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Proceso No 27108
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 63
Bogotá, D.C., tres de mayo de dos mil siete.
VISTOS
Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOHN MARIO ESCUDERO OSPINA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 8 de noviembre de 2006, confirmatoria de la emitida el 19 de enero del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, en la cual se condenó al acusado a la pena principal de 37 años y 4 meses de prisión y multa de 6.666 salarios mínimos legales mensuales, como coautor del delito de secuestro extorsivo agravado. Allí mismo se decretó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso de 20 años, se ordenó el pago del equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, a favor de la víctima, por concepto de perjuicios morales, fue determinado el comiso definitivo de la motocicleta de placas HIN 20, y se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
HECHOS
En el fallo atacado, se narró lo ocurrido, de la siguiente forma:
“Dio a conocer el señor FABIO DE (sic) MONTOYA RESTREPO el plagio de su hija MARIBEL MONTOYA RAMÍREZ, de 13 años de edad, ocurrido en la noche del 18 de mayo de 2005, en la finca Linares, vereda La Clara, fracción municipal de Supía, cuando dos individuos con embozo y exhibiendo un revólver, intimidaron a los moradores de la finca y alzaron con la menor. Exigieron ocho millones de pesos, que debían entregarse en el plazo de dos días, so pena de atentar contra la vida de la plagiada.
“Personal de policía del Grupo Gaula de Caldas, tres días después, montó un operativo mediante el cual se logró interceptar a los dos captores, quienes no atendieron la voz de alto y respondieron con disparos, dejando abandonada a la menor al pie de la motocicleta en que se transportaban. MARIBEL tenía los ojos vendados con una funda de almohada y los secuestradores lograron evadir el cerco de los policiales.
“Al día siguiente, un sujeto con ropa húmeda y zapatos embarrados, se presentó a reclamar la moto, y luego del interrogatorio que le formulara el sargento William Gutiérrez, reconoció haber participado en el secuestro. Se ofreció incluso para llevar a los agentes a la finca donde había estado la niña.”
DECURSO PROCESAL
Previa solicitud de la fiscalía, con fecha del 22 de mayo de 2005, el Juzgado Promiscuo Municipal de La Merced, Caldas, con funciones de control de garantías, adelantó las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación.
Allí, declaró ilegal la captura del procesado, por entender que ella no ocurrió en flagrancia. A renglón seguido, permitió la imputación, que se verificó por el delito de Secuestro extorsivo agravado, contenido en los artículos 169 y 170 del C.P., modificados, respectivamente, por los artículos 3° y 4°, de la Ley 733 de 2002, aceptando el allanamiento a cargos efectuado por el imputado, no obstante significar este y su defensor, que ello se encontraba condicionado a que se tuviese en cuenta la causal de atenuación dispuesta en el artículo 171 ibídem, modificado por el artículo 4° de la ley 733 de 2002.
Concluidas estas dos diligencias, una vez accediera a la libertad el procesado, producto de la declaratoria de ilegalidad de su aprehensión, el fiscal solicitó de la titular del despacho, expidiese orden de captura en contra de JOHN MARIO ESCUDERO OSPINA.
Entendiendo cubiertas las exigencias formales y materiales que soportan lo pedido, la Jueza de control de garantías expidió la orden de captura.
Obtenida la aprehensión del procesado, el 23 de abril de 2005, se llevaron a cabo, ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Supía, Caldas, las audiencias preliminares de legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento.
En curso de estas diligencias, el funcionario declaró legal la aprehensión del procesado, ocurrida consecuencia de la orden librada por su homóloga del municipio de La Merced. A su vez, acepta lo solicitado por el fiscal e impone medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, en disfavor del imputado, en decisión que no fue objeto de impugnación a través del recurso de apelación.
Acorde con el allanamiento a cargos operado en la audiencia de formulación de imputación, la fiscalía presentó escrito de acusación pare efectos de que se adelantase la correspondiente audiencia de individualización de pena y sentencia.
No obstante, en la audiencia convocada para el efecto por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, Caldas, el uno de julio de 2005, el procesado se retractó del allanamiento, en manifestación que fue aceptada por el funcionario quien, en consecuencia, ordena devolver las diligencias al fiscal, para efectos de que se ciña al trámite ordinario del asunto.
De conformidad con lo anterior, de nuevo el fiscal presentó escrito de acusación, pero dentro de la tramitación ordinaria, buscando se diera comienzo a la fase enjuiciatoria.
De esta manera, el 28 de julio de 2005, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, Caldas, adelantó la audiencia de formulación de acusación, en la cual la fiscalía atribuyó al procesado participación, a título de coautor, en el delito de secuestro extorsivo agravado, de conformidad con los cargos que fueran presentados desde la misma formulación de imputación.
En curso de la diligencia, el defensor solicitó se anulase lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación, por entender violados el debido proceso y derecho de defensa. La solicitud fue resuelta negativamente, motivo por el cual interpuso el profesional del derecho, recurso de apelación, mismo que fuera concedido, ordenándose la suspensión de la audiencia, hasta tanto se obtuviese el pronunciamiento de la segunda instancia.
Acorde con ello, el 11 de agosto de 2005, se realizó el debate en segunda instancia, luego del cual, la correspondiente Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, confirmó en su integridad el auto apelado.
El 29 de agosto de 2005, se culminó la audiencia de formulación de acusación.
El 10 de octubre de 2005, tuvo lugar la audiencia preparatoria. En ella, el defensor solicitó se negaran algunos testimonios y se excluyeran otros tantos elementos materiales probatorios. La solicitud fue denegada, interponiéndose recurso de apelación, de inmediato concedido, razón por la cual se decretó la suspensión de la actuación.
