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Proceso No 24340
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 42
Bogotá, D.C, veintiuno de marzo de dos mil siete.
V I S T O S
Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia el 25 de mayo de 2005, mediante la cual se revocó parcialmente la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, y en su lugar condenó al procesado HUGO ZULUAGA JARAMILLO como autor del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, confirmando la absolución por el delito de falsedad en documento público.
HECHOS
De acuerdo con lo reseñado en la sentencia, los hechos objeto del proceso fueron denunciados el 22 de octubre de 2001 por el señor Jorge Humberto Rúa Restrepo, quien señaló que el señor HUGO ZULUAGA JARAMILLO venía comercializando el juego de chance en la región del oriente antioqueño, sin contar con la autorización debida de la Beneficencia de Antioquia y valiéndose de una firma conocida como “Apuestas Permanentes”.
Por tales hechos, la Fiscalía General de la Nación acusó a ZULUAGA JARAMILLO como presunto autor de los delitos de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico y falsedad material en documento público, según resolución del 9 de abril de 2003.
El conocimiento del juicio estuvo a cargo del Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, despacho que una vez rituado el trámite pertinente, dictó sentencia de primera instancia el 16 de febrero de 2005, absolviendo a HUGO ZULUAGA JARAMILLO de todos los cargos imputados por la Fiscalía General de la Nación.
El fallo fue impugnado por quien figura como apoderado de la parte civil, dando lugar a la sentencia del 25 de mayo de 2005, mediante la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, revocó parcialmente la absolución dictada por el Juzgado de primera instancia, y en su lugar condenó al procesado a la pena principal de 3 años de prisión y multa por 100 salarios mínimos mensuales, como autor del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico.
LA DEMANDA
Dentro del término legal, la defensora del procesado HUGO ZULUAGA JARAMILLO presentó demanda de casación aduciendo la vía discrecional, en la cual presenta tres cargos, dos de ellos al amparo de la causal tercera, y un cargo al amparo de la causal primera, cuerpo primero, los cuales bien pueden resumirse de la siguiente manera:
Primer cargo
Según la demandante la sentencia de segunda instancia fue dictada en un juicio viciado de nulidad, pues quien actuó como parte civil no estaba legitimado para representar la Beneficiencia de Antioquia y por lo tanto el poder que otorgó al abogado que apeló la sentencia absolutoria de primera instancia carece de valor.
En orden a demostrar su pretensión esgrime que al proceso nunca se arrimó la prueba de que el señor Jorge Mario Uribe Vélez fuese el gerente y representante legal de la Beneficiencia de Antioquia y que por lo tanto estaba legitimado para constituirse, a través de apoderado, como parte civil en el proceso.
Cita el artículo 639 del Código de Procedimiento Civil en cuanto establece los presupuestos exigidos para legitimar la representación de las personas jurídicas, condiciones que al no ser acreditadas mal podía el señor Jorge Mario Uribe Vélez otorgar poder especial al abogado que actuó como apoderado de la Beneficencia de Antioquia.
Agrega que los actos desarrollados en ejecución del “invalido mandato” son igualmente inválidos, y habiendo sido dicho apoderado el único apelante de la sentencia de primera instancia que absolvió a su poderdante HUGO ZULUAGA JARAMILLO, mal puede predicarse validez de la sentencia de segunda instancia surgida como consecuencia de su actuación.
En tales condiciones, es claro para la demandante que se ha vulnerado de manera flagrante el debido proceso de su representado, pues se adelantó una actuación en su contra a instancias de un acusador que no estaba facultado para ello.
Sostiene que la titularidad de la acción penal corresponde al Estado a través de la Fiscalía General de la Nación, sin que en este caso estuviera legitimado la parte civil para concitar la acción penal.
Segundo cargo
En este cargo la demandante aduce que la sentencia impugnada desconoce el principio de favorabilidad, toda vez que impuso a su representando una multa de 100 salarios mínimos legales mensuales, cuando para la fecha en que fue presentada la denuncia contra su representado ZULUAGA JARAMILLO, esto es, el 22 de octubre de 2001, se encontraba vigente el decreto 100 de 1980, adicionado por el artículo 1º de la Ley 57 de 1993, que establecía una pena de 3 a 5 años y multa de 10 a 100 salarios mínimos mensuales para el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, norma favorable frente a la punibilidad señalada en el artículo 312 de la Ley 599 de 2000 que establece prisión de 3 a 5 años y multa de 100 a 400 salarios mínimos mensuales.
Agrega que el Tribunal partió de la pena mínima señalada en la última normatividad, cuando debió partir de la pena mínima señalada en la norma más favorable, esto es la que señala una pena de multa de 10 a 100 salarios mínimos mensuales.
El desconocimiento de la favorabilidad conllevó la violación del debido proceso, lo cual debe conllevar a que la Corte case de manera excepcional o discrecional el fallo impugnado.
Tercer cargo
Según la demandante, la sentencia es violatoria de la ley sustancial por “errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas”.
En orden a sustentar el cargo aduce que el delito imputado a su mandante surge como consecuencia de la explotación del sistema de apuestas permanentes o “Chance”, explotación que se materializa mediante el perfeccionamiento del contrato de apuestas en virtud del cual una de las partes es el jugador, y la otra, quien acepta y asume el riesgo de la apuesta, que para el efecto se denomina el operador.
