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Proceso No 26468
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 132
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil siete (2007)
VISTOS:
Desestimada la ponencia inicialmente presentada en este caso, se pronuncia la Sala sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 25 de julio de 2.006 modificatoria del fallo de primer grado emitido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad el 22 de mayo de ese año, que dedujo responsabilidad penal en contra de Jimmy Alexander Tapiero Loaiza por el delito de homicidio en grado de tentativa, para en su lugar condenarlo a la pena principal de 94 meses y 24 días de prisión, multa en cuantía de 61 salarios mínimos legales mensuales y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el delito de lesiones personales dolosas agravadas.
HECHOS Y ACTUACION RELEVANTE:
El episodio fáctico aparece certeramente sintetizado en el fallo impugnado, así:
“El día veintiséis (26) de Noviembre de 2.005, a eso de las 9:30 p.m., transitaban en el interior de una buseta de placas ZNK 207 en calidad de conductor el aquí ajusticiado y como única pasajera su compañera Liliana Valencia quien llevaba a su hija de un año de edad en brazos. En el tramo de vía conocido como ‘La Romelia-El Pollo’, cerca del barrio Parque Industrial de esta capital, se presentó una discusión entre la pareja y a consecuencia de ello aquél la agredió de palabra y de obra, concretándose esta última en utilizar un arma blanca (bisturí), instrumento con el cual causó graves lesiones en rostro y cuello, mientras le insistía en que primero la mataría a ella y luego se mataría él. Que la dama reaccionó y logró despojar al agresor del arma en cuestión y salió en forma apresurada del vehículo en compañía de su pequeña hija. Se hace constar igualmente, que debido al forcejeo el vehículo se accidentó pues no lo pudo controlar el conductor. Ella fue auxiliada por personas del sector, quienes arremetieron violentamente contra el conductor y contra el vehículo al cual lanzaron piedra y quebraron sus vidrios”.
Estando plenamente identificado el agresor, se solicitó ante el Juez Séptimo Penal Municipal con funciones de control de garantías, expidiese orden de captura en su contra, la cual se hizo efectiva el 14 de diciembre de 2.005. Al día siguiente, se celebró la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación por el delito de homicidio en grado de tentativa -absteniéndose el incriminado de allanarse a los cargos- e imposición de medida de aseguramiento que lo fue de detención preventiva en establecimiento carcelario, la cual fue sustituida por la reclusión en sitio de residencia.
El 13 de enero de 2.006, la Fiscalía 22 de la Unidad de Vida presentó escrito de acusación, correspondiéndole el asunto al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira, despacho que celebró la correspondiente audiencia de formulación de acusación el día 2 de marzo posterior, diligencia en desarrollo de la cual la Fiscalía acusó al procesado como autor del delito de homicidio agravado, en el grado de tentativa, prevenido en los artículos 103, 104-1(por tratarse la víctima de la compañera permanente del acusado) y 27 del Código Penal.
El 29 de marzo siguiente, tuvo lugar la audiencia preparatoria, disponiéndose la práctica que aquellas pruebas solicitadas por las partes y se convocó para la audiencia de juicio oral, que hubo de rituarse los días 25, 26 y 27 de abril.
A cargo del Juzgado Tercero Penal del Circuito, según quedó reseñado, estuvo el proferimiento de la sentencia de primera instancia el 22 de mayo de 2.006, en la cual -de conformidad con el pliego de cargos-, declaró responsable a Jimmy Alexander Tapiero Loaiza por el delito homicidio agravado, en grado de tentativa, imponiéndose en su contra pena de 210 meses de prisión e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, decisión impugnada por el defensor, siendo confirmada con las modificaciones anotadas en precedencia.
LA DEMANDA:
Fundado en la causal tercera del artículo 181 del C. de P.P., acusa el Fiscal demandante la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta de la ley sustancial, en razón de concurrir errores de hecho por falso raciocinio y de existencia por omisión probatoria.
Los yerros anunciados, enfatiza el actor, condujeron al quebranto de los artículos 27, 103 y 104.1 del Código Penal, como efecto de vulnerarse normas procesales relacionadas con la apreciación de las pruebas, artículos 380, 381, 382 y 404 de la Ley 906 de 2.004.
Referido en un primer reproche a la anunciada violación de las reglas de la sana crítica, parte de señalar que hay casos en que se está frente a actos inequívocos de una conducta criminal. Así, el empleo de un bisturí para agredir, acorde con las reglas de la experiencia humana, tiene la virtualidad de causar la muerte, afirmación que es corroborada en el caso concreto en que se maltrató, golpeó y degradó con violencia a una mujer, sin que sea atendible el argumento del Tribunal según el cual pretendía persuadirla de que no lo abandonara, cuando ello se buscó precisamente “dándole muerte”.
En criterio del demandante, Jimmy Alexander Tapiero Loaiza quería causarle la muerte a su compañera Liliana Valencia, lo que revelan las múltiples heridas que le ocasionó mientras protegía de sus ataques a su menor hija que sostenía en brazos, todo lo cual es corroborado por la historia clínica de hospitalización, en la cual se describen las diversas heridas que aquélla recibió que fueron ratificadas por el dictamen médico legal, en donde se anota “lesiones no fatales” para significar que no provocaron la muerte.
Para el actor, se equivoca el Tribunal cuando infiere que el procesado pretendía lesionar y no matar o cuando descalifica la valerosa reacción de la mujer para impedir el cometido de aquél, pese a aceptar que la intervención de lugareños y de los galenos fue determinante en que el desenlace letal no se produjera.
Insiste el censor en que el Tribunal se ocupó de hechos irrelevantes para descartar el homicidio en grado de tentativa, refutándolos sobre la base de entender que el propósito homicida emerge con mucha claridad en el proceso, máxime cuando se reconoce que algunas heridas estuvieron cerca de la yugular y la carótida, pero el juzgador les restó toda connotación.
Reitera que el fallo atacado especuló sobre los hechos para descartar el homicidio en grado de tentativa, supuso así que la pareja estableció un diálogo, pese a que lo evidente fueron los lances fatales por parte del hombre.
Así, “La lógica contenida en la sana crítica fue arrasada por la sentencia del Tribunal, cuando apreció erradamente la denuncia, entrevistas y el testimonio rendido por Liliana Valencia, en el entendido de no dimensionar la intención diamantina de Jimmy Alexander Tapiero Loaiza de darle muerte esa noche, desconociendo en conjunto todos los elementos fácticos y concomitantes con el hecho criminal del cual fue víctima”.
Sobre la base de haber demostrado la trascendencia de los yerros destacados, solicita se case el fallo impugnado.
Como segundo ataque a la sentencia, acusa haber omitido el Tribunal los testimonios de los médicos Jorge Hoyos Marín y Ligia Inés Aguilar, compilados en la audiencia del juicio, pues declararon sobre la gravedad de las heridas ocasionadas a la víctima.
De haber examinado con rigor científico tales deponencias, como lo hizo el juez de primer grado, habría convenido en ratificar el fallo del a quo, con mayor razón cuando “ellos aparecen avalados en declaraciones rendidas en la audiencia del juicio”.
Así, asegura, queda demostrada “la trascendencia de esos errores y los cuales determinaron la emisión de la sentencia revocatoria, en otras palabras, sin ellos no hubiera sido el fallo sustituto del Tribunal al dictado por el Juzgado”, solicitando se case para en su lugar dejar latente el proferido en primer término.
INTERVENCIÓN DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL:
Reiteró el libelista en términos generales aquello consignado en el escrito de demanda, destacando la manera en que se atenta contra la mujer en todos los países y cómo las normas internacionales de derechos humanos propugnan por su protección.
A su turno, la representante del Ministerio Público realzó la enorme dificultad que representa verificar el elemento subjetivo de la intención del actor en este tipo de casos de agresión, razón por la cual la doctrina ha elaborado una serie de criterios objetivos a partir de los cuales se procura desentrañar tan necesario tópico.
En el caso examinado, destaca la señora Procuradora la relación enfermiza que ataba a la víctima con el victimario, una pareja signada por la violencia y el conflicto interpersonal, como lo demuestran los medios de prueba recogidos en el expediente, siendo igualmente de recordar los antecedentes psiquiátricos de la afectada y el procesado, las primera con inclinaciones suicidas y el segundo con tendencias violentas.
Para el día de los hechos, continúa el Ministerio Público, se presentaba una situación bastante difícil en la pareja, abordando ellos el bus que conducía el procesado, quien tomó un bisturí, no de los quirúrgicos, sino de aquellos de estudio que pudo haber dejado uno de los escolares que allí se transportaban, denotando ello que no hubo ningún tipo de preparación ponderada del hecho.
Se ocupa enseguida la Procuraduría de lo concerniente al tipo de arma utilizada, número de heridas y ubicación de estas, para concluir, de acuerdo con la forma de las lesiones y su profundidad, así como lo expresado por el galeno tratante de la afectada, que no hubo profundidad en los cortes, que se destacan por su limpieza y el hecho de que la agresión se concentró en zonas distantes de aquellas donde se ubican las venas yugular y carótida, motivo por el cual debe entenderse que nunca estuvo en peligro la vida de la atacada.
Acorde con lo anotado, solicita la Delegada no casar el fallo, dado que lo analizado por el Tribunal se aviene con lo que la doctrina, la jurisprudencia y doctrina han determinado en punto del ánimo o intención en este tipo de delitos.
Finalmente, la defensa hace eco de lo sostenido por el Ministerio Público, destacando que la evaluación realizada por el Tribunal asoma acorde con lo demostrado en el juicio.
Agrega el profesional del derecho, que lo ocurrido debe enmarcarse dentro de las conflictivas relaciones sostenidas por el acusado y la afectada, con una sucesión de hechos no preparada por el acusado, sino que adquirió una dinámica propia cuando este indagó a su compañera por la posibilidad de continuar viviendo juntos. Fue, agrega, al mando aún del volante del automotor, que agredió a la víctima, ocasionándole lesiones leves que no demandaron de atención especializada.
En contravía de lo sostenido por el impugnante, anota la defensa que el Tribunal sí tuvo en cuenta los dictámenes médicos y lo afirmado por los especialistas en el juicio, pero les dio una valoración distinta a la planteada por el recurrente.
En consecuencia, pide el defensor del procesado no se case la sentencia.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. Dando por superados los desaciertos de orden formal que entendió la Sala concurrentes en el escrito de demanda instaurado en este caso por la Fiscalía, hubo de darse el trámite propio de la casación a efecto de precisar en relación con la doctrina jurisprudencial relacionada con la adecuación típica, algunos aspectos que posibilitarían dilucidar la inconformidad del actor, en tanto pese a elevarse cargos por un atentado contra la vida en la modalidad de homicidio en grado de tentativa, si bien el fallo de primer grado consecuencialmente impartió condena por dicha delincuencia, no sucedió lo propio con la decisión del Tribunal que definió el proceso emitiendo juicio de responsabilidad penal pero por el delito de lesiones personales.
2. Son en verdad ostensibles los desaciertos de orden técnico en la proposición de los reproches en que incurre el casacionista, pues repárese nada más en relación con el primer ataque, que como bien ha tenido oportunidad de precisar la Sala, el falso raciocinio impone al demandante el deber de evidenciar de qué forma y cuál de los elementos que integran el método o sistema de la sana crítica en la valoración de las pruebas ha sido transgredido por el juzgador, esto es, indicar el fundamento que avala el desconocimiento de las reglas propias de la lógica, la ciencia o la experiencia común de que el mismo emana, por lo que resulta absolutamente genérico acudir a una ambigua acusación por falso raciocinio de las pruebas con el confuso entendido de que dicho vicio se refleja a través de un elemental enunciado de inconformidad valorativa de ellas, que es a todo cuanto dedica espacio el censor.
3. A su turno, en la segunda de la tachas acusó el actor error de hecho por omisión de pruebas, concretamente referido a los testimonios rendidos en desarrollo del juicio oral por parte de los galenos Jorge Hoyos Marín y Ligia Inés Aguilar, toda vez que depusieron acerca de las heridas que le fueran causadas a la víctima.
Esta censura carece de desarrollo, toda vez que el libelista no indica la trascendencia del yerro acusado. Asume suficiente con señalar que el fallo no mencionó a los citados declarantes, pero no establece el poder vinculante que su deposición tendría en orden a modificar en el sentido pretendido la decisión y tampoco toma en consideración que el Tribunal no desconoció la suma gravedad de las heridas causadas a la víctima, solo que las desestimó como elemento objetivo sugerente de la intencionalidad homicida del actor.
En los desajustes reseñados, encontraría la Sala motivo suficiente para concluir la ineptitud del libelo.
4. Con todo, la superación de los defectos destacados, según se anunció, emerge como un imperativo categórico para la Corte en tanto fijada la naturaleza finalística de la casación como un instrumento de control constitucional y legal que propende por la efectividad del derecho material y las garantías que se deben a los sujetos procesales que intervienen en la actuación, no existe desde la perspectiva del referido teleológico cometido restricciones para que precisándose la sentencia con miras a su cumplimiento, deba paliar los desaciertos propios de una demanda y siente derroteros con fundamento en un desarrollo jurisprudencial que en el caso concreto culmine materializando el reconocimiento de los derechos fundamentales que están inmersos en la confrontación propia de este proceso penal.
5. Al revisar la sentencia objeto de la impugnación casacional se observa que para el Tribunal no existe duda alguna en relación con el aspecto fáctico ni en principio respecto del desarrollo que los hechos investigados tuvieron, en tanto se conoce como probado que la pareja conformada por Jimmy Alexander Tapiero Loaiza y Liliana Valencia Hernández, quienes mantenían un vínculo de unión libre desde hacía aproximadamente nueve años -de la cual habían nacido dos hijos-, no obstante tratarse de una relación caracterizada por conflictos permanentes y sistemáticos maltratos físicos y morales por parte del varón, convinieron en la tarde del día de autos en acudir a comprarle algunas cosas a la menor de las infantes de un año de edad -pese a que para dicho momento ya la mujer había expresado, en forma mas resoluta que en oportunidades anteriores, su deseo de separarse definitivamente de Tapiero Loaiza-.
