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Proceso No 26754
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 144
Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil siete (2007).
DECISIÓN
Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de NAPOLEÓN GARAVITO ACOSTA, contra el fallo del 21 de febrero de 2006, mediante el cual el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta, confirmó la sentencia adoptada por la Juez Cuarta Penal del Circuito de la misma ciudad, el 12 de agosto de 2005.
HECHOS Y ACTUCIÓN PROCESAL
1. La Dirección Nacional de Estupefacientes de Bogotá, nombró mediante resolución número 1141 del 10 de diciembre de 2002, a NAPOLEÓN GARAVITO ACOSTA, como depositario provisional de quince (15) inmuebles ubicados en la ciudad de Santa Marta: parqueaderos, apartamentos, hoteles, casas, cabañas “Costa Azul” y una ferretería.
GARAVITO ACOSTA fue denunciado por LUZ NIDIA FIGUEREDO MENDOZA en representación de las propiedades de PEDRO MANJARRES GARCÍA que eran objeto de un proceso de extinción del derecho de dominio y por la Dirección Nacional de Estupefacientes, teniendo en cuenta que se apropió y utilizó en beneficio propio los bienes entregados a él para su custodia y administración; no reportó, además, las ganancias obtenidas, ni canceló las acreencias laborales, ni pagó las deudas a los diversos proveedores.
2. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 28 de febrero de 2005, confirmó la resolución de acusación proferida por la Fiscalía Treinta y Cinco Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la misma ciudad, el 6 de octubre de 2004, contra NAPOLEÓN GARAVITO ACOSTA por los punibles de peculado por apropiación y peculado por uso; excluyendo el delito de peculado culposo de la imputación inicial.
El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta, condenó a GARAVITO ACOSTA, como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación en concurso con el de peculado por uso, a la pena principal de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, a pagar una multa equivalente al valor de lo apropiado, cancelar daños y perjuicios materiales e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal.
Contra la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación la defensa técnica, así como la parte civil y el apoderado especial de la Dirección Nacional de Estupefacientes; alzada que fue resuelta mediante sentencia expedida por el Tribunal de Santa Marta, al confirmar el fallo del Juez.
El defensor de NAPOLEÓN GARAVITO ACOSTA, interpuso y sustentó el recurso de casación.
RESUMEN DE LA DEMANDA
El demandante propone un cargo “único” por nulidad; no obstante, por la casual primera cuerpo segundo formula tres cargos más: (i) falso juicio de existencia por suposición, (ii) falso juicio de existencia por omisión y (iii) por “falso juicio” de raciocinio.
1. Nulidad: invoca el libelista por la causal tercera una “irregularidad sustancial… en las notificaciones”; consistente en que la Fiscalía inició la investigación previa y “envío telegrama para versión libre el 19 de septiembre de 2003” a su prohijado a la Calle 18 NO. 2-10 Cabañas Costa Azul de Santa Marta, “lugar donde… jamás residió”. Informa, que tampoco se le notificó la apertura de la instrucción y, a pesar de ello, se le decretó su captura, la que además no fue cancelada oportunamente.
Sostuvo que con la “inexistencia de notificación” se desconoció el debido proceso y el derecho a la controversia de la prueba toda vez que se practicaron pruebas en ese interregno sin la presencia de su prohijado. Así mismo, que al habérsele declarado persona ausente “acto irregular” se le “hizo más gravosa” su situación, “inclusive se negó cualquier clase de alternativa de prisión”.
Aseveró que GARAVITO ACOSTA, se podía haber ubicado en la dirección registrada en su hoja de vida o en la lista de auxiliares de la justicia, en acatamiento del artículo 81 de la Ley 190 de 1995 y en la Ley 600 de 2000 artículos 6, 9, 10, 15 y 176; reforzando su propuesta con pronunciamientos de la corte constitucional que revelan que la notificación es un derecho fundamental y otro de esta Sala en donde se indicó que “la falta de notificación del inicio de la investigación previa no genera quebranto a la estructura del proceso, salvo que dentro de esta etapa procesal, se tenga imputado conocido”.
La trascendencia la hizo consistir en que la fiscalía estaba obligada a notificar a su prohijado, indicando que en el caso concreto “el juzgador” no cumplió con los preceptos constitucionales con el fin de logar la comparecencia del sindicado. Ocurriendo una vinculación tardía en detrimento del principio fundamental del debido proceso, en grave perjuicio para el ejercicio del derecho de defensa técnico y material “ya que dentro de la investigación se habían practicado un gran número de pruebas”: que abarcan tres cuadernos: informes, consignaciones, facturas, pago servicios, contratos de arrendamientos, todas documentales.