A continuación cita la normatividad contenida en la ley 643 de 2001 que regula dicha actividad y afirma que el procesado HUGO ZULUAGA JARAMILLO nunca obró como jugador u operador del sistema de Apuestas Permanentes, pues las apuestas que por intermedio de sus oficinas y trabajadores se captaban, se entregaban a un operador que asumía el riesgo de las mismas, tal como se reconoce en la sentencia impugnada cuando sostuvo que:
“El señor HUGO ZULUAGA JARAMILLO tenía toda una estructura física y humana para colocar apuestas permanentes al público que él mismo dirigía y con la cual sostenía las oficinas, los salarios de sus empleados y pagaba los premios. Sólo que para efectos del sostenimiento económico y para no correr riesgos, él mismo volvía a jugar los números a los cuales les apostaban sus clientes, pero ante empresas que daban mejores incentivos y así obtener la ganancia que le permitía sostener la actividad”.
Por lo tanto, agrega, su representado siempre obró como mediador entre el apostador y el operador, intermediación esta que no se tipifica como delito, pues de ser así, en él incurría cualquier vendedor de chance.
Además, dice, en el expediente quedó establecido que la actividad desarrollada se ejecutaba en la modalidad de “cuerda o pachanga”, sobre la que no ejerce control alguno la Beneficencia de Antioquia, tal como lo refirieron los testigos Jairo Alonso Ospina, Juan Fernando Gallego y Luis Carlos Rodríguez Murillo, todos ellos funcionarios de la institución.
Sostiene que se incurrió en un error de hecho al apreciar la prueba, pues se tuvo como tipificada una conducta delictiva, cuando se reconoce en la misma sentencia que efectivamente dichas apuestas eran asumidas por un operador legitimado para ello.
El error recae en afirmar que se defraudó el patrimonio económico del Estado, sin considerarse que como se admite en la misma sentencia, el procesado “volvía a jugar los números a los cuales les apostaban sus clientes, pero ante empresas que daban mejores incentivos”, con lo cual, esto es, el volver a jugar esas apuestas, se pagaban las regalías al tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 643 por parte del operador del sistema (empresario que daba mejor incentivos), siendo éste último empresario el que realmente desarrollaba la actividad que constituye el monopolio y, en consecuencia, el Estado no resultaba defraudado.
A pesar de que esos hechos fueron acreditados en el proceso y se dan por demostrados en las sentencias de primera y segunda instancia, el Tribunal incurrió en error de hecho “al desconocer la prueba” de ellos.
Insiste en que su defendido nunca explotó el juego de apuestas permanentes y que los derechos de explotación de las apuestas que recibía de sus clientes siempre se cancelaron al Estado, al jugar esas mismas apuestas con un operador, sujeto a los términos de la citada ley 643. Por lo mismo, su cliente nunca cubrió el plan de premios a que refiere el artículo 24 de la ley en cuestión, pues ello estuvo a cargo del operador, quien utilizó los formularios que para el efecto expidió la Beneficencia de Antioquia.
Finaliza su demanda solicitando que se case el fallo impugnado y en su lugar se deje en firme la absolución proferida en primera instancia.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
1. Primer Cargo. Nulidad
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal encuentra que el reproche presentado en este primer cargo no tiene vocación de éxito, pues de acuerdo con el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal de 2000, en materia de nulidades rigen principios como los de protección y convalidación, en virtud de los cuales, quien haya dado lugar a la configuración de la irregularidad generadora de la supuesta invalidez, posteriormente no puede alegar la nulidad, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica; y aunque tal irregularidad en realidad se presente, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, siempre y cuando se respeten las garantías fundamentales.
En este caso, si se consideraba que la parte civil no estaba legitimada para actuar en el proceso por falta de prueba de la condición de gerente y representante legal de quien en tal condición confirió poder al abogado que presentó la demanda de constitución de parte civil, lo lógico hubiese sido haber solicitado la nulidad desde la providencia que admitió la respetiva demanda, a fin de solicitar la incorporación de esa prueba, o, en su defecto, inadmitirla por falta de este requisito.
Además, atendiendo la doctrina constitucional sobre la intervención de la parte civil en el proceso penal, el planteamiento de la demandante resulta en su criterio desatinado por cuanto ello significaría negarle a la parte civil la posibilidad de intervenir en el proceso, simplemente por falta de un requisito puramente formal que en nada afecta su legitimidad, pues la recurrente no discute el hecho de que la Beneficencia de Antioquia sea la entidad legalmente facultada para autorizar la explotación del juego de Apuestas Permanentes o “Chance” en el Departamento de Antioquia, de conformidad con los artículos 336 de la Carta Política de 1991 y 22 de la Ley 643 de 2001, como tampoco desconoce que las personas jurídicas de derecho público no requieren de un reconocimiento gubernativo de personería jurídica, porque ellas nacen y actúan por mandato constitucional o legal.
Para el Delegado, aunque en el expediente no aparezca el decreto de nombramiento o acta de posesión del doctor Jorge Mario Uribe Vélez como gerente de la Beneficencia de Antioquia, se cuenta contra otras pruebas que permiten sin dificultad colegir que él ciertamente ostentaba la aludida condición para el momento en que confirió poder al doctor Gustavo Adolfo Bedoya Palacio para constituirse como parte civil, pues así lo manifestó en el memorial poder que fue presentado personalmente ante Notario y también de ello da razón las copias del “trámite sancionatorio y de aforo” que inició la Beneficencia por el cargo de “operación ilícita de juegos de suerte y azar” contra el señor HUGO ZULUAGA JARAMILLO, decidido mediante Resolución No. 00384 del 18 de diciembre de 2001, la cual fue recurrida por ZULUAGA JARAMILLO a través de memorial dirigido al doctor Jorge Mario Uribe Vélez, “Gerente de la Beneficencia de Antioquia”, recurso que fue resuelto por el mismo Uribe Vélez en su condición de tal.
Sostiene que de la admisión de la demanda de constitución de parte civil presentada por el abogado Gustavo Adolfo Bedoya Palacio, se notificó personalmente el señor HUGO ZULUAGA JARAMILLO, quien guardó silenció, pues no contestó la demanda, ni ejercitó ninguna de las facultades consagradas para estos casos en el Código de Procedimiento Civil.
