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Proceso No 26912
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No.083
Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil siete (2007).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del doctor RAMÓN DIAZGRANADOS SUÁREZ contra la sentencia del doce (12) de diciembre del 2006, a través de la cual el Tribunal Superior de Medellín lo condenó a las penas principales de doce (12) meses de prisión, multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes del año 2003 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por periodo igual al de la pena de prisión, como autor del delito de peculado culposo, sin lugar al pago de perjuicios y con derecho a la condena de ejecución condicional.
HECHOS
El 23 de abril del 2003, el doctor RAMÓN DIAZGRANADOS SUÁREZ, quien se desempeñaba como Fiscal 24 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín, compareció a la Fiscalía Local 196 para instaurar denuncia por el hurto de un arma de fuego, tipo revólver, marca Llama, calibre 38 largo, con número interno 276, sin número externo, pavonado, cachas ortopédicas, y de cuatro cartuchos del mismo calibre, pertenecientes, entre otros, al proceso radicado bajo el número 591.437, donde aparece como sindicado Diego Mauricio Cataño por las conductas punibles de secuestro simple, hurto y porte ilegal de arma de fuego, diligencias que habían sido enviadas a la Fiscalía Seccional de Amagá, por competencia.
En esa oportunidad informó que los elementos fueron dejados en un archivador metálico de cuatro gavetas, con llaves, localizado dentro de su despacho, y que el revólver hurtado fue reemplazado por una pistola de juguete plástica de color negro, que contiene la leyenda “LETAL ENFORCERS-BG-06”.
Además, que recientemente había estado en vacaciones pero antes de salir a disfrutarlas elaboró un inventario, a mano, de los elementos que se encontraban en el archivador metálico. A su regreso, el día 9 de abril de 2003, el profesional universitario Juan Fernando Meza de Villa, quien se encontraba en su despacho en comisión de servicios, le informó sobre la pérdida del arma.
ACTUACIÓN PROCESAL
Adelantada la investigación, el 29 de junio del 2005 la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal acusó al procesado por el delito de peculado culposo previsto en el artículo 400 del Código Penal del 2000, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, el 19 de septiembre del mismo año.
Finalizado el debate público, se profirió el fallo anunciado.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal concluyó que se debía dictar sentencia condenatoria contra el doctor RAMÓN DIAZGRANADOS SUÁREZ como autor de la conducta punible de peculado culposo, por las siguientes razones:
1. La pérdida del arma se debió al actuar negligente del acusado, quien no solo desatendió las previsiones contenidas en el artículo 95 del Decreto 2535 de 1995, sino que incumplió todas las circulares y memorandos emitidos por las directivas de la Fiscalía sobre el cuidado y custodia de los bienes y elementos incautados dentro de la investigación, las cuales debía conocer porque se encontraba vinculado a la entidad desde el 6 de noviembre de 1996 y él mismo lo admitió.
2. El doctor DIAZGRANADOS siempre tuvo noción de la presencia del arma, según se desprende del contenido del auto por medio de cual avocó el conocimiento de la investigación y de la resolución en la que resolvió la situación jurídica. Poco tiempo después, a raíz de los cambios legislativos ocurridos, envió el proceso nuevamente a la oficina de origen, pero sin los elementos que hacían parte del mismo y nunca tomó previsión alguna para remitirlos, ni estableció si el proceso había sido recibido y menos el despacho donde se encontraba, dado que el sindicado en esa actuación se acogió a los cargos formulados por la fiscalía para efectos de la sentencia anticipada.
3. Aún admitiendo que, según el acusado, solo volvió a tener noticias del arma días antes de salir a vacaciones, no tomó medida distinta a elaborar un inventario y cuando regresó el arma había desaparecido y fue cambiada por una de plástico.
4. El revólver permaneció en el despacho del entonces Fiscal 24 Especializado por más de siete (7) meses y éste no lo envió a los armerillos de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, al Comando de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá o a la Fiscalía 65 Seccional de Amagá, a donde hizo llegar el expediente, sino que se desentendió de él, apoyado en que el artefacto se encontraba bien custodiado en un archivador metálico que mantenía asegurado con llave y que no era visible por encontrarse dentro de un bolso, proceder que justificó en la congestión de trabajo que tenía en su oficina.
5. Ese comportamiento descuidado y negligente dio lugar a la pérdida del arma, resultado que era previsible y que le obligaba al funcionario a actuar diligentemente, sin violar el deber objetivo de cuidado, que en este caso se hacía más exigente por la naturaleza de los asuntos que tramitaba y los antecedentes acerca de los frecuentes hurtos cometidos en esas instalaciones, de donde incluso se sustrajeron todas las armas que se encontraban en la caja fuerte del director, lo cual unido al tiempo de trabajo y al conocimiento de las circulares enviadas, así sean posteriores a los hechos, dejan ver que los hurtos no comenzaron con el revólver que guardaba en su despacho.