El 3 de noviembre de 2005, se pronunció la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, así: “…confirmar parcialmente la decisión en el sentido que no se excluyen la funda y la moto de placas HIN-20 de propiedad del acusado y se revoca en cuanto que tiene que ver con la negativa de no excluir la sabana (sic) con impresión de flores hallada en la finca “El Prado”, cuya exclusión se ordena.”
El 29 de noviembre de 2005, se culminó la audiencia preparatoria.
El 22 de diciembre de 2005, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, resolvió solicitud de libertad por vencimiento de términos incoada por la defensa, rechazándola por entender que la dilación operó consecuencia de los recursos interpuestos por la defensa. Allí, el defensor interpuso recurso de apelación, de inmediato concedido.
El Tribunal Superior de Manizales, Sala de Decisión Penal, en audiencia celebrada el 25 de enero de 2006, confirmó lo decidido por el A quo.
El 4 de enero de 2006, se llevó a cabo la audiencia del juicio oral. Allí se practicaron algunas pruebas solicitadas por la fiscalía, y después de escuchar el alegato de cierre de la fiscalía, el Ministerio Público y la defensa, el funcionario anuncia el sentido del fallo, significando que este será de carácter condenatorio.
El 19 de enero de 2006, se realiza la audiencia de lectura del fallo. Después de leerse la providencia, el defensor interpuso recurso de apelación, el cual le fue concedido.
El 8 de febrero de 2006, se llevó a cabo, ante la segunda instancia, la audiencia de sustentación del recurso de apelación.
Finalmente, el 9 de noviembre de 2006, se celebró la audiencia de lectura del fallo de segunda instancia, en el cual decidió el Tribunal “CONFIRMAR la sentencia que por vía de apelación ha revisado”.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
Primer cargo
Con amparo en la causal segunda, se ataca la sentencia de haber sido proferida en un proceso viciado de nulidad, con desconocimiento de las formas propias del juicio y violación del derecho de defensa.
Al efecto, detalla el recurrente las que estima irregularidades sustanciales materializadas a lo largo del proceso, partiendo por advertir cómo el suboficial de policía ante el cual se presentó a reclamar la motocicleta el procesado, procedió a interrogarlo respecto de los hechos, sin dotarlo previamente de defensor, pasando por alto lo dispuesto sobre el particular por los artículos 29 de la Carta Política, y 119 y 282 de la Ley 906 de 2004.
De igual manera, el servidor público en mención, violó lo contemplado en los artículos 208 y 248 del C. de P.P., dado que no recogió y embaló los zapatos del procesado, una vez se le determinó partícipe en el secuestro, ni registró adecuadamente el lugar de los hechos “para buscar huellas que coincidieran con las de mi defendido” .
Dentro de este mismo espectro omisivo, destaca el recurrente cómo al pie de la menor rescatada, se halló una motocicleta, la cual, a pesar de someterse a cadena de custodia, no fue examinada por peritos, tratándose de un macroelemento, para luego fijarla en fotografía o vídeo, a fin de presentar este en sustitución del velomotor, durante la audiencia del juicio oral (arts. 205, 208, 213 y 256 del C. de P.P.). A su vez, tampoco se fijaron por escrito las entrevistas e interrogatorios realizados a miembros de la comunidad, a través de los cuales se demostraba que el acusado era el propietario del aparato en cuestión (arts. 206 y 209 ibídem).
Asevera también el recurrente, que se violó el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, dado que el fiscal jamás presentó los elementos probatorios ante el Juez de Control de Garantías, para que “hiciera revisión de legalidad”.
Echa de menos el impugnante, igualmente, actividad efectiva del ente investigador a fin de descubrir la identidad de los plagiarios –huellas digitales, ADN, reconocimientos en fila de personas, fotografías, vídeos, etc.-, con lo que se violan los artículos 251 y 252 del C. de P.P.
Ello, particularmente, debió hacerse en lo concerniente a lo declarado por la joven Geny Johana Montoya Ramírez, quien dijo haber reconocido al acusado, a pesar de hallarse cubierto su rostro, por las “dinámicas”, o “características morfológicas”.
En otro orden de ideas, dentro del mismo cargo el recurrente señala que en curso de la audiencia preliminar de formulación de imputación, celebrada el 22 de mayo de 2005, se violó el debido proceso y se desconocieron las garantías del indiciado, dado que se presentó allí como testigo al señor William de Jesús Gutiérrez Rios, sin que el juez de control de garantías definiera en el interrogatorio si el mismo “…estaba conforme a las normas de orden público que rigen la investigación”. Ello por cuanto la información entregada por el fiscal a través del testigo fue ilegalmente obtenida, sin que pudiera, en consecuencia, inferirse razonablemente que el imputado era autor o partícipe en el delito investigado.
En igual sentido, se incurrió en violación del debido proceso porque al momento de interrogarse al imputado acerca de la aceptación de los cargos presentados por el fiscal, la manifestación fue positiva, pero acompañada de una condición: que le fuese reconocida la atenuante dispuesta en el art. 171 de la Ley 599 de 2000, referida a la liberación voluntaria de la víctima dentro de los 15 días siguientes al secuestro.
Con la aceptación que hizo el Juez de Garantías, del allanamiento propuesto, se violaron los artículos 293, 351 y 353 del C. de P.P. Mucho más, si el defensor coadyuvó de viva voz el condicionamiento introducido por su representado legal.
Debió el Juez de Control de Garantías, aduce el recurrente, informar al imputado acerca de la imposibilidad de aceptar condicionadamente los cargos, junto con la posibilidad de realizar aceptaciones parciales y llegar a acuerdos posteriores con la fiscalía.
En otro orden de ideas, también dentro del primer cargo propuesto, el casacionista advierte varias violaciones de garantías fundamentales ocurridas en la audiencia del juicio oral, en desmedro de lo consignado en los artículos 374, 378, 256, 276, 277, 23, 282, 359, 360, 379, 402, 437, 438 y 441 de la Ley 906 de 2004.