Precisamente como al entrar la noche de ese 26 de noviembre de 2.005 y cuando regresaban a casa a bordo de un microbús escolar que conducía Tapiero Loaiza, éste atacó con un bisturí a la mujer, ocasionándole cinco heridas en rostro y cuello y una más en una mano, estos hechos fueron los que motivaron el inicio de la pesquisa penal y el proferimiento de las sentencias en los términos glosados con antelación.
6. La Fiscalía hubo de concretar el pliego de cargos bajo la imputación de un delito de homicidio agravado en grado de tentativa, entidad típica de la conducta investigada conforme con la cual se emitió la decisión de primera instancia.
A su turno, al pronunciarse en virtud de la impugnación promovida por el defensor, el ad quem reconoce, según se dijo, la existencia de una agresión, así como la aptitud del arma empleada por el imputado para causar daño (lesiones o muerte), aun cuando comienza por advertir que tratándose de una situación de la que es propio predicar la presencia de un dolo indeterminado, éste se debería determinar por el resultado -lesiones-.
Además, si bien aludió a los criterios objetivos para cualificar una agresión como constitutiva de lesiones o de homicidio y en dicho orden se ocupó de la índole y características de las que en este asunto se infirieron y de la expresión del agente que las produjo, adujo que todos estos son elementos “equívocos”, pues en su criterio se trató de una acción impetuosa, es decir no existió una preparación del hecho ni continuidad en el ataque, ya que de haber querido el procesado terminar con la vida de la mujer esto era algo que bien pudo concretar.
Finalmente, aun cuando tampoco dice ignorar que la lesión estuvo cerca de afectar zonas “neurálgicas de la humanidad de la ofendida (yugular y carótida) y que por este aspecto podría haber lugar a sostener la intención homicida…esa circunstancia carece de otras connotaciones que se entienden consustanciales a un acto de esa trascendencia”, desechando entonces que se hubiera tratado de un ataque continuo, o que el hombre huyera dejando abandonada a la mujer, o que haya sido el auxilio de los moradores del sitio hasta donde el vehículo fue a chocar que evitaron el resultado letal, realzando en este aspecto la reacción de la mujer quien lo despojó del arma y sustrajo las llaves del suiche del carro.
En fin, frente a un contexto de confrontación física que califica de “normal” entre la pareja, pues siempre había ocurrido, el procesado disuadía a la mujer de marcharse de su lado agrediéndola, de modo que lo sucedido el día de autos no se sale de ese mismo entorno, por lo que entiende no estar “cabalmente demostrada” la tentativa de homicidio y sí, entonces, las lesiones personales.
7. Dentro de un marco semejante -como pasa a verse- sobresale ostensible la sesgada, incompleta y por ende aparente motivación que contiene la decisión del ad quem, de manera que los argumentos esgrimidos no sirven de apoyo a la conclusión final que dilucida el caso, evidenciándose así por el contrario que los elementos objetivos de construcción de la realidad y la consecuencia jurídica que entonces debía derivarse de ella aparecen divorciados y distan por completo de ser razón suficiente para el juicio de responsabilidad finalmente expresado en el fallo.
8. Es lo cierto que algunos aspectos exaltados por la Fiscalía con el aval del juez no tenían mayor significación en orden a discernir si se estaba en presencia de un atentado contra la integridad física o la propia vida de Liliana Valencia Hernández, como aquellos atinentes, entre otros tópicos, a establecer a iniciativa de quien estuvo el encuentro de la tarde de autos, o la comunicación que en el período compartido mantuvieron, o si en verdad Jimmy Alexander Tapiero Loaiza tomó una ruta distante a la que debía para regresar a casa, o si el ataque a la mujer se produjo en lugar premeditadamente oscuro o si ex profeso se hizo al bisturí con anticipación para agredir a su mujer.
Precisamente la inocuidad de circunstancias semejantes, equívocas estas sí y por ende carentes de un contenido serio que posibilitara clarificar la voluntad del agresor al emprender el ataque a la mujer, no podían al propio tiempo encumbrarse con miras a desvirtuar un aspecto de la mayor y determinante importancia para el proceso, como lo era conocer el propósito que le asistía a Jimmy Alexander Tapiero Loaiza en la noche de los hechos.
9. Dada la estrategia de defensa asumida en este asunto, las versiones suministradas por la víctima y por quien se afirma fue su agresor, se situaron en extremos absolutamente opuestos, pues mientras aquél se mostró inocente de cualquier ataque y desde dicha perspectiva se propugnó por alegar autolesiones suicidas por parte de la mujer -con la única variante expuesta al sustentar la apelación contra el fallo del a quo que en teoría acepta responsabilidad pero por el reato de lesiones personales-, Liliana Valencia Hernández en ningún momento dejó dudas respecto de la conducta de su ex compañero y del contenido de su voluntad orientada a segarle la vida.
Así, comportando dichas atestaciones respaldo probatorio, contó la mujer a la justicia el tratamiento agresivo, indignante y amenazante que durante los nueve años de convivencia obtuvo de Jimmy Alexander Tapiero Loaiza, a tal punto que había recibido golpes en forma reiterada particularmente cuando quiso abandonar el lugar de convivencia.
Ante la decisión radical de no seguir compartiendo su vida con él, que hubo de expresarle cuando la llevaba de regreso a casa en la noche del 26 de noviembre de 2.005, lo primero que hizo el incriminado después de intercambiar algunas palabras fue verter en el rostro de Liliana un líquido que le aseguró era “veneno”, para enseguida ingerir el resto y botar el recipiente que lo contenía por la ventana, procediendo luego a extraer de debajo de su silla un bisturí con el cual le hizo un primer corte en el cuello a su compañera, al tiempo que le advertía premonitoriamente que ese día primero se moriría ella y luego él, pero que bajo circunstancia alguna iba a permitir que lo abandonara.
A ese primer lance vinieron cuatro más en cuello y rostro, para exigirle entonces que se hiciera en una silla cercana a él -lo que entendió la mujer facilitaría su eliminación-, cuando ésta tomó la decisión de dejar la niña de brazos en el piso y enfrentársele, siendo el momento en que sujeta el bisturí con la mano, recibiendo un nuevo corte y quita las llaves del carro, este se choca y aquella huye llevando a la niña consigo, evitando, en esta forma, que se materializara el designio criminal de Tapiero Loaiza.
10. En la Historia Clínica de Hospitalización aparecen reseñadas las heridas que presentó la mujer al ser atendida por el médico Jorge Hernán Hoyos Marín en la propia noche de los hechos y el primero de diciembre en el Informe Técnico Médico Legal de incapacidad el estudio que elaboró la médico Ligia Inés Aguilar Ángel.
Los médicos en mención declararon bajo la gravedad del juramento en desarrollo del juicio. De sus atestaciones se conoce que algunas de las heridas recibidas por la mujer se ubicaron en zonas vitales, como que para el doctor Hoyos Marín se encuentran órganos como las arterias y venas subclavias, la yugular común y carótida común, en tanto que para la doctora Aguilar Ángel la región afectada del cuello podía comprometer estructuras vitales como la yugular y carótida.
11. Tal y como alude el Tribunal, desde antiguo, la doctrina se ocupó de intentar establecer ciertos parámetros objetivos que posibilitaran conocer cuál es el propósito pretendido con la conducta por el agente y particularmente con miras a dilucidar la intención de lesionar o matar que le asiste.
Se trata, desde luego, de ciertos elementos objetivos que deben ser valorados en correlación con las demás circunstancias del acontecer delictivo que conduzcan a desentrañar el cometido de su autor.
Bien se sabe que en dicha labor se conjugan aspectos tales como el medio empleado para ejecutar la agresión -potencialidad hipotética del arma empleada-, la dirección en que es utilizada, el número de golpes y la violencia con que se dirige hacia la víctima, pero además, desde luego, todas aquellas circunstancias tempo-espaciales (tiempo, lugar, modo), e incluso manifestaciones expresas -anteriores, concomitantes y posteriores- sobre el cometido por el que la conducta propende, etc.
12. Está visto que Jimmy Alexander Tapiero Loaiza le expresó a su compañera Liliana Valencia Hernández en la noche del episodio fáctico, que bajo ninguna circunstancia permitiría que lo abandonara como ya lo tenía resuelto y que en el extremo de hacer cumplir su decisión, había considerado matarla y luego quitarse el mismo la vida. Lo que acometió enseguida para materializar su anuncio fue precisamente extraer un bisturí que tenía debajo de la silla de conductor en que se hallaba y sin dejar de manejar -detenerse le permitiría a la mujer huir con su hija de brazos-, le hizo un primer lance en el cuello y luego muchos más asumiendo enteramente la concreción de sus premonitorias palabras.
El Tribunal comenzó por descartar que la agresión del imputado tuviera por cometido la muerte de la mujer, asumiendo que aquél habría actuado, según se anotó, con dolo indeterminado.
Sobre este particular debe decirse que aun cuando esta clase de dolo no tiene en la doctrina aceptación más allá de la simplemente clasificatoria, el hecho de que la intención en tal modalidad sea determinada por el resultado, dado que en el delito tentado el resultado pretendido no se realiza por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, no podría conllevar una solución tan elemental como la sugerida.
Es un incontrastable hecho que la dirección de la voluntad está en la acción que el agente exterioriza y ésta se encuentra antes de la descripción típica, en forma tal que bien se ha precisado que no existe un dolo específico en la tentativa, sino que el sujeto actúa con el cometido de realizar una acción idónea para lesionar un bien jurídico mediante actos inequívocos a ese propósito. Es, como se sabe, la falta de consumación del hecho lo que posibilita su reproche penal en tanto la puesta en peligro del bien jurídico así lo determina.
Por lo demás, cuando la doctrina acude al ejemplo de la riña como aquél útil a la teórica explicación de la tipología propia del dolo indeterminado, en contrapartida del denominado determinado y que se presenta ante la eventualidad de varios resultados de probable ocurrencia -propios de esa modalidad de confrontación física-, el agente dirige su voluntad conciente hacia la producción de alguno de ellos -matar o lesionar-, de donde está asumiendo la realización de un propósito en todo caso representado, debiendo responder por el grado de lesión al bien jurídico y la proximidad de concreción a través de los actos ejecutados de una u otra, en forma tal que si mata, el dolo de lesión quedaría subsumido en el dolo de homicidio.
13. En el caso concreto, no existe para la Sala mayoritaria la menor inquietud en torno al propósito que dirigía la voluntad de Jimmy Alexander Tapiero Loaiza, dado que no solamente la investigación brinda parámetros objetivos de valoración, sino que el propio imputado expresó reiteradamente a su víctima la dirección de su conducta.
La reacción violenta del acusado comprendió no solamente la conducción del vehículo en una ruta circular siempre eludiendo acercarse hacia el lugar de destino de su compañera, sino el empleo del arma corto punzante hacia una zona letal de su organismo, resaltando de ese modo su voluntad manifestada. Fueron múltiples las lesiones en rostro y cuello de Liliana Valencia Hernández.
Excluir la fuerza de estas evidencias, tras considerar que el imputado no dio continuidad a la agresión, implica a su turno descontextualizar la dinámica de los hechos, pues se encontraba al volante por un vía doble de cierta presencia vehicular que, por lo demás, disuadió a la mujer de entrar en una lucha abierta con su agresor -según lo atestó-, en preservación de su vida y la de su menor hija, hasta cuando la resolución homicida estuvo fuera de cualquier dubitación, pues la multiplicidad de lances letales así se lo confirmaron y la orden perentoria de sentarse en la silla más próxima al incriminado.
14. Dentro de semejante contexto, emerge con absoluta claridad que el imputado había no solamente previsto y querido los resultados de su acción, sino que ésta no se concretó por circunstancias ajenas a su voluntad, lo que configura un típico dolo directo.
Ninguna variación representa a esta comprensión del fenómeno en el caso concreto que, como también se sostiene en la sentencia recurrida, el incriminado hubiera actuado con dolo de ímpetu, haciendo ver mediante esta cualificación que la voluntad culpable en el agente surgió de manera súbita, es decir, de improviso y derivada de una extrema exacerbación en su ánimo, toda vez que, como lo clarificaba Maggiore, aceptar la presencia de esta modalidad de dolo no modifica “la cualidad sino la cantidad del dolo”, en forma tal que suele valer como atenuante en aquellas hipótesis de estados de ira e intenso dolor por grave e injusta provocación, de donde no sería válido reconocer en la intemperancia y actos abusivos del ejecutor del hecho, la susceptibilidad propia de quien es llevado a estados de obnubilación momentánea que el derecho ampara en la forma mencionada.
15. Aun cuando sobre ello no se tiene certeza, esto es, que la presencia del bisturí en el vehículo fuese algo premeditado, es lo cierto que se trató de un arma de la cual, sin motivo válido o de relevancia para el derecho, el procesado se armó para agredir a su mujer, como una pretendida manera de disuadirla de alejarse de él, lo que aún dentro del contexto que con beneplácito el Tribunal menciona como de importancia por ser frecuentes los abusos del hombre sobre la mujer y los golpes que en ocasiones anteriores empleó para dominarla, no podría en modo alguno integrarse a esa secuencia de hechos y concluir que si anteladamente no la había agredido con el propósito de acabar con su vida, en esta oportunidad tampoco lo pretendía, pese a que ni más ni menos en el caso juzgado utilizó un elemento lesionante con reiterados gestos de agresión letal y resuelta a finiquitar la vida de la indefensa mujer.