Precisa que “el hecho de realizar una sola citación a un lugar donde nunca residió, generó el desconocimiento absoluto del proceso”; en igual forma, la captura, fue funesta para su libertad personal y “para el otorgamiento de sustituciones a la prisión por parte del aquo”; todo lo cual llevó al funcionario judicial, por su negligencia y descuido, a vulnerar el debido proceso por ausencia de las notificaciones, al no hacer posible la comparecencia de un imputado conocido.
Concluye que la nulidad se debe decretar desde cuando se ordenó abrir investigación previa o “en subsidio” al ordenarse la apertura de la instrucción. Presentando como normas violadas el artículo 29 constitucional; el 6, 9, 10, 15, 176 del Código de Procedimiento Penal; el 6, 29, 397, 3 del Código Penal y el 81 de la Ley 190 de 1995.
2. Falso juicio de existencia: al suponer el hecho que “el juzgador de primera instancia había probado la apropiación por medio de dictámenes contables del CTI, situación fáctica que no obra dentro de los considerandos de la sentencia de primera instancia”.
Indica el censor que el Tribunal con base en los informes contables del CTI concluyó que el procesado sólo se apropió de la suma de cuatro ($ 4´000.000) de pesos, pertenecientes al inmueble cabañas Costa Azul; cuando la Juez advirtió todo lo contrario: que no se apoderó de dinero alguno en la administración de los bienes que le fueron confiados. En consecuencia, afirma: “se cerró la posibilidad de evaluación comparativa de otros medios probatorios, al imprimirle certeza a la prueba pericial”.
De ahí que, “la suposición del hecho consiste en la “apropiación de los $ 4´000.000”; siendo trascendente para el actor que, de no haber existido la suposición por parte el Tribunal, “el juicio de segunda instancia contaría con material profuso sobre la apropiación o no de los $4.000.000 por parte del señor Napoleón Garavito, entre ellos había analizado y valorado los dictámenes periciales contables del CTI y sus conclusiones”; toda vez que el ad quin no valoró en forma integral el conjunto probatorio, para arribar a la certeza positiva o negativa sobre la apropiación.
Como normas violadas citó los artículos 29 y 85 de la Constitución; 7, 232, 233, 237, 238, 242, 257, 259 del Código de Procedimiento Penal y el 6, 29, 397, 3 del Código Penal.
3. Falso juicio de existencia por omisión: el cual fundamentó “al omitir la prueba documental legalmente allegada al proceso, integrada por el informe Final de Gestión de Napoleón Garavito Acosta”, referida al uso de los $ 4´000.000 recibidos por el sentenciado por concepto de administración de Cabañas Costa Azul.
Trascribe el contenido de la prueba refutada omitida por las instancias, para concluir que el citado informe presentado a la Dirección Nacional de Estupefacientes por su prohijado, cuenta con recibos originales del pago de nóminas, que es un documento auténtico, que la cuenta del Banco Popular de Santa Marta es institucional, donde se consignaron todos los dineros provenientes del inmueble Costa Azul, “lo que con meridiana claridad demuestra que no es una cuenta personal, la cual omite el Ad. Quem”. Así mismo, asevera, que el informe cumple con todas las normas de contabilidad exigidas, por tanto, se demuestra que los cuatro millones en pugna, están justificados en él, al relacionar el pago de servicios de agua y energía.
Por lo anterior el Tribunal se equivocó al entender que los únicos pagos por concepto de servicios públicos que estaban pendientes fueron los que se hicieron a METROAGUA, el 28 de mayo de 3002. Siendo ello así, la segunda instancia desestima el hecho de haberse destinado los $ 4´000.000 para la cancelación de servios, como lo demuestra el informe contable ignorado; en consecuencia, manifiesta que “esta ausencia de credibilidad esta fundamentada en haber omitido el estudio del informe final de gestión… y sus anexos”, a la Dirección Nacional de estupefacientes.
Finaliza el ataque aduciendo que, de no haberse realizado la omisión probatoria del informe citado, se habría demostrado que su defendido no se apropió de ningún dinero; por esta razón, como normas violadas postuló los artículos 29 y 85 de la Constitución; el 7, 232, 233, 237, 238, 242, 257, 259 del Código de Procedimiento Penal y el 6, 29, 397, 3 del Código Penal.
