5.1. Si bien es cierto que el inciso 2º del artículo 29 de la ley 599 de 2000 sólo consagra como coautoría aquella en la que los agentes, “mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”, también lo es que tanto la doctrina como la jurisprudencia han referido tradicionalmente dos clases de participación plural de personas en la realización de la conducta punible.
La primera, que ha sido denominada por la Sala coautoría propia50 y por algunos tratadistas como autoría concomitante, autoría paralela o pluriautoría51, es aquella en la que convergen varios sujetos en la realización de la conducta, pero se considera que cada una de las contribuciones fue suficiente para producir por sí sola el resultado típico. Por ejemplo, cuando “Pedro, Juan y Diego hacen sendos disparos de revólver sobre Juan y lo matan”52.
Y, la segunda, que ha sido llamada por la Corte coautoría impropia53 y en la doctrina coautoría funcional54, dominio del hecho funcional55 o simplemente coautoría56, es la contemplada en el inciso 2º del artículo 29 del Código Penal. Es decir, es aquella en la que concurren una división plural del trabajo, una decisión común al hecho y un aporte significativo durante la ejecución del mismo.
5.2. En lo que al delito culposo respecta, la coautoría impropia o funcional no sería predicable, en principio, como forma de participación cuando concurren varias acciones imprudentes y productoras de un idéntico resultado típico, en la medida en que dicha figura presupondría la existencia de un plan criminal que, como tal, es propio de los delitos dolosos.
En la doctrina, un sector minoritario siempre ha defendido la existencia de una coautoría funcional culposa, postura que desde la última década del siglo pasado ha venido adquiriendo cada vez más fuerza57. Por ejemplo, en la séptima edición de Autoría y dominio del hecho de 1999, Roxin, citando a Weisser, señala como punto de partida para establecer una coautoría imprudente “que los intervinientes estén sometidos objetivamente al mismo deber de cuidado, que cooperen voluntariamente en realizar la acción u omisión descuidada y que cada coautor sea consciente de que a los demás se le dirigen las mismas exigencias de cuidado que a él mismo”58.
La opinión dominante59, sin embargo, considera irrelevante hacer esa clase de distinciones cuando el resultado típico es producido por la concurrencia de varias conductas imprudentes, en la medida en que toda persona responde en el delito imprudente a título de autor:
“En caso de (como máximo) imprudencia por parte de todos, no está claro para ninguno de los intervinientes cómo va a acabar el suceso. La ley renuncia, por ello, a graduar las formas de intervención y otorga el mismo tratamiento a todas las causaciones imprudentes o (en la omisión) a todos los comportamientos consistentes en no haber impedido el resultado. No se diferencian las clases de causación (uno mismo, mediante otros, con otros, en participación), sino que se uniformizan todos los partícipes”60.
En términos de la teoría de la imputación objetiva, lo anterior implica, entre otras cosas, que para la realización de un mismo resultado pueden concurrir en la creación del riesgo de manera individual o conjunta el comportamiento de varias personas, sin importar que siempre se las trate como autoras. En palabras de Jakobs:
“Los riesgos […] no necesariamente han de ser atribuidos en todo caso a una sola persona, sino que puede darse el caso de que deban ser administrados por varias personas. En este sentido, puede que sea bastante claro que un riesgo competa conjuntamente a dos autores diferentes; por ejemplo, si el propietario de un vehículo lo carga en demasía y el conductor lo conduce, siendo perceptible que el vehículo no está en condiciones de circular, ambos responden conjuntamente del riesgo del trayecto”61.
Obsérvese además que, tal como lo reconoce Zaffaroni62, la concurrencia de conductas imprudentes encajaría dentro de los parámetros de la llamada coautoría propia o pluriautoría, sin perjuicio de la denominación de autor, en la medida en que se considere que cada una de las acciones individualmente realizadas fue suficiente para la producción del resultado típico y no exista acuerdo de voluntades para su ejecución.
5.3. En el asunto que centra la atención de la Corte, el juez de primera instancia condenó a los procesados a título de autores penalmente responsables del concurso de delitos endilgado.