Además, el defensor del doctor ZULAGA JARAMILLO en su alegato estimatorio del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte civil contra la sentencia absolutoria de primera instancia, reconoció la legitimad de su intervención, según trascripción que trae al respecto.
Para el Delegado, de acuerdo con el artículo 48 de la Ley 600 de 2000, inciso 12, en este caso “no era necesario” acompañar la prueba de la representación legal de la Beneficencia de Antioquia, en tanto que su naturaleza jurídica y sus facultades se derivan de claros mandatos constitucionales y legales, y, además, en este proceso existen suficientes elementos de juicio que indican que el doctor Jorge Mario Uribe Vélez era el Gerente y Representante Legal de ella, cuando otorgó poder al abogado Gustavo Adolfo Bedoya Palacio, para que en su nombre y representación se constituyera en parte civil a objeto de obtener el pago de los perjuicios causados con la conducta del señor HUGO ZULUAGA JARAMILLO.
Concluye, entonces, señalando que el cargo no puede prosperar.
2. Segundo Cargo. Violación del principio de favorabilidad
A juicio del Delegado, en este segundo cargo le asiste razón a la demandante, porque ZULUAGA JARAMILLO fue condenado como autor del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, por hechos ocurridos entre los meses de mayo y noviembre de 2001, es decir, en vigencia del Código Penal de 1980 y la Ley 599 de 2000.
Esa situación, dice, obligaba al Tribunal a cotejar las normas involucradas en el tránsito de legislación, a efectos de aplicar la que resultara más benigna al procesado, toda vez que ésta debía aplicarse “sin excepción”. Ello porque si el supuesto de hecho de la conducta punible por la cual fue condenado el procesado es exactamente el mismo en las dos legislaciones, pero si la anterior la sancionaba con multa de 10 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y la nueva con multa de 100 a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es indiscutible que aquella le es más favorable en cuanto a esta sanción principal, no obstante que ambas establecen la misma pena de prisión de 3 a 5 años.
Recuerda que frente a la aplicación concreta del principio de favorabilidad, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, desde el 3 de septiembre de 2001, viene aceptando la aplicación de la lex tertia, o combinación o conjugación de leyes, la cual permite que, en casos como el que se estudia, se pueda aplicar la pena de prisión prevista en la nueva ley, y la de multa señalada en la ley anterior, cuando quiera que la conducta punible se desarrolle en vigencia de las dos legislaciones en tránsito, toda vez que una y otra favorecen los intereses del procesado.
Además, en relación con el tiempo de la conducta punible, el artículo 26 de la Ley 599 de 2000 dispone que: “La conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en aquél en que debió tener lugar la acción omitida, aún cuando sea otro el del resultado”.
De modo que si los hechos en este caso ocurrieron entre los meses de mayo y noviembre de 2001, y si el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico es de ejecución permanente o de tracto sucesivo, ello significa que la conducta realizada por el señor ZULUAGA JARAMILLO ocurrió en vigencia de las dos legislaciones en tránsito, esto es, el Código Penal de 1980 y la Ley 599 de 2000.
Así las cosas, para el Ministerio Público, en el caso bajo estudio resulta evidente que la decisión del Tribual de Antioquia es acertada en cuanto impuso al señor ZULUAGA JARAMILLO la pena principal de 3 años de prisión, pero equivocada en cuanto lo condenó a la pena de multa de 100 salarios mínimos mensuales vigentes, pues la multa consagrada en la anterior legislación le es más favorable.
Por lo tanto, para hacer efectivo los derechos fundamentales de legalidad de la pena y favorabilidad que le asisten al procesado, pide a la Sala que acoja el cargo formulado, y, en consecuencia, case la sentencia y en fallo de reemplazo modifique la condena impuesta al señor ZULUAGA JARAMILLO, en el sentido de fijar la pena principal de multa en 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta los mismos criterios de ponderación valorados por el Tribunal.
3. Tercer Cargo. Violación indirecta
Frente a este último cargo, el Procurador encuentra que no obstante que en su formulación la demandante anuncia errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, en su desarrollo no dice a cuál modalidad específica se refiere, y simplemente se limita a exponer su criterio personal en torno a la supuesta atipicidad de la conducta del procesado, como si se tratara de un alegato de instancia.
Además, tampoco demostró los errores que genéricamente postuló, pues la conclusión de atipicidad a la que arriba es producto de la valoración sesgada de la prueba, pero no de la verificación de los yerros atribuidos al Tribunal. En tales condiciones, sus argumentos no logran desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que ampara a la sentencia de segunda instancia.
Destaca cómo el Tribunal, tras efectuar un amplio recorrido por la normatividad que ha regulado el juego de Apuestas Permanentes, desde la Ley 1ª de 1982 hasta la Ley 599 de 2000, concluyó que en este caso la conducta del señor ZULUAGA JARAMILLO se adecuaba a la descripción típica del artículo 312 del Código Penal de 2000, en tanto que desde el mes de mayo de 2001 la empresa Apuestas del Oriente que él representaba, había perdido la concesión de la Beneficencia de Antioquia para la explotación del juego del “Chance”, no obstante lo cual continuó ejerciendo esta actividad establecida como monopolio rentístico, utilizando formularios que aún tenía, y otros que había adquirido bajo el sistema de “cuerdas” de otras empresas comercializadoras.
Agrega que en el proceso quedó suficientemente acreditado que con posterioridad a la terminación del contrato de concesión a la empresa “Apuestas del Oriente”, el implicado continuó ejerciendo tal actividad usando el nombre de “Apuestas Permanentes”, a pesar de que la normatividad para ese momento había cambiado, y la forma y el monto del recaudo de las regalías era diferente. De allí que, a juicio del Juez Ad quem, “la actividad realizada con posterioridad, así se hayan utilizado formularios ya pagados, evidentemente lesionó el patrimonio de la entidad estatal, pues se realizó una actividad que generó unos recursos que no ingresaron a su patrimonio”.