4. Falso raciocinio (delito conexo de peculado por uso): haciéndolo consistir en que el Tribunal al valorar el hecho de que su poderdante utilizará el apartamento 703 del Edificio Buritica como centro de gestión administrativa, incurrió en el error propuesto, porque dejó de aplicar las reglas de la ciencia y arribó a conclusiones contrarias a la sana crítica.
GARAVITO ACOSTA, realizó todo los pagos por mantenimiento del inmueble que estaba ocupando, luego no es cierto, como lo afirma el Tribunal que el sentenciado en calidad de auxiliar de la justicia le dio un uso indebido al apartamento al destinarlo para su uso personal.
Como principios de la sana crítica presenta un esquema en donde parte de un “enunciado fáctico” considerado racionalmente mediante la observación y relacionado con la conclusión producto de la inferencia. En donde hay una “premisa tácita” identificada como regla de la sana crítica que –explica el demandante- son “enunciados generales de estructura condicional que operan como conjeturas explicativas” Y un “enunciado derivado” el que representa lo “fáctico a utilizar como justificación de la sentencia judicial (motivación)”
Es por ello que el Tribunal erró al apresurarse a concluir y dar por sentado que el uso dado al apartamento fue personal (falacia argumentativa) porque “no existe regla científica alguna que indique que el uso como centro de operaciones es un uso personal”. Por esto, la Corte ha dicho que el “servidor público podrá realizar ocasionalmente y bajo su cuidado actos acordes con la naturaleza de los objetos dejados a su disposición”. Lo cual prueba que, la regla aplicable al caso es “que todo uso destinado a la satisfacción de intereses particulares de los bienes del Estado comportan un uso personal. Esta regla científica tiene en cuenta el sentido literal de la expresión”
Luego entonces, el actor, se afirma que el uso dado al apartamento fue destinado para la correcta administración de los bienes dejados a su cuidado, en donde el Tribunal llega a “deducciones erradas por la utilización de una regla de la experiencia inexistente”..
En torno al principio de trascendencia, concluye el libelista que, con la indebida valoración al dar por sentado un uso personal al apartamento se estructuró el peculado por uso, pues de no haber existido ese error de raciocinio el tipo penal por falta del elemento normativo no se hubiera estructurado.
Como normas violadas citó los artículos 29 y 85 de la Constitución; el 7, 232, 233, 237, 238, 242, 257, 259 del Código de Procedimiento Penal y el 6, 29, 398 del Código Penal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La censura presentada a favor de NAPOLEÓN GARAVITO ACOSTA, no reúne los presupuestos de coherencia y lógica-argumentativa puntualizados por la jurisprudencia para admitir la demanda. Pues si bien, propone como punto de partida para lograr la infirmación del fallo de segundo nivel, una nulidad por “inobservancia de las formas legales” y otros tres cargos por vía indirecta de la casual primera de la Ley 600 de 2000, en su desarrollo y demostración incurre en graves fallas que atentan contra la filosofía que inspira el recurso extraordinario.
No es un escrito de libre confección con el que se pretenda derrumbarse la doble presunción de acierto y legalidad que viene unida los fallos, tampoco es una adición de ideas en busca de un fin jurídico subjetivo o hipotético del censor para asegurar la demostración de las causales alegadas.
Como metodología la Sala abordará el estudio por separado de cada ataque, con el objeto pedagógico de evidenciar las falencias contenidas en la demanda.
1. Sobre la nulidad: el punto central de ataque se condensa en el hecho sostenible para el actor que su protegido jurídico no fue notificado de las resoluciones de apertura de indagación previa como de la formal investigación. Con tal omisión -afirmó- se vulneró el debido proceso, al no notificarse como era obligatorio los autos donde se pone en marcha la actividad del Estado contra un implicado conocido. Así mismo, se vulneró el derecho de defensa material al no brindársele la oportunidad de conocer las pruebas que se practicaron en su ausencia, la defensa técnica al no poder nombrar un letrado en protección de sus derechos, el derecho de controversia probatoria el cual fue vilipendiado; por todo ello, solicita se retrotraiga la actuación hasta sus inicios. Amén que se ordenó su captura y no se le brindó una alternativa de sustitución de la detención.
El primer yerro del censor consistió en desconocer la normatividad que gobierna las nulidades, la cual era su deber precisar, a fin de demostrar con los principios que guían la declaratoria de las nulidades, por ejemplo, el de taxatividad consagrado en el artículo 306 Ley 600 de 2000 o el de convalidación contenido en la misma ley instrumental artículo 310, incisos 1, 2, 4; si se conectan o no al caso: primero, porque se encuentra prevista como tal y, segundo, al no haberse reparado el vicio censurado. Así mismo, deberá escrutarse la inexistencia de otro remedio procesal que pudiese haber subsanado la irregularidad sustancial alegada (artículo 310, numeral 5, obra citada).
