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Proceso No 26965
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta No. 136
Bogotá D.C., agosto primero (1º) de dos mil siete (2007)
VISTOS
La Sala se pronuncia de fondo sobre la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada LIBIA PATRICIA BALLESTEROS GONZÁLEZ, contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo el 19 de diciembre de 2005, confirmatorio del dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso el 23 de septiembre de 2004, que la condenó como autora del delito de peculado por apropiación y determinadora del punible de falsedad en documento privado.
El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal solicita en su concepto no casar el fallo atacado, por considerar que el demandante no consiguió demostrar que los falladores aplicaron indebidamente los artículos 133 y 139 del Decreto 100 de 1980 por errada interpretación de los artículos 123 y 312 inciso 2º de la Carta Política.
HECHOS
Los hechos que motivaron este diligenciamiento fueron resumidos por el a quo en los siguientes términos:
“La Mesa Directiva del Concejo Municipal de esta localidad (Sogamoso, se aclara) nombrada para el año 1999, presidida por la doctora LIBIA PATRICIA BALLESTEROS GONZÁLEZ, el 22 de diciembre del mismo año, profirió la Resolución No. 0175, por la cual autorizó el pago de un avance a nombre del señor pagador de la misma institución de aquél entonces, señor NIXON ALEXANDER CÁRDENAS, por la suma de UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000.oo), para que celebrara la navidad de los hijos de los funcionarios de tal corporación edilicia; orden que se pagaría con cargo a la Resolución No. 003/99, art. 201010203002023, rubro de Bienestar Social. Dinero que se dijo fue entregado a su destinatario quien lo repartió a los beneficiarios atendiendo la orden que provenía de la Presidencia, no en los términos ordenados dentro de la partida presupuestal, sino desbordando su propósito, toda vez que se dijo que el dinero lo compartió con los hijos de algunos de los concejales de la bancada mayoritaria de la corporación en la que se encontraba la ordenadora del presupuesto, lo que conllevó a falsificar algunos documentos con el fin de legalizar la cuenta de cobro, inventariándose las actividades ficticias, para dar visos de transparencia al comportamiento ejecutado”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con fundamento en el escrito remitido a varias autoridades municipales, departamentales y nacionales, en el que se relacionaron los hechos ya descritos, la Fiscalía Seccional de Sogamoso declaró abierta la instrucción, en cuyo desarrollo vinculó mediante indagatoria, entre otros, a LIBIA PATRICIA BALLESTEROS GONZÁLEZ, definiéndole su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional como posible responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado.
Posteriormente, mediante resolución del 1º de septiembre de 2000, la Fiscalía concedió a la incriminada la sustitución de la detención intramural por domiciliaria.
Cerrada la fase instructiva, el mérito del sumario fue calificado el 10 de noviembre de 2000 con resolución de acusación en contra de la procesada como presunta coautora del delito de peculado por apropiación y determinadora de los punibles de falsedad ideológica en documento público agravada y falsedad en documento privado.
Impugnada la providencia acusatoria por la defensa, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo la confirmó mediante resolución del 5 de enero de 2001.
La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, despacho que una vez surtido el rito dispuesto por el legislador profirió fallo el 23 de septiembre de 2004, a través del cual condenó a LIBIA PATRICIA BALLESTEROS GONZÁLEZ a la pena principal de veintiocho (28) meses de prisión y a la inhabilitación de que trata el artículo 122 de la Carta Política y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de libertad, así como a la pérdida y destitución del cargo que desempeñaba para cuando ocurrieron los hechos que motivaron este diligenciamiento, como autora del delito de peculado por apropiación y determinadora del punible de falsedad en documento privado1.
A su vez, la absolvió por el cargo de determinadora del delito de falsedad ideológica en documento público. En la misma providencia le fue concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Interpuesto recurso de apelación contra el fallo de primer grado por parte de la defensa, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo lo confirmó mediante sentencia del 19 de diciembre de 2005, contra la cual ahora el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación, la demanda fue admitida y se ha recibido concepto del Ministerio Público sobre la misma.