Y en cuanto al argumento defensivo de la recurrente que pretende hacer creer que el sistema de “cuerda o pachanga” es una actividad completamente lícita, destaca los razonamientos que en sentido contrario ofreció el Tribunal, precisando que el referido “descargue” ante otras empresas legalmente constituidas, solo se realizaba cuando el riesgo de las apuestas se incrementaba, es decir, para cubrir los premios “cuando éstos eran muy altos”, tal como lo señala la testigo Romelia de la Trinidad Echeverri Vergara, y lo admite en audiencia pública el propio encartado.
Por lo tanto, considera que esta maniobra ideada por el señor ZULUAGA JARAMILLO, confirma el supuesto fáctico objeto de reproche penal, vale decir, el hecho cierto de que el procesado manejaba toda una estructura física y humana destinada a colocar apuestas permanentes en algunos municipios del departamento de Antioquia, sin contar con la respectiva autorización, permiso o contrato de la autoridad competente, en los términos de la Ley 643 de 2001, conducta que precisamente se sanciona en el artículo 312 del Código Penal de 2000.
Considera que con tal comportamiento se violó el orden económico y social, entendido no únicamente como el tesoro público o los recursos económicos que el Estado capta por este concepto, sino ante todo como los beneficios que reporta la captación de estos ingresos, los cuales están destinados específicamente a sufragar los servicios de educación, salud y obras de asistencia social. De manera que cuando se ejerce ilegalmente una actividad considerada como monopolio de arbitrio rentístico, como ocurre en este caso con el “chance”, es claro que se atenta no solo contra las finanzas del Estado, sino también contra la comunidad que se beneficia con esos recursos de destinación específica.
Para el Delegado es claro que las conclusiones fácticas y jurídicas a las que arriba el Tribunal son el producto de la valoración ponderada no solo de la versión del procesado, sino de las múltiples pruebas arrimadas al proceso, las que dice no fueron confrontada por la demandante con los testimonios que según afirma fueron “desconocidos” por el sentenciador, y ello hace que su alegato, además de informal, sea parcial e interesado, y no logre demostrar la existencia de los errores que genéricamente anunció.
Por tales motivos, conceptúa que este cargo no puede prosperar.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primer Cargo. Nulidad
Tal como se reseñó en el respectivo resumen de la demanda, la defensora recurrente considera que la sentencia del Tribunal es inválida porque quien actuó como parte civil no estaba legitimado para representar a la Beneficencia de Antioquia, y, por lo tanto, el poder que confirió al abogado que apeló el fallo absolutorio de primera instancia carece de valor, porque en el proceso nunca se demostró que el señor Jorge Mario Uribe Vélez fuera el Gerente y Representante Legal de la Beneficencia de Antioquia.
Como lo advierte el Delegado en su concepto, la demostración del fundamento de las causales de nulidad, según relación que hace el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, debe hacerse de cara a los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, pues algunas de estas reglas dan para reconocer la existencia de una irregularidad, pero merced a su poca fuerza interna, su trascendencia, actitudes posteriores de los sujetos procesales o a la existencia de alternativas menos perjudiciales, se matiza de tal manera que no habría lugar a la nulidad.
De esos principios, tales como el de convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, residualidad y trascendencia, entre otros, es imperativo destacar en este caso el primero y el último -convalidación y trascendencia-, en la medida en que comprenden aspectos fundamentales con miras a valorar la irregularidad demandada por el libelista, y que llevan a desechar el carácter sustancial del pretendido vicio en la condena del procesado ZULUAGA JARAMILLO, cuyo derecho a un debido proceso no ha sido desconocido.
Sea lo primer advertir, como también lo hizo la Delegada, que no ha sido sometido a discusión por la parte recurrente el hecho cierto de que la Beneficencia de Antioquia es la persona jurídica que legalmente estaba facultada para acudir al proceso, como en efecto lo hizo, y constituirse en parte civil, por ser la directa perjudicada con la conducta ilícita investigada, en la medida en que de acuerdo con la ley le corresponde la explotación del juego de las apuestas permanentes o “chance” en el Departamento de Antioquia.
En efecto, el artículo 22 de la Ley 643 de 2001, desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo 336 de la Carta Política, establece que le corresponde a los departamentos y al Distrito Capital, “la explotación como arbitrio rentístico, del juego de las apuestas permanentes o chance”, que podrá realizar directamente por intermedio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado operadoras de lotería, o por intermedio de las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) creadas en la ley en cuestión, y, en tal virtud, está facultada para recaudar los derechos de explotación que los concesionarios de estas apuestas deben pagar mensualmente a la entidad concedente, los cuales corresponden al doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos, tal como lo dispone el artículo 23 de la citada Ley.
Tampoco se discute que las personas jurídicas de derecho público no requieren de un reconocimiento gubernativo de personería jurídica, pues ellas nacen y actúan por mandato constitucional o legal, tal como ocurre en este caso con la Beneficencia de Antioquia, la cual, según se afirma en el poder conferido al apoderado judicial que la representó en este proceso, es una “Empresa Industrial y Comercial del Orden Departamental creada mediante Decreto Ordenanzal 0819 de marzo 4 de 1996”. Precisamente, el artículo 77, numerales 3 y 4, del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión, establece que a la demanda se debe acompañar la prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas, “excepto los municipios, y las entidades públicas de creación constitucional o legal”.