El Tribunal Superior de Bogotá confirmó el anterior proveído y aclaró en la parte motiva del mismo que sí era posible plantear una coparticipación en el delito culposo, en la medida en que el acuerdo de voluntades se predique de la acción que produjo el resultado típico y no del propósito de producirlo.
De acuerdo con lo expuesto en precedencia, lo que quería sostener el ad quem era que el riesgo jurídicamente desaprobado fue administrado por más de una persona en el presente asunto y, por lo tanto, éste les competía a los procesados. Es decir, que cada una de las acciones emprendidas por los doctores FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA y FERNANDO BARÓN BARRERA no fue suficiente para la producción del resultado típico sino que el mismo se concretó debido a la concurrencia de ambas.
Sin embargo, dado que en el delito imprudente la ley no distingue las clases de participación ni las formas de causación del resultado típico, como también se acabó de analizar, cada uno de los procesados recibió un tratamiento uniforme a título de autor.
En este orden de ideas, no es cierto, como al parecer lo entendió el demandante, que el Tribunal construyó una coautoría impropia o funcional para el delito imprudente cometido por los procesados, e incluso, en el caso de que así lo hubiera hecho, el defensor tenía que haber sustentado las razones por las cuales esta figura no podía ser de recibo en nuestro ordenamiento jurídico, como quiera que la misma ni siquiera corresponde a un imposible dogmático según un creciente sector de la doctrina.
De acuerdo con lo hasta ahora analizado, los cargos que por violación indirecta a la ley sustancial propuso el demandante carecen de vocación de éxito alguna.
6. Del cargo por violación directa a la ley sustancial presentado en nombre de FERNANDO BARÓN BARRERA
6.1. En lo que concierne al problema jurídico planteado en este cargo, la Sala encuentra que tanto al demandante como al representante del Ministerio Público les asiste parcialmente la razón.
Según el defensor, las instancias desconocieron el principio de la ley penal más favorable al imponer en el proceso de dosificación punitiva la pena de un año de suspensión en el ejercicio de la profesión, arte u oficio prevista en el artículo 329 del decreto ley 100 de 1980, en lugar de aplicar la contemplada en el artículo 109 del decreto ley 100 de 1980, que la eliminó:
Artículo 329 [decreto ley 100 de 1980]-. Homicidio culposo. El que por culpa matare a otro, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años, y en multa de un mil a diez mil pesos y suspensión de uno (1) a cinco (5) años en el ejercicio de la profesión, arte u oficio [se destaca].
Artículo 109 [ley 599 de 2000]-. Homicidio culposo. El que por culpa matare a otro incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de veinte (20) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
De acuerdo con el Procurador, no hubo irregularidad alguna en la legalidad de la pena impuesta, en la medida en que la de suspensión señalada en el Código Penal anterior no fue eliminada del actual ordenamiento sustantivo, sino que la misma subsiste en la forma de inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio como pena privativa de otros derechos, en razón de una interpretación sistemática de los artículos 43 numeral 3, 51 inciso 3º y 52 inciso 1º de la ley 599 de 2000:
Artículo 43-. Las penas privativas de otros derechos. Son penas privativas de otros derechos:
[…] 3-. La inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio [destaca la Sala].
Artículo 51-. Duración de las penas privativas de otros derechos. […]
La inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio de seis (6) meses a veinte (20) años [se subraya].
Artículo 52-. Las penas accesorias. Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena.
6.2. El Ministerio Público acertó cuando adujo que la pena de suspensión en el ejercicio de la profesión, arte u oficio equivale en el actual Código Penal a la de inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio, más allá de la diferencia en cuanto a su denominación, ya que tanto el término suspensión (acción de “privar temporalmente a alguien del sueldo o del empleo que tiene”63) como el de inhabilitación (“pena o castigo que priva de algunos derechos”64) son, para estos efectos, sinónimos, sólo que este último resulta, desde un punto de vista técnico, más adecuado para su utilización en un texto jurídico.
