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Proceso No 26359
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No. 42
Bogotá D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil siete (2007).
VISTOS
Decide la Sala acerca de la solicitud de devolución del expediente al Ministerio de Relaciones Exteriores para su perfeccionamiento presentada por la defensa, y de práctica e incorporación de pruebas hecha por él mismo y por el requerido en extradición, GERARDO TOBÓN ROJAS.
ANTECEDENTES
1. Con las Notas Verbales números 1881 del 2 de agosto y 2596 del 13 de octubre de 2006, la Embajada de los Estados Unidos de América solicitó inicialmente la detención provisional y después formalizó la solicitud de extradición de GERARDO TOBÓN ROJAS, para que responda en juicio por los delitos de concierto para distribuir cinco kilogramos o más de cocaína, con la intención y el conocimiento de que sería ilegalmente importada a los Estados Unidos; e intento de distribuir y de causar la distribución de aproximadamente 5 kilogramos o más de esa misma sustancia, con el conocimiento de que sería ilegalmente importada a los Estados Unidos.
Asevera la reclamación, que los hechos se contraen a que el solicitado es miembro