La primera de ellas, sostiene, obedece a que en curso de la audiencia del juicio oral, se presentó la declaración jurada y escrita tomada a la joven Geny Johana Montoya Ramírez, hermana de la víctima, obviando presentarse a la declarante, con lo cual constituye el dicho documento una prueba de referencia prohibida, ya que la atestante se hallaba en posibilidad de acudir a la diligencia.
En similar sentido, pese a que la fiscalía significó su deseo de presentar en la audiencia del juicio oral, la motocicleta incautada, ello no ocurrió, ni se fijó tampoco el macroelemento en fotografía o vídeo, para efectos de determinar su autenticidad.
A su vez, definido que el interrogatorio al que se sometió al acusado, previo a su captura, por parte del sargento William Ospina, es nulo, no podía citarse como testigo, en la audiencia del juicio oral, al servidor público en mención, cuando menos en lo que toca a su declaración respecto de lo confiado por el en ese momento indiciado, que debe entenderse propio de “conversaciones sostenidas entre la policía judicial y el imputado en la búsqueda de acuerdos por aceptación de cargos y colaboración con la justicia…”, asunto que corresponde a la prueba menesterosa de exclusión, acorde con lo dispuesto en el art. 359 del C. de P.P.
En el ítem que denomina “AGRAVIO SUFRIDO POR EL RECURRENTE”, el casacionista asevera que su protegido legal fue afectado con la omisión del juez de control de garantías, pues, si se le informase adecuadamente sobre las condiciones de la aceptación de cargos, hubiese comparado los efectos de ello en la pena, respecto de las posibilidades de condena en curso de un proceso ordinario. De igual manera, la forma ilegal en que el sargento de la policía obtuvo la inicial información de intervención en los hechos, impidió que el procesado pudiese negociar con la fiscalía en mejores condiciones, con posibilidad de aducir a su favor la causal atenuatoria establecida en el artículo 171 del C.P.
En este sentido, lamenta el casacionista que la fiscalía jamás estuviese dispuesta a llegar a un acuerdo o negociar, a pesar de que prometió al acusado algunos beneficios por colaboración. Por ello, el procesado debió retractarse en la audiencia de individualización de pena por allanamiento a cargos, buscando una nulidad que jamás se decretó y en consecuencia, perdiendo la oportunidad de obtener la sustancial rebaja por acepta responsabilidad penal.
A su turno, si el fallador hubiese excluido de su juicio las pruebas obtenidas ilegalmente, la decisión emergería absolutoria.
Acorde con lo anotado, solicita el recurrente se case la sentencia, para efectos de decretar la nulidad desde al audiencia de formulación de imputación, inclusive.
SEGUNDO CARGO
Advirtiendo también principal el cargo, el recurrente acusa la sentencia de hallarse incursa en la causal tercera, por ocasión de errores de derecho por “falso juicio de legalidad en la aducción y producción de la prueba de referencia”.
Al efecto, estimando que se pasaron por alto los artículos 6 – principio de legalidad-, 7 –principio de presunción de inocencia-, y 8 –derecho de defensa-, significa el casacionista cómo en curso de la audiencia de juicio oral, se presentó un documento conteniendo la declaración jurada de la joven Geny Johana Montoya Ramírez, hermana de la víctima. Como quiera que ese elemento probatorio fue admitido por ambas instancias, se cometió el error de derecho atrás significado, pues, se tomó por válida una prueba de referencia inadmisible, de conformidad con lo establecido por los arts. 437, 438, 441, 374, 378 y 383 del C. de P.P., a más de que este no fue un medio solicitado y decretado en la audiencia preparatoria. Incluso, agrega, se impidió la controversia, dado que no se leyó la integridad del documento, en curso el debate probatorio final.
Debió el Tribunal, en seguimiento de lo establecido por el artículo 29 de la Carta Política, excluir este medio de prueba, que se entiende haber incidido en el fallo, pues se le dio el carácter “…de prueba seria y contundente que sumada a los indicios, establecía plena responsabilidad del encartado”. De omitirse la prueba ilegal, advierte el demandante, la sentencia hubiese sido absolutoria.
En consecuencia, solicita se case totalmente la sentencia recurrida para, en su lugar, dictar nuevo fallo en el que se absuelva al acusado.
TERCER CARGO
Fundado en la misma causal invocada en el cargo anterior y significando violados los mismos principios rectores, el casacionista remite de nuevo a las falencias que dice entrever en las tareas investigativas remitidas a la motocicleta hallada al lado de la víctima cuando esta fue puesta en libertad, esto es, que no fue objeto de examen de peritos, tampoco se produjo su fijación en fotografías o vídeo, ni mucho menos se presentó el macroelemento en la audiencia de juicio oral, con lo cual, a más de obviarse las normas que regulan el tópico probatorio, se impidió el derecho de contradicción, dejándose de lado, igualmente, el de inmediación.
Advierte trascendente la violación, dado que por ocasión de ello el Tribunal, admitió “lo dicho sobre la propiedad de la moto por los testigos que declararon que era de mi defendido con lo cual se hizo inferencia de su participación en la conducta punible desplegada”. Por virtud de ello, invoca el recurrente, se case totalmente el fallo, para, en su lugar, emitir sentencia absolutoria.
CUARTO CARGO
Inserto igualmente en la causal tercera, falso juicio de legalidad, el cargo, aunque en su presentación remite al mismo elemento probatorio relacionado en el anterior, ya después delimita que se trata del valor que se dio a lo declarado en la audiencia del juicio oral por el sargento William de Jesús Gutiérrez Rios, planteando el mismo tipo de críticas esbozadas en el desarrollo del primero de los cargos, fundamentalmente basadas en el hecho de que este depuso respecto de la declaración inicial que, sin la presencia de su defensor, hizo el acusado y en razón de ello la prueba debe excluirse por su ilicitud.