También es correcta la apreciación del Procurador Delegado cuando afirmó que, en el presente caso, la imposición de dicha pena refulge como necesaria, adecuada y proporcionada de conformidad con la gravedad de la conducta punible y las circunstancias particulares que concurrieron para su realización.
6.3. No obstante, la Sala encuentra que el funcionario de primera instancia sí desconoció el principio de aplicación de la ley penal más favorable, tal como lo adujo el demandante, toda vez que, en la individualización tanto de la pena de prisión como la de suspensión o inhabilitación, partió de los mínimos señalados en la ley por él reconocida (esto es, de 24 meses de prisión y un año de suspensión, respectivamente), de manera que, al incrementar la sanción en razón del concurso de delitos, sólo aumentó la pena privativa de la libertad (para un total de 36 meses de prisión y un año de suspensión)65.
Es decir, si la intención del juez a quo era imponer el mínimo de la sanción privativa de otro derecho, vulneró la ley sustancial al inaplicar indebidamente el artículo 329 del Código Penal anterior y al dejar de aplicar la sanción prevista en el inciso 3º del artículo 51 de la ley 599 de 2000, que contempla para la pena privativa de inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio un mínimo de 6 meses, en lugar del mínimo más desfavorable de 12 meses previsto para la suspensión en el ejercicio de la profesión, arte u oficio del decreto ley 100 de 1980.
Como el Tribunal no reparó en tal irregularidad, la Sala, en consecuencia, casará parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de modificar la sanción impuesta en contra de FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA y FERNANDO BARÓN BARRERA y, por lo tanto, reducirá la pena de suspensión en el ejercicio de la profesión, arte u oficio en el término de 6 meses, aclarando que la misma corresponde a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la ley 599 de 2000.
En todo lo demás que no fue objeto de modificación, la sentencia de segunda instancia permanecerá incólume.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CASAR parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de reducir la pena de suspensión en el ejercicio de la profesión, arte u oficio a un término de seis (6) meses para cada uno de los procesados y aclarar que la misma corresponde a la pena de inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio de que trata el numeral 3 del artículo 43 del Código Penal.
2. NO CASAR el fallo en razón de los demás cargos formulados por los defensores de FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA y FERNANDO BARÓN BARRERA, que por lo tanto permanecerá incólume en lo que no fue objeto de modificación.
Contra esta providencia, no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL R. GONZÁLEZ DE L.
Comisión de servicio Salvamento de voto
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aclaración de voto
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
Con el respeto que profeso por la opinión y el criterio ajenos, procedo a consignar las razones que me llevaron a salvar el voto en relación con la decisión mayoritaria adoptada por la Sala dentro de este proceso, a través de la cual no se casó el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la condena dictada en primera instancia por el Juzgado 54 Penal del Circuito de la misma ciudad en contra de los facultativos FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA y FERNANDO BARÓN HERRERA como autores penalmente responsables del delito de homicidio culposo en concurso homogéneo y sucesivo.
Las bases jurídicas sobre las cuales fundo mi criterio disidente son las siguientes:
En la decisión de la cual me aparto, se hace énfasis, consultando con los giros actuales de la doctrina, que para imputar responsabilidad objetiva por el delito imprudente es necesario valorar si la persona sobre quien recae el reproche creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, para lo cual siempre será indispensable retrotraerse al momento de realización de la acción a efectos de establecer si el comportamiento es adecuado desde la óptica de un observador inteligente y sin perder de vista los conocimientos especiales del autor (lex artis), para producir un resultado típico, con lo cual se abandonan algunos criterios subjetivos como los de la negligencia o impericia del autor que prevalecían antaño en la dogmática jurídico penal para solucionar esa problemática.