El segundo error del actor se contrae en efectuar su particular interpretación de los hechos, imponiendo su criterio especial por encima del de los juzgadores, como cuando afirmó que la única notificación viable tenía que haber sido realizada en la casa de su protegido, cuestión, desde luego, que se sale del ámbito fáctico-jurídico en el que se debe enmarcar un ataque.
El tercer desatino del censor, se ubica en mezclar varios sentidos de ataque de nulidad en un mismo contexto argumentativo: (a) debido proceso, (b) derecho de defensa técnico, (c) derecho de defensa material (d), derecho de controversia probatoria; los cuales tienen, cada uno, un desarrollo independiente y autónomo.
El cuarto equivoco del libelista se verifica en la trascendencia que le imprimió al ataque, al hacerlo confluir con el derecho de defensa por el gran cúmulo de pruebas que se practicaron en su ausencia, las que identifica como documentales, desconociendo los avances jurisprudenciales sobre tal garantía en sus variadas vertientes y, contra el principio de autonomía que rige el recurso extraordinario, al fijar la trascendencia de una nulidad.
El quinto desacierto lo determina la misma argumentación presentada por el actor al pretender derrumbar los fallos de instancia, cuando afirma que “El telegrama citando a NAPOLEÓN GARAVITO AGOSTA, fue dirigido a la CALLE 18 No. 2-10, Cabañas Costa Azul en Santa Marta, lugar donde… jamás residió”. Aquí está aceptando que sí hubo notificación, luego entonces, no podría en forma posterior alegar que no, pues una motivación de ese talante vulnera el principio de casación de no contradicción, que se explica porque bajo una misma premisa o constante no se puede, a la vez, afirmar y negar un hecho, fenómeno o situación: muerte-vida, hombre-mujer, día-noche.
2. Falso juicio de existencia: se infringe, en primer lugar, cuando el fallador omite apreciar una prueba aportada legalmente al proceso, en segundo término, cuando supone un medio probatorio que no fue incorporado a la actuación y del cual se infieren consecuencias valorativas. En la segunda hipótesis, que es la alegada aquí, es deber del demandante: (a) determinar la prueba inexistente que fue objeto de análisis de las instancias, (b) puntualizar la expresión objetiva de la prueba, (c) explicar cuál fue la incidencia suasoria y trascendente de tal medio probatorio o cómo repercutió al punto de demostrar la irremediable necesidad jurídico-probatoria de modificación del fallo atacado.
El yerro del actor se evidencia por la confusión que presenta sobre la incorporación o no de un medio probatorio al proceso. Manifiesta que una prueba (dictámenes contables del CTI) fue supuesta pero la nombra, identifica, ubica, clasifica y valora dando por cierto su incorporación física al proceso; actuar que contraría los postulados de casación como el de claridad y no contradicción. Es ilógico entender que una prueba se supuso y a renglón seguido afirmar que “frente a tal situación de certeza dada por la prueba pericial (dictámenes contables del CTI) se cerró la posibilidad de evaluación comparativa de otros medios probatorios”; sencillamente porque la prueba que según el demandante supuso el juzgador, sí existe materialmente dentro del proceso.
Más aún: sin que sea considerado un argumento de fondo, cuando el actor en forma aislada trascribe un apartado del fallo de primera instancia afirmando que allí se manifestó que su prohijado no se apropió de ningún dinero; la misma decisión cuestionada contradice la interpretación que quiere hacer valer el demandante, al concluir dicha sentencia que “se encuentra demostrado que los dineros fueron consignados en la cuenta del Banco Popular, cuyo titular es el señor GARAVITO y fueron retirados por él para su propio beneficio”.
3. Falso juicio de existencia por omisión: Estima el libelista que los falladotes no tuvieron en cuenta el informe de gestión presentado por su prohijado a la Dirección de Estupefacientes, el que les hubiera probado “con meridiana claridad” que la cuenta del Banco Popular donde consignó los cuatro millones de pesos era institucional y no personal.
Viene afirmando la jurisprudencia que la omisión del medio probatorio como tal, no es lo que eventualmente daría lugar a la infirmación del fallo, sino la trascendencia del yerro propuesto, el cual “no se verifica con el simple relato de lo que el censor piensa sobre el poder de persuasión de los medios omitidos, sino con la demostración clara, precisa y suficiente de que tales pruebas, si se hubiesen valorado, desvirtuarían las actuales motivaciones del fallo y harían variar su sentido1”.