6. Se trataba de un lugar inseguro pese a la vigilancia con la que contaba, pues las puertas de acceso a las oficinas podían ser abiertas fácilmente con una radiografía, un carné, una cédula o algún otro elemento de plástico, según lo manifestaron el profesional universitario Juan Fernando Meza de Villa y la técnico judicial Amparo Velásquez Laverde.
7. El acusado no podía creer en la seguridad del archivador metálico donde se encontraba el arma, así permaneciera con llave, pues ante la evidente vulnerabilidad del mismo era necesario que actuara con diligencia y cuidado para evitar el resultado obtenido, dando cumplimiento a las respectivas previsiones normativas y reglamentarias.
8. La conducta es culposa dado que era previsible el resultado típico, el cual se produjo a consecuencia de una infracción al deber de cuidado.
9. Concurren así todos los elementos del peculado culposo, porque desde el momento en que DÍAZGRANADOS recibió el proceso con el arma de fuego, estaba en la obligación de dejarla a disposición de las autoridades militares o de policía para su custodia, máxime que no se dispuso ninguna actividad probatoria que requiriera su conservación en el despacho.
10. En otras ocasiones tuvo oportunidad de procurar la adecuada protección del arma; una de ellas, cuando devolvió el expediente por competencia a la citada fiscalía de Amagá y decidió que posteriormente enviaría los elementos, porque en realidad eran los expedientes los que congestionaban su despacho. Pero aquellos nunca fueron enviados; se dejaron olvidados en el interior de un cajón del archivador, conservándolo meses después, pese a que advirtió su presencia cuando elaboró el inventario de elementos que allí se encontraban, para luego irse a vacaciones.
11. No es posible la aplicación del principio de confianza legítimo a favor del implicado, porque si nada lo llevaba a desconfiar de sus empleados, no se demostró que el arma hubiese sido sustraída por uno de sus colaboradores, como se advierte de la preclusión de la investigación que se adelantó contra Juan Fernando Meza. Dicho principio impediría la imputación del resultado típico, si hubiese observado el deber objetivo de cuidado en la custodia y vigilancia del revólver, situación que no ocurrió.
12. La relación de causalidad o nexo de determinación entre la trasgresión al deber de cuidado y el resultado típico, que aquí se encuentra debidamente establecida, requiere de dos procedimientos diversos: que el resultado se hubiera podido evitar mediante la conducta correcta y que la norma lesionada por la acción contraria al deber de cuidado persiguiera la evitación del resultado acaecido en el caso concreto.
13. La causa determinante de la desaparición del revólver, radica en que el doctor DIAZGRANADOS no lo remitió a las autoridades militares o de policía, o a la fiscalía a la cual se envió el expediente por competencia. Si hubiese obrado con mediana diligencia, dando aplicación a las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia, de las cuales era conocedor, con seguridad la pérdida no se habría producido.
MOTIVOS DE LA IMPUGNACIÓN
El defensor solicitó la absolución del procesado, por los siguientes motivos:
1. Si bien es cierto que la desatención a las previsiones del artículo 95 del Decreto 2535 de 1995 y a las circulares y memorandos emitidos por las directivas de la fiscalía, configura la violación al deber de cuidado, en la constatación de ese elemento jamás se agotó, ni se agotará, la deducción de responsabilidad penal a título culposo, porque al lado de esa categoría dogmática se encuentra el deber subjetivo de cuidado y a ese aspecto se le restó la eficacia y relevancia pertinente.
2. Ciertamente el revólver permaneció en el despacho de doctor DÍAZGRANADOS durante siete meses y ello permite indicar que su pérdida era previsible, pues según el Tribunal la previsibilidad radica en que en la Unidad ya se habían perdido elementos como armas, según lo indicó el Juez Santiago Garcés Ochoa. Sin embargo, esta afirmación debe mirarse de manera especulativa, porque habla de la ocurrencia de ‘decenas de sustracciones, hurtos y peculados uno de ellos al menos multimillonario…’, pero no logró circunstanciar ninguna de esas situaciones, ni explicó la razón por la cual tuvo conocimiento de ellas, pues no resulta suficiente el solo hecho de haber laborado en la fiscalía.
3. Como el doctor Garcés no es apto para establecer las circunstancias de seguridad que poseía el recinto sede de las Fiscalías Especializadas, se debe acudir al relato del mayor Benjamín Jiménez, vertido en la diligencia de audiencia pública, por ser el más autorizado para establecer si ese lugar era objeto de continuos hurtos y sustracciones. Al respecto, el oficial expresó que como el ingreso es restringido para particulares, en fines de semana solo se autoriza la entrada a personal de la misma institución, previa aprobación de la Coordinación, y permanentemente hay personal de vigilancia y de la fuerza pública en las puertas de acceso, que además son blindadas, y a los empleados se les hace estudio de seguridad. Confirma que en los despachos se tenían elementos de los procesos y, lo más importante, que existía una confianza legítima de los ocupantes de los pisos 20 y 21, en cuanto a que nada de sus oficinas se iba a perder, entre otras razones, porque la bóveda de la Unidad sólo tenía en su interior las resoluciones de los antiguos fiscales sin rostro.