A partir de tal premisa, en la decisión se estimó que constituyó creación de un riesgo jurídicamente desaprobado el comportamiento del galeno FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA consistente en no haber dispuesto el traslado inmediato de Inés Patricia Amaya Guiza, tras haber ingresado por primera vez el 10 de julio de 1997 al Hospital El Tejar de esta ciudad en delicado estado de salud, a un centro hospitalario que tuviera la capacidad de manejar el embarazo de alto riesgo que presentaba, atendiendo a que, como él mismo lo anotó en la historia clínica, tenía antecedente de placenta previa establecido por ecografía, dada su posición de garante tanto de la vida de la paciente como de la de su hijo que estaba por nacer.
La Sala llegó a la misma conclusión respecto del facultativo FERNANDO BARÓN BARRERA, en tanto se estimó que elevó el riesgo permitido al autorizar el reingreso de la paciente el 17 de julio de 1997 con el mismo antecedente, absteniéndose de remitirla a una institución hospitalaria nivel tres o de informarle los riesgos para su salud y del nasciturus de continuar en el Hospital El Tejar, e incrementar aún más el riesgo cuando decidió practicarle un tacto vaginal, porque ese procedimiento podría desencadenar una hemorragia profusa e incontrolable poniendo en riesgo la vida materna y fetal.
Los restantes argumentos consignados en la decisión sobre los cuales se cifró la responsabilidad de los procesados giran en torno del no reconocimiento del principio de confianza a favor de BARÓN BARRERA, ni de la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro por parte de la madre al perseverar en la determinación de tener un hijo, no obstante lo peligroso que resultaba por sus antecedentes clínicos.
Es decir que, en resumidas cuentas, la responsabilidad penal imprudente para los dos médicos surgió por no haber ordenado la remisión de Inés Patricia Amaya Guiza a un centro hospitalario de nivel tres a sabiendas de que, dados sus conocimientos especiales, se trataba de un embarazo riesgoso por el antecedente de placenta previa, resultando aún más inadecuado el procedimiento de tacto vaginal efectuado por el enjuiciado BARÓN BARRERA.
La suscrita no comparte las anteriores conclusiones, pues si bien un embarazo en tales condiciones requiere especial atención, nada en el proceso permite inferir que los galenos violaron el deber objetivo de cuidado que les asistía, como para de ahí suponer la imposibilidad de atender directamente a la paciente, amén de que las complicaciones reales del embarazo se produjeron con posterioridad y no, como erróneamente se señala en el fallo del cual me aparto, a raíz de no haber dispuesto su remisión anterior a una institución hospitalaria de nivel tres, sobre lo cual existe un gran manto de duda probatoria que de ninguna manera debió resolverse en contra de los procesados.
Al respecto, comiéncese por indicar que el antecedente de un embarazo con placenta previa en todos los casos no reviste la gravedad mortal que al decir de la postura esgrimida por la Sala mayoritaria per se debía conducir al envío de la paciente a un centro hospitalario de un nivel superior.
Estudios de gíneco-obstetricia sobre la materia concluyen que cuando la placenta previa se detecta a fines del embarazo puede alejarse del cuello uterino en el momento del trabajo de parto, aunque mientras más tarde su identificación menos probable será que esto suceda66.
Igualmente, se ha indicado que “si la placenta se encuentra cerca del cuello uterino o cubre una porción de éste puede ser que indiquen reposo y se reprograme el parto. Sin embargo, si hay sangrado presente es factible que el médico recomiende internación para una estricta observación. A veces, se administran transfusiones de sangre para reemplazar la pérdida de ésta por parte de la madre, prolongando así el embarazo hasta cerca de las 36 semanas. Una vez que se alcanza una fecha en la que el parto puede llevarse a cabo sin riesgo de inmadurez fetal, es posible que el médico resuelva adelantarlo por medio de una cesárea. En caso de que la placenta cubra el cuello y el sangrado sea importante o ponga en riesgo la vida de la madre, se realizará una cesárea de emergencia”.
Dado que en la mayoría de los casos la placenta previa se descubre antes de que comprometa al feto, como aquí ocurrió, “actualmente esta condición no representa un riesgo para la vida de los bebés y sus madres. Las mujeres bajo estas circunstancias tienen partos exitosos en un 99% de los casos”67.