Cumplió con todo aquello que le posibilitaba eliminarla, aun cuando como también de manera inquietante lo hace ver el ad quem, habría podido detener el vehículo, dominar a su compañera y fulminarla, pero el hecho de no actuar de esa manera, no puede favorecer al agresor y desvirtuar así el conjunto de elementos objetivos que permiten establecer cómo Jimmy Alexander Tapiero Loaiza dirigió su voluntad realizadora hacia el resultado muerte, por ser algo de probable ocurrencia con su acción, esto
es, que empleó de lleno su intención en aplicar los medios a su alcance para cumplir con su designio criminal vociferado.
En las condiciones destacadas y siendo la Fiscalía el sujeto recurrente, una vez superados los defectos de la demanda, según se advirtió y queda visto, es para la Sala imperioso casar la sentencia impugnada, con miras a que el fallo de primer grado recobre firmeza.
De otra parte, encuentra la Corte propicio hacer algunas precisiones sobre los fenómenos de calificación de los hechos, variación de la calificación y congruencia que se pueden presentar en el sistema acusatorio, toda vez que dados los fallos de instancia, en este caso podría pensarse que el Tribunal incurrió en una decisión disonante con los cargos, pues habiéndose formulado por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa, la sentencia en cuestión se emitió por el de lesiones personales.
Calificación de los hechos, variación de la calificación y congruencia
El concepto más depurado en orden a la dinámica que en el ordenamiento jurídico tiene el derecho procesal penal colombiano, sugiere entenderlo a partir de la perspectiva que ofrece el hecho de su constitucionalización, con mayor rigor cuando, como se recuerda, el Acto Legislativo 003 de 2.002 introdujo en la Carta Política el modelo de juzgamiento acusatorio, concretándose en la Ley 906 de 2.004, sobre cuyos fundamentos políticos y jurídicos, más allá de la estructura formal de sus enunciados, ponencias y discusiones aprobatorias, generó una prolija formación judicial y el acopio doctrinario de multiplicidad de textos referentes necesariamente extranjeros y pronto nacionales, que al tiempo que han servido para encontrarle una fuente teórica, han procurado pautas interpretativas de los diversos institutos y fenómenos procesales en algunos casos novedosos y en otros de ya conocida injerencia en el decurso de su trámite en codificaciones anteriores, pero forzosamente influidos en su sentido y alcance por los enunciados básicos que un sistema con pretensiones de mayor identificación en los principios propios del método acusatorio, de suyo ha implicado.
Una mirada histórica retrospectiva permite fácilmente ubicar la presencia de dos modelos occidentales de juzgamiento penal, esto es, el inquisitivo y el acusatorio.
Así, elementos propios del sistema inquisitivo bajo cuyos supuestos de persecución del delito se desarrolló predominantemente la administración de justicia en nuestro país durante casi un siglo -como que ese fue el proceso de formación de abogados especializados en la materia y de sus jueces, creándose a partir de tal origen toda una cultura jurídica reproductora de los rasgos que lo caracterizan-, son, entre otros, la preponderancia y aglutinación de funciones en el juez, con una inmediación permanente en desarrollo de todo el proceso que era su monopolio -a su cargo estaba la investigación, el juicio y la sentencia- y el poder decisorio sobre la práctica de pruebas durante la investigación -que era reservada- y el juicio, siendo la totalidad de sus decisiones controladas por autoridades pertenecientes al mismo órgano. Se trató de un sistema escrito de muy lento trámite, dentro del cual el incriminado era objeto de investigación y la víctima tenía muy restringida aparición en su desarrollo.
A su turno, el método acusatorio para administrar justicia se proyecta caracterizado por la oralidad, con la participación de diversos órganos y sólo el judicial para el control de ciertas decisiones y dentro del debate del juicio oral, que es concentrado, en un proceso eminentemente público, con su inmediación en la práctica de pruebas, en donde se presenta una confrontación entre partes antagónicas –Fiscalía o Ministerio Público acusadores y acusado-, debiendo el juez actuar como un tercero imparcial, predominantemente como garante de los derechos fundamentales de los sujetos intervinientes, incluida la víctima que adquiere dentro del mismo una importancia protagónica.
Aun cuando por los rasgos diferenciadores que surgen entre los dos sistemas inquisitivo y acusatorio, parecería posible establecer una identidad única cuando se habla de este último, como si realmente se tratase de un solo método para administrar justicia, es lo cierto que lo acusatorio es apenas una especie con alguna fisonomía que es de su esencia, pero con multiplicidad de variantes que han permitido observar un desarrollo teórico y práctico distinto y acorde con la cultura jurídica que se ha hecho recipiendaria de sus postulados.
El hecho de implementarse un proyecto de sistema acusatorio en América del Sur sólo en los últimos años, impone observar los prototipos que tradicionalmente y desde antiguo han acogido dicho modelo, esto es, el norteamericano y el continental europeo, para de esta forma convenir en que al interior de ese modelo existen matices que los distancian y los hacen considerablemente diferentes, sin que por el mismo motivo sea aceptable la expresión extrema de sistema acusatorio “puro”, como si a través de ella pudieran repudiarse aquellos no enmarcados dentro de dicha categoría por ser, precisamente, “impuros”.
A este propósito, un análisis sintético de dichos métodos se encuentra en las “Reflexiones sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal” publicado en 2.004 por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, cuyo interesante artículo estuvo a cargo del profesor Gerardo Barbosa Castillo.
Así, entre las particularidades propias del Sistema Norteamericano, como paradigma del mal denominado acusatorio “puro”, señala:
a. Su orientación ideológica utilitarista, que muestra a un aparato judicial no ceñido a criterios de legalidad estrictos sino flexibles, en donde predominan motivaciones de conveniencia que se expresan por ejemplo en la facultad amplia y discrecional de emplear lo que entre nosotros se ha conocido como el “principio de oportunidad”.
b. El predominio del criterio dispositivo en la labor probatoria, a tal punto que se trata de una actividad entre partes y en relación con la cual el juez no actúa oficiosamente para no perder su imparcialidad.
c. El proceso es asimilable a un contencioso civil que se inicia con la acusación que es como la demanda.
d. Presencia activa de jurados que resuelven con criterios no de derecho.
e. El órgano encargado de impulsar la acción penal -Fiscalía o Ministerio Público-, tiene origen político jerarquizado -pertenece al ejecutivo-.
A su vez, los modelos con ascendencia continental europea, que se explican a partir de su diferencias de cultura jurídica y política, comportan:
a. Preponderancia del principio de legalidad, la declaración de responsabilidad penal siempre debe estar motivada, de modo que se constaten los presupuestos de legalidad del fallo.
b. No aceptan la asimilación del proceso penal a uno civil y tampoco que exista plena igualdad de armas entre el órgano acusador y el acusado. Se reconocen facultades oficiosas al juez.
c. El proceso consta de dos etapas, la investigación y el juicio y se admite la intervención de diversas partes.
d. El órgano acusador no hace parte del poder ejecutivo y en algunos casos al judicial, en todo caso con responsabilidad jurídica -no política- y vinculada al principio de legalidad.
e. Exigen motivación explícita de sus decisiones por el órgano judicial, sujeta al principio de legalidad y la casación es un instrumento constitucional de garantía de derechos.
Tal parangón posibilita de inmediato reconocer que el modelo de justicia bajo el régimen acusatorio insertado en la realidad procesal nuestra parece tener un predominante origen en aquellos sistemas continentales europeos, como que sigue siendo ostensible el predominio del principio de legalidad ejercido por el juez, que se hace manifiesto en la determinación del cambio de radicación de un proceso, la definición de la conexidad y de competencia, el decreto de medidas cautelares sobre bienes, el control de las medidas asegurativas y sobre la determinación de la Fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad, o sobre el escrito de acusación, mediando en el descubrimiento de los elementos probatorios y las pruebas, o interrogando a los testigos, o en relación con la aprobación de los preacuerdos y negociaciones celebrados entre Fiscalía y acusado que puede rechazar si advierte vulneración de “garantías fundamentales”, además de decidir sobre la pertinencia y admisibilidad de pruebas que se han de llevar al juicio, asistiéndole inclusive la posibilidad al juez de control de garantías –no así al de conocimiento-, de decretar pruebas de oficio en defensa de los derechos y garantías (C-396 del 2.007)-.
Esta manera de percibir la intervención que el juez sigue teniendo en desarrollo del proceso penal actual y el carácter definitorio que en orden a preservar las garantías de procesamiento en cuanto a quebrantos estructurales como eventuales menoscabos al derecho de defensa que se puedan presentar, crea las condiciones necesarias para hacer una directa referencia a un presupuesto en principio concebido como de estricto carácter vinculante con el debido proceso, pero que generalmente comporta detrimento para el adecuado ejercicio del contradictorio y de defensa, esto es, la forzosa sujeción que la sentencia debe tener y no desbordar el marco de la imputación fácticojurídica contenido en el acta respectiva, si proviene de un allanamiento a la imputación, o la que señala los términos del acuerdo o la negociación o aquellos de que da cuenta el propio pliego acusatorio.
Sobre este particular, necesario es volver con miras a exaltar la correlación que debe existir entre la sentencia y la acusación, toda vez que si bien ha ocupado por décadas la atención de doctrina -nacional y extranjera- y jurisprudencia -en forma tal que no está de más señalar en primer término que por ese motivo se trata de
una temática con muy restringida novedad-, si parece una vez más justificado detenerse frente a la manera como el mismo debería ser valorado dentro de los presupuestos que se ponderan como propios del sistema con tendencia acusatoria prevenido en la Ley 906, debiendo claro está advertir que en relación con el mismo ya la Sala ha venido haciendo precisiones puntuales de pleno rigor, entre otras, en las sentencias 24.764, 26.087 y 26.309.
Muy sintéticamente debe comenzar por recordarse que el principio de congruencia ha sido conceptualizado como aquél límite para el Estado a la hora de definir el proceso penal, en tanto lo que se imputa al momento de concretar los cargos ostenta carácter vinculante y no puede ser desbordado por el fallo en detrimento del procesado o de los demás sujetos que intervienen en la actuación.
Es que, entre la imputación delictiva que el Estado jurisdiccional hace a una persona y la decisión que define en el fondo la controversia penal se establece un nexo de causa y efecto vinculante, de manera que como presupuesto general ello supone
la elaboración de un juicio de identidad fáctica -hecho histórico objeto de investigación- y jurídica -nominación que al mismo da la ley, con todas las circunstancias que lo modifican-, en el entendido de que solamente se mantiene el marco conceptual construido a partir de esos dos elementos siempre y cuando la sentencia sea respetuosa de los linderos por el mismo fijados.
En forma abundante y profusa, ha destacado la doctrina de la Corte la significación que dentro del ámbito del debido proceso tiene la garantía de consonancia. Ella se expresa en los extremos acusación-sentencia, por la perfecta armonía que debe comportar el fallo en tanto está condicionado en sus distintos elementos componentes, por tener que guardar identidad en los sujetos, los hechos y sus circunstancias caracterizadoras y la modalidad delictiva que debe comprender la clase de punible, las agravantes genéricas -motivos de mayor punibilidad- y específicas concurrentes.
Que la formulación de la imputación deba ser mixta, o que igual contenido deba tener la acusación -esto es fáctica y jurídica-, es un tópico de innecesaria reiteración. Si a la Fiscalía corresponde relacionar los hechos jurídicamente relevantes, desde la propia imputación, nada distinto significa que un imperativo categórico deber indicar con claridad y precisión el contenido jurídico -entiéndase típico- de los hechos que se atribuyen. Es que, de dicho entendimiento surge la única posibilidad de que una persona se allane a la imputación o con posterioridad eventualmente acepte los cargos en cualquier de las oportunidades en que la ley lo admite, esto es, que conozca el contenido jurídico de los hechos sobre los cuales se afirma su autoría o participación, pues en modo alguno podría aceptarlos frente a imputaciones abstractas, ambiguas o vacías.
Afirmar que la imputación debe ser fáctica y jurídica quiere decir, entre otras muchas cosas, que debe realizarse una circunstanciada presentación de los hechos, haciendo ver las implicaciones que en el campo de la punibilidad podrían llegar a tener a través del marco fijado en la ley para ellos, única forma de que quede por fuera de toda duda su imputación que, por consiguiente, no puede tratarse de una simple relación de los hechos investigados.
En este sentido no resultan admisibles las imputaciones tácitas o implícitas. Deber del Fiscal, en todos y en cada caso, es establecer un parangón entre el asunto fáctico que es objeto de su valoración y la entidad típica que tiene el mismo, resaltando todos sus contornos y características, esto siempre le va a imponer no solo consultar en forma específica las causales de agravación para el delito concreto, sino además las de mayor punibilidad que podrían concurrir y que, por lo demás, deben quedar identificadas siempre.
En el mismo orden se hace imperioso llamar de nuevo la atención en el sentido de que los cargos no se pueden formular sobre bases inciertas de demostración, si los sistemas procesales que nos han regido siempre fueron exigentes sobre la precisión, exactitud y concreción que debía tenerse en la tipificación de los hechos y sus circunstancias concurrentes, parecería un contrasentido y una flexibilidad inconsecuente que en desarrollo de un sistema judicial acusatorio, dicho condicionamiento no fuera más riguroso y ajustado a los principios que lo fundamentan.
Por lo demás, dado que con la formulación de la acusación se anuncia el ingreso al torrente procesal de las pruebas –cuya materialización se produce una vez sean introducidas en el debate del juicio oral-, no es aceptable que la Fiscalía formule cargos sin contar con elementos probatorios y evidencia física suficientemente seria para edificar una acusación. Esta decisión tiene exactamente el mismo poder vinculante que siempre ha tenido en el proceso penal y no admite ligerezas, apresuramientos o descuidos en su elaboración y conceptualización jurídica, menos aún cuando todo el fundamento que conduce a su producción y que ha de servir a la presentación de la teoría del caso, debe quedar ratificada o desvirtuada en el juicio oral.