Si el lugar era tan peligroso, el mismo Coordinador habría habilitado la bóveda, cuestión que no ocurrió, ni la fiscal Ana Elena Gutiérrez lo hizo. El Tribunal se apoyó en el testimonio de esta funcionaria para fundar el reproche, pero no advirtió que si ella consideraba que las oficinas eran inseguras y se podían abrir con cualquier elemento plástico, por qué razón, como lo acepta, tenía en su poder “bippers” y teléfonos celulares incautados; o es que estos elementos no merecen para la administración de justicia cuidados más rigurosos.
4. Para la Colegiatura existía una supuesta vulnerabilidad del archivador en el cual se depositó el arma pero, como lo expresó el mayor Jiménez Marroquín, fue a iniciativa del doctor DIAZGRANADOS que se obtuvo; era el único archivador metálico de la unidad que poseía las respectivas seguridades como su llave, y solo la usaban el empleado del despacho y el fiscal titular, así como la llave de acceso al lugar. Además, el arma allí guardada no era de fácil visualización por quienes ingresaran a ese recinto, dado que se encontraba dentro de un bolso.
5. El procesado, en estas circunstancias, sí adoptó el deber de previsión individual, pero la Sala de decisión no se puso en su lugar, como paradójicamente sí lo hizo el doctor Santiago Garcés Ochoa, cuando se refirió al “excesivo e imposible trabajo de los Fiscales Especializados y ciertas gestiones que se le van pasando a uno”, cuestión que obedece a un marco laboral que termina siendo irrespetuoso de la dignidad humana que se merecen, ante las condiciones denigrantes en las que el procesado cumplía su misión quien, como lo expuso el mayor Benjamín Jiménez, pasaba laborando toda la noche y al día siguiente salía del edificio, se bañaba y regresaba a sus labores.
6. Contra toda evidencia se sostiene en la sentencia que el acusado conocía de la inseguridad reinante en las instalaciones donde funcionaba la fiscalía y así incurre el juzgador en una petición de principio, porque no se demostró la ocurrencia de un hurto en la caja fuerte.
7. La Colegiatura descarta que el arma hubiese sido sustraída por uno de sus inmediatos colaboradores, apoyada en la preclusión de investigación proferida a favor de Juan Fernando Meza de Villa. Independientemente de quién la sustrajo, ese aspecto tenía relevancia para explicar la razón por la cual no es aplicable el deber subjetivo de cuidado, dado que la forma como se ejecutó el delito, esto es, sin forzamiento a la chapa del archivador ni a la cerradura de la puerta de acceso, sin violencia, sustituyendo el arma de fuego por una de juguete, permite inferir que fue un servidor de la fiscalía, como de manera consecuente lo declara el mayor Benjamín Jiménez. Si el arma hubiese sido tomada mediante el uso de la violencia ello confirmaría, necesariamente, una eventual trasgresión al deber objetivo de cuidado, en tanto evidenciaría los riesgos de apropiación por parte de terceros ajenos al despacho.
8. La confianza legítima en el círculo de amigos que le rodeaban y las condiciones objetivas referidas a que con anterioridad no se habían presentado hurtos en el despacho del Fiscal 24 Especializado, ni de otros de los que tuviera conocimiento, además de las seguridades necesarias a juicio del encartado para evitar la pérdida del arma, son aspectos que desvirtúan el elemento ‘previsibilidad individual’.
Entonces, para no incurrir en una responsabilidad objetiva, se debe hacer una lectura ex ante de los hechos y no una ex post, como lo hizo el juzgador, con desconocimiento del comportamiento desplegado por el acusado, en procura de evitar una puesta en peligro del bien jurídico.
CONSIDERACIONES
1. Para resolver los planteamientos del recurrente, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley 600 del 2000, según el cual,
En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.
Cuando se trate de sentencia condenatoria el juez no podrá en ningún caso agravar la sanción, salvo que el fiscal o el agente del Ministerio Público o la parte civil, teniendo interés para ello, la hubieren recurrido.
2. Para la Sala, de acuerdo con el Tribunal, el resultado lesivo fue producto del actuar imprudente del procesado por infracción al deber objetivo de cuidado que se concreta, en este caso, in genere, en la desatención a las normas que regulan lo concerniente a la custodia de armas y municiones, y a las directrices que sobre la materia ha fijado la fiscalía a través de memorandos y circulares.