Lo cierto entonces es que, advierte otro estudio sobre esta patología, “no hay en la actualidad herramienta alguna que permita al clínico reconocer con antelación a las pacientes con mayor riesgo de resultado perinatal adverso y quienes exigen una vigilancia más rigurosa de su enfermedad de base; no se conoce la distancia óptima de inserción del lecho placentario con respecto al orificio cervical interno, sobre la cual resultaría seguro permitir un parto vaginal, y no existe claridad acerca de la seguridad y costo-efectividad en el manejo ambulatorio de estas pacientes. Por lo tanto el objetivo de esta publicación es desarrollar una revisión sistemática del resultado perinatal y costo-efectividad del manejo ambulatorio frente al hospitalario en la paciente con placenta previa”68.
En ese orden de ideas, colige el mismo estudio, “pese a tratarse de una entidad clínica frecuente, potencialmente fatal y de gran impacto dentro de nuestra población, no existen estudios clínicos con adecuada calidad metodológica que nos permitan poner en marcha cualquier tipo de intervención en las gestantes con placenta previa”69.
Consecuentemente, resulta errada la conclusión principal de fallo para derivar la responsabilidad imprudente de los facultativos por no haber remitido a la paciente de forma inmediata a un centro hospitalario de tercer nivel y en su lugar haber ordenado su internación en el Hospital de El Tejar en las dos oportunidades, como si se tratara de un procedimiento automático aplicable en todos los casos, o por haber sido sometida a un tacto vaginal por el médico BARÓN BARRERA, cuando está visto que ninguna unanimidad existe frente a su tratamiento. Ocurrió, simplemente, que a partir de sus especiales conocimientos, suficientemente acreditados, encontraron que el caso se podría tratar de acuerdo con el procedimiento efectuado.
Lo anterior se corrobora por el hecho mismo de que la muerte de la paciente y el neonato no se produjo inequívocamente por razón del actuar implementado por los galenos del hospital El Tejar, si se considera que según el registro de defunción tuvo lugar a raíz de una falla orgánica múltiple derivada de una septicemia o estado infeccioso grave, situación que no descarta su producción por otras causas desvinculadas del específico aspecto que al decir de la Sala entrañó la responsabilidad de los facultativos por asumir la supervisión directa de la paciente y no remitirla a un establecimiento de salud nivel tres.
Circunstancia esta última que también pone en entredicho la demostración de la realización del riesgo en el resultado muerte de Inés Patricia Amaya Guiza y su hijo a consecuencia del actuar de los galenos o nexo causal necesario entre la conducta atribuida y el resultado típico producido.
Si ello es así, es evidente que las conclusiones consignadas en el fallo del cual discrepo no son atinadas, por cuanto desde una perspectiva ex ante es infortunado sostener de manera tajante que el proceder de los galenos comportó la creación de un riesgo permitido y, además, aún aceptándolo en gracia de discusión, que éste determinó el resultado típico producido, puntos sobre los cuales son bastantes la dudas existentes que debieron traducirse en la decisión de casar el fallo impugnado para, en su lugar, absolverlos de responsabilidad.
Con toda atención,
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Magistrada
Fecha ut supra.
1 Folios 230 del cuaderno original II de la actuación principal y 3 del cuaderno original de segunda instancia.
2 Cf., entre otras, auto de 16 de febrero de 2005, radicación 23006
3 Cf., entre otras, sentencia de 24 de octubre de 2002, radicación 15298
4 Cf., entre otras, sentencia de 12 de mayo de 2004, radicación 19733
5 Cf., entre otras, sentencia de 25 de febrero de 2004, radicación 14749
6 Folio 241 del cuaderno original II de la actuación principal
7 Folios 152-154 del cuaderno original I y 89-98 del cuaderno original II
8 Folio 244 del cuaderno original I de la actuación principal
9 Folio 247 ibídem
10 Folios 73-80 del cuaderno original I y 172-177 del cuaderno original II
11 Folios 10 y 23 del cuaderno original I de la actuación principal
12 Folios 7 y 9 del cuaderno original de segunda instancia
13 Folios 99-108 del cuaderno original II de la actuación principal
14 Folios 155-162 ibídem
15 Sentencia de 29 de octubre de 2003, radicación 19737
16 Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal I, Temis, Bogotá, 1996, § 80.
