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Proceso No 26831
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta No. 078.
Bogotá D.C., mayo veintitrés (23) de dos mil siete (2007)
VISTOS
La Sala se pronuncia sobre la petición presentada por el defensor del procesado VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE, orientada a que se decrete cesación de procedimiento en su favor, pues considera que en virtud del principio de favorabilidad es preciso dar aplicación retroactiva a la Ley 906 de 2004, la cual exige como condición de procesabilidad en punto del delito de infidelidad a los deberes profesionales, la presentación de la correspondiente querella de parte, requisito no establecido en la Ley 600 de 2000.
HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES
Los hechos que dieron lugar a este diligenciamiento fueron adecuadamente sintetizados en el fallo de segunda instancia en los siguientes términos:
Mediante “escrito de fecha 18 de agosto de 2001, suscrito por residentes en el municipio de Palermo (H), dirigido al Consejo Superior de la Judicatura, se da cuenta de la inquietud que le asistía a esa comunidad para que el ente territorial se constituyera en parte civil dentro de la investigación penal que por el delito de celebración indebida de contratos, falsedad y otros punibles, adelantaba la Fiscalía Décima Seccional contra el Alcalde electo para dicha localidad durante el periodo comprendido 2001 – 2004, señor José Reynel Cerquera Perdomo, habiendo accedido a dicho pedimento cuando aún se encontraban las diligencias en la etapa de la causa y a cargo del Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad. Destacan los signatarios del documento que con asombro advirtieron que la designación recayó en el abogado VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE, hijo de Orlando Fernández Polanía, a su vez miembro activo de los cuadros de la campaña política del referido burgomaestre, por ende cuota burocrática suya, resultando vinculado como asesor jurídico del municipio, quien, como era de esperarse ‘lo único que se atrevió a hacer es (sic) pedir una prueba de orden conceptual a uno de los profesores de la Universidad Externado de Colombia, el cual por coincidencia es nada más y nada menos que el señor JORGE PINO RICCI hermano de un exdiputado FERNANDO PINO RICCI’, por lo que estiman faltó de esa manera a la ética profesional”.
“Señalan igualmente como otro caso de deslealtad cometido por el referido profesional con los intereses que le encomendaron, el omitir hacer pronunciamiento alguno sobre la colisión de competencia negativa, suscitada entre los Juzgados Cuarto y Tercero Penal del Circuito de esta capital, dirimida por el Tribunal confiriéndole razón a aquella autoridad por lo que correspondió a ésta última continuar conociendo del asunto”.
Con fundamento en el referido escrito la Fiscalía Seccional de Neiva dispuso la correspondiente indagación preliminar y luego de allegar algunos documentos declaró abierta la instrucción, en cuyo marco vinculó mediante indagatoria al doctor VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE, resolviéndole su situación jurídica absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento.
Asignado el proceso a la Fiscalía Seccional de Bogotá y una vez clausurado el ciclo instructivo, el mérito del sumario fue calificado el 23 de septiembre de 2002 con resolución de acusación en contra del procesado como presunto autor del delito de infidelidad a los deberes profesionales agravado, providencia que al ser impugnada por la defensa fue objeto de confirmación por parte de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad mediante proveído del 26 de junio de 2003.
La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, despacho que una vez surtido el rito correspondiente profirió fallo el 15 de septiembre de 2005, por cuyo medio condenó al doctor FERNÁNDEZ ANDRADE a la pena principal de doce (12) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación. En la misma oportunidad le otorgó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.
Impugnada la sentencia por el defensa, el Tribunal Superior de Neiva la confirmó mediante fallo del 1º de septiembre de 2006, contra el cual el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación y allegó la correspondiente demanda, la cual fue admitida a través de auto del pasado 7 de febrero. Encontrándose pendiente que el Ministerio Público rinda el concepto respectivo, el abogado de confianza formula la petición que concita la atención de la Sala.
LA PETICIÓN
El defensor del procesado considera que con base en lo expuesto por esta Corporación en auto del 18 de octubre de 2006 dentro del radicado 25963, es claro que si el delito de infidelidad a los deberes profesionales tiene como condición de procesabilidad en la Ley 906 de 2004 la presentación de querella de parte, se impone aplicar retroactivamente dicha legislación de acuerdo con el principio de favorabilidad.