Si el ex fiscal 24 especializado hubiese atendido a lo dispuesto en el artículo 95 del Decreto 2535 de 19951 y a las circulares que para el momento de los hechos había enviado la Dirección Seccional de Fiscalías, en cuanto a las pautas que los fiscales deben atender respecto de los bienes incautados en las investigaciones2
, no se hubiese presentado el resultado conocido.
3. El artículo 400 del Código Penal de 2000, precepto por el cual se acusó y condenó al doctor RAMÓN DIAZGRANADOS SUÁREZ, establece:
El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado.
Según el artículo 23 de la ley 599 de 2000, la conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado, y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto confió en poder evitarlo.
Lo anterior implica que el peculado culposo exige para su estructuración que un sujeto activo cualificado (servidor público) haya ocasionado con su conducta el extravío, pérdida o daño de los bienes que están bajo su administración, tenencia o custodia por razón (o con ocasión) de sus funciones y que ese resultado haya sido la consecuencia de su actuar culposo o imprudente, siempre que, además, medie nexo de causalidad.
3.1. En el asunto que se examina, concurren la totalidad de los elementos contenidos en ese marco jurídico:
3.1.1. Ninguna discusión se presenta en torno a que el doctor RAMÓN DÍAZGRANADOS, para la época de los hechos – 23 de abril de 2003- se desempeñaba como Fiscal 24 Especializado de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín y que conservaba en su despacho, más concretamente en el cajón de un archivador metálico, un arma de fuego tipo revólver, marca Llama, calibre 38 largo y cuatro cartuchos de igual calibre, pertenecientes al proceso No 591.437 que se adelantaba contra Diego Mauricio Cataño, por los delitos de secuestro simple, hurto y porte ilegal de armas.
El artefacto permaneció en el despacho del ex funcionario desde el 2 de agosto del 2002 hasta el mes de abril del 2003, época en que fue informado de su pérdida por el profesional universitario Juan Fernando Meza de Villa, pese a que desde el 3 de octubre de 2002 el respectivo proceso se había enviado, por competencia, a la Fiscalía 65 Seccional de Amagá (Antioquia).
3.1.2. La responsabilidad que se predica del procesado a título de culpa, por haber dado lugar a la pérdida del revólver, obedece a su inexplicable omisión de remitirla inmediatamente recibió las diligencias o dentro de los treinta días siguientes, a las autoridades Militares o de Policía para su control y custodia, pese al conocimiento que tenía del procedimiento a seguir en esas situaciones y de las circulares y memorandos de la fiscalía mediante los cuales se insistía, de manera permanente, en que los fiscales le dieran cumplimiento a las pautas que sobre la materia fijó el legislador.
Así lo revelan la secuencia de hechos ocurridos a partir del momento en que el doctor RAMÓN DÍAZGRANADOS avocó el conocimiento de las diligencias No 591.437, esto es, desde el 6 de agosto del 2002, cuando ordenó, entre otras pruebas, establecer quién era el propietario del arma que le fue encontrada al sindicado Diego Mauricio Cataño.
Luego de resolver la situación jurídica y adelantar algunas actuaciones, el tres de octubre del 2002 dispuso remitir el expediente a la Fiscalía 65 Seccional de Amagá, con fundamento en el Decreto 2001 de 2002, sin elementos3.
En el mes de marzo del año 2003, antes de salir a disfrutar de sus vacaciones, el ex fiscal elaboró un inventario de los elementos que guardaba en el archivador de su despacho. A su regreso, el 14 de abril del mismo año, el profesional universitario Juan Fernando Meza de Villa le informó sobre la pérdida del revólver, por lo cual formuló denuncia el siguiente 23 de abril del mismo año.
3.2. Este breve recuento indica, a las claras, que el actuar del procesado fue el que dio lugar a que se perdiera el arma, en cuanto no ejerció la debida custodia y vigilancia como funcionario a cargo de la correspondiente investigación y, posteriormente, cuando perdió competencia, se desentendió de los elementos pertenecientes a ella.
No surge explicación atendible por la cual el implicado no se decidió a mandar el revólver, para su custodia, a las autoridades correspondientes en el término de los 30 días siguientes al recibo de las diligencias, ni tampoco a la Fiscalía Seccional de Amagá, junto con el expediente, pues de ahí en adelante los objetos incautados quedaban a disposición del despacho competente, cuyo titular era quien tenía la disponibilidad jurídica sobre ellos.
La carga laboral que para ese momento dijo que soportaba el procesado, no sirve de excusa para que, bajo el pretexto de descongestionar el despacho, siguiera conservando el arma en el archivador, dentro de un bolso, sin tomar las mínimas precauciones para evitar su pérdida, pues confió en que allí estaba bien custodiada. Tanto es así, que en el mes de marzo del 2003, época para la cual se disponía a disfrutar de sus vacaciones, procedió a elaborar un inventario, a mano, y a pesar de advertir que todavía se encontraba el revólver en su despacho, tampoco adoptó las medidas pertinentes para evitar que se extraviara o se perdiera, como en efecto ocurrió, mientras se encontraba ausente del despacho.