La congruencia, pues, exige correspondencia o identidad entre la sentencia y los cargos imputados en la acusación, concepto mas o menos general y no discutido y sobre el cual existe, en dicha medida conformidad.
No sucede igual cuando se intenta precisar, de una parte, cuál es el elemento jurídico-material condicionante del fallo, esto es, si inexorablemente la acusación señala de manera definitiva sus límites o si ella puede ser susceptible de variación por parte de la Fiscalía, con forzosa incidencia en la sentencia, o si, inclusive, puede el juez apartarse de la acusación y emitir un fallo acorde con lo que determina probado en el debate oral.
Para dar una respuesta sobre el particular es necesario recordar cómo en los Estatutos precedentes a la Ley 906, siempre se asumió que la calificación jurídica de los hechos era en el pliego de cargos eminentemente provisional. En principio, dicho entendimiento provenía del hecho de afirmarse que la definición del caso siempre estaba en cabeza del juez en la sentencia.
En vigencia del Decreto 2700 de 1.991, no existía la posibilidad de modificar los cargos, pero la Fiscalía podía solicitar en la audiencia condena por un delito diverso y de menor rango, siempre y cuando perteneciera al mismo capítulo del precedente y con insoslayable respeto del núcleo básico de la imputación, esto es, el hecho naturalísticamente entendido, alternativa que por igual tenía el juez de condenar de acuerdo con la variación últimamente sugerida o de no presentarse, según su criterio, siempre dentro del mismo ámbito de acción restringida a degradar la responsabilidad pero guardando nexo con la misma índole delictiva imputada. Podía pues el juez cambiar el delito en cuanto a su especie, pero no en lo referente al género y podía efectuar los ajustes necesarios dentro del mismo capítulo, siempre que no desbordara el marco fáctico señalado en la providencia calificatoria.
A su turno, en vigencia la Ley 600 de 2.000, se vino a contemplar la posibilidad de introducirle a la acusación una variación por la Fiscalía, exclusivamente también respecto de la imputación jurídica en ella contenida -esto es, la denominada imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el comportamiento y la calificación jurídica de éste, o lo que es igual, su adecuación típica-, manteniendo, como en el anterior Estatuto, la intangibilidad del núcleo básico o entorno fáctico que le servía de fundamento.
Dicha modificación en la adecuación típica, como no podía ser de otro modo bajo el supuesto de preverse solamente para hacer más gravosa la condición del imputado, se encontraba expresamente reglada para brindar la oportunidad a los diversos sujetos procesales de ejercer sus derechos, podía hacerse en vigencia de la Ley 600 sin restricción alguna por título o capítulo del Código Penal, siempre y cuando no implicara la imputación de un nuevo delito concursando con el anterior y en tanto la variante dada conllevara la imputación de un punible más grave, pues si el Fiscal estimaba que el acusado debía ser condenado pero por una especie delictiva de menor gravedad, o que era dable reconocer una circunstancia específica de atenuación o, en general, que se le debía aminorar la responsabilidad, así lo debía alegar y no proceder a modificar la calificación.
Con todo, en plena dinámica del método acusatorio a que dio lugar la Ley 906, cabe sin embargo recabar e inquietar sobre lo que ocurre si la Fiscalía en desarrollo del juicio oral y una vez practicadas las pruebas tiene una visión diferente de los hechos y consiguientemente de la entidad típica de ellos o de circunstancias agravantes concurrentes o de mayor punibilidad.
Lo primero que un interrogante tal provoca, es responder enfáticamente -al margen de que en principio, este no sea un dilema relacionado directamente con la consonancia, que se predica entre el fallo y los cargos materia de acusación-, que este tópico expone la problemática procesal y sustantiva que implica una toma de postura sobre un tema vinculado necesariamente con el mismo como es el de la variación de la calificación jurídica, el cual podría según la respuesta que se le de, imponer un nuevo condicionamiento al fallo.
La primera reflexión a estos interrogantes que se hacen al interior del método de enjuiciamiento acusatorio que hemos acogido, parecería conducir a darle una solución adversa y necesariamente consecuente con el modelo procesal prevenido en la Ley 906.
En dicho sentido, parece suficientemente claro con la estructura actual del trámite conducente al juicio oral, que no tuviera validez alguna más allá de la presentación del escrito de acusación y de la audiencia en que se formula la misma, que la Fiscalía pudiera alterar el contenido de los cargos, por ejemplo en su intervención oral del juicio, ya que la normatividad actual no ha previsto una posibilidad semejante que garantice los derechos de los diversos sujetos que intervienen en el proceso y porque la misma pugnaría con los propios fundamentos en que se sustenta la estructura del trámite procesal penal actual.
Es claro que el interrogante comprende la necesidad de dilucidar si aceptar que la Fiscalía pudiera en su intervención en el juicio oral modificar los cargos en detrimento del imputado, comportaría desvirtuar todo el esquema procesal, filosófico y político-criminal en que se funda el sistema acusatorio con desmedro del ejercicio del contradictorio y de la defensa en particular, así como de las garantías de todos los sujetos que participan en el trámite procesal y si sería dable que el Fiscal pudiera distanciarse de la acusación e introducirle variantes de última hora en la intervención oral del juicio que hicieran más gravosa la situación del enjuiciado.
Como ya se recordó, en vigencia del Código de Procedimiento Penal contemplado en la Ley 600 de 2.000, que se adujo comportaba una inicial tendencia acusatoria, sólo era viable la variación a la calificación jurídica para imputar agravantes o un delito más grave al procesado, pues nada obstaba que si la modificación jurídica lo era para degradar la entidad típica, simplemente así lo deprecara del juez, o que éste, ante dicha variante motu proprio pudiera impartir sentencia por un delito con menor rigor punitivo, o, en todo caso, excluyendo una agravante, alternativa de variabilidad de los cargos que sólo se hizo viable por estar legalmente prevista y por contemplar un trámite que la regularizaba e integraba al procedimiento.
Dado que el juicio oral representa la oportunidad para que la defensa ponga a prueba la consistencia de la acusación, entiende la Sala que la propia dinámica que es inherente al trámite acusatorio, rechazaría una variación de la calificación en desarrollo de la intervención en el juicio oral por parte de la Fiscalía con desmedro para el imputado, toda vez que ello implicaría en principio una indebida restricción defensiva, como que ya efectuado el descubrimiento de los elementos probatorios por el Fiscal y la defensa, así como enunciadas la totalidad de pruebas que se van a hacer valer, por ministerio de la ley, el juez solamente ha de decretar la práctica de aquellas que se refieran a “los hechos de la acusación”, en forma tal que cualquier variación de los cargos que implique la presencia de una agravante no imputada o un nuevo delito, sorprendería a la defensa haciendo inoperante el ejercicio real del contradictorio que encuentra su mayor aptitud de confrontación a través de las pruebas, lo cual, desde luego, no tendría ya cabida en el juicio, máxime si se toma en cuenta que el deber de la Fiscalía cuando es su turno para alegar es exponer los argumentos relacionados con el análisis de las pruebas, tipificando en forma circunstanciada “la conducta por la cual ha presentado la acusación”.
Para destacar esta postura, basta simplemente con evocar diversas hipótesis en las cuales pese a ser respetuoso con el
presupuesto de identidad fáctica o de los hechos, propiciar la posibilidad de que la Fiscalía modifique los cargos en pleno juicio oral podría ver avocado al procesado a ser sorprendido con conductas punibles de mayor gravedad y en relación con las cuales, desde luego, dada la oportunidad en que se produce la variación, ya no podría ejercer el contradictorio, lo que sucede por antonomasia en el sistema acusatorio en el juicio a través de las pruebas en que se sustenta la defensa.
Así, con pleno acogimiento del núcleo básico delitos de lesiones personales podrían mutarse por homicidio en grado de tentativa, o hurto en peculado, falsedad documental privada en pública, acceso carnal violento en este delito concursando con incesto, homicidio por piedad en homicidio agravado, secuestro simple a secuestro agravado, constreñimiento ilegal a extorsión, etc. En estos y en muchos ejemplos más, sin que medie una estricta desnaturalización del punible, esto es, acogiendo su naturaleza factual, se produciría una modificación al trocarse la acusación por un delito de mayor gravedad en relación con el cual la defensa -y los demás sujetos- serían sorprendidos.
La Corte ha tenido oportunidad de señalar, inclusive, que no obstante tratarse de delitos pertenecientes a un mismo capítulo, existir identidad en el bien jurídico tutelado y de la sanción punitiva, como quiera que los argumentos defensivos se encaminan a desvirtuar los presupuestos que la descripción típica del delito imputado contiene, una variación en torno de ella que suponga la existencia de elementos delictivos diversos, de contenido jurídico, o extrajurídico y en relación con los cuales, en todo caso, no se habría ocupado de ser desvirtuados a través de las pruebas con dicho cometido solicitadas en el juicio, dado que no hacían parte de la acusación, es incuestionable la vulneración del derecho de defensa que en estos casos se presenta, como sucedió en la sentencia 19.628, al casar el fallo toda vez que la acusación lo había sido por contrato sin cumplimiento de requisitos legales y la condena lo fue, sin embargo, por interés ilícito en la celebración de contratos.
No obstante, es muy claro que así como la Fiscalía carece de disponibilidad de la acusación, en el entendido de que le sea dable desistir de la misma o retirarla -pues solicitar la absolución está dentro de sus facultades y deberes pero configura un supuesto evidentemente distinto-, encuentra la Corte que nada de ello se opone a que bien pueda solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación –siempre, claro está, de menor entidad-, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando -en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anteriores- la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además, que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes,
Clarificado dentro del esquema del Código de Procedimiento Penal vigente y por consiguiente, bajo los principios orientadores del modelo de juzgamiento acusatorio con la fisonomía y características que ha recogido la Ley 906 de 2.004 y la preponderancia otorgada al principio de legalidad que siempre está en manos del juez, no sería jurídicamente válido que se exacerbara su rol y que al propio tiempo quedara desligado de los términos de la acusación -aún dentro de la fluctuación o variabilidad reconocida por parte de la Fiscalía- para entrar a declarar la culpabilidad del imputado por hechos que no consten en la acusación o, con el alcance fijado, por delitos por los cuales
no se ha solicitado condena, pues existe una limitante estricta en la regulación que sobre el particular previó el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, estableciendo un concepto de consonancia estricto -apenas consecuente con el sistema de enjuiciamiento adoptado-, en forma tal que, desde luego, está dentro de las facultades del juez, por ejemplo, reconocer cualquier clase de atenuante, genérica o específica, el delito complejo en lugar de un concurso delictivo, la tentativa, la ira o intenso dolor, etc., entre tanto respete la intangibilidad límite de la acusación, con la variación a que se ha hecho referencia, estándole vedado, desde luego, suprimir atenuantes reconocidas al procesado, adicionar agravantes y en general, hacer más gravosa su situación.
Siendo ello así y visto que el fallo será casado en virtud de los cargos formulados por el actor en la demanda, desde la perspectiva del principio de congruencia en la regulación estricta que se colige derivada del aludido artículo 448 de la ley 906 de 2004, ningún efecto le es dable a la Corte declarar.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
CASAR la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Superior de Pereira y en consecuencia determinar que el fallo de primer grado recobra firmeza.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARIA DEL R. GONZÁLEZ DE LEMOS
Salvamento de voto
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA
Salvamento de voto
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
Con el respeto que siempre hemos profesado por las opiniones y criterios ajenos, nos permitimos consignar a continuación las razones que nos llevaron a separarnos parcialmente de la decisión adoptada mayoritariamente por la Sala en el asunto de la referencia.
La discrepancia radica en que, en nuestro criterio, el procesado JIMMY ALEXANDER TAPIERO ha debido ser condenado, como así lo determinó el Tribunal, por el delito de lesiones personales, sin que opere ningún factor que obligue a casar el fallo emitido por la segunda instancia.
Como no puede ser de otra manera, las razones que ahora invocamos son las mismas contenidas, en lo sustancial, en el proyecto inicialmente presentado, donde aparecían consignadas así:
“Desde el comienzo debe resaltarse cómo el escrito impugnatorio comporta serias falencias argumentativas que por sí mismas dan al traste con la pretensión del casacionista, y, se recuerda, si se dio cabida al pronunciamiento de fondo fue porque se estimó necesario realizar algún desarrollo jurisprudencial en lo concerniente al fenómeno de la congruencia, como expresamente se dejó anotado en el auto de admisión de la demanda.
“Nunca, entonces, el demandante demostró efectivamente que el Tribunal incurrió en algún tipo de violación trascendente al abordar el análisis probatorio, de tanta magnitud él, que incidiese en lo decidido al punto de obligar mutar la consideración expresa de cuál fue el delito ejecutado.
“Incluso, si se deja de lado el yerro en la fundamentación de los cargos, un examen concreto de los medios probatorios arrimados a la encuesta, necesariamente conduce a definir que, en efecto, como lo soportó ampliamente el Ad quem, la conducta ejecutada no supera el estadio de las lesiones personales dolosas agravadas por las cuales se condenó en segunda instancia al procesado modificándose la adecuación típica que por el delito de tentativa de homicidio agravado, gobernó la decisión condenatoria tomada por el A quo.
“Como se anunciara en el auto admisorio de la demanda, es este el momento adecuado para destacar los errores de fundamentación y raciocinio que pueblan la demanda, suficientes para significar que jamás se derrumbó la doble presunción de acierto y legalidad con la cual arriba el fallo de segundo grado, razón suficiente para que no se case la sentencia.