LA DEMANDA
Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, el defensor formula un cargo contra el fallo de segundo grado por violación directa de los artículos 123 312 inciso 2º de la Carta Política, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 133 y 139 inciso 2º del Decreto 100 de 1980.
En la fundamentación del reproche aduce que LIBIA PATRICIA BALLESTEROS fue condenada por apropiarse en provecho suyo y de terceros, de recursos del Municipio de Sogamoso, “al haber incluido como beneficiarios de dicha partida a los hijos de los Concejales del Municipio de Sogamoso, quienes no tenían derecho a participar de dicho incentivo, por no tener el carácter de FUNCIONARIOS PÚBLICOS” de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y 312 inciso 2º de la Carta Política.
Luego de transcribir extensos apartes del fallo impugnado, el recurrente manifiesta que los concejales municipales sí tienen la condición de funcionarios públicos, pues según lo ha señalado la Corte Constitucional, la función pública es la reglamentación que se hace de la manera como debe desenvolverse la relación laboral entre el empleado y el Estado, de manera que las personas naturales que ejercen dicha función, incluidos los concejales, son funcionarios públicos.
Añade que si bien de acuerdo con el artículo 123 de la Constitución, “son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas”, pero carecen de la condición de empleados públicos por expresa disposición del inciso 2º del artículo 312 de la Carta Política, lo cierto es que, contrario a lo expuesto por el Tribunal, si todo servidor público ejerce una función pública, necesariamente todo servidor público es funcionario público, “es decir que servidor público y funcionario público son sinónimos”, como lo ha indicado la Corte Constitucional en sentencias del 14 de abril de 1999 y del 6 de agosto de 2003.
Con base en lo expuesto, el actor concluye que el Tribunal partió “de una hipótesis falsa, es decir, que los concejales no eran funcionarios públicos, para determinar que dichos funcionarios no podían estar incluidos en el incentivo navideño para los hijos de los funcionarios del Concejo Municipal de Sogamoso y de esta forma estructurar la apropiación indebida de QUINIENTOS SESENTA MIL PESOS ($560.000.oo), dinero que se entregó para los hijos de los concejales, aplicando en forma indebida los artículos 133 y 139 inciso 2º del Decreto 100 de 1989 (…). Si no hubo apropiación indebida en provecho propio o de terceros, toda vez que, como se demostró, los hijos de los concejales sí estaban incluidos en la autorización del pago del avance a nombre de NIXON ALEXANDER CÁRDENAS CÁRDENAS, por la suma e UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000,oo) (…) existió una falsa adecuación típica”.
A partir de lo anterior, afirma que la conducta por la cual se condenó a su representada es “atípica en forma absoluta”, motivo por el cual solicita a la Sala casar parcialmente el fallo atacado, en el sentido de absolverla por el delito de peculado por apropiación.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Afirma el Delegado que si bien, como lo asevera el casacionista, todas las personas que ejercen funciones públicas tienen el carácter de funcionarios públicos, lo cierto es que los miembros de las corporaciones públicas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 de la Constitución Política son servidores públicos, “a quienes distingue de los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, clasificación con la que deja en claro que pertenecen a una de las tres especies que conforman el género servidor público, de donde necesariamente debe concluirse que los congresistas, los diputados y los concejales, por expreso mandato de la Carta Política, no tienen la condición de servidores públicos”, con mayor razón si el inciso 2º del artículo 312 de la Constitución establece que “los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos”.
Agrega que en el presupuesto aprobado por el Concejo de Sogamoso se dispuso en su numeral 1.2.18. que el rubro de “Bienestar Social” corresponde a “una erogación destinada a eventos sociales, culturales y recreativos del orden municipal, de conformidad con lo establecido en las normas vigentes” y que por tanto, de acuerdo con esa destinación debía interpretarse la Resolución 175 del 22 de diciembre de 1999, mediante la cual “se autorizó el pago de un avance para la celebración de la navidad de los hijos de los ‘funcionarios del Concejo’ con reunión, refrigerios y regalos”, sin que se incluyeran allí los hijos de los concejales y sin otorgar facultad a la Presidenta del Concejo, LIBIA PATRICIA BALLESTEROS GONZÁLEZ, para decidir cuáles miembros de tal corporación municipal debían beneficiarse con dicha partida presupuestal.