4. En ese contexto, los argumentos del impugnante orientados a demostrar que el comportamiento desplegado por su representado se orientó a evitar la puesta en peligro de los elementos bajo su custodia, carecen de la fuerza necesaria para desarticular el juicio de responsabilidad que le fue deducido en primera instancia.
En punto a la previsibilidad –más exactamente, de la evitabilidad- de la pérdida del arma, es necesario destacar que la foliatura da cuenta de situaciones alusivas al extravío de elementos con anterioridad a los hechos que ocupan la atención de la Sala, en la sede donde funcionaban las Fiscalías Especializadas de Medellín.
El coordinador de seguridad, Mayor (r) Benjamín Jiménez Marroquín, se refirió a las medidas adoptadas por razón de los procesos que allí se manejaban, tales como el ingreso de personas ajenas a la institución previa autorización del despacho correspondiente, la requisa de paquetes para evitar el ingreso de armas, etc. Pero también aludió al cuidado que los fiscales debían tener con los elementos incautados para evitar su pérdida.
Estos fueron sus señalamientos:
No tengo conocimiento exactamente en cuál se encontraba guardado [el revólver], creo que se encontraba en un archivador de cajones o en el escritorio del doctor pues ciertamente ellos [los fiscales] son los que manejan esos elementos de delitos que están bajo su custodia, luego deben enviarlos a la Brigada o a la Policía, para que se tengan allí con mayor seguridad.
Al responder si en alguna oportunidad había visto el arma objeto de este proceso, señaló:
No, me enteré porque me lo comentó el señor Fiscal, incluso yo les insisto a los señores fiscales asistentes que todo lo que son armas y explosivos debe (sic) enviarlos rápido a custodia de la Policía o el Ejército por seguridad ya que corre el riezgo (sic) si se hace una mala manipulación puede presentarse un accidente o lo que es más grave esos elementos llaman mucho la atención de la gente y se pueden presentar pérdidas igual los otros elementos cuando son joyas, dinero o equipos de comunicación se deben enviar ya al banco o bienes de la fiscalía para evitar la pérdida o el cambio ya que eso de presenta con alguna frecuencia en las diferentes fiscalías4. (Subraya la Sala).
El mismo declarante, en la diligencia de audiencia pública, al contestar la pregunta sobre la destinación que se le daba a la bóveda de seguridad ubicada en las instalaciones de las fiscalías especializadas, informó que en ella, inicialmente, se guardaban valores y armas pero después se ordenó a los fiscales, por parte de los directores y el coordinador de la Unidad que para evitar pérdidas, los objetos incautados como valores nacionales y extranjeros se debían enviar al Banco de la República y a una cuenta del banco Caja Social, respectivamente y, si se trataba de armas, a la policía o a la brigada. Posteriormente la bóveda se destinó para guardar las resoluciones de los fiscales sin rostro5.
Este declarante, como se advierte, antes de mostrar una situación de confianza legítima de los ocupantes de los pisos 20 y 21 de la fiscalía especializada, como sin razón lo argumenta la defensa, más bien acredita un estado de inseguridad, según se deriva de las constantes manifestaciones de prevención a los fiscales, con los objetos incautados.
En el mismo sentido declaró el doctor Santiago Garcés Ochoa, Juez Penal del Circuito de Titiribí. Refirió en su narración que durante ocho años trabajó en la fiscalía y que conocía del problema con el embalaje, custodia y conservación de los objetos incautados. Sobre el punto, agregó:
…y de hecho en esos pisos 20 y 21 han ocurrido decenas de sustracciones, hurtos y peculados uno de ellos al menos multimillonario y cometido durante muchos años, además recuerdo que al doctor MANCILLA entiendo que le hurtaron todas las armas de la caja fuerte, las cuales eran evidencia física del caso paramilitar conocido como la ‘Escopeta’6.
Si bien es cierto que ninguna de estas situaciones obtuvo comprobación, lo cierto es que no surge motivo para dudar de este testigo, que laboró por tanto tiempo en la fiscalía. Además, su relato en torno a la inseguridad del lugar, coincide con el de los demás.
Nótese, al respecto, la exposición de la señora Fiscal 23 Especializada, Ana Elena Gutiérrez Gómez:
Cuando me comentó [Juan Fernando Mesa de Villa] yo me extrañé mucho porque para mí es absolutamente claro, primero que quien responde por los elementos y por todo lo que hay en el despacho es el Fiscal y segundo no entiendo cómo el doctor DÍAZGRANADOS tenía un arma en su despacho toda vez que no se deben tener armas ni elementos de delito en el Despacho, ha sido constante la insistencia de los superiores en ese sentido. Sobre todo con armas, municiones, explosivos, nos ha insistido muchísimas veces que de manera inmediata los remitamos o a los armerillos o se ordene la destrucción por ejemplo de explosivos, más aún es muy raro el proceso con detenidos y elementos venga de las unidades por ejemplo con armas, en general en esas fiscalías de una vez remiten esos elementos a los armerillos.