“Pero también, a la par que se destacan los yerros en mención, se verificará cómo el Tribunal arribó a una conclusión racional, lógica, adecuada y conforme a los elementos de juicio registrados en el expediente.
“Así, en el asunto que concita la atención de la Sala, al demandante le asiste interés en cuanto denuncia errores de apreciación probatoria que, a su juicio, conllevaron a que no se hiciera justicia con la víctima, para lo cual invoca la causal pertinente.
“Pacífica y reiterativamente la jurisprudencia de la Sala viene sosteniendo respecto de la causal tercera -motivo de casación invocado por el censor- que el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, dice relación con los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad, esto es, por la práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley, o excepcionalmente, por falso juicio de convicción; mientras que la inobservancia de las reglas de apreciación probatoria hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad -distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia -declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la estimación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio -fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica al momento de valorar las pruebas-.1
“La invocación de uno cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante en el proferimiento del fallo censurado.
“El soporte argumental de las censuras en el presente caso lo constituye, de una parte, plurales yerros de apreciación probatoria traducidos en errores de hecho por atentados a las reglas de la sana crítica, en cuanto el censor estima equivocado el raciocinio del Tribunal al mutar el proceso de adecuación típica que del comportamiento del procesado inicialmente hizo el juez de la causa; y falsos juicios de existencia por omisión probatoria al “ignorar por completo” los testimonios de los galenos que declararon acerca de la extrema gravedad de las heridas ocasionadas a la víctima por el procesado, de la otra.
“En cuanto al error de hecho por falso raciocinio, la Corte tiene decantado que esta clase de desacierto se configura no porque el juzgador altere la materialidad de algún elemento probatorio, sino en razón de que con base en éste fija unas deducciones irracionales, ilógicas, contrarias a la verdad acreditada en el proceso, debido al desconocimiento de las pautas de apreciación de la respectiva clase de prueba.
“Específicamente para el testimonio, los criterios de apreciación están contenidos en el artículo 404 de la Ley 906; al efecto, el juez “tendrá en cuenta los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por las cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”, enunciado normativo que recoge puntualmente las pautas de la sana crítica, en cuanto tales derroteros de apreciación involucran la ciencia, la lógica y la experiencia.
“De tal modo que, debido al desconocimiento de aquellas guías de valoración, el falso raciocinio en la apreciación de un testimonio surgiría cuando el juzgador arriba a deducciones incompatibles con un sano juicio por resultar absurdas, alejadas de lo demostrado en el proceso.
“Para hacer evidente un desatino semejante, el casacionista debe señalar el contenido exacto, literal, de la correspondiente prueba, así como las fidedignas conclusiones que el sentenciador fijó con base en la misma y, luego, explicar cuál fue el criterio de apreciación desconocido, en qué consistió la falencia y cuál la pauta de apreciación que debía encauzar un correcto pensamiento. Adicionalmente, también es de cargo del censor establecer la trascendencia del desacierto, en términos de ilustrar que excluido el razonamiento disparatado, las restantes premisas del fallo no son suficientes para sostener su naturaleza declarativa.2
“En este evento, si bien el actor dice perseguir la efectividad del derecho material en cuanto considera que no se hizo justicia respecto de la víctima, lo cierto es que siendo aquélla una de las finalidades de la casación, desde el punto de vista argumentativo y en consideración al motivo casacional postulado, su prédica se halla huérfana de comprobación, pues, como puede observarse, lejos de patentizar un ostensible, grave y trascendente error en la apreciación de las pruebas, lo que el casacionista realmente plantea es su disparidad de criterio con la forma en que el juzgador colegiado apreció algunas de ellas.
“En efecto, contrariamente a sus afirmaciones de que los razonamientos del Tribunal se fundan en especulaciones y divagaciones al punto de haber abordado “situaciones irrelevantes”, lo que en verdad no comparte el demandante es la calificación de los hechos dada finalmente por el juzgador de segunda instancia, luego de un ponderado y pormenorizado escrutinio de los elementos de juicio que obran en la encuesta, y de sopesar las tesis tanto de la Fiscalía como de la defensa.
“Así, tras advertir de la equivocidad o la confusión a que puede llegarse con la afirmación del médico forense acerca de estarse en presencia de “heridas no fatales”, el sentenciador de segundo grado dedujo que:
“(…) con tal afirmación, usual en la terminología forense en tratándose de delitos contra la integridad física, no se quiere significar en modo alguno que se esté en presencia de una lesión que no estaba en capacidad de causar la muerte, como se insinúa por la defensa. Tampoco había lugar a esperar se dijese que se trataba de una herida ‘necesariamente mortal’, pues bien difícil médicamente aseverar que una herida posee esa connotación. Simple y llanamente, las expresiones conclusivas del dictamen hacen alusión a la apreciación clínica al momento de la valoración que no podía ir más allá de una realidad indiscutible: la existencia de unas heridas que no causaron la muerte.
“La primera aseveración que en ese sentido se halla en la acusación, nos dice que: ‘el arma es idónea para causar daño’, y estamos de acuerdo, esa arma -un bisturí-, efectivamente es idónea para causar daño, ¿pero, a cuál daño antijurídico nos estamos refiriendo? Pues es tan apta para causar unas lesiones, como para causar la muerte. Es perfectamente comprensible por tanto que se indique con insistencia que la citada idoneidad no está referida exclusivamente al instrumento sino también a la acción, pues v.gr., un alfiler utilizado hábilmente contra la humanidad de un contrincante, que perfore venas o arterias vitales, podría generar un sangrado de grandes proporciones que ocasione finalmente su deceso.
“Un bisturí, por sí mismo considerado, no es definitorio en el caso que nos ocupa para dilucidar el punto, porque bien pudo ser utilizado tanto para matar como para simplemente lesionar; sólo que, en el caso concreto, sirvió para lo segundo y no para lo primero. Y esta afirmación tiene una apreciación jurídica bien significativa, si se recuerda que el dolo indeterminado se determina por el resultado.
“Lo que en definitiva nos debe llevar a la conclusión ajustada a derecho, debe ser la intencionalidad del sujeto-agente al momento de obrar, pues precisamente es ese animus el que diferencia a las figuras en conflicto, habida consideración a que se trata de comportamientos dolosos en uno de los cuales -la tentativa- se exige una acción inequívocamente dirigida al resultado muerte. La carga probatoria radica en la parte que acusa, porque pretende sostener que en la mente del justiciable estaba representada la idea de causar la muerte a su compañera LILIANA VALENCIA (…)”
“Después de enseñar lo que la doctrina tiene dicho sobre la manera como debe examinarse la intencionalidad del infractor, el Tribunal para desvirtuar lo que se sostiene en la actuación acerca de que ese propósito de dar muerte debió deducirse de la preparación ponderada del hecho, como quiera que todo fue planeado, relaciona una serie de circunstancias que lo llevan a concluir en la perpetración de un delito de lesiones personales y no de tentativa de homicidio -Fls. 153 a 156-, aspecto argumental que el casacionista cataloga como simples especulaciones o divagaciones, o situaciones irrelevantes, pero sin lograr acreditar que esa inferencia sea el producto de la irracionalidad, para que el pronunciamiento del juzgador, por absurdo e ilógico, sea menester desecharlo. Al efecto, repárese en el siguiente argumento expuesto en el fallo atacado:
“Lo que se advierte de todo esto, es que la pareja discutió como no era infrecuente entre ellos, precisamente en el instante en que hacían ese recorrido, situación que desencadenó la furia y la consecuente agresión; es decir, una violencia con dolo de ímpetu, definida en la acción de atacar, pero indefinida en el resultado. Siendo así, lo que a él le es atribuible, es precisamente el reaccionar sin control contra su compañera excediéndose en proporción a los estímulos.
Las situaciones objetivas que se pueden indicar en contra del justiciable, serían el número de lesiones, su ubicación y las supuestas manifestaciones precedentes en cuanto a que la iba a matar a ella y luego se mataría él. Todo ello, sin embargo, sigue siendo equívoco a efectos de determinar si verdaderamente le quería dar muerte, porque esos efectos también pueden ser propios de quien con rabia ataca a su pareja con el fin de lesionarla en un momento de alteración emocional. En otro contexto, seguramente, esos resultados y esas palabras podrían tener un significado bien diferente, como sería por caso que el ataque lo hubiera ocasionado un extraño; empero, en tratándose de dos personas que llevaban conviviendo por espacio de nueve (9) años, que habían procreado dos hijos y en los cuales eran frecuentes este tipo de confrontaciones tanto verbales como físicas (incluidas las armas blancas), amerita, en criterio del Tribunal, un enfoque diferente al adoptado en la primera instancia (…)”
“Y en cuanto a la “extrema gravedad” de las heridas ocasionadas en la víctima -cualificación aquella que el libelista le atribuye al Tribunal cuando lo cierto es que esa expresa referencia se hace en el acápite de los hechos del fallo de esa Colegiatura, para significar lo que respecto de la situación fáctica se expuso en “la acusación y el respectivo fallo”-, dígase que la citada Corporación no las consideró así, pues si bien no discute que la lesión en sí misma considerada “estuvo cerca de afectar zonas neurálgicas de la humanidad de la ofendida (yugular y carótida)”, lo cual podría dar lugar a sostener la intención homicida -advierte el propio juez corporativo-, sin embargo conforme a lo consignado en los dictámenes “las heridas en cuello fueron ‘no penetrantes’ sin alteración de la función hemodinámica, y la lesión en la cara no tiene igual connotación hacia el logro del resultado muerte; se debe a que él -el acusado- no realizó todo aquello que podía haber hecho para alcanzar tal objetivo, y no lo hizo no tanto porque en determinado momento desistiera en su propósito, sino porque en verdad no desarrolló toda la actividad que se supone debía realizar en caso de tener como único objetivo la muerte de su compañera.”
“Valga decir, la trascendencia del vicio denunciado se encuentra ayuna de demostración. En suma, ningún yerro demuestra el casacionista tendiente al desquiciamiento de un pronunciamiento judicial que goza de la presunción de acierto y legalidad.
“En relación con el segundo reparo que por omisión probatoria plantea el censor en su demanda, los vacíos técnicos en su formulación son más que protuberantes, pues a pesar de que hace mención de los elementos de juicio supuestamente omitidos que habrían dado lugar a un falso juicio de existencia por exclusión como factor de un error de hecho, para nada confronta su contenido, su fuerza persuasiva, con las premisas de las sentencias con el fin de demostrar que éstas no resisten el embate de aquéllos y que, por tanto, el sentido del fallo debe necesariamente ser mutado.
“Esa falencia se debe a que, en clara petición de principio, el actor da por sentado lo que tiene que demostrar, dejando al margen la estructura argumental de la sentencia cuestionada, pues amén de enseñar ésta, le era menester contrastarla con las atestaciones que dice echar de menos, y acreditar que ciertamente el dicho de los galenos derrumba los argumentos del fallo atacado, en cuanto permite concluir acerca de la “extrema gravedad” de las lesiones padecidas por la víctima.
El simple señalamiento de un error de la naturaleza del aquí denunciado, por sí solo no acredita que la determinación recurrida sea contraria al ordenamiento jurídico. Adicionalmente a la demostración de la existencia material de la prueba en la actuación, y su falta de apreciación en el fallo, debe probarse que su incorporación fue legítima, esto es, que cumple las condiciones requeridas para ser considerada jurídicamente válida y, además -se insiste-, que probatoriamente tenía la potencialidad de desvirtuar los fundamentos fáctico-jurídicos de la decisión impugnada, y de propiciar su rescisión3, aspectos que el actor desatiende.
Sin embargo, lo cierto es que al censor no le asiste la razón, pues, si como lo pregona en su libelo, los testimonios ignorados corresponden a los rendidos por “los profesionales que rindieron los dictámenes de rigor”, repárese que en el fallo de segunda instancia se hizo expresa referencia “al hecho de que el galeno forense haya dicho que estamos ante unas heridas no fatales”, para lo que, seguidamente, acude el Tribunal a exponer su propia reflexión, sin que haya lugar a catalogar su pensamiento de absurdo por irracional o inverosímil, puesto que, como lo señaló el Ad quem: “(…) las expresiones conclusivas del dictamen hacen alusión a la apreciación clínica del momento de la valoración que no podía ir más allá de una realidad indiscutible: la existencia de unas lesiones que no causaron la muerte.”
Es claro, entonces, que la demanda no tiene la virtualidad argumental suficiente para quebrar los profundos razonamientos consignados en la sentencia atacada, por la potísima razón que resultó inane la pretensión de revelar una inexistente violación en la tarea evaluativa.
“La Corte, en este sentido, advertida del bagaje probatorio arrimado a la encuesta y de la valoración que del mismo hicieron las instancias, así como el impugnante, debe significar, por fuera de la doble presunción de acierto y legalidad con la que arriba a esta sede la decisión de segundo grado, que efectivamente, lo ejecutado por el procesado conduce a significar suya únicamente la intención de lesionar a su compañera permanente y no el deseo criminal de darle muerte, pregonado en la sentencia modificada y sustentado vehementemente, desde los albores mismos de la investigación, por la representación del ente acusador.
“Desde luego, comparte la Sala las apreciaciones efectuadas por el Ministerio Público, en punto de la dificultad que representa desentrañar el elemento subjetivo del querer o ánimo específico, en este tipo de hechos límite, cuando no se tiene claro por confesión expresa del ejecutor, si su pretensión se limitaba a causar daño físico o superaba esta barrera para penetrar en los linderos del conato homicida.
“Ya suficientemente conocidos son los factores que por doctrina y jurisprudencia se han establecido para fijar una suerte de parámetros objetivos a partir de los cuales colegir el llamado “ánimus necandi”, sin que sea menester reiterarlos aquí.