17 Cf. Reyes Echandía, Alfonso, Derecho penal. Parte general, Temis, Bogotá, 1987, pág. 218-222.
18 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 1997, § 24, 3.
19 Véase, entre otras, sentencias de 23 de noviembre de 1995, radicación 9476, y 16 de septiembre de 1997, radicación 12655
20 Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 187 y ss.
21 Cf. Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pág. 378
22 Véase, entre otras, sentencias de 4 de abril de 2003, radicación 12742; 20 de mayo de 2003, radicación 16636; y 20 de abril de 2006, radicación 22941.
23 Roxin, Claus, Op. cit., § 24, 45
24 Sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 16636
25 Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 293 y ss.
26 Roxin, Claus, Op. cit., §
27 Sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 16636
28 Roxin, Claus, Op. cit., § 24, 17
29 Sentencia de 7 de diciembre de 2005, radicación 24696
30 Roxin, Claus, Op. cit., § 24, 13.
31 Folios 6-7 del cuaderno original I de la actuación principal
32 Folio 90 del cuaderno original II de la actuación principal
33 Véase www.reproductiverights.com
34 Programa de Acción de la CIPD, capítulo VII
35 Ibídem
36 Corte Constitucional, sentencia C-355 de 2006
37 Folio 96 del cuaderno original II de la actuación principal
38 Folio 69 ibídem
39 Folios 41-43 del cuaderno original I de la actuación principal
40 Folio 43 ibídem
41 Folios 1-51 del cuaderno original de anexos
42 Folio 93 del cuaderno original I de la actuación principal
43 Folio 48 ibídem
44 Folio 96 ibídem
45 Folio 77 ibídem
46 Folios 55-57 ibídem
47 Reverso del folio 55 ibídem
48 Folios 6 y152 ibídem
49 Folio 80 ibídem
50 Cf., entre otras, sentencia de 24 de abril de 2003, radicación 17618
51 Véase, por ejemplo, Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, y Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000, § 53, IV; y Suárez Sánchez, Alberto, Autoría, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pág. 349.
52 Sentencia de 24 de abril de 2003, radicación 17618, citando a la sentencia de 9 de septiembre de 1980. Igualmente, Reyes Echandía, Alfonso, Op. cit., pág. 133.
53 Cf. sentencia de 5 de octubre de 2006, radicación 22358
54 Zaffaroni, Op. cit., § 53, IV, 2
55 Véase, Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, Marcial Pons, Madrid, 1999, pág. 305 y ss.
56 Welzel, Hans, Op. cit., pág. 154 y ss.
57 Cf. Roxin, Autoría…, pág. 740-741
58 Ibídem, pág. 742
59 Véase, por ejemplo, Carrara, Op. cit., § 436; Pérez, Luis Carlos, Derecho penal colombiano. Parte general. Volumen IV, Temis, Bogotá, 1959, pág. 365-366; Welzel, Hans, Op. cit., pág. 143.
60 Jakobs, Günther, Op. cit., pág. 788-789
61 Jakobs. Günther, La imputación objetiva en derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 107.
62 Zaffaroni, Op. cit., § 53, IV, 1
63 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Espasa, Madrid, 2001, tomo h/z, pág. 2114.
64 Ibídem, pág. 1277
65 Folio 250 del cuaderno original II de la actuación principal
66 Estudio sobre los riesgos de la placenta previa en el embarazo realizado por el equipo Médico dirigido por el Dr. Claudio S. Climent, miembro titular de de la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Buenos Aires. 2007.
67Ibídem.
68Carlos Fernando Grillo-Ardila, M.D., Revista Colombiana de Obstetricia y Ginecología, v. 58 n.2 Bogotá abr-jun. 2007.
69 Ibídem.