Luego, agregó:
…en esos dos pisos 20 y 21, la seguridad de allá es mínima no podemos tener ni muestras de droga, ni elementos como ya se lo dije, máximo tendremos bippers, teléfonos celulares incautados porque ni uniformes7. (Subraya la Sala).
Se constata, del contenido de esos testimonios, las condiciones de inseguridad que rodeaban las instalaciones y las precauciones que los titulares de las fiscalías debían adoptar para el cuidado de los objetos puestos a su disposición en aras de evitar su pérdida. Si bien es cierto que la entrada de particulares era restringida, que los fines de semana se llevaba un registro de los funcionarios y empleados que iban a laborar, y que en esos pisos permanecía un vigilante, lo cierto es que esas medidas no garantizaban la total seguridad de lugar, al punto que los fiscales pudieran confiar en que los elementos guardados en sus oficinas no corrían ningún peligro, como sin razón lo aduce el defensor.
El juzgador, entonces, no incurrió en el sofisma de petición de principio que le atribuye el recurrente, pues se advierte con facilidad que las conclusiones del sentenciador sobre la situación de inseguridad en la sede de las fiscalías, es consonante con la realidad probatoria que exhibe la foliatura.
De ahí que el deber de previsión individual no se advierta satisfecho con la adquisición de un archivador metálico, así haya sido a iniciativa del implicado y así el manejo de las llaves estuviera restringido al titular y al empleado del despacho. La vinculación del doctor DÍAZGRANADOS a la fiscalía desde 1996 hasta el 2004, primero como fiscal regional y luego como fiscal especializado, hace afirmar que su experiencia y conocimientos le permitían entender el riesgo que corría el arma que le fue puesta a disposición al mantenerla en su oficina y el consecuente deber, como funcionario público, de atender a las directrices fijadas por la fiscalía, conforme a la ley, para su custodia.
Estas condiciones, ante la ausencia de violencia y la posibilidad de que un funcionario de la fiscalía haya sustraído el arma, no pierden vigencia porque la inobservancia de los parámetros aludidos en este pronunciamiento constituyen, en suma, la infracción al deber objetivo de cuidado que solo está supeditado a que la acción realizada por el agente no colme las exigencias requeridas para evitar la producción del resultado típico, tal como ocurrió en este caso.
De contera, tampoco es admisible la aplicación del principio de confianza en el círculo de amigos que rodeaban al ex funcionario, como argumenta el recurrente. Si la efectividad de ese principio, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, se determina también a partir de las pautas brindadas por la experiencia o las condiciones en que se desenvuelve una actividad u organización determinada8, todo apunta a señalar que dentro de las fiscalías especializadas se procuraba atender las normas de cuidado exigidas en relación con los objetos incautados, según los mismos señalamientos del coordinador de seguridad y de la señora Fiscal 23 Especializada. Y, en este caso, es incuestionable que desde un comienzo el procesado no adoptó el comportamiento diligente y cuidadoso que le correspondía, dejando el arma en custodia de las autoridades pertinentes.
La responsabilidad deducida es tanto objetiva como subjetiva y, por consiguiente, en el fallo proferido por el Tribunal, acorde con la prueba, no se ha incurrido en responsabilidad meramente objetiva. El genérico deber de cuidado fue vulnerado, como se desprende del expediente. Desde el punto de vista externo, objetivo, porque el acusado dejó de lado la obligación que tenía de obrar correctamente dentro del mundo que le circundaba para evitar la producción del resultado típico; y desde el punto de vista interno, subjetivo, porque, previamente, no tomó las precauciones posibles y normales con el fin de evitar el resultado dañoso, pues no puso la necesaria atención a las circunstancias y condiciones que acompañaban el desarrollo de su conducta.
Y ese comportamiento imprudente originó el resultado por el cual se le condenó en primera instancia.
La Sala, en consecuencia, confirmará la sentencia recurrida.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
CONFIRMAR la sentencia condenatoria del 12 de diciembre del 2006 proferida por el Tribunal Superior de Medellín, en contra de RAMÓN DIAZGRANADOS SUÁREZ por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Salvamento de voto
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO E. SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
Con el respeto que siempre profeso por las decisiones de la Sala, presento a continuación las razones de mi disenso con la determinación adoptada por la mayoría en el asunto de la referencia.
Incurre en el delito de peculado culposo, de acuerdo con el artículo 400 del Código Penal de 2000, “El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenga o custodia se le hay confiado por razón o con ocasiones de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen”.