En consecuencia, afirma el Delegado que ni el término “empleados del orden municipal” inserto en la Resolución 033 del 5 de enero de 1999 aprobatoria del presupuesto del Concejo de Sogamoso para la vigencia fiscal de dicha anualidad, ni la expresión “funcionarios del Concejo Municipal de Sogamoso” que aparece en la Resolución 175 del 22 de diciembre del mismo año, mediante la cual se autoriza el pago de la celebración navideña, se encuentran incluidos los concejales como beneficiarios del rubro de “Bienestar Social”.
Con fundamento en lo anotado, el Procurador Delegado considera que el censor no consigue acreditar la aplicación indebida de los artículos 133 y 139 del estatuto penal de 1980 y, por tanto, sugiere a la Sala no casar el fallo objeto de impugnación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Con el propósito de adoptar la decisión que corresponda, la Sala estima pertinente extraer algunos apartes del fallo impugnado (primera y segunda instancia) en torno a la destinación de la suma de un millón de pesos ($1.000.000.oo) dispuesta por el Concejo Municipal de Sogamoso para celebrar la navidad de 1999, como sigue.
En la sentencia del a quo se expresa lo siguiente:
“(…) únicamente se repartieron del millón ($1.000.000.oo) de pesos m/cte ordenados mediante el avance, TRESCIENTOS SESENTA MIL ($360.000.oo) PESOS M/CTE, en razón a que a nueve niños se les entregó de a cuarenta mil ($40.000.oo) pesos m/cte, desconociéndose el destino de los seiscientos cuarenta mil ($640.000.oo) pesos m/cte restantes, los que al parecer se habían repartido entre los hijos de los concejales que formaban la mayoría de la corporación, siendo la razón del porque (sic), para justificar tal entuerto se aportaron facturas con el fin de legalizar el gasto, que no correspondía con la realidad, además que se extendieron actos oficiales que igualmente riñen con lo verdaderamente ocurrido”.
Más adelante en la misma decisión puntualiza el funcionario de primer grado:
“(…) a los hijos de los funcionarios del Concejo, del millón de pesos ($1.000.000.oo) sólo se les entregó CUATROCIENTOS MIL PESOS ($400.000.oo), denotándose que el saldo, o sea, SEISICIENTOS MIL PESOS ($600.000.oo) se repartió entre los hijos de los Concejales que respaldaban la bancada de la señora presidente, como los hijos de ésta, proceder que se dijo, generó APROPIACIÓN INDEBIDA y por ende imputación de la conducta (…) quienes (los concejales, se aclara) no por ostentar tal calidad, tenían derecho a que se les participara del avance sacado del rubro presupuestal de Bienestar Social, toda vez que este, quedó especificado dentro de la Resolución 003 (enero 5 de 1999), era una erogación destinada a eventos sociales, culturales y recreativos de los ‘empleados del orden municipal’, dentro de los cuales es patente no se encuentran los señores Concejales, a quienes por demás por voces del Art. 312 inciso 2º de la C.P. no se les cataloga como empleados públicos”.
LIBIA PATRICIA BALLESTEROS “permitió no solo que se diera una inversión diferente al rubro señalado en el plan de presupuesto del Concejo, sino que terminó ella misma apropiándose ilegalmente de parte del mismo DOSCIENTOS MIL PESOS ($200.000.OO), suma insignificante frente al presupuesto manejado, pero que en sentir del Juzgado admite reproche jurídico penal, toda vez que la ciudadanía espera de sus representantes y gobernantes probidad y transparencia en sus actos (…) con su conducta no solo se apropió indebidamente del dinero en la cantidad aludida de DOSCIENTOS MIL PESOS ($200.000.oo), sino que permitió con sus actos condescendientes, que se le diera una indebida inversión al rubro presupuestal de Bienestar Social, en la cuantía de CUATROCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($440.000.oo), que fue lo que se repartió a los hijos de los demás Concejales (…) quienes si bien es cierto son servidores públicos, no por ello se les puede considerar como Empleados Públicos Municipales” (subrayas fuera de texto).