De otro lado, se encuentra acreditado que el doctor Jorge Mario Uribe Vélez, aludiendo a su calidad de gerente y representante legal de la Beneficencia de Antioquia, otorgó poder al abogado Gustavo Adolfo Bedoya Palacio para que se constituyera como parte civil, en nombre y representación de la aludida entidad, el cual fue dirigido al Fiscal 58 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, previa presentación personal ante Notario del poderdante.
También, que la correspondiente demanda de constitución de parle civil fue presentada por el abogado Bedoya Palacio y admitida por la Fiscalía instructora mediante resolución del 27 de agosto de 2002, de la cual se notificó personalmente al procesado HUGO ZULUAGA JARAMILLO, quien al efecto dejó constancia de haber recibido los “anexos” el 29 de agosto del mismo año.
Es cierto que ni al poder ni a la demanda, se anexó copia del decreto de nombramiento o acta de posesión del doctor Uribe Vélez como gerente de la Beneficencia de Antioquia. Sin embargo tiene razón el Delegado cuando advierte que al expediente aparecen otros elementos de juicio que permiten colegir que aquél realmente ostentaba la aludida condición para el momento en que confirió poder.
Así, con acierto cita el Procurador el mismo memorial poder en el que el doctor Jorge Mario Uribe Vélez expresamente afirma que actúa en “calidad de Gerente y Representante Legal de la BENEFICENCIA DE ANTIOQUIA, Empresa Industrial y Comercial del Orden Departamental, creada mediante Decreto Ordenanzal 0819 de marzo 4 de 1996”. Igualmente se cuenta con la copia de la resolución No. 0036 del 25 de febrero de 2002, mediante la cual el “Gerente de la beneficencia de Antioquia, en ejercicio de sus facultades legales y estatutarias”, resolvió el recurso de reposición contra la resolución No. 00384 de diciembre 18 de 2001, a través de la cual se inició “trámite sancionatorio y de aforo” por el cargo de “operación ilícita de juegos de suerte y azar” contra el procesado HUGO ZULUAGA JARAMILLO, resolución que aparece suscrita por el citado Jorge Mario Uribe Vélez en su condición de Gerente de la Beneficencia de Antioquia, copia que fue debidamente incorporada y valorada en el proceso, elementos de juicio indicativos de que era él y no otro el representante legal de la entidad gubernamental en cuestión.
Pero además, no puede obviarse en el análisis de la nulidad argüida, la actitud que asumió la parte demandada con el libelo presentado por el abogado Gustavo Adolfo Bedoya Palacio en nombre y representación del gerente de la Beneficencia de Antioquia, pues admitido éste por la Fiscalía mediante resolución del 27 de agosto de 2002, de la decisión se notificó personalmente al procesado HUGO ZULUAGA JARAMILLO, quien firmó constancia de haber recibido los “anexos” el 29 de agosto del mismo año, guardando completo silencio al respecto, porque no interpuso recurso, ni hizo manifestación alguna sobre la legitimidad del demandante.
También se notificó personalmente a ZULUAGA JARAMILLO de la resolución del 30 de enero de 2003, mediante la cual se admitió la adición de la demanda, dejando constancia de haber recibido el correspondiente “Traslado”, decisión frente a la cual asumió el mismo comportamiento procesal, pues nada discutió frente a la legitimidad del demandante.
Tampoco, como lo destaca la Delegada, el defensor del procesado discutió esa legitimidad, y, por el contrario, en su alegato estimatorio del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte civil contra la sentencia absolutoria de primera instancia, comenzó reconociendo la intervención del apoderado de la parte civil al señalar que:
“Es obvio que la parte civil dentro del proceso penal, tiene derecho a impulsar dentro del mismo los medios legales para que se esclarezca la verdad y obtener una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados con la acción delictuosa; pero no menos cierto es que dicho sujeto procesal no puede dedicarse de manera contumaz a encontrar un culpable cuando no lo hay.. .“ (f. 589 c. o. 2).
En tales condiciones, el planteamiento de la demandante, orientado a obtener la declaratoria de invalidez de las actuaciones del apoderado de la parte civil, y, por esta vía, la firmeza de la sentencia absolutoria de primera instancia resulta desatinado por cuanto ello significaría negarle a la parte civil la posibilidad de intervenir en el proceso, simplemente por falta de un requisito puramente formal que en nada afecta su legitimidad.
En consecuencia, no prospera la censura.
Segundo Cargo. Violación del principio de favorabilidad
La demandante sostiene que el Tribunal violó el principio de favorabilidad porque le impuso al procesado la pena de multa señalada en el artículo 312 de la Ley 599 de 2000, cuando debió aplicar el artículo 241A del Decreto 100 de 1980, que se encontraba vigente al momento de ejecutarse el delito, y resulta más ventajoso para el procesado, en tanto que establece prisión de 3 a 5 años y multa de 10 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que aquella establece prisión de 3 a 5 años y multa de 100 a 400 salarios mínimos legales mensuales.
De acuerdo con los hechos que se declararon probados en la sentencia, la conducta generadora del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico por el que fue condenado el procesado HUGO ZULUAGA JARAMILLO tuvo ocurrencia entre los meses de mayo y noviembre de 2001, es decir, una parte en vigencia del Código Penal de 1980 y la otra en vigencia de la Ley 599 de 2000.
El artículo 1º de la Ley 57 de 19931 adicionó el Código Penal de 1980 con el artículo 241 A, del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 241 A.- Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico. El que de cualquier manera o valiéndose de cualquier medio ejerza una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin sujeción a las-normas que la regulan incurrirá en pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años y el pago de una multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos legales.
“La pena se aumentará en una tercera parte cuando este delito fuere cometido por el particular que sea concesionario, representante legal o, empresario legalmente autorizado para la explotación de un monopolio rentístico, y hasta la mitad, si quien cometiere el hecho punible fuere un servidor público de cualquier entidad titular de un monopolio de arbitrio rentístico o cuyo objeto, sea la explotación o administración de éste “.