Puntualiza que dentro de los seis (6) meses siguientes al 1º de enero de 2005 – fecha en la cual entró en vigencia la referida normativa procesal – correspondía al representante legal del municipio de Palermo haber presentado la respectiva querella, pero como a ello no procedió, ha operado la caducidad de la misma, según lo establece el artículo 34 ejusdem, circunstancia que de conformidad con la preceptiva del artículo 39 de la Ley 600 de 2000 se erige en motivo para decretar la cesación del procedimiento adelantado, pues se presenta una causal objetiva para ello, esto es, que “la actuación no puede proseguirse”.
A partir de lo anterior, el defensor solicita a la Sala proferir cesación de procedimiento a favor de su representado por haber operado la caducidad para la presentación de la querella en aplicación retroactiva de la Ley 906 de 2004.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Ab initio se impone señalar que el instituto de la querella corresponde a una condición de procesabilidad establecida por el legislador en el artículo 31 de la Ley 600 de 2001, en virtud de la cual, asiste al sujeto pasivo de la conducta delictiva (a su representante legal si se trata de un incapaz o de una persona jurídica, a sus herederos si ha fallecido, al Ministerio Público o al Defensor del Pueblo cuando estuviere imposibilitado para formular la querella, sea incapaz y carezca de representante legal o al defensor de familia en tratándose de los delitos de inasistencia alimentaria) la facultad de poner o no en conocimiento de la administración de justicia la comisión de determinados comportamientos delictivos taxativamente establecidos en la ley, amén de que cuenta con la posibilidad de desistir de la querella en cualquier estado de la actuación hasta antes de que se profiera sentencia de primera o única instancia.
Como puede observarse, la querella corresponde a un mecanismo orientado a no despojar a la víctima o perjudicado del conflicto derivado del delito del cual fue sujeto pasivo, en cuanto le otorga las referidas facultades de información a las autoridades y de desistimiento.
Naturalmente, si por regla general el ejercicio de la acción penal por parte del Estado es de índole oficiosa, en cuanto compete a las autoridades judiciales adelantar las investigaciones correspondientes sin necesidad de contar con la expresa manifestación y aquiescencia del perjudicado, es claro que la querella como condición de procesabilidad se erige en un límite al ejercicio del ius puniendi, en cuanto depende, de una parte, de la voluntad del perjudicado o víctima de informar a las autoridades sobre la comisión del delito y de otra, de que quien legítimamente la presentó, desista de la misma.
Impera señalar, que como el Estado reconoce unas tales facultades de disposición y arbitrio en cabeza del sujeto pasivo de la conducta delictiva, el legislador le fija para su ejercicio un término de caducidad de seis (6) meses contados a partir de la ocurrencia del delito, o de un (1) año desde la fecha en que desaparecieron las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que le impidieron enterarse de la comisión de la conducta punible, so pena de privarlo de la oportunidad de acudir a la administración de justicia para poner en su conocimiento el suceso de que fue víctima.
Aquí resulta pertinente puntualizar que si bien la Sala venía sosteniendo que cuando el delito se cometía en vigencia de una ley que no tenía como condición de procesabilidad la querella, pero posteriormente, en virtud de una nueva normatividad sucesiva o coexistente, el legislador decidía que la investigación de tal comportamiento sí requería de la referida condición, el término de caducidad de la querella de seis (6) meses comenzaba a contarse a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta última legislación1, lapso dentro del cual el querellante legítimo tenía que hacer expreso su interés en que el Estado continuara con el ejercicio de la acción penal, pues de lo contrario, estaba significando que no le interesaba que las autoridades judiciales se ocuparan de investigar y sancionar la comisión del comportamiento que le derivó perjuicio, motivo por el cual se imponía declarar que había operado la caducidad de la querella, circunstancia que se erigía en causal para proferir cesación de procedimiento por el comportamiento investigado.
No obstante, a partir de un nuevo examen de la mencionada problemática, la Sala ha arribado a conclusiones y soluciones diversas.
En efecto, es claro que la querella como condición de procesabilidad cobra especial valía en cuatro momentos procesales identificables, así:
Primero, cuando el perjudicado (o quienes se encuentran legalmente autorizados para representarlo) pone en conocimiento de las autoridades la conducta por cuyo medio resultó lesionado o puesto en peligro el bien jurídico del cual es titular, caso en el cual el Estado asume las correspondientes labores de investigación, acusación y juzgamiento, pues tal ha sido la voluntad del querellante.