Sin referenciar el tópico concerniente a la trascendencia de la violación, el casacionista depreca se case totalmente la sentencia y en su lugar se emita fallo absolutorio a favor del acusado.
QUINTO CARGO
Se propone como subsidiario “del segundo, tercero y cuarto respectivamente” por el demandante, por entender incurso el fallo en la causal primera, violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del art. 171 de la Ley 599 de 2000.
Advierte el recurrente, sobre el particular, que se incurrió en manifiestos errores de hecho por falso juicio de identidad y de existencia.
En desarrollo del cargo, asevera el impugnante que el Tribunal, dentro del falso juicio de identidad, tergiversó la prueba –no dice cuál en concreto-, cuando significó en la decisión atacada que la liberación de la menor ocurrió en el momento en que esta era trasladada para entregarla a cambio del dinero exigido como rescate, agregando después que el regreso de la víctima al seno del hogar devino consecuencia de la efectiva intervención policial.
Con este mismo método argumental, el censor referencia que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia, cuando aseguró que los captores buscaban obtener dinero a cambio de la liberación de la afectada, pero esta recuperó la libertad gracias a las resultas del operativo y no por voluntad de los captores.
A renglón seguido, delimita el impugnante las particulares inferencias que hace de la prueba recolectada, y de la que debió practicarse en su sentir, contrarias a lo concluido por el Tribunal sobre el tema específico de la liberación de la menor.
Estima el impugnante que los yerros de apreciación probatoria tuvieron incidencia fundamental en lo decidido, pues, de no presentares ellos, habría operado a favor del acusado la causal de atenuación punitiva regulada en el artículo 171 del C.P., en seguimiento del principio de presunción de inocencia y su correlato In Dubio Pro Reo.
Consecuentemente con lo destacado, invoca el casacionista, se case parcialmente el fallo “para en su lugar revocar la sentencia de primer grado conformada (sic) por el ad quem en todas sus partes, dictando nuevo fallo reconociendo las circunstancias de atenuación punitiva del art. 171 del Código Penal….”
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Previo a examinar los cargos planteados por el casacionista en contra de la sentencia objeto de impugnación, es necesario destacar cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado:
“Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”
Precisamente, en aras de facultar efectivo el cumplimiento de tan caros propósitos, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, de la potestad de superar los defectos de que pueda adolecer la demanda, a efectos de que pueda emitirse pronunciamiento de fondo –art. 184, inciso 3°-.
Es posible, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”.
Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte1:
“De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.
“Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes:
“1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;
“2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado;
“3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
“De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que:
“a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
“b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).
“En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas2.
“Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia3.
“c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción4, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.
“La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.”
Establecidas las premisas básicas de evaluación, se abordará en detalle la demanda de casación, de conformidad con los cargos planteados por el casacionista.
1- Primer cargo. “Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”.
Son amplios y variados los tópicos que en este apartado trajo a colación el demandante, unos de rango netamente procedimental, y otros con claro acento probatorio.
Respecto de los segundos, es necesario destacar la abierta impropiedad del método utilizado por el casacionista, pues, sin detallar el carácter subsidiario de un cargo respecto del otro, toma el mismo factor, irregularidades en la práctica o aducción de la prueba, para hacerlo valer como generador de nulidad, dentro de la causal segunda, y a la vez, determinante de errores de derecho por falso juicio de legalidad.
Desde luego que la facultad otorgada a la Corte para subsanar los defectos formales de la demanda, impone que se aborde el asunto, dada la reiteración y no empece la impropiedad, dentro de la causal adecuada.
Para ello, desde luego, se debe partir por significar que la consecuencia de la impropiedad en la aducción de las pruebas, de demostrarse efectivamente materializada ella, no puede conducir, como lo solicita en el primer cargo postulado el casacionista, a que se decrete la nulidad de la actuación, pues, específicamente la prueba no remite a una actuación procesal que dentro del principio antecedente consecuente, sirva de mecanismo de cierre de una etapa y apertura de otra, a la manera de significar que, ocurrida la irregularidad, el trámite se ha viciado y es necesario retrotraer la actuación para que se subsane el yerro que irradia lo posteriormente ejecutado.
Y si, como postuló el recurrente, se advierte de algún tipo de ilicitud de varios de los elementos suasorios, o ilegalidad en su recolección o presentación, ello facultaría, como también tiene establecido la Sala, que se dejara de considerar el elemento en cuestión para ver de verificar si con los demás se sostiene o no la sentencia de condena, postulación, reiteramos, que ha de enfilarse por la senda del error de derecho y obliga del recurrente analizar la totalidad de la prueba y los fundamentos concretos del fallo para sustentar si este puede o no mantener el soporte condenatorio.