Por su parte, en el fallo del Tribunal, sobre la misma temática se afirma:
“La verdad es que a los hijos de los funcionarios a quienes correspondía, se confiaron CUATROCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($440.000.OO) (…) pues hubo personas que accedieron en mayor cuantía que otras de acuerdo al número de hijos menores (Nelson González, Liliam Landínez, Eduardo Durán y Nizon Cárdenas recibieron $40.000 c/u: Mexi Camargo y Edgar Rodríguez $80.000 c/u, mientras que Blanca Chaparro obtuvo $120.000); por consiguiente, el saldo del millón de pesos, o sea, QUINIENTOS SESENTA MIL PESOS (…) se repartieron entre los Concejales escogidos y la misma Presidente (Genaro Angarita, Rafael Acevedo, Cristóbal Rodríguez y Hugo Jairo López de a $40.000 c/u; Juan Carlos Ostos $120.000, Ramiro Carrillo $80.000 y Libia Patricia Ballesteros $200.000)”.
“Fue la doctora PATRICIA BALLESTEROS, en condición de Presidente del Concejo Municipal de Sogamoso para diciembre de 1999, quien sobrepuso su autonomía decisoria y definió la manera como se agotaría el saldo restante del rubro ‘Bienestar Social’ una vez mínimamente se fraccionó conforme estatuía la ley (…). No se discute que finalmente conviniera en la entrega de bonos en efectivo si tal mecanismo consultaba integralmente la motivación que determinó la inclusión del rubro en el programa de gastos de Sogamoso, sino que se extendiera a personas que no tenían derecho a participar de ese específico incentivo”.
También puntualizó el ad quem que en “el contexto de la Resolución 003 de enero 5/99 el rubro ‘Bienestar Social’ correspondía a erogación, destinada a eventos sociales, culturales, recreativos de los ‘empleados del orden municipal’, dentro de los cuales no se puede tener a los Concejales porque según el inciso 2º del artículo 312 de la C.N. no tienen la calidad de empleados públicos, ni de funcionarios públicos”.
De lo expuesto se puede establecer que la imputación por la cual se acusó y condenó en las instancias a la doctora PATRICIA BALLESTEROS se circunscribe a que, luego de haber ordenado ejecutar la Resolución 175 del 22 de diciembre de 1999 entregando a empleados del Concejo Municipal cuatrocientos cuarenta mil pesos ($440.000.oo) pertenecientes al rubro de “Bienestar Social” con ocasión de la celebración navideña del mismo año, dispuso que la suma restante de quinientos sesenta mil pesos ($560.000.oo) fuera distribuida entre ella y varios concejales que seleccionó discrecionalmente, proceder este último que se afirma en el fallo atacado, comportó apropiación indebida de dinero del Estado, pues los concejales no podían ser beneficiarios de dicho auxilio económico.
Sobre el particular se encuentra, que tanto en la sentencia de primera como de segunda instancia, así como en la demanda de casación y en el concepto del Procurador Delegado, el análisis se ha orientado a establecer si los concejales municipales tienen o no la condición de servidores públicos o funcionarios públicos y, a partir de ello, verificar si en este asunto podían o no ostentar la condición de beneficiarios del dinero que recibieron por orden de la Presidente del Concejo Municipal de Sogamoso, doctora LIBIA PATRICIA BALLESTEROS, en desarrollo de la Resolución 175 del 22 de diciembre de 1999.
No obstante lo anterior, como la Sala advierte que el objeto de debate que se presenta en el caso estudiado no está referido a la condición de servidores o funcionarios públicos de los concejales municipales, sino a la cabal o indebida ejecución de lo establecido en el presupuesto municipal y en la Resolución 175 de 1999 acerca del gasto del rubro de “Bienestar Social”, es pertinente recabar sobre los preceptos normativos que se ocupan de regular tales situaciones.
En efecto, de acuerdo con el numeral 5º del artículo 313 de la Carta Política corresponde a los concejos dictar las normas orgánicas de presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos, competencia en virtud de la cual el Concejo de Sogamoso expidió la Resolución 003 del 5 de enero de 1999 que trata del presupuesto correspondiente a la vigencia fiscal de la misma anualidad.