Segundo, cuando aquel desiste por escrito de la querella en cualquier estado de la actuación, antes de que se profiera sentencia de primera o única instancia (artículo 37 de la Ley 600 de 2000).
Tercero, cuando se impone extinguir la acción penal por indemnización integral respecto de los delitos que admiten desistimiento, entre los cuales se encuentran los querellables (artículo 42 ejusdem).
Cuarto, cuando opera el instituto de la conciliación, el cual es procedente respecto de delitos que admitan desistimiento o indemnización integral (artículo 41 ejusdem).
Precisado lo anterior se observa que la Sala tiene decantado que el principio de favorabilidad cobija también a las normas procesales, siempre que de ellas se deriven efectos sustanciales. Sobre tal temática ha expuesto:
“La aplicación de la ley penal permisiva o favorable supone, como lo tiene reconocido la jurisprudencia penal y constitucional, sucesión de leyes en el tiempo con identidad en el objeto de regulación, pero también tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho”.
“Según el inciso 2° del artículo 6° tanto de la Ley 600 de 2000 como de la Ley 906 de 2004 ‘La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable’, normas que ostentan la condición de rectoras y que por tal razón prevalecen ‘sobre cualquier otra disposición’ de los mencionados estatutos, a la vez que prestan utilidad como ‘fundamento de interpretación’, de conformidad con lo establecido en los artículos 24 de la Ley 600 de 2000 y 26 de la Ley 906 de 2004.
“De acuerdo con la preceptiva del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las leyes de carácter procesal tienen vigencia inmediata y rigen hacia el futuro; no obstante, cuando de ellas se derivan ‘efectos sustanciales’ para el incriminado, opera también el principio de favorabilidad, como clara y expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 6º de los mencionados estatutos procesales penales vigentes, según atrás se dilucidó, todo lo cual obliga al funcionario judicial a efectuar la correspondiente ponderación de los preceptos sucesivos o coexistentes, con el propósito de seleccionar el más favorable al incriminado” (subrayas fuera de texto).
A su vez, en punto del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, que se ocupa de señalar los delitos por los cuales es necesaria como condición de procesabilidad la presentación de querella, tiene dicho la Sala que tiene de manera incuestionable la connotación de norma con efectos sustanciales, pese a encontrarse ubicada en un ordenamiento procesal. Al respecto ha puntualizado:
“Efectos sustanciales. Cuando el efecto de un acto procesal incide en la decisión final que se ha de adoptar en un proceso penal, por ejemplo, impidiendo al funcionario judicial la declaración de responsabilidad de una persona y la consiguiente imposición de la sanción, en relación con un hecho determinado, contribuyendo de paso a mantener incólume el buen nombre (ingrediente de la dignidad humana), dado que no genera antecedente penal, o porque habilita la ejecución de otros actos procesales que producen tales consecuencias, debe admitirse, que estas superan el ámbito procesal, se trasladan con naturaleza sustancial al asunto objeto del proceso penal. Estos efectos son precisamente los que se generan en el caso de los delitos querellables en relación con el desistimiento, la conciliación o la indemnización integral”2 (subrayas fuera de texto).
De conformidad con las anteriores precisiones, observa la Sala que de los referidos cuatro momentos o situaciones procesales en los que cobra especial operatividad la querella, en tratándose de aquellas situaciones de las que el proceso se inició por denuncia u oficio bajo la égida de una legislación que no exigía querella, pero ulteriormente una nueva normatividad dispuso que tal delito necesitaba tal condición de procesabilidad, la aplicación del principio de favorabilidad sólo es viable respecto de los tres últimos, esto es, tratándose de los institutos extintivos de la acción penal (desistimiento, reparación integral y conciliación seguida de desistimiento), no ocurre lo mismo en relación al primero de dichos momentos procesales.
Lo anterior es así, pues la Sala encuentra que si el legislador no establece la querella como presupuesto para el ejercicio de la acción penal derivada de la conducta punible, una vez el Estado tiene conocimiento por denuncia, informe u oficiosamente de la comisión del delito, tiene la obligación de adelantar el correspondiente trámite procesal hasta sus últimas consecuencias, sin que el advenimiento de una ley posterior que exija la referida condición de procesabilidad resulte aplicable retroactivamente en virtud del principio de favorabilidad, pues es claro que en tales situaciones la puesta en marcha del aparato jurisdiccional en ejercicio del ius puniendi ya se consolidó, quedando a salvo, desde luego, la posibilidad de que se acuda a alguno de los referidos mecanismos de extinción de la acción penal, para cuya aplicación si operaría la aplicación favorable de una norma posterior con efectos retroactivos.