“Debe significarse, sí, que los factores en cita demandan de evaluación contextualizada dentro del caso concreto, conforme los rigores de la sana crítica y los elementos que le son anejos.
“Adentrados, entonces, en los prolegómenos del hecho que condujo al severo lesionamiento de la víctima, para la Sala aparece no sólo válido, sino adecuado, exhaustivo y completamente racional, el análisis adelantado por el tribunal, que tomó en consideración todas las aristas trascendentes de la conducta y concluyó de lo probado, que no era la intención del procesado, causar la muerte a su compañera.
“En este sentido, los antecedentes conocidos informan de una relación de pareja en extremo problemática, signada por la violencia y las frecuentes, pero nunca definitivas, separaciones.
“Precisamente, para el día de los hechos se había materializado la decisión de la afectada de abandonar al acusado, aunque, parece que en un plano amistoso, decidieron ellos reunirse para comprar algunas prendas de vestir a su pequeña hija, valiéndose del vehículo escolar conducido por el procesado, para el efecto.
“Ya al comenzar la noche se suscitó entre los compañeros una agria discusión, dada la negativa de la víctima a recomponer la relación sentimental, y ello condujo a la agresión que ahora se analiza, desarrollada mientras el acusado dirigía el volante del automotor, utilizando este, para el efecto, un bisturí escolar, ocasionando lesiones en el rostro y el cuello de la ofendida.
“Se ha pretendido entronizar por parte de la fiscalía, para soportar su auscultación de que lo sucedido se aviene con el conato homicida, que el procesado antes de ejecutar la agresión manifestó a la víctima su intención de darle muerte, que utilizó un instrumento idóneo para el efecto, y, finalmente que la reiteración y ubicación de las heridas, se erigían suficientes para producir el fatal resultado.
“Lo que evidencian los antecedentes antes referenciados, es que el procesado buscaba obtener algún tipo de satisfacción a su orgullo herido por ocasión de la negativa de la víctima a aceptarlo de nuevo en el seno del hogar antes conjunto, y perfectamente ella pasaba por la reacción si se quiere primaria de causar daño físico a la víctima. Los alcances de este, vale decir, la simple afectación de la salud o el causar la muerte, se erigen en el factor a elucidar dado que, emerge obvio, para nada se opone a la pretensión únicamente lesionadora, el que se haga radicar en el tópico pasional la motivación, o incluso que se determine que ello se planeó anteladamente.
“En otras palabras, en un plano estrictamente teórico, nada indica que en caso de lastimarse la autoestima por el rechazo del ser querido, la única válvula de escape ilícita sea precisamente dar muerte a la persona de quien se recibe el agravio – cuando, a la par, la práctica diaria enseña de múltiples casos, incluso superiores en número al recurso extremo de segar la vida, en los cuales la satisfacción pretendida demanda apenas golpear o causar daño físico-; ni resulta objetivo advertir que sólo en los eventos gobernados por la pretensión homicida, puede planearse, o mejor, escogerse el lugar y momento adecuados, y la forma de materializar el fin propuesto.
“La dinámica de los hechos enseña que el procesado buscó obtener de la víctima la posibilidad de recomponer el vínculo roto por ella, para lo cual aprovechó la posibilidad que ofrecía el traslado juntos en el vehículo de transporte escolar.
“Y, si ello degeneró en la ejecución punible por la cual se vinculó penalmente al implicado, tal circunstancia no deviene consecuencia de una presunta preparación previa o ponderada, sino, precisamente, de la manera en que se desarrolló el conflicto en su fase verbal.
“Es cierto, de otro lado, que el implicado lanzó admoniciones mortales a la víctima, previo a la agresión, conforme lo registra ella. Y, claro, una revisión descontextualizada de tales manifestaciones, podría conducir a relacionarlas íntimamente ligadas con lo ocurrido, al extremo de determinar la agresión apenas materialización de aquellas.
“Sucede, sin embargo, que el comportamiento humano no fluye de manera tan elemental, a partir de afirmaciones absolutas que representen a la perfección la forma de pensamiento o finalidad pretendida. Por el contrario, en cuanto medio elusivo que las más de las veces se usa no para reflejar la realidad, sino con el cometido de ocultarla o maquillarla, el caso concreto exige que lo espetado por el implicado a su compañera, se contextualice en el marco de la relación problemática resultante, con una parte deseosa de restablecer el vínculo y la otra interesada en sepultarlo.
“Entonces, las palabras que se registran del acusado, y otras de mayor calibre, no necesariamente indican que de verdad él buscase dar muerte a la ofendida, sino que representan apenas el medio precario a la mano para obtener respuesta positiva de esta, dado su innegable contenido amenazante. A su vez, sirven de sustento, como válvula de escape, a la impotencia que surge de saberse imposibilitado para doblegar la voluntad contraria de su ex compañera.
“Advierte la Sala, abordando los criterios generales pacíficamente asumidos por jurisprudencia y doctrina sobre el tema cuestionado, que un análisis racional y desapasionado de lo efectivamente ocurrido, desde la barrera del espectador objetivo e imparcial, en aplicación, particularmente, de las reglas de la experiencia, aquí asimiladas a lo que comúnmente sucede respecto de determinado asunto, permite llegar a la misma conclusión a la cual arribó el Tribunal, esto es, que lo ejecutado corresponde a un delito de lesiones personales y no a la ilicitud tentada de homicidio.
“En un escenario eminentemente práctico y acorde con lo que se conoce de este tipo de eventos, es posible significar que si de verdad el procesado hubiese querido segar la vida de su compañera, hubiese recurrido a medios diversos para lograr su objetivo, pues, a más de tenerla a su merced dentro del automotor y hallarse, como lo significaron el impugnante y el A quo, en lugar solitario, contaba el acusado con un arma idónea para causar la muerte e incluso su mayor fuerza física para doblegar cualquier resistencia de la víctima, esta, además, ocupada en velar por la menor procreada en común.
“Asume la Corte que, prevalido el ataque del llamado Dolo de Ímpetu, a cuyo cobijo se estima que nace de repente el deseo irrefrenable de matar o causar daño físico simplemente, lo desarrollado al interior del automotor consulta mejor esta segunda opción, como quiera que no se detuvo la marcha del rodante y el procesado desencadenó el ataque dentro de las limitaciones que le representaba llevar el volante. Y si fueron varias las lesiones infligidas a la víctima, ubicadas en el rostro y el cuello indistintamente, ello apenas representa objetiva la intención de causar daño físico dentro de las limitaciones propias del agresor.
“Porque, precisamente, conocido que en el cuello se ubican las venas carótida y yugular, si se dijera expreso el querer del atacante por acabar con la vida de la afectada, no tendría razón aparente que también se causaran heridas en el rostro, sabido como es, por el conocimiento común al alcance de cualquier persona, que, en razón al elemento cortante utilizado, ello no generaría el resultado supuestamente buscado.
“Si se buscase ser gráficos, la representación de lo sucedido implica el traslado a una escena en la cual el procesado va al mando de su vehículo y mientras lo guía discute acaloradamente con su ex compañera permanente, quien se niega a darle una nueva oportunidad. Ya exacerbado al máximo su ánimo, el acusado, sin abandonar el volante o detener el vehículo, toma lo que se halla a su disposición, no otra cosa que el bisturí escolar y con él, de forma desprolija e indiscriminada realiza varios lances en contra de la víctima, buscando así desahogar su furia e impotencia, alcanzando con ello a lesionarla en el rostro y el cuello.
“No parece posible, dentro de criterios lógicos, advertir con el presupuesto necesario de la certeza, que efectivamente se buscó dar muerte a la ofendida y se desplegaron medios idóneos para el efecto, cuando es claro que eran otras circunstancias propicias, a la mano del procesado, las que en esas condiciones permitían acceder al extremo resultado, de haberse pretendido el mismo.
“La representación del Ministerio Público, en concepto asumido propio por la defensa, comparte la tesis del Ad quem, para lo cual profundiza, con serio examen, en la naturaleza de las lesiones inferidas a la víctima, demostrando que ellas no fueron profundas, ni estuvieron cerca de afectar zonas vitales.
“Ello, desde luego, derrumba la propuesta argumental del demandante, en lo tocante con el serio peligro de muerte que pudo haber corrido la afectada.
“Pero, debe resaltar la Corte, no es este el factor fundamental o trascendente a tomar en consideración para despejar el elemento subjetivo del querer criminal, por la potísima razón, lucubrando en contrario, que perfectamente puede determinarse delito tentado de homicidio, uno en el cual ni siquiera se alcanza a afectar la humanidad del ofendido –dígase, para sólo citar un ejemplo elemental, cuando se dispara con arma de fuego y el proyectil no alcanza su objetivo-.
“La evaluación de ese querer, entonces, como sucedió con la sentencia impugnada, implica valorar todos los aspectos que confluyeron al hecho, para ver de determinar a partir de esos elementos objetivos, si se pretendió o no causar la muerte.
“Para el caso examinado, finalmente, el Tribunal efectuó, con absoluta sindéresis, una exhaustiva evaluación que condujo a significar apenas ejecutado un punible de lesiones personales, en conclusión que la Sala prohíja, razón suficiente, además de la ya expuesta de la falta de fundamentación adecuada de los cargos propuestos por el impugnante, para que no se case el fallo.
“DE LA CONGRUENCIA
“Como se anotó anteriormente, se consideró necesario admitir la demanda de casación, pese a los defectos de argumentación que allí se contiene, para desarrollar el tema, en sede de la Ley 906 de 2004, de la congruencia entre lo solicitado por la fiscalía y lo decidido por el juez.
“Pues bien, sobre este particular ya la Corte ha tenido oportunidad de fijar jurisprudencia con parámetros generales concretos que vale la pena reiterar, dado que no se advierte necesario ningún cambio trascendente.
“En concreto, las decisiones de la Sala Penal con radicación 26087, del 28 de febrero de 2007; 25862, datada el 21 de marzo de 2007; y 263069, fechada el 25 de abril de 2007, se ocupan específicamente del tópico.
“La primera de las decisiones en cita, precisa que la acusación, en la ley 906 de 2004, delimita un componente fáctico y otro jurídico:
“Así las cosas, importa precisar, como punto de partida, que la imputación contenida en el escrito de acusación debe ser mixta, esto es, fáctica y jurídica, no obstante que bien podría sugerirse o plantearse con apoyo en la exégesis del artículo 337, numeral 2, de la ley 906 de 2004, que esta fuera exclusivamente fáctica, en tanto que como allí tan sólo se hace referencia a los hechos “jurídicamente revelantes” quedaría excluido en relación con los mismos cualquier proceso de adecuación típica. Sin embargo, a la anunciada conclusión sobre la necesidad de que el escrito de acusación contenga una imputación mixta llega la Sala con el sólido argumento según el cual sólo de ese modo podría garantizarse plenamente el derecho de defensa y en especial el principio acusatorio4, en tanto, como se dijo, este último tiene entre sus proyecciones fundamentales la comunicación de la acusación al procesado5, para lo cual no basta con notificar la existencia del pliego formal en su contra, sino que es imprescindible informar igualmente sobre las conductas (nomen iuris) en forma tal que se le permita así la plena comprensión sobre sus alcances y consecuencias jurídicas, lo que no se logra, ciertamente, sino a través de la conjugación de las imputaciones fáctica y jurídica.
“En este contexto imposible resultaría soslayar que la persona investigada, a partir de la presentación del escrito de acusación, bien puede acudir a las formas de terminación extraordinaria del proceso, bien a través del allanamiento a los cargos en los estadios del trámite previstos en el estatuto instrumental penal, concretamente, durante la audiencia preparatoria (artículo 356, numeral 5), o al inicio del juicio oral (artículo 367), así como por vía de los preacuerdos o negociaciones (artículo 352), lo que sólo surge posible frente a un pleno o completo conocimiento de las imputaciones por las cuales se convoca a juicio oral, entendidos desde luego los dos ámbitos mencionados, esto es, el fáctico y el jurídico, se insiste.
“Adicionalmente, agrega la Sala, en defecto de la falta de adecuación típica en la acusación, comprendido como acto complejo integrado con la audiencia de formulación de la misma prevista en el artículo 338 de la ley 906 de 2004, durante la cual puede ser aclarada, adicionada o corregida por la Fiscalía o a petición de parte, la presentada en la audiencia de formulación de la imputación mal podría constituir hito para la activación de los referidos institutos de terminación anticipada en la etapa del juicio, no sólo como consecuencia de las variaciones posibles de la calificación jurídica efectuada durante la audiencia preliminar respectiva ante los medios materiales probatorios, la evidencia física o la información legalmente obtenida durante la investigación, sino también porque en razón de esa misma circunstancia los hechos materia de aquella no necesariamente corresponden con absoluta identidad a los que serán objeto de acusación y, desde luego, de debate en el juicio oral y de definición a través del respectivo fallo.
“Una interpretación sistemática de las disposiciones que regulan la materia en la nueva codificación procesal penal conduce a idéntica conclusión, en tanto que por virtud de ella se advierte, de una parte, que durante la audiencia preparatoria o al inicio del juicio oral al acusado le es posible una actitud de allanamiento o aceptación, no simplemente a los hechos delimitados en el escrito de acusación y en la audiencia de formulación de aquella, sino a los “cargos”, lo cual supone que debe estar involucrada la valoración en derecho de los mismos, a partir de lo cual sólo le es posible conocer y dimensionar las consecuencias jurídicas de la conducta cuya realización y responsabilidad acepta, irrumpiendo como una de las más importantes la precisión sobre los límites dentro de los cuales se dosificaría la sanción que por ello le sería judicialmente impuesta.