Esto ha dicho la Corte sobre lo discutido5:
“…Como lo ha precisado la Corte en variada jurisprudencia, los vicios predicables de la aducción probatoria no implican, de suyo, la invalidación de todo lo actuado en un determinado proceso, por más que se invoque como infringido el artículo 29 de la Carta Política, pues cuando en esta disposición superior se prescribe que es nula de pleno derecho la prueba practicada con violación al debido proceso, es claro que se está refiriendo al fenómeno de la inexistencia de los actos procesales, cuyos efectos invalidantes se surten sobre la prueba en sí misma, sin que fatalmente deban trascender al resto de la actuación, pues la solución político-jurídica a este tipo de irregularidades es su no apreciación como medio de convicción, es decir, que sin que se requiera pronunciamiento judicial no puede producir efecto jurídico alguno, careciendo de poder vinculante en la actuación, siendo, por tanto, la causal primera la correcta para sustentar esta clase de ataques, debiéndose demostrar que en la producción de la prueba se desconocieron los requisitos legales para su validez y además, que de descartarse para su valoración el fallo sería distinto”
Para significar la posibilidad de que el acopio de prueba ilícita genere la nulidad del trámite procesal, estableció la Corte límites puntuales, del siguiente tenor6:
“Pero además, como lo sostiene la Corte Constitucional en la Sentencia C-591 de 2005, pueden existir ciertas pruebas ilícitas que generan como consecuencia la declaratoria de nulidad de la actuación procesal y el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren conocido tales pruebas. A este género pertenecen las obtenidas mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial:
“La Corte considera, que cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtención de una prueba con violación de los derechos humanos, esta circunstancia por si sola hace que se rompa cualquier vinculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realización de los derechos y garantías del individuo. Además, como queda ya comprometida la imparcialidad del juez que ha conocido del proceso, debe proceder además a remitirlo a un juez distinto.”
“5.2 La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior.
“En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.”
Evidente que el caso examinado no se trata de uno de los factores que habilitan la declaratoria de nulidad, el cargo primero propuesto por el recurrente debe entenderse mal formulado, en lo que atiende a la discusión planteada acerca de la aducción probatoria.
Dentro del mismo cargo primero principal, abordó el demandante un fenómeno diferente al de la prueba, remitido a lo sucedido en la audiencia preliminar de formulación de imputación.
Sobre el particular, debe destacarse cómo, dentro de la sistemática acusatoria, la audiencia de formulación de imputación, además de facultar ejercer adecuadamente el derecho de defensa, cumple un claro propósito de impulso procesal, estableciendo términos precisos de prescripción y de formulación de la acusación, acto subsecuente, además de los propios de allanamientos y negociaciones, que demanda siempre de la existencia del antecedente examinado.
Señala, entonces, el casacionista, dentro de los yerros detectados en diligencia examinada, que no existía el suficiente soporte probatorio para determinar la vinculación o participación del indiciado en los hechos –dado que el testimonio allí presentado para el efecto, asoma ilícito en su presentación-, y además, que luego de la formulación de la imputación, ofrecida la posibilidad al imputado, para allanarse a los cargos, este los aceptó de forma condicionada –reclamando a su favor una causal específica de atenuación-, no obstante lo cual, el Juez de Control de Garantías, aceptó esa manifestación de voluntad y dio traslado para que se llevase a cabo ante el Juez de Conocimiento, la correspondiente audiencia de individualización de pena y sentencia. Precisamente en esa diligencia, anota, el procesado se retractó del allanamiento, conducta también aceptada por el funcionario.
Respecto del primero de los tópicos reseñados por el recurrente, ha de significarse que la crítica planteada ninguna trascendencia reporta en punto del adelantamiento de la audiencia de formulación de imputación y la presunta vulneración de derechos planteada, por la potísima razón que no es ese escenario adecuado para la práctica probatoria, como de manera equivocada lo entendieron el Juez de control de garantías y las partes, incluso adelantando la controversia probatoria dentro de las técnicas propias del juicio oral, pasando por alto, de un lado, que en curso de la diligencia examinada no se hace descubrimiento probatorio alguno, y del otro, que de tratarse de exigir algún soporte respecto de la existencia del delito y la participación en este del indiciado, ello opera a través de informes o la presentación de elementos materiales probatorios o evidencia física.
En efecto, ya suficientemente claro se tiene, no sólo por la sistemática acusatoria que se pretendió adoptar a través de la Ley 906 de 2004, sino en virtud del mismo desarrollo normativo consignado en ella, que pruebas, en estricto sentido, son sólo las practicadas en el juicio oral –desde luego, con excepción de la prueba anticipada, contemplada en los artículos 284 y 285 del C. de P.P., y la prueba de referencia admisible, art. 438 ibídem-, con el objeto específico de demostrar la responsabilidad del procesado en los hechos, y allí sí, por su naturaleza, deben someterse a las técnicas propias de su presentación y controversia, dentro de los rigorismos de los interrogatorios, contrainterrogatorios y objeciones.
En sentido contrario, cuando se relacionan las tareas de indagación e investigación, el Título II de la Ley 906 de 2004, Capítulo Único, referencia la obtención de elementos materiales probatorios, evidencia física e información, estableciendo un catálogo de estos.
Y precisamente, el soporte de las postulaciones que haga el fiscal en las audiencias preliminares –cuyo objeto, es necesario precisar, no remite a ningún tipo de discusión acerca de la responsabilidad penal del indiciado o imputado-, son esos elementos materiales probatorios, evidencia física o informes, y no la presentación de testigos para que dentro de las diligencias, con la técnica probatoria propia del juicio oral, viertan allí su testimonio, entre otras razones, porque la sistemática acusatoria demanda que el fiscal, cuando acuda ante el Juez de Control de Garantías para hacer las solicitudes correspondientes, ya cuente con esos elementos materiales probatorios, evidencia física o informes que soportan lo pretendido, dado que no es la audiencia preliminar, el escenario propio para hacerse a ellos.
Ello no significa, desde luego, que los elementos materiales probatorios, evidencia física o informes, no puedan ser controvertidos por la contraparte, o sometidos a ratificación por el juez de control de garantías.
Sobre el particular, para lo que atañe a la audiencia de formulación de imputación, expresamente el artículo 287 del C. de P.P., señala:
“Situaciones que determinan la formulación de imputación. El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda.”.
Es claro, así, que la decisión de formular imputación en contra de una determinada persona, radica en cabeza exclusiva del fiscal y corre consecuencia de que este, dentro de su particular desarrollo del programa metodológico, haya recaudado elementos materiales probatorios, evidencia física o informes, a partir de los cuales infiere que el indiciado es autor o partícipe del delito que se investiga.