En apoyo de lo expuesto se observa que exigir al sujeto pasivo de la conducta delictiva que dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de la ley posterior, por cuyo medio se dispuso de la ya citada condición de procesabilidad para el delito por el cual se procede, haga explícito dentro de la actuación su interés en que el Estado continúe con la investigación, a fin de que no opere la caducidad de la querella, corresponde a una carga para la víctima que va más allá de lo dispuesto por el legislador, quien si así lo hubiera querido, lo habría plasmado en la mencionada normatividad.
En el caso de la especie se tiene que los hechos por los cuales se acusó al procesado ocurrieron en el segundo semestre de 2001, época para la cual se encontraba vigente la Ley 600 de 2000, normativa que entre los delitos para los cuales disponía en su artículo 35 como condición de procesabilidad la querella, no se encontraba el punible de infidelidad a los deberes profesionales, de donde se concluye que por tal razón este diligenciamiento se originó en el documento suscrito por varios residentes del municipio de Palermo dirigido al Consejo Superior de la Judicatura.
Ahora, dentro de los delitos por los cuales se exige querella de parte en la Ley 906 de 2004 se encuentra en su artículo 74 el de infidelidad a los deberes profesionales por el cual se procede en esta actuación. No obstante, según se dijo, como el presupuesto para poner en marcha el aparato jurisdiccional se cumplió dentro de este trámite en su momento y tal situación se encuentra consolidada, encuentra la Sala que se impone no acceder a la solicitud de cesación de procedimiento por caducidad de la querella que depreca el defensor del doctor VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE, dado que, se reitera, para cuando se presentó la notitia criminis dentro de este proceso, el delito de infidelidad a los deberes profesionales podía ser investigado de manera oficiosa, sin que entonces fuera menester contar posteriormente con la aquiescencia expresa del perjudicado, en este caso, del representante legal del municipio de Palermo o de los habitantes de dicha población que suscribieron la denuncia.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
NO ACCEDER a la solicitud de cesación de procedimiento presentada por el defensor del doctor VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE, de conformidad con las razones expuestas en la anterior motivación.
Contra este proveído procede recurso de reposición.
En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al Ministerio Público a fin de que rinda concepto sobre la demanda de casación presentada por el defensor del procesado.
Notifíquese y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Comisión de servicio
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Salvamento de voto
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, me permito consignar las razones de mi disentimiento, las cuales expresé oportunamente en la Sala del veintitrés de mayo pasado, cuando se adoptó la decisión de la que me aparto.
Considero que la Corte ha debido mantener el criterio según el cual, en asuntos como el analizado, los efectos sustanciales de la querella comprenden no solo los relacionados con el desistimiento, la conciliación o la indemnización integral, sino que se extienden a la caducidad de la acción cuando quiera que el afectado con la conducta punible no exteriorice en tiempo, mediante la querella o un acto de parte que se le asemeje, el interés en que el Estado prosiga con el curso de la acción cuando por vía de ley ha renunciado a asumir la solución de un conflicto que considera de menor entidad.
Frente a esta nueva circunstancia, si al Estado no le interesa perseguir por su propia voluntad esa clase de comportamientos, la única manera como podría interesarse en la continuación del asunto, es que el ofendido, antes del vencimiento del término de caducidad, revele su voluntad de que el presunto delito no quede impune. De lo contrario, insisto, lo procedente es dar por terminado el proceso porque confluye también el desinterés del afectado en que la actuación culmine de otra manera.
Con esta tesis quedan a salvo importantes principios como el de favorabilidad y el de igualdad. El primero, porque en materia penal no puede rehusarse su aplicación. El segundo, porque carece de sentido que una conducta querellable deba investigarse de oficio en algunos eventos sólo por haberse ejecutado antes de exigirse la querella de parte, cuando en otros no puede procederse con la misma facultad por oponerse el requisito de procesabilidad.
Atentamente,
MAURO SOLARTE PORTILLA
MAGISTRADO
Fecha ut supra.
1 En este sentido auto del 18 de octubre de 2006. Rad. 25963.
2 Sentencia de casación del 24 de abril 24 de 2003. Rad. 15820.