Por su parte, el artículo 312 de la Ley 599 de 2000, establece:
“ARTICULO 312.- Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico. El que de cualquier manera o valiéndose de cualquier medio ejerza una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin la respectiva autorización, permiso o contrato, o utilice elementos o modalidades de juego no oficiales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa de cien (100) a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“La pena se aumentará en una tercera parte cuando la conducta fuere cometida por el particular que sea concesionario, representante legal o empresario legalmente autorizado para la explotación de un monopolio rentístico, y hasta la mitad, cuando lo fuere por un servidor público de cualquier entidad titular de un monopolio de arbitrio rentístico o cuyo objeto sea la explotación o administración de éste” (resaltamos).
Dígase en primer lugar, que el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico es de ejecución permanente, esto es, que comienza a ejecutarse cuando el sujeto inicia el ejercicio de una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin la respectiva autorización, permiso o contrato, o utiliza elementos o modalidades de juego no oficiales, y se prolonga durante todo el tiempo en que se mantenga esa actividad al margen de la ley. Como consecuencia de ello, para todos los efectos legales esa ejecución culmina con el último acto, es decir, en el momento en que cesa el ejercicio de la actividad o se obtiene la autorización legal para su explotación.
De antaño, la jurisprudencia de la Sala había estimado que en los delitos de ejecución permanente, mientras el actor persista en la conducta ilícita, adecua su comportamiento, sucesivamente, a las diversas legislaciones que hayan sido expedidas en el periodo de ejecución, de donde colegía que en esos supuestos no había lugar a juicio alguno de favorabilidad, porque no se estaba ante el tránsito de dos disposiciones, vigente y derogada, que hayan regulado un mismo hecho, sino que, como el procesado está ejecutando la conducta punible de manera permanente, en cada momento incurría en el tipo penal preexistente, es decir, que la legislación aplicable sería la vigente para cuando ejecutó el último acto2.
Sin embargo, esa posición fue recogida a partir de la sentencia de casación del 30 de marzo de 20063, en la que la Sala, retomando el tema, estimó que si durante la ejecución del hecho de un delito permanente han transitado varias disposiciones que regulan el asunto de diversas maneras, debe aplicarse la más favorable. Las razones ofrecidas en sustento de esta posición fueron las siguientes, que hoy se ratifican para la resolución del caso sometido a discusión:
“6.1. El artículo 29 de la Constitución Política dispone que
“La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
“El ordenamiento jurídico recoge ese precepto en los artículos 44 de la Ley 153 de 1887, 6° del Código Penal (Ley 599 del 2000) y 6° del Código de Procedimiento Penal (Ley 599 600 del 2000), normas que son obligatorias, prevalentes y que deben ser empleadas como criterios orientadores y de interpretación para las restantes.
“El artículo 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, adoptado mediante Ley 16 de 1972), bajo el título de “Principio de legalidad y de retroactividad”, establece similar derecho en los siguientes términos:
“Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
“Idéntica es la redacción del artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968).
“Estas disposiciones del derecho internacional reúnen los requisitos del artículo 93 de la Carta Política y, por tanto, “prevalecen en el orden interno”, porque forman parte del denominado “bloque de constitucionalidad”.
“Como se lee con facilidad, las normas citadas se refieren al principio de favorabilidad de manera considerablemente generosa, vasta, por cuanto, como se percibe sin esfuerzo, de una parte, no limitan en ningún caso a la aplicación de una u otra disposición. Simplemente es seleccionada aquella que, de cualquier forma, incrementa, para bien, la situación del reo; y, de la otra, porque no excluyen de su contenido ningún evento de benignidad, o sea, no aluden a excepciones a la benignidad.
“Obviamente, por ello, en desarrollo sobre todo del mandato constitucional, el inciso 2º del artículo 6º del Código Penal del 2000, una de las normas que constituyen la esencia y orientación del sistema penal (artículo 13 del Código Penal), afirma que
“La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.
“Bastaría afirmar, entonces, con los principios generales del derecho, con los grandes postulados sempiternos, que si la ley no se refiere expresamente a excepciones, tampoco puede hacerlo el intérprete (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus); y que cuando la ley lo quiere, lo dice. Si no lo quiere, calla (Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit).
“Constitucionalmente, entonces, no hay duda alguna en cuanto no existen restricciones para escoger y aplicar la disposición más benigna, de aquellas que se han sucedido durante el tiempo de comisión constante y continua de la conducta punible. Es, se reitera, apreciación elemental: si la ley no distingue, el intérprete tampoco puede hacerlo.
“Con la interpretación que en el pasado venía haciendo la Corte, es evidente que se colocaban obstáculos al amplio ámbito del axioma de la favorabilidad y se cercenaba el derecho a ésta, pues iba en contra de la Carta Política, del
bloque de constitucionalidad y de la ley, que, se repite, no establecen ni insinúan cortapisa alguna en la materia.
“Con la tesis que ahora extiende la Sala, el asunto se torna en más constitucional-legal y, sobre todo, en más justo: si durante el discurrir continuo e ininterrumpido de la denominada conducta permanente, transitan y rigen varias disposiciones, es inexorable la elección de aquella que mejore la situación del procesado y, desde luego, con posterioridad, si es del caso, del condenado.
“Si fuera necesario, mírese y agréguese lo siguiente, que enseña cómo la misma legislación penal avala la interpretación que ahora se hace:
“El artículo 84.2 del Código Penal, en tema de iniciación del lapso de prescripción de la acción, dice que
“En las conductas punibles de ejecución permanente… el término comenzará a correr desde la perpetración del último acto.