En la trascendencia el demandante quiere imponer su criterio particular, al confrontar sus conclusiones con las expuestas por los falladores, situación que desborda el sentido de ataque seleccionado, proponiendo su exclusiva reflexión jurídica sobre la del Juez Colegiado e insistiendo que lo único que se debe tener como prueba de certeza para absolver es el referido informe de gestión.
La Sala advierte, sin que pueda ser considerada como una respuesta de fondo sino una evidencia más que pone al descubierto la ausencia de lógica-argumentativa, el hecho que el censor indica que la prueba omitida se ubica en el cuaderno de anexos número tres (3) y el Tribunal al rechazar los planteamientos defensivos afirmó que lo hacía con base en la actuación: “del folio 150 y siguientes del cuaderno de anexos Nº 3 y del folio…”, la cual contiene la prueba objeto de controversia.
4. Falso de raciocinio (delito conexo de peculado por uso): en este ataque el libelista también desconoce los desarrollos jurisprudenciales2 que viene decantando la judicatura respecto de los presupuestos identificados como interés para recurrir en sentido integrador del principio de unidad temática que en esencia sustentan el conocimiento del instituto casacional.
Manifestó el Tribunal que “Así las cosas, no prospera la argumentación del apelante defensor. Y como este sujeto procesal guardó silencio en lo referente a la condena por el delito de peculado por uso la Colegiatura no lo estudia. (Subrayado fuera de texto)
Sobre el principio de identidad temática viene precisando la Sala que el demandante para acceder en casación debió en instancias –al sustentar el recurso de apelación contra el fallo- haber efectivizado o puesto en conocimiento del Juez Colegiado como mínimo una determinada tesis jurídica a fin de constatar que sigue vigente su desacuerdo con la decisión y que jamás ha renunciado al debate en procura de demostrar las falencias por él alegadas.
Si no fue motivo de apelación una sentencia (unidad temática entre la apelación y la casación), como lógica indiscutible, la Sala estaría vedada para abordar su estudio, inclusive, no tendría competencia para pronunciarse, por la sencilla razón que no se cumplirían los requisitos legales ni los presupuestos jurisprudenciales para tal fin; habida consideración que el acceso a la administración de justicia en sede extraordinaria no fue querido, provocado o puesto en marca, con tal asentimiento, se dilapidó el interés jurídico, el que no se puede recuperar por el hecho mismo de haberse presentado la demanda de casación, toda vez que libre, consiente y voluntariamente se renunció a su interposición y sustentación, en virtud, además, del principio de preclusión de los actos procesales.
En el caso objeto de estudio, respecto al punible de peculado por uso por el que fue condenado el señor NAPOLEÓN GARAVITO ACOSTA, como no se realizó ninguna controversia jurídica por parte de la defensa técnica, no le asiste interés al demandante; toda vez que, sin haber atacado el fallo de primer grado a fin de contextualizar una unidad temática susceptible de ser atendida en casación, con base en ello, antes que mostrar su desacuerdo con la decisión contenida en la decisión del Juez, evidenció –por el contrario- una total y absoluta armonía jurídica con el mismo: arrepentimiento que no legaliza un ataque en sede extraordinaria.
Amén que la Sala entraría en una contradicción hermenéutica indescriptible, al absolver a una persona en casación –como lo solicita el libelista—cuando se estuvo de acuerdo con la decisión, precisamente, porque su silencio marcó la pauta definitiva de conformidad con el fallo condenatorio.
Se verifica, entonces, que el libelista presenta una alegación producto de su propia percepción del derecho, los hechos y las pruebas contra lo afirmado por el Juez Colegiado, sin ninguna prevalencia en la lógica-jurídica requerida para sustentar la demanda, con lo cual sus pretensiones se alejan de la filosofía que sustenta el instituto casacional.
Los defectos sustanciales enunciados atrás no le dejan otro camino a la Sala que inadmitir la demanda de casación, presentada a favor de NAPOLEÓN GARAVITO ACOSTA, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000; sin olvidar que, estudiado el proceso, no se percibe en su contexto, que se hubiese violentado alguna garantía fundamental que amerite el facultativo ejercicio de la oficiosidad, en virtud de los dispuesto en el artículo 216 de la misma obra instrumental citada.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de NAPOLEÓN GARAVITO ACOSTA.
Segundo: Contra la presente providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, comuníquese, cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁEZ DE LEMOS
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Corte Suprema de Justicia, radicación 17.544 del 03-03.04.
2 Corte Suprema de Justicia, radicado 16198, 27-08-03.