Y, por ello acude ante el juez de control de garantías, no a practicar pruebas de autoría o responsabilidad penal –que no es este el momento ni escenario adecuados para el efecto-, sino a plantear al imputado, para facultarle adelantar su específica tarea defensiva, que se le está investigando por un determinado delito, ya que se le entiende autor o partícipe del mismo.
Pero además, lejos de facultar la diligencia, se practiquen pruebas, o mejor, se alleguen elementos de juicio que ya deberían estar en poder de la Fiscalía y por ello, reiteramos, decidió solicitar la convocatoria de la audiencia de formulación de imputación, allí ni siquiera se exige del funcionario exhibir los elementos materiales probatorios, evidencia física o informes recopilados, pues, una dicha obligación, apenas parcial, debe anotarse, subyace necesaria únicamente cuando se solicita la imposición de medida de aseguramiento.
Así, específicamente, lo contempla el artículo 288 de la Ley 906 de 2004, en su numeral segundo, cuando establece para el fiscal la exigencia, después de individualizar al imputado, de hacer una: “Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física, ni de la información en poder de la fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento” (las subrayas no pertenecen al original).
Debe recordarse, respecto de lo tratado, que ya la Corte Constitucional7 se pronunció acerca de la omisión de la fiscalía en descubrir, dentro de esta diligencia, los elementos de juicio recopilados, decretando exequible la norma, bajo el entendido de que ello no atenta contra el derecho de defensa o su correlato de contradicción, ni verifica alguna limitación para que el imputado pueda allanarse a cargos, ya que la etapa investigativa de la fiscalía es preparatoria para el juicio, la obligación de descubrimiento sólo opera concreta a partir de la formulación de acusación y no puede hablarse de ocultamiento de pruebas, cuando es lo cierto que por estas sólo se asumen las practicadas en el juicio.
Mal puede, entonces, alegar el recurrente violación al derecho de defensa o debido proceso, sólo porque en la audiencia de formulación de imputación, de manera indebida, engorrosa e innecesaria, se recabó el testimonio del investigador al servicio del GAULA y este declaró acerca de lo supuestamente confesado de manera irregular por el procesado, si se advierte claro que la fiscalía no tenía obligación de hacer ningún descubrimiento probatorio en esa diligencia y le bastaba con formular la imputación aludiendo a los elementos materiales probatorios, evidencia física o informes, que permitían inferir la autoría o participación del imputado en los hechos delictuosos.
La segunda de las cuestiones problemáticas planteadas por el impugnante, en sede de anulación por violación al debido proceso, alude a la aceptación que hizo el juez de control de garantías, del allanamiento a cargos del imputado, operado en la audiencia de formulación de imputación, una vez se ilustrase al procesado acerca de los cargos que se le atribuyen, pero sometido a una condición, expresamente planteada por el procesado y coadyuvada por su defensor.
Pues bien, aunque evidentemente, de la manera planteada por el demandante, la forma en que operó el allanamiento, exigía del juez de control de garantías abstenerse de aceptarlo, dado que no se trataba de una aceptación unilateral pura y simple de los cargos presentados por la fiscalía, ello ningún efecto gravoso produjo para el procesado, en tanto, posteriormente, cuando se presentó el escrito de acusación por allanamiento a cargos, para efectos de que el juez de conocimiento realizase la diligencia de individualización de pena y sentencia, ese funcionario, también irregularmente, debe anotarse, aceptó la retractación del imputado.
Ya de forma reiterada y pacífica la Corte8, ha establecido cómo la aceptación de responsabilidad penal por la vía del acto unilateral de allanamiento a cargos y, en general, dentro del amplio espectro de los acuerdos y preacuerdos, no es susceptible de retractación, una vez se ha verificado libre, espontánea y completamente informada la dicha aceptación. Ello, además, ratificando la posición que sobre el particular también adoptó la Corte Constitucional, al examinar la exequibilidad de las normas que regulan esta forma extraordinaria de terminación del proceso penal, en la Sentencia C-1195 de 2005.
No era factible, acorde con lo anotado, que el juez de conocimiento aceptase la retractación del procesado, pues, para ese momento, cuando ya el juez de control de garantías, en seguimiento de lo dispuesto por el artículo 131 de la Ley 906 de 2004, había interrogado, en curso de la audiencia preliminar de formulación de imputación, al imputado, verificando que su manifestación de allanarse a cargos operaba libre, consciente, voluntaria, completamente informada y con la asesoría de su defensor, asomaba irretractable su manifestación.
Debió sí, el funcionario de conocimiento, invalidar o dejar sin efectos la manifestación en reseña, una vez advertido de que no fue simple y pura la aceptación de responsabilidad penal, pues, cuando el procesado, aupado por su defensor, aseveró aceptar los cargos pero dentro de la causal de atenuación dispuesta en el artículo 171 del C.P., por la supuesta liberación temprana de la menor plagiada, circunstancia que no había sido considerada por la fiscalía al formular la imputación, ni más ni menos, abjuró de la aceptación de responsabilidad penal, para concluirse que finalmente, jamás asumía intervención en los hechos, tal cual fueron planteados por el organismo investigador.
Desde luego, los efectos prácticos fueron los mismos, vale decir, que si el Juez de control de garantías hubiese cumplido adecuadamente con su función de tutela de derechos fundamentales, pronunciándose de manera negativa acerca de la inadecuada aceptación de responsabilidad penal, o si el juez de conocimiento, en lugar de aceptar la imposible retractación, hubiera invalidado la manifestación de allanamiento del imputado, el asunto terminaría donde terminó, esto es, en la necesidad, ante la no aceptación de cargos, de adelantar la correspondiente investigación por el trámite ordinario, formulando acusación en contra del procesado y adelantando la fase de enjuiciamiento, hasta terminar, después de la audiencia del juicio oral, con el consecuente pronunciamiento del fallador.