En el artículo 1º de dicha Resolución se asignó la suma de un millón quinientos mil pesos ($1.500.000.oo) al rubro de “Bienestar Social” y en el numeral 1.12.18 de las “Disposiciones generales” se precisa que tal concepto se ocupa de erogaciones destinadas a “eventos sociales, culturales y recreativos de empleados del orden municipal, de conformidad con lo establecido en las normas vigentes” (subrayas fuera de texto).
Siendo ello así, considera la Sala que el punto que corresponde dilucidar aquí no radica en establecer si los concejales tienen o no la condición de servidores públicos o funcionarios públicos, sino precisamente, de verificar si cuentan o no con el carácter de “empleados del orden municipal”, calidad exigida para acceder a los beneficios derivados del rubro de “Bienestar social”.
Para el cometido anunciado resulta útil traer a colación lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 136 de 1994, por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de los municipios, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 66. Causación de honorarios: El pago de honorarios a concejales se causará durante los períodos de sesiones ordinarias y extraordinarias que celebren estas corporaciones, y no tendrán efecto legal alguno con carácter de remuneración laboral ni derecho al reconocimiento de prestaciones sociales” (subrayas fuera de texto).
De la norma trascrita se concluye sin dificultad que los concejales no tienen la condición de “empleados del orden municipal”, pues su vinculación es ajena a una relación laboral derivada de contrato de trabajo o de la denominada situación legal reglamentaria2 previo su nombramiento y posesión, al punto que por concepto de remuneración perciben honorarios por la asistencia comprobada a las sesiones ordinarias o extraordinarias (artículo 312 de la Constitución3 y 66 de la Ley 136 de 1994) y no un salario, como tampoco prestaciones sociales4.
En consecuencia, si el Consejo de Sogamoso decidió mediante Resolución 003 del 5 de enero de 1999 que el rubro de “Bienestar Social” correspondía a una “erogación destinada a eventos sociales, culturales y recreativos de los empleados del orden municipal”, es claro que si los concejales carecen de tal condición, no podían ser beneficiarios del dinero que para sí y para otros miembros de dicha corporación ordenó la Presidente del Concejo, doctora LIBIA PATRICIA BALLESTEROS.
Por tanto, así los concejales tengan la condición de servidores públicos por expresa disposición del artículo 123 de la Constitución, amén de que desarrollan una función de índole pública o sean servidores públicos por desempeñar un servicio público5, pese a no tener el carácter de empleados públicos de acuerdo con el texto del inciso 2º del artículo 312 de la Carta Política, lo cierto es que no son empleados del orden municipal y por ello, se reitera, no podían beneficiarse del mencionado auxilio navideño.
De acuerdo con lo expuesto, considera la Sala que la argumentación ofrecida por el demandante no resulta pertinente acerca de demostrar que la acusada actuó conforme a la ley al disponer en provecho suyo y en el de otros concejales de dinero correspondiente al rubro de “Bienestar Social”, de donde se desprende que se apropió indebidamente del peculio del Estado, cuya ordenación del gasto le fue confiada con ocasión del ejercicio de sus funciones como Presidente del Concejo Municipal de Sogamoso, esto es, cometió el delito de peculado por apropiación por el cual fue acusada y condenada en las instancias.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que el cargo postulado y desarrollado por el recurrente no está llamado a prosperar, lo que conlleva a anunciar que no se dispondrá la casación del fallo atacado.
Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Como la resolución de acusación cobró ejecutoria el 5 de enero de 2001, el término prescriptivo de cinco (5) años debe incrementarse en una tercera parte (inc 5º art. 83 Ley 599 de 2000) dado que tal conducta fue cometida por una servidora pública en ejercicio de sus funciones, lapso que se cumpliría el 5 de septiembre de 2007.
2 En este sentido sentencia C-043 de 2003.
3 Texto similar al contenido en el Acto Legislativo 001 del 27 de junio de 2007.
4 Ver sentencia de tutela T-001 de 2002.
5 Ver sentencia C-222 de 1999.