“Más no dice cuál de las leyes debe ser la seleccionada en caso de sucesión de las mismas en el tiempo, como sí lo hace, por ejemplo, el artículo 2.2. del Código Penal Alemán, que remite a la norma vigente a la culminación del hecho.
“Se infiere de lo anterior, entonces, que el legislador penal sencillamente se acoge a los mandatos constitucionales y legales que, como ya se vio, construyen una favorabilidad más profunda, más prolija y lata, carente de excepciones.
“6.2. Delito permanente es aquel comportamiento único que inicia la vulneración o puesta en riesgo del bien jurídico y, sin solución de continuidad, mantiene en el tiempo la ofensa a ese interés hasta cuando el autor, por voluntad propia, deja de lesionarlo, o hasta cuando por otra razón, por ejemplo, la muerte de la víctima, su huida, el arresto del agente o la clausura de la instrucción, desaparece el daño o el peligro al interés o valor tutelado.
“Ese delito, de otra parte, dentro de la doctrina importante ha sido concebido mayoritariamente como una pluralidad de actos seguidos, continuos, que integran una sola singularidad, es decir, una sola conducta o, si se prefiere, un sólo delito. Así, por ejemplo, se ha expresado:
“(…)
“Es evidente que en materia de aplicación de la ley más favorable frente a delitos permanentes, la doctrina no es totalmente uniforme, y que inclusive dentro de quienes afirman la unidad del delito permanente hay unos que consideran que solamente se debe tener en cuenta la ley que rige al momento en que es realizado el último acto.
“La conclusión más jurídica, sin embargo, es la otra: si se trata de un delito único, no es posible desmembrarlo para efectos de la aplicación de la ley, como si fuera una mera pluralidad de acciones u omisiones o si se tratara de varios delitos.
“Le asiste razón al autorizado Franz von Liszt cuando afirma lo siguiente:
“Una PLURALIDAD DE ACTOS puede presentarse ante la consideración del derecho penal, como un DELITO ÚNICO.
“En estos casos la unidad debe ser considerada y tratada como tal en todas las relaciones jurídicas. El delito, jurídicamente uno, es cometido, pues, en todo lugar y en todo momento en que fue cometido uno de los actos; en caso de modificación de la legislación, se aplica siempre la ley más benigna (destaca la Corte).
….
“La serie de actos singulares que el derecho considera como un delito único debe ser considerada como una unidad, respecto del comienzo de la prescripción. Así, en el delito permanente y exactamente igual en el continuado, la prescripción sólo comienza a correr al terminar la actividad delictiva [Tratado de derecho penal. Tomo Tercero, Madrid, Reus, 3ª edición, s/f, T: Luis Jiménez de Asúa (de la 20 edición alemana), páginas 149 y 410].
“Y sobre el mismo tema, en la misma línea, la autoridad de las frases de don Luis Jiménez de Asúa es nítida:
“Por nuestra parte, preferimos la solución de Liszt-Shmidt (pág 351): en todo caso se debe aplicar la ley más favorable, porque el delito permanente y el continuado son, en pura doctrina jurista, un delito único (resalta la Sala) [Tratado de derecho penal, II, Filosofía y ley penal. Buenos Aires, Losada, 4ª edición, 1964, página 636].
“Coinciden, pues, y convergen al mismo punto, la Constitución, el bloque de constitucionalidad, las normas rectoras de la ley penal colombiana, las reglas de ésta, y la mejor doctrina”.
Con fundamento en estas directrices, la Sala acogerá el concepto del Procurador Delegado en cuanto solicita que en este punto se case el fallo impugnado, pues surge evidente que si la primera de las legislaciones que reguló el caso sancionaba con multa de 10 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la segunda con multa de 100 a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es indiscutible que aquella le es más favorable en cuanto a esta sanción principal, no obstante que ambas establecen la misma pena de prisión de 3 a 5 años.
Aquí, resulta pertinente recordar también que frente al principio de favorabilidad, la jurisprudencia de la Sala, desde el fallo del 3 de septiembre de 20014, viene aceptando la aplicación combinada o conjugación de leyes, la cual permite que, en casos como el que se estudia, se pueda acoger la pena de prisión prevista en la nueva ley, y la de multa señalada en la ley anterior, cuando quiera que la conducta punible se desarrolle en vigencia de las dos legislaciones, toda vez que una y otra favorecen los intereses del procesado.
Por lo tanto, como lo concluye el Delegado, en el presente caso, la decisión del Tribual es acertada en cuanto impuso al señor ZULUAGA JARAMILLO la pena principal de 3 años de prisión, pero equivocada en cuanto lo condenó a la pena de multa de 100 salarios mínimos mensuales vigentes, pues, como se ha visto, la multa consagrada en la anterior legislación le es más favorable.
En consecuencia de lo dicho, la sala entrará a casar el fallo impugnado para modificar la condena impuesta al señor ZULUAGA JARAMILLO, en el sentido de fijar la pena principal de multa en 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta los mismos criterios de ponderación valorados por el Tribunal.
Tercer Cargo: violación indirecta
En primer lugar, la demandante alega que la sentencia del Tribunal viola la ley sustancial por errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, pues la conducta del señor ZULUAGA JARAMILLO no es delictiva, ya que simplemente actuó como un intermediario entre el apostador y el operador, en la modalidad de “cuerda o pachanga”, la cual no está vigilada por la Beneficencia de Antioquia, según lo refieren los testigos Jairo Alonso Ospina, Juan Fernando Gallego y Luis Carlos Rodríguez Murillo.
No obstante, en el desarrollo del cargo la demandante no concretó los errores de que se duele, limitándose a exponer su criterio personal en torno a la supuesta atipicidad de la conducta del procesado con una argumentación que se advierte equivocada.