Y no puede significar el casacionista, como de soslayo pretende introducirlo, que ello ha causado perjuicio ostensible a su protegido legal, en el presunto interés suyo de acceder a las rebajas propias de la aceptación de cargos, sea por la vía del allanamiento o por el camino de los acuerdos, en tanto, lo ocurrido, simplemente, es que el procesado, con la asesoría del profesional del derecho, cabe relevar, dejó pasar esa primera oportunidad de obtener sustanciales descuentos punitivos, pero después de ello se ofrecía expedito un amplio panorama procesal para efectos de acordar con la fiscalía algunas ventajas, o directamente acceder a la atenuación que regula la ley en sede de allanamientos.
Como ello nunca sucedió, apenas puede concluirse que entendió la defensa, o el mismo procesado, si se tiene en cuenta que en estos casos prima su voluntad, mejor estrategia discutir en sede de la audiencia del juicio oral, aspectos remitidos a la responsabilidad, o cuando menos, a la forma de ejecución del delito que remite a la causal atemperatoria, artículo 171 del C.P., estimada no existir por la fiscalía, pero anunciada por ellos desde la diligencia de formulación de imputación.
Completamente intrascendentes, acorde con lo visto en precedencia, los yerros u omisiones resaltados por el casacionista en su escrito, se impone inadmitir el cargo.
2. Segundo cargo. “El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”
En este cargo, toma el recurrente exclusivamente la supuesta prueba de referencia presentada en la audiencia del juicio oral, que se soporta en la declaración juramentada que por escrito y previamente se tomase a la hermana de la víctima, GENY JOHANA MONTOYA, para significar que la aducción y valoración de esa atestación, representa clara violación de los principios de legalidad, presunción de inocencia y su correlato de in dubio pro reo, y derecho de defensa, incurriendo el Tribunal en un error de derecho por falso juicio de legalidad.
Advierte el impugnante que el Tribunal valoró ese documento, aceptándolo como serio y contundente, no obstante corresponder a una prueba de referencia inadmisible –arts. 437 y 438 de la Ley 906 de 2004-, dado que la declarante no estaba imposibilitada para asistir a la audiencia del juicio oral, en aras de verter allí, de manera oral y sometida a contradicción, sus dichos.
Son varios los desaciertos en los cuales incurre el demandante en la postulación del cargo, que atentan contra el sentido lógico y trascendencia que ha menester su postulación, en aras de que, de un lado, pueda advertir la Corte que efectivamente se adujeron o tuvieron en cuenta pruebas ilícitas o inadmisibles, y, del otro, que ello fundamentó la sentencia de condena.
Al efecto, si lo atacado es precisamente el fallo de segunda instancia, debe el casacionista significar claramente cuál fue el efecto que tuvo el medio cuestionado, relacionando el apartado o apartados de la sentencia en los cuales se le tomó en consideración, el valor particular que al mismo se otorgó y cómo ello se relacionó con los demás medios de prueba, en aras de soportar la decisión que se cuestiona, a la manera de entender que, expurgado del acopio probatorio el elemento ilícito o ilegal, ella no se soportaría.
Nada de ello efectuó el demandante, quien se limitó a significar en el acápite referido a la incidencia del presunto error:
“Este error de derecho por falso juicio de legalidad que el Ad quem hiciera sobre la prueba de referencia con fundamento en las anteriores consideraciones dio como resultado que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales concluyera que mi defendido era el sujeto activo de la conducta punible desplegada por cuanto le dio el carácter de prueba seria y contundente que sumada a los indicios, establecía plena responsabilidad del encartado”
Se quedó a medio camino la censura, dado que jamás se estableció cómo fue que el Tribunal dio el carácter de “prueba seria y contundente” a la mencionada, o de qué manera trascendente ello se sumó a los indicios y configuró el soporte de responsabilidad.
Habrá de inadmitirse, de conformidad con lo anotado, el segundo de los cargos que como principal propuso el demandante.
3. Tercer cargo principal.
Formulado en igual sentido que el anterior, similares son también los yerros y falencias contenidas en su exposición, pues, por fuera de enunciar que la motocicleta, acorde con sus particulares inferencias de lo que la normatividad enseña, debió someterse a previo estudio pericial para tomar huellas dactilares y muestras, a más de que, en tratándose de un macroelemento, no se fijó en fotografías o vídeo el mismo, bien poco desarrolla a efectos de determinar cómo se tomó en cuenta el elemento en cuestión y de qué manera los yerros u omisiones incidieron desfavorablemente en la situación del encartado.
En otros términos, no dijo el demandante qué debería haber demostrado el examen de huellas y la peritación echada de menos, a favor del acusado o porqué la no inclusión del velomotor, sea a través de su presentación material en el juicio o por la vía de las fotografías y huellas, atentó contra los derechos de su asistido.
Recuérdese, el elemento sí fue sometido a cadena de custodia y siempre estuvo guardado en las instalaciones de la fiscalía disposición de las partes, como expresamente lo señaló en la demanda el casacionista.
Y, si lo buscado es demostrar ajenidad del acusado con la motocicleta o introducir que la decomisada no es la misma utilizada en el plagio –o que después del decomiso fue alterada, sustituida o reemplazada-, debió el casacionista referenciar cómo la actividad investigativa omitida o la falta de fijación del macroelemento en vídeo o fotografías y su no introducción en el juicio, atentaron contra una dicha postura defensiva.
Consecuencia necesaria de la falta de desarrollo adecuado del cargo, es su inadmisión.