“Idéntica exigencia se deriva, a no dudarlo, de una correcta hermenéutica de los artículos 352 y 354 de la Ley 906 de 2004, que con la rebaja punitiva contemplada en la primera norma citada y para permitir la rápida adopción de la sentencia, contemplan la posibilidad de concertar acuerdos entre la Fiscalía y el acusado por virtud de los cuales este último acepta, no la comisión de unos hechos jurídicamente relevantes, sino la “responsabilidad” penal, o lo que es lo mismo, la realización de una conducta típica antijurídica y culpable.
“Esa exigencia en cuanto a la connotación de jurídica, además de fáctica, de la imputación en la acusación es razonable predicarla también desde la óptica del régimen probatorio, porque en el análisis de pertinencia de las pruebas solicitadas en la audiencia preparatoria por las partes, de conformidad con el artículo 375 ejusdem, el funcionario de conocimiento debe ponderar si las solicitadas guardan relación directa o indirecta con los hechos o circunstancias “relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias”, lo cual sólo resulta posible si la Fiscalía precisa la adecuación típica de aquellos que serán objeto de debate en el juicio oral.
“De igual modo, como presupuesto indispensable o, requisito sine qua non si se quiere, para precisar la competencia para adelantar el juicio oral por el factor objetivo y, consecuentemente, con el fin de posibilitar de manera real y efectiva el derecho a controvertirla durante la audiencia de formulación de la acusación, conforme lo dispone el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, específicamente, en aquellos eventos en los cuales la calificación jurídica determina el funcionario bajo cuya dirección debe adelantarse, como sucede precisamente en relación con el conocimiento de uno de los delitos de que aquí se trata, esto es del delito de secuestro simple o extorsivo, según las precisiones contenidas en el artículo 35 del mismo ordenamiento.
“Resta señalar que de entender restringida la imputación en la acusación al plano fáctico, ello implicaría plantear sin ningún sustento racional o lógico que la que se exige durante la audiencia de formulación de la imputación, no obstante corresponder al estadio inicial del proceso penal, resultaría más exigente que la contenida en la acusación a pesar, incluso, de que esta última surge como delimitadora de los extremos de la relación jurídica objeto de debate en el juicio oral y de definición en el respectivo fallo. En este punto bien está recordar que, en cuanto a la primera, ya la Sala ha sostenido y reiterado, con el fin de preservar suficiente y plenamente las garantías fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa, que debe ser también jurídica, en pronunciamientos que hoy se reiteran en la medida en que no se encuentra razón alguna para su variación.
“Desde luego que la imputación jurídica que reclama el acto de acusación, ostenta un carácter eminentemente provisional, en tanto que estará soportada en los medios materiales probatorios, en la evidencia física o la información legalmente obtenida en la indagación y la investigación en cuanto le permitan a la Fiscalía afirmar, con probabilidad de verdad, la existencia de una conducta delictiva, pero además que el imputado es su autor o partícipe. Hechos y circunstancias que al igual que su consecuente valoración jurídica dependerá en últimas de lo efectivamente demostrado con la prueba practicada e introducida en el juicio oral, público, concentrado, que se lleva a cabo con respeto a los también principios de inmediación y contradicción probatoria.”
“En la segunda de las providencias referenciadas, se precisa que esos hechos jurídicamente relevantes obligados de consignar en la formulación de acusación –en su doble connotación fáctica y jurídica-, deben contener necesariamente todas las circunstancias que modifiquen la sanción, inclusive las causales de mayor y menor punibilidad establecidas en los artículos 55 y 58 del C.P.:
“En este orden, no queda duda que la formulación de la imputación o de la acusación ha de ser explícita, y clara y así que el procesado la conozca, entienda y comprenda para que ejercite en debida forma su defensa, adquiriendo el derecho a tal conocimiento un carácter instrumental destinado a posibilitar el ejercicio defensivo y preservar el equilibrio entre las partes, debe incluir la conducta circunstanciada y con todos los motivos que incidan en la punibilidad.
Consecuentemente, bajo el sistema acusatorio dispuesto para nuestro país, el fundamento de la imputación no ha de ser sólo fáctico, también debe ser jurídico, es decir, se deben incluir los hechos constitutivos del delito con su consecuente calificación jurídica, pues al conocer de ella el imputado ha de saber de sus condignas consecuencias.
Por último, la Sala considera que no se cumple cabalmente con uno de los fines sociales del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan cuando una vez se le comunica al indiciado la imputación, ora que la acepta o la debata en el juicio, se le condena por otros delitos o nuevas circunstancias que agravan la penalidad, con el pretexto de constituir un elemento objetivo irrefutable que se advierte implícitamente y que por lo mismo se debe entender conocido desde un comienzo por el imputado.”
(….)
“Así las cosas, resulta diáfano que la sentencia desbordó los términos y alcances de la acusación por sorprender a los procesados con la inclusión de una circunstancia de mayor punibilidad no conocida a tiempo por ellos y por lo mismo no aceptada en su allanamiento a cargos, yerro trascendente pues si bien el Tribunal admitió la concurrencia respecto de todos los incriminados de la causal de menor punibilidad del numeral 5º del artículo 55 de la Ley 599 de 2000 de “procurar voluntariamente después de cometida la conducta, anular y disminuir sus consecuencias” al propiciar la consignación de la suma de $13.402.500,oo como pago parcial de la indemnización de perjuicios, así como respecto de algunos condenados se predicó la buena conducta anterior, no así para otros, dada la concurrencia de antecedentes penales; el ámbito punitivo se ubicó en los cuartos medios, cuando correspondía anclar la sanción en el primero cuarto punitivo, ante la ausencia de circunstancias que incrementaran la penalidad.
“Por último, en la decisión del 25 de abril de 2007, abordando el examen de lo consignado en el artículo 448 de La Ley 906 de 2004, con remisión a las actas del congreso que consignan la exposición de motivos del hasta ese momento proyecto de Código de Procedimiento Penal, se destaca cómo la formulación de los cargos en sede de allanamiento o acuerdos, debe permanecer invariable, sin posibilidad de modificación o introducción de circunstancias de agravación o mayor punibilidad, so pena de quebrantar caros derechos de quien asumió responsabilidad penal por una específica conducta, claramente delineada en todos sus contornos fácticos y de tipicidad.
“También se determina invariable el apartado fáctico de la acusación, esto es, que los hechos planteados allí por la fiscalía, incluso si las pruebas conducen a ello, no pueden ser modificados por el fiscal en el alegato de cierre de la audiencia de juicio oral. Y si así sucede, se torna imperiosa la absolución:
“La congruencia se debe predicar, y exigir, tanto de los elementos que describen los hechos como de los argumentos y las citas normativas específicas. Esto implica (i) que el aspecto fáctico mencionado en la acusación sí y sólo sí es el que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscalía en el escrito de acusación, al juez no le quedará otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la acusadora; y, así mismo, (ii) la acusación debe ser completa desde el punto de vista jurídico (la que, en aras de la precisión, se extiende hasta el alegato final en el juicio oral), con lo cual se quiere significar que ella debe contener de manera expresa las normas que ameritan la comparecencia ante la justicia de una persona, bien en la audiencia de imputación o bien en los momentos de la acusación, de modo que en tales momentos la Fiscalía debe precisar los artículos del Código Penal en los que encajan los hechos narrados, tarea que debe hacerse con el debido cuidado para que de manera expresa se indiquen el o los delitos cometidos y las circunstancias específicas y genéricas que inciden en la punibilidad.”
“La síntesis elaborada en precedencia, permite significar como aspectos ya definidos, entre otros, los que corresponden a la inmutabilidad de los cargos cuando estos preceden a las formas anormales de terminación del proceso -allanamientos y acuerdos y preacuerdos-; la obligación de consignar en la formulación de acusación todos los factores que incidan en el delito y su penalidad, en especial, las circunstancias específicas y genéricas de agravación punitiva; y, la imposibilidad de modificar los hechos, en su concepción meramente fáctica, consignados en la formulación de acusación, al punto que si la prueba demuestra otros los hechos se hace necesario absolver al procesado, así estos nuevos tengan connotación delictuosa.
“Apenas de soslayo, las providencias traídas a colación señalaron no absoluta, sino relativa, la adecuación típica de la conducta plasmada en la formulación de acusación, cuando se trata de un proceso ordinario, dado que perfectamente las pruebas allegadas en curso de la audiencia del juicio oral, pueden llevar a una distinta adecuación.
“Y ello, debe agregar la Sala en esta oportunidad, es apenas lógico que suceda, no sólo por la interpretación que debe darse a lo consignado en el artículo 448 de La Ley 906 de 2004, sino en razón a la dinámica misma que de las pruebas, su práctica y trascendencia, consagra hoy la sistemática acusatoria.
“En efecto, es claro que el artículo 448 en mención, establece una evidente distinción entre los momentos procesales que tornan inmodificables los dos aspectos que componen la acusación, esto es, el apartado fáctico y el jurídico.
“Mírese cómo, sobre el particular, la normatividad de reciente vigencia sólo exige del fiscal adecuar típicamente la conducta en una oportunidad: durante el alegato de cierre de la audiencia del juicio oral.
“Para los demás eventos, dígase formulación de imputación y audiencia de acusación, se reclama únicamente referenciar lo ocurrido de forma clara y suficiente.
“Desde luego, ya la doctrina y la jurisprudencia han establecido, como viene de verse, que necesariamente en esos actos procesales previos a la práctica de pruebas, el fiscal ha de arriesgar una denominación jurídica completa de los hechos relacionados, entre otras razones, porque sólo así se asumen adecuadamente respetados los derechos de defensa y contradicción, para no hablar de la posibilidad de allanarse a cargos y la necesaria definición del tópico para permitir solicitar una medida de aseguramiento, aspectos, estos últimos, que si bien surgen contingentes, representan enorme entidad en sus efectos.
“Pero, cabe precisar, de la obligación que se establece para el fiscal, de adecuar típicamente las conductas endilgadas al imputado o acusado, no se sigue que esta delimitación jurídica permanezca invariable y necesariamente deba valerse de ella el funcionario del ente investigador cuando aborde sus alegaciones finales en el juicio.
“No. Todo lo contrario, en la forma como el legislador abordó el tema, reclamando precisión jurídica apenas en el alegato de cierre de la audiencia del juicio oral, ostensible asoma su pretensión de que se tome simplemente provisional la delimitación previa.
“Y así expresamente lo consagró en el artículo 443, cuando exige del fiscal, en el alegato final, que exponga oralmente los argumentos referidos al análisis probatorio “tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación”.
“De igual manera, en seguimiento de esta propuesta de congruencia, el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, exige para la decisión condenatoria del juez, que esta deba basarse en los hechos que consten en la acusación.
““Hechos”, que para su definición no remiten a los jurídicamente relevantes, sino apenas a la descripción fáctica de lo ocurrido, como viene de verse.
“Y es natural que sea así, esto es, que lo inmutable remita únicamente al apartado fáctico y no a la delimitación típica consignada en la acusación, por la potísima razón que hasta ese momento, cuando apenas se da comienzo a la etapa del juicio, la fiscalía no cuenta con pruebas, en estricto sentido, que relacionen lo sucedido y la responsabilidad del procesado, sino con elementos materiales probatorios, evidencia física e informes, precarios en su contenido suasorio y, en todo caso, menesterosos de aducción y práctica en la audiencia del juicio oral para reclamar legitimidad y validez en el cometido de fundamentar la sentencia.
“Como ya ampliamente se ha determinado, en sede de la Ley 906 de 2004, ha desaparecido el principio de permanencia de la prueba, afín a las codificaciones anteriores derogadas, para dar mayor prevalencia a los principios de inmediación, concentración y oralidad, a cuyo amparo, en sentido general, por pruebas solamente deben entenderse las que se practican en la audiencia del juicio oral.
“Bajo estos presupuestos, la decantación de lo sucedido y su determinación típica, sólo es posible perfeccionarla después de la práctica probatoria, deviniendo apenas lógico que el legislador significara hito concreto para la adecuación típica de la conducta, en seguimiento del principio de congruencia, la alegación que sigue a la presentación de los elementos de juicio que soportan las pretensiones de las partes.
“En seguimiento de ello, es claro que la congruencia ha de pregonarse, en relación con el fallo, no de la adecuación típica consignada en la formulación de acusación, sino de la determinación concreta establecida en el alegato final de la fiscalía, una vez realizada la práctica probatoria al interior de la audiencia del juicio oral.
“Desde luego, ha de reiterarse, esa definición típica concreta debe necesariamente remitir a la descripción fáctica consignada en la formulación de acusación, sin que sea posible ninguna variación en este aspecto.
“Ahora bien, si se tiene claro que la denominación jurídica menesterosa de efectuar por el fiscal, en preservación del principio de congruencia, se torna obligatoria únicamente en el alegato de cierre de la audiencia del juicio oral, es necesario precisar que la facultad deviene integral, vale decir, que no es dable exigir del funcionario que conserve invariable la determinación típica de las circunstancias de mayor y menor punibilidad, cuando es posible que la definición de estas puede variar de conformidad con la modificación del delito que se obligue hacer por ocasión de lo dilucidado a partir de la práctica probatoria del juicio.
“Entonces, si la máxima del derecho enseña que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y no se discute que algunas causales de mayor punibilidad operan en ocasiones propias de ciertos delitos, como ingredientes del tipo básico o a título de agravaciones específicas, debe darse la posibilidad al fiscal de adecuar las causales a la concreta variación de la denominación típica ocurrida en el alegato final.
“Eso sí, como sucede con la conducta punible, corre obligatorio del fiscal, en seguimiento de lo dispuesto por el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, determinar clara y suficientemente en la formulación de acusación, en su apartado fáctico, estas circunstancias.