Según la descripción de la figura típica, para la comisión del delito de peculado culposo, desde el punto de vista objetivo, se requiere que el actor no sólo tenga la calidad de servidor público, sino que, adicionalmente, producto de la negligencia, incuria, inobservancia de los reglamentos, falta de atención, los bienes puestos a su cuidado se extravíen, pierdan o deterioren de manera total o parcial y que sea la culpa el factor determinante en la degradación, deterioro o pérdida de los bienes objeto de custodia por parte del servidor público.
Según el artículo 23 del Código Penal, la culpa se produce “cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo” mandato que obliga al fallador a establecer de manera concreta el contexto dentro del cual se desarrollaron los acontecimientos y mediante un proceso valorativo ex ante y ex post, determinar si ese comportamiento puede ser imputado al sujeto agente.
Este análisis se hace imprescindible, en tanto que sólo se tipifica la conducta en el momento mismo en que confluye la culpa del servidor público con el resultado pérdida o extravío del objeto material puesto a su cuidado, mediante un mandato jurídico -que puede serlo a través de un reglamento-, pues en su defecto, resulta evidente la carencia de uno de los elementos estructurales para que la acción sea tenida como jurídicamente relevante, para luego adecuarla a las exigencias dogmáticas que para el caso concreto exige el tipo penal de peculado culposo.
El nexo causal entre la conducta culposa y la pérdida del objeto material bajo custodia, constituye un condicionamiento imprescindible para determinar la presencia del hecho punible de esta naturaleza, por cuanto que si bien existe una conducta imprudente, pero una acción dolosa de un tercero supera los obstáculos y barreras adecuadas a un contexto social y cultural determinado, indefectiblemente no podrá reconocerse este resultado final como la derivación causal de la conducta culposa del servidor público.
Así, entonces, la culpa ha sido entendida por la Sala como “la actitud consciente de la voluntad que determina la verificación de la conducta típica y antijurídica por omisión del deber de cuidado que le era exigible al actor de acuerdo con sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó”.9
Y poco antes la Corporación también había señalado que la infracción al deber objetivo de cuidado era el criterio fundamental de imputación en los delitos imprudentes, de ahí, entonces, que:
“4.1… el tipo objetivo del delito culposo estará compuesto por los elementos que integran el supuesto de hecho bien sean descriptivos o normativos.
4.1.1. El sujeto puede ser indeterminado o calificado como sucede con el peculado culposo que exige la condición de servidor público.
4.1.2. La acción, se traduce en la ejecución de una conducta orientada a obtener un resultado diferente al previsto en el tipo correspondiente.
4.1.3. Requiere la presencia de un resultado físico no conocido y querido por al autor, que sirve de punto de partida para identificar el cuidado objetivo. Ello significa que será excepcional la presencia de un tipo de esta clase sin resultado material.
4.1.4. La violación al deber objetivo de cuidado. El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado.
Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido (en ámbitos como el tráfico, la medicina y el trabajo).
En razón a que no existe una lista de deberes de cuidado, el funcionario judicial tiene que acudir a las distintas fuentes que indican la configuración de la infracción al deber de cuidado, en cada caso. Entre ellas:
4.1.4.1. Las normas de orden legal o reglamentaria atinentes al tráfico terrestre, marítimo, aéreo y fluvial, y a los reglamentos del trabajo, dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos.
4.1.4.2. El principio de confianza que surge como consecuencia de la anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario.
Apotegma que se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, y a las esferas de la vida cotidiana, en las que el actuar de los sujetos depende del comportamiento asumido por los demás.
4.1.4.3. El criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar la conducta comparándola con la que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor. Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la imprudencia siempre que converjan los demás presupuestos típicos.
4.1.4. Relación de causalidad o nexo de determinación. La transgresión al deber objetivo de cuidado y el resultado típico deben estar vinculados por una relación de determinación, es decir, la vulneración debe producir el resultado.
4.2. Aspecto subjetivo. Es clara la presencia de contenidos subjetivos en el delito imprudente, ellos son:
4.2.1. Aspecto volitivo. El resultado típico no debe estar comprendido por la voluntad, o abarcándolo debe hacerlo con una causalidad distinta de la que el agente programó.