En efecto, como lo recaba el Delegado en su concepto, para sustentar la tipicidad de la conducta investigada, después de un análisis normativo de las regulaciones que se han ocupado de castigar el ejercicio ilegal de los juegos de apuestas permanentes, desde la Ley 1ª de 1982 hasta la Ley 599 de 2000, el Tribunal consideró que la conducta del señor ZULUAGA JARAMILLO se adecuaba a la descripción típica del artículo 312 del Código Penal de 2000, al hallar probado que desde el mes de mayo de 2001 la empresa Apuestas del Oriente que él representaba, perdió la concesión de la Beneficencia de Antioquia para la explotación del juego del “Chance”, no obstante lo cual la empresa continuó ejerciendo esa actividad establecida como monopolio rentístico, valiéndose para ello de formularios que le quedaron cuando tuvo la concesión, y otros que adquirió bajo el sistema de “cuerdas” de otras empresas comercializadoras.
En ese contexto, para el Tribunal, la conducta de ZULUAGA JARAMILLO es ilícita, por haber ejercido la actividad monopolística de arbitrio rentístico sin la respectiva autorización, permiso o contrato de la Beneficencia de Antioquia, de conformidad con Ley 643 de 2001, desde mayo de 2001 hasta noviembre del mismo año, conclusión que la demandante no lograr derruir con las alegaciones expuestas, pues no acredita que la misma sea consecuencia de un error en la valoración probatoria.
La recurrente sostiene que el Tribunal desconoció la prueba que indica que el procesado “volvía a jugar los números a los cuales les apostaban sus clientes, pero ante empresas que daban mejores incentivos”, y estas empresas, a su turno, eran operadores legítimos que pagaban tanto los premios, como las regalías establecidas en el artículo 23 de la Ley 643, y, por consiguiente, ni los apostadores ni el Estado resultaron defraudados.
Es cierto que en el proceso quedó acreditado que con posterioridad a la terminación del contrato de concesión a la empresa “Apuestas del Oriente”, ZULUAGA JARAMILLO continuó ejerciendo tal actividad usando el nombre de “Apuestas Permanentes”, para lo cual utilizó formularios de otras empresas. Pero a juicio del Tribunal, esa actividad realizada con posterioridad, “así se hayan utilizado formularios ya pagados, evidentemente lesionó el patrimonio de la entidad estatal, pues se realizó una actividad que generó unos recursos que no ingresaron a su patrimonio” (Pag. 42 de la sentencia de segunda instancia.
De allí que el fallador no desconoció la prueba indicativa de que el procesado “volvía a jugar los números a los cuales les apostaban sus clientes, pero ante empresas que daban mejores incentivos”, sino que a ella no le dio los efectos que pretende la demandante, pues, se reitera, para el Tribunal el hecho de haber utilizado formularios de otros comercializadores para revenderlos en sus oficinas, vulneró el bien jurídico tutelado por la ley, en tanto que tal actividad representó un detrimento al patrimonio del Estado, por haber evadido el recaudo de las regalías correspondientes a la explotación del monopolio estatal del juego de apuestas permanentes.
Frente al argumento de la recurrente según el cual el sistema de “cuerda o pachanga” es una actividad completamente lícita, el Tribunal razonó del siguiente modo:
“… Pero en su afán de explicar la licitud de su conducta, (ZULUAGA JARAMILLO) terminó confesando los pormenores de la explotación ilegal del monopolio estatal de arbitrio rentístico, pues admitió que tenía toda una estructura física y humana para colocar apuestas permanentes al público que él mismo dirigía y con la cual sostenía las oficinas, los salarios de sus empleados y pagaba los premios. Sólo que para efectos de sostenimiento económico y para no correr riesgos, él mismo volvía a jugar los números a los cuales les apostaban sus clientes, pero ante empresas que daban mejores incentivos y así obtener la ganancia que le permitía sostener la actividad. El llamado descargue no es más que el artificio para evitar asumir los riesgos de explotar el monopolio de Juegos de Azar, sin tener la capacidad económica para garantizar un mínimo de ventas y recaudos que den solvencia, ante la posibilidad de tener que pagar jugosos premios…” (página 43, sentencia del Tribunal).
Además, como acertadamente lo advierte el Delegado en su concepto, el referido “descargue” ante otras empresas legalmente constituidas, solo se realizaba cuando el riesgo de las apuestas se incrementaba, es decir, para cubrir los premios “cuando éstos eran muy altos”, tal como lo señaló la testigo Romelia de la Trinidad Echeverri Vergara, y lo admitió en la audiencia pública el propio procesado, maniobra que como también lo concluye el Delegado, confirma el supuesto fáctico objeto de reproche penal, esto es, el hecho indiscutible de que el procesado manejaba toda una infraestructura física y humana destinada a colocar apuestas permanentes en algunos municipios del departamento de Antioquia, sin contar con la respectiva autorización, permiso o contrato de la autoridad competente, en los términos de la Ley 643 de 2001, y ese es el hecho penalmente relevante, porque la conducta que sanciona el artículo 312 del Código Penal de 2000, justamente es la de quien, sin contar con la debida autorización legal, se dedica “de cualquier manera o valiéndose de cualquier medio” a explotar la actividad económica que el Estado, por virtud de la Ley, ha reservado como un monopolio de arbitrio rentístico.
Por lo tanto, el cargo no puede prosperar.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
CASAR parcialmente la sentencia impugnada, sólo para declarar que la pena principal de multa imponible al procesado HUGO ZULUAGA JARAMILLO por su autoría en el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, corresponde a diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes.
En lo demás rige el fallo impugnado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Excusa justificada
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Publicada en el diario Oficial No. 40. 963, del 26 de Julio de 1993.
2 Ver, entre otras, sentencia de casación del 26 de septiembre del 2002, radicado No. 11.885.
3 Radicado No. 22.813.
4 Radicado No. 16.837.