“De otro lado, el asunto examinado no ofrece mayor dificultad en lo que toca con el principio de congruencia y sus efectos, pues, como se recuerda, el fiscal acusó por el delito de tentativa de homicidio agravado y por ese mismo delito solicitó condena en el alegato de cierre de la audiencia del juicio oral.
“Además, el juez de primera instancia condenó por esa conducta punible.
“Sucedió, sin embargo, que por ocasión de la apelación formulada por el defensor del procesado, solicitando se degradase la ejecución punible a un delito de lesiones personales, el Ad quem, sin desbordar las limitaciones propias que impone lo argumentado y pretendido por el recurrente, ni mucho menos pasar por alto el principio de no reformatio in pejus, atendió los argumentos del impugnante y condenó por la conducta menos grave, sin que tampoco modificara los hechos tal cual fueron planteados en la acusación y soportados con la prueba recogida en la audiencia del juicio oral.
“Y es ella una facultad propia de la segunda instancia, corrigiendo el yerro interpretativo del A quo, que de ninguna manera vulnera principios fundamentales o atenta contra las garantías de la parte afectada con la mutación.”
A lo anotado, deben agregarse, respecto de lo consignado en la decisión aprobada por la Sala, dos conceptos puntuales, que dicen relación con cada uno de los aspectos abordados en ella.
En primer lugar, destacar cómo resulta bastante inconsecuente que la Corte aborde el examen de fondo del asunto, con el subsiguiente análisis probatorio que ello comporta y el efecto respecto de lo decidido, revocando la decisión del Tribunal, cuando es claro que el auto de admisión de la demanda no hizo relación a algún tipo de garantías que debieran ser restituidas y tengan origen en la errada interpretación que hiciera el Ad quem, de lo consignado por los elementos de juicio aportados, sino que exclusivamente se aludió a la necesidad de asumir el examen del principio de congruencia y, particularmente, los efectos que respecto de este tiene la variación que en segunda instancia se hizo de la adecuación típica consignada por el fiscal en su alegato de cierre.
Vale decir, la legitimación de la Corte para asumir el examen del asunto en sede de casación, remite exclusivamente a un tópico jurídico –principio de congruencia- y no a la auscultación de los hechos y pruebas, para ver de definir si ellos se acomodan o no a lo decidido por la primera o la segunda instancia.
Pero, si se dijese que, en efecto, es dable a la Sala abordar el asunto, esto es, reemplazar la pobre o deficiente argumentación del demandante respecto a los supuestos yerros en que incurrió el Tribunal, ello demanda que se demuestre, como debió hacerlo el casacionista, la existencia de una clara violación contenida en la sentencia de segunda instancia, tan protuberante ella, que exige derrumbar lo decidido y otorgar, en su defecto, completa validez y efectos a lo contenido en la sentencia de primera instancia.
Porque, no puede pasarlo por alto la Corte, la sentencia de segundo grado arriba a esta sede prevalida de una doble condición de acierto y legalidad, solamente derrumbable a partir de la demostración concreta de que se incurrió en errores de derecho o de hecho.
Respecto de los segundos, huelga recordarlo, se hace menester definir si corresponde la violación a un falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falsa valoración, y en este último caso, si lo pasado por alto son las normas de la lógica, las reglas de la experiencia o los principios científicos.
Lejos de acudir a tan precisos derroteros, la providencia mayoritaria simplemente contrapone la visión que de lo allegado probatoriamente se tiene, a lo deducido por el Tribunal, sin que nunca se determine, por fuera de las manifestaciones generales acerca de la impropiedad de las conclusiones a las cuales llegó el Ad quem, cuál fue la norma de la experiencia, regla de la lógica o principio científico vulnerados –se deduce que es con base en el falso raciocinio, que advierte materializado el yerro-, con lo que, respetuosamente lo decimos, lo resuelto devino en simple decisión de instancia y no en un fallo de casación que quiebre esa doble presunción de acierto y legalidad afín a la sentencia dejada sin efectos.
Se anota en la decisión mayoritaria, sobre el particular, que lo argumentado por el Tribunal comporta “ostensible la sesgada, incompleta y por ende aparente motivación”, pero ya en el desarrollo del punto, no se discrimina cómo se construyó por el Ad quem esa indebida fundamentación, limitándose la providencia a tomar los elementos probatorios recogidos y de ellos extractar una particular conclusión, opuesta a la planteada en el fallo de segundo grado.
En conclusión, plausible y racional el punto de vista probatorio adoptado por el Ad quem, debió este conservar la doble presunción de acierto y legalidad, si en contrario no se demostró algún tipo de violación, dentro del espectro del error de hecho.
Atinente al segundo de los temas trascendentes abordados en la decisión mayoritaria, este sí objeto de necesario pronunciamiento, como quiera que fue precisamente el fundamento de la admisión de la demanda de casación, apenas relevar lo anotado en el proyecto inicial respecto a la forma como hoy, en vigencia la Ley 906 de 2004, se regula el principio de congruencia, a partir del cual sólo es vinculante para el fiscal el apartado fáctico de la acusación, pero si bien, debe también consignar una concreta denominación jurídica de esos hechos, ella puede ser mutada en el alegato de cierre del juicio oral, precisamente por ocasión de lo que arrojen las pruebas, como así se hace ver en la jurisprudencia referenciada, aunque no citada, en el proyecto de la mayoría.
Es que, de ninguna manera desnaturaliza lo contemplado en la ley 906 de 2004, el que se pueda hacer la variación típica en cuestión, pues, dentro de su carácter eminentemente adversarial y en respeto de principios consustanciales al sistema tales como los de contradicción, inmediación y oralidad, aunque es cierto, como se afirma en la decisión de la Sala, que el fiscal debe contar con elementos de juicio suficientes, en punto del delito y la participación en el mismo del procesado, para arriesgar la formulación de acusación, ello no significa que unos tales fundamentos deban permanecer inalterados cuando, por el contrario, la dinámica propia de esta sistemática implica necesario practicar la prueba en sede del juicio oral y sólo allí, conforme lo presentado y aceptado e incluso, acorde con los elementos de juicio que presenta la defensa -que a diferencia de procedimientos anteriores, cuando ellas ingresaban al proceso con mediación del fiscal, generalmente en la etapa instructiva, sólo son conocidos por la fiscalía en ese momento-, se decanta definitivamente lo ocurrido y su trascendencia.
En este sentido, la decisión de la mayoría plantea problemas de fondo, que no se resuelven. A manera de ejemplo, es necesario que se conozca qué sucede entonces cuándo efectivamente las pruebas practicadas en el juicio demuestran claramente que el delito, sin modificar sustancialmente los hechos, o mejor, la descripción fáctica que de ellos se hizo en la acusación, no se compadece con esa denominación típica transitoriamente planteada.
Debe el fiscal, apenas para rendir culto al principio de congruencia, sostenerse en su acusación y solicitar condena por un delito que incluso para él es claro, no fue el ejecutado?, o, en seguimiento de una posición más extrema que riñe incluso con claros preceptos de justicia material y por ese camino deja expósita a la víctima, debe solicitar fallo de absolución?
Se matizó, aunque no solucionó, el tópico, señalando la decisión mayoritaria que es posible para el fiscal hacer la variación en el alegato de cierre del juicio, cuando ella resulta favorable para el procesado, esto es, se remite a un delito de menor entidad al propio de la acusación, pero se agregó que ello es posible siempre y cuando “no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes”.
Es, esta última, una afirmación, en cuanto establece un condicionamiento, que genera bastante confusión, porque no se conoce cuál es el “desmedro”, al que se alude, o cómo debe presentarse el mismo y, en consecuencia, resulta difícil determinar cuándo puede aceptarse esa variación, así ella se repute a favor del procesado.
Ahora bien, nos parece contradictorio, que si al comienzo de la argumentación referida al principio de congruencia y sus alcances en la nueva normatividad penal, se anotó que nuestro país optó por los fundamentos básicos que diseñan el sistema continental europeo, a partir del cual se referencia un profundo respeto por el principio de legalidad con amplios poderes para el juez y limitación al poder dispositivo del fiscal, se diga a manera de conclusión para el caso concreto, que al fiscal sí se le permite modificar la acusación, a favor del procesado, pero igual no puede hacer el juez, cuando, ni la principialística que gobierna el sistema acusatorio adoptado en el país, ni la norma en concreto tomada como referencia –artículo 448 de la Ley 906 de 2004-, permiten llegar a esa conclusión.
El contenido del artículo 448 en cita, va más allá de plantear algún tipo de camisa de fuerza o límite a la decisión del juez, a la manera de entender, como se hace en el proyecto de la mayoría, que cuando se habla de delitos se alude a su connotación jurídica, la cual, presuntamente, no puede ser variada por el juez.
No. Lo que busca la norma es evitar que en los casos en los cuales el fiscal pide absolución, como es su facultad, por uno o varios delitos, el juez pueda condenar.
Cosa distinta, desde luego, a que se pida la consecuente condena, pero la prueba determine que el delito no es, en su denominación jurídica, el propio de la acusación.
En suma, el “principio de congruencia estricto” a que alude la decisión de la cual nos apartamos, dice relación, en los términos del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, con los hechos, en su componente fáctico, contemplados en la acusación, que de ninguna manera pueden ser variados, y con la solicitud de condena, necesaria para facultar la declaración de culpabilidad.
Creemos que en la nueva preceptiva acusatoria, al igual que en normatividades anteriores, el juez sí conserva la potestad de condenar por una denominación jurídica diferente a la planteada por el fiscal en su alegato de cierre, cuando ello, como ocurre aquí, lejos de ir en detrimento del procesado, termina por beneficiarlo, al tratarse de una tipificación más leve.
De lo contrario, habría que plantear similares cuestionamientos a los que arriba se hicieron respecto del fiscal, que tampoco responde la providencia suscrita por la mayoría: ¿Si el juez, examinada la prueba, advierte tratarse de un delito de lesiones personales y no de tentativa de homicidio, debe condenar por este último, sólo en razón a que fue lo deprecado por el fiscal en el alegato de cierre, así se atente flagrantemente contra el principio de legalidad? o, conforme lo determinado en la tesis mayoritaria, ante la imposibilidad de modificar la denominación jurídica, debe absolver?. En este mismo sentido, si se entiende que la acusación es un acto de parte en el cual no puede injerir de fondo el juez y además, se verifica que el cambio necesario en la denominación jurídica deviene consecuencia de las pruebas practicadas en el juicio, es posible recurrir al remedio de la nulidad?.
Desde luego, la solución absolutoria representa una medida extrema con claros efectos de impunidad que, además, no puede señalarse deriva de algún tipo de yerro de la fiscalía, cuando se determina que la variación opera necesaria por ocasión de lo que probatoriamente se practicó en el juicio y no consecuencia de errada interpretación o carencia de fundamentación jurídica del funcionario.
Observamos, dentro de nuestro respetuoso disenso, que si lo pretendido es apuntalar las garantías de las partes, el principio de legalidad y la justicia material, lo adecuado no puede ser dejar vigente una sentencia que afecta sobremanera al acusado, condenándolo por un delito sumamente gravoso, cuando el yerro fue corregido adecuadamente en la segunda instancia, sólo porque así no se entiende debidamente cubierto el principio de congruencia.
Por lo demás, la decisión de la Sala equipara el fallo de segunda instancia con el de primera, en punto del factor de congruencia, pasando por alto que estos revisten características algo diferentes que parten, precisamente, de la posibilidad ofrecida al agraviado con la sentencia de primer grado, de buscar se corrijan los yerros en que se incurrió por el A quo.
Con ello, jurisprudencialmente se ha introducido una limitación profunda a la posibilidad impugnatoria por vía vertical, pues, en la práctica, no es posible apelar el fallo para buscar se morigere la condición del procesado en lo que toca con el delito que se le atribuye, dado que a la segunda instancia le está vedada una dicha modificación. Y es más, con los mismos fundamentos, tampoco en sede de casación podría acudirse a solicitar la variación de la calificación jurídica en beneficio del acusado, dado que, si la Corte efectivamente casa la sentencia y profiere el fallo en consonancia con lo que arrojan los hechos, estaría vulnerando el principio de congruencia.
Finalmente, para hacer notar las consecuencias sumamente gravosas que apareja la tesis mayoritaria, si se dejara de lado lo argumentado en punto de las pruebas y lo que ellas demuestran acerca del delito ejecutado –que, reiteramos, era un asunto ajeno a la razón que facultó admitir la demanda e incluso, no condujo a demostrar algún tipo de error trascendente en el razonamiento del Tribunal-, para la Sala, aún si se dijera, por fuera de toda discusión, que efectivamente el delito ejecutado no lo es el de tentativa de homicidio, sino el de lesiones personales, y el Tribunal acertó en la evaluación probatoria, habría de dejarse sin efectos el fallo de segunda instancia, que modificó el de primera, y otorgar plena vigencia a este último, a pesar de su abierta injusticia, sólo porque en la corrección del yerro, el Ad quem violó supuestamente el principio de congruencia.
Con toda atención
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Magistrado
MAURO SOLARTE PORTILLA
Magistrado
Fecha Ut-Supra.
1 C. S. de J., Sala de Casación Penal, Auto de 12 de oct. de 2006, Rad. 26002, entre otros.
2 C. S. de J., Sala de Casación Penal, Auto de 28 de septiembre de 2006, Rad. 25.928.
3 C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sentencia de 17 de enero de 2002, Rad. 15.972.
4 Armenta Deu, Teresa, Principio Acusatorio y Derecho Penal. J.M. Bosch Editor, 2003 y Gimeno Sendra, Vicente. Derecho Procesal Penal. Ed. Colex, 1996.
5 Planchadell Gargallo, A. El derecho fundamental a ser informado de la acusación, Valencia, 1999, passim.