4.2.2. Aspecto cognoscitivo. Exige la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición.”10
Es por lo anterior que, para el suscrito, dentro de la presente actuación no se presentan los presupuestos indispensables para atribuir culpa en el comportamiento del doctor DIAZGRANADOS SUÁREZ, pues la oficina del mismo se encontraba en un inmueble custodiado –era un fiscal especializado- y, por lo mismo, el acceso a las oficinas de personas extrañas a la fiscalía era prácticamente nulo, tanto es así que la sustracción del arma de fuego se llevó a cabo sin el uso de la fuerza, como se encuentra acreditado con la prueba testimonial recopilada, lo que lleva a pensar que para el apoderamiento se utilizó la llave original de la chapa, o una copia, o algún otro adminículo para el efecto, como una ganzúa, pero lo cierto es que el sujeto agente sabía de la existencia del revólver en ese lugar. En otros términos, muy posiblemente que el autor del hurto debió ser un servidor de la propia fiscalía, por lo que, entonces, el procesado no tenía por qué considerar como viable que alguien de la misma institución cometiera un acto de tal naturaleza. Si ese tipo de pensamiento se exigiera se llegaría al extremo de desconfiar de absolutamente todos los empleados de un despacho judicial –llamése fiscalía, juzgado, tribunal o Corte-, con lo cual se rompería de tajo con el principio de confianza, lo que resulta a todas luces fuera de tono ya que debe considerarse que quien labora para la administración de justicia es una persona íntegra y no un delincuente.
Del mismo modo, el artefacto bélico se hallaba dentro de un archivador metálico en buen estado, cuya chapa se encontraba en uso, con lo cual resulta evidente que el arma no estaba a la vista de todos o en un lugar desprotegido, sino todo lo contrario.
Y mal podía exigirse que el fiscal procesado considerara como posible el hurto a raíz de hechos similares, ya que para ese momento no se habían presentado actos de tal naturaleza, como se desprende del contenido del memorando 013, suscrito por el Coordinador de la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Medellín (fl. 144), pues tal documento está fechado el 9 de septiembre de 2003, es decir varios meses después del hurto del arma de fuego. Y aun cuando es cierto que en el aludido memorando se habla de la seguridad ello no obedeció a que realmente se hubieran presentado hurtos con anterioridad, sino a que empezaba a presentarse ese tipo de actos delincuenciales, siendo a lo mejor el del revólver el primero de ellos.
A más de lo anterior, acontece que en la unidad de fiscalía a la cual estaba adscrito el doctor DIAZGRANADOS SUÁREZ era costumbre tener elementos de procesos en las mismas dependencias –como lo aseveró el procesado-, como se desprende del contenido de los Memorandos 009, fechado pocos días del insuceso objeto de esta investigación (20 de mayo de 2003), y 017 fechado 22 de octubre de 2003, en el que se le solicitaba a los fiscales “retirar del salón destinado para los señores Procuradores Judiciales (piso 20), todos los elementos de procesos que se encuentran allí”, resultando así evidente que para ese entonces no se podía hablar en toda su extensión de inseguridad en las instalaciones de la fiscalía, como ya lo dejé consignado.
Incluso, lo anterior desvirtúa la afirmación de ANA ELENA GUTIÉRREZ GÓMEZ, Fiscal 23 Especializada (fl. 136), en relación con la no existencia de elementos de procesos en las dependencias de la fiscalía, con lo cual empieza a peder crédito su declaración, advirtiéndose más bien en toda su exposición deseo por favorecer a Juan Fernando Meza de Villa, quien para ese momento era su asistente y, además, era el hijo de un profesor que tuvo ella en la Universidad de Antioquia.
Aunado a lo anterior, acontece que el arma de fuego no fue hurtada mientras el doctor DIAZGRANADOS SUÁREZ estuvo en ejercicio de sus funciones sino cuando se encontraba en vacaciones, por lo que, entonces, para ese momento él no tenía la responsabilidad del cuidado y custodia del artefacto, sino que ello era del resorte de quien lo reemplazó o, en su defecto, de quien estaba encargado para ese entonces de la llave del archivador –protector en ese momento de los elementos-, por lo que con mayor razón resulta inadecuado endilgarle responsabilidad al citado exfiscal.
De los señores Magistrados,
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Magistrado
Fecha ut supra.
1 Material vinculado a un proceso penal. Las armas y municiones de cualquier clase que son puestas a disposición de las autoridades judiciales y que hicieren parte de proceso, se pondrán por el respectivo juez o funcionario bajo control y custodia de las autoridades Militares o de la Policía Nacional, según el caso, en un término no mayor a 30 días y allí quedarán a disposición del funcionario competente para los efectos de la investigación. Las inspecciones judiciales y los dictámenes a que hubiere lugar, deberán practicarse dentro de las dependencias donde queden dichas armas y municiones y solamente cuando se requiera la experticia del laboratorio, podrá disponerse su traslado, bajo el control y custodia de las autoridades militares o de la Policía.
2 Memorandos DSFM Nos 13 y 129, entre otros, (fls 167 y 149).
3 Fls 77 y 78.
4 Fls 30 y 31.
5 Cassete No 2 de la Audiencia Pública.
6 Fl 55.
7 Fls 136 y 137.
8 Cfr sentencia del 17 de septiembre de 2003, radicado 17.765.
9 Sentencia de segunda instancia del 9 de marzo de 2006. Radicación 21747.
10 Sentencia de segunda instancia del 19 de enero de 2006. Radicación 19746.