4. Cuarto cargo principal.
Se planteó dentro de la misma estructura utilizada para los dos cargos anteriores, pero con un yerro mayor, dado que ni siquiera genéricamente significó el recurrente cuál en concreto fue la incidencia de la presunta violación en el fallo atacado, a fin de determinar adecuadamente que por ocasión del error se soportó la condena y su eliminación faculta absolver.
Ni siquiera se plantea claramente el cargo, definiendo cuál es la prueba que se busca eliminar en su consideración, en tanto, se advierte que el investigador judicial adscrito al GAULA, supuestamente interrogó de forma irregular al acusado y después relacionó en el testimonio propio de la audiencia pública, lo confiado por el procesado, apartado que debe ser desechado.
Sobre este particular, hallándose completamente claro que en la sistemática acusatoria ha desaparecido la confesión como medio probatorio, también se ofrece evidente que la sentencia para nada ha relacionado este factor a fin efectos de fundamentar en él la decisión de condena.
Claramente, la sentencia de segunda instancia construye a partir de la actuación del encartado, posterior a los hechos, un indicio de incriminación, remitido a que este hizo manifestaciones posteriores que lo vinculan con los hechos, en concreto, acudir a reclamar la motocicleta que se utilizó en el secuestro y fue incautada durante el operativo de rescate, y señalar a los policiales el lugar donde fue retenida la menor.
Dejando de lado el cuestionamiento que se hace al hecho de que previamente a la aceptación de participación, no se dotó de defensa técnica al procesado –aunque es claro que el servidor público se limitó a hacer un interrogatorio corriente a quien se decía dueño del velomotor, sin que en ese momento conociese que se trataba de uno de los implicados en el plagio, asunto que surgió espontáneo de boca del procesado-, es lo cierto que el fundamento de la sentencia de condena no fue precisamente la dicha aceptación, sino los testimonios de los tres declarantes que acudieron a la audiencia del juicio oral, y lo que a partir de allí se construyó por vía inferencial, advirtiéndose que por encima de la asunción de participación, el hecho innegable y carente de cualquier vicio de aducción, es que efectivamente el procesado acudió, en las condiciones descritas por el investigador –embarrado y mojado- a reclamar la motocicleta utilizada por los plagiarios, confirmando ello que se trata de la suya, como ya por otros medios, declaración del padre de la menor afectada y de esta, se había advertido probatoriamente.
Como el demandante se abstuvo de significar la trascendencia del yerro, e incluso su exacta naturaleza, en punto de lo decidido por el Tribunal, y la Sala observa que si se dejara por fuera el apartado específicamente delimitado en la aceptación de participación del acusado –aunque, se repite, ello nunca fue tomado como confesión por el Ad quem-, existen elementos probatorios suficientes para soportar la despejada responsabilidad penal del procesado, y a estos fue que remitió el fallo, habrá de inadmitirse también este cuarto cargo propuesto por el casacionista.
5. Quinto cargo. Único subsidiario.
Recurriendo a la causal tercera, acusa el recurrente la sentencia, por entender que el fallador incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 171 de la Ley 599 de 2000.
En desarrollo de lo propuesto, significa el demandante que el tribunal recayó en sendos errores de hecho por falso juicio de existencia y falso juicio de identidad, remitidos ellos a los testimonios rendidos durante la audiencia del juicio oral por la víctima y el investigador adscrito al GAULA.
Empero, lejos de demostrar sus asertos, referenciando, como lo propuesto lo exige, qué de lo expresado por los declarantes fue pasado por alto o cuál apartado específico sufrió tergiversación, y de qué modo ello condujo a decisión que lesiona los intereses de su protegido legal, el casacionista presenta un típico alegato de instancia, señalando qué, en su muy particular óptica, debe extractarse de lo dicho en general por los testigos y cuál fue la conclusión a la que llegó la sentencia.
Ignoró el demandante, con esa forma libre y subjetiva de plantear el cargo subsidiario, que a esta sede casacional arriba la sentencia prevalida de una doble condición de acierto y legalidad, únicamente derrumbable a partir de la demostración de un yerro mayúsculo y trascendente en la interpretación probatoria de los juzgados de instancia, y no, como ostensible se observa en la demanda, anteponiendo su criterio al de los despachos de primero y segundo grado.
Apenas a título ejemplificativo, asoma bastante desafortunado, en el cometido de demostrar la violación presuntamente materializada, sostener escuetamente que se ignoró “la existencia de duda razonable y manifiesta originada en el conjunto de pruebas recaudadas”, sin siquiera discriminar cuáles son esas pruebas o qué dicen las mismas.
Igual de inanes se verifican afirmaciones como aquella de que el Tribunal erró al “no dar por demostrado, estándolo, que la parte procesada estaba amparada por el principio de “in dubio pro reo.””, o cuando se consideró “probada la intención de liberación de la víctima a cambio de dinero sin estarlo”.
Acerca de ello, el demandante se limita a sostener que se incurrió en los yerros planteados, sin preocuparse de abordar la prueba, a efectos de establecer qué fue lo tergiversado o pasado por alto.
Tampoco habrá de admitirse, por lo anotado, el quinto de los cargos que nutren la impugnación.
Cuestión final.
Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el Art. 186 de la Ley 906/04, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación9 como sigue:
a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido. También podrá ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de JOHN MARIO ESCUDERO OSPINA, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Comisión de servicio
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Excusa justificada
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089
2 Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323.
3 Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530.
4 ib. radicación 24.530
5 Sentencia del 20 de abril de 1999, radicado 14143
6 Sentencia del 7 de julio de 2006, Radicado 21.529.
7 Sentencia C-1260 de 2005
8 Véanse, Sentencias del 10 de mayo de 2005, rad. 25389 y del 21 feb. de 2007,rad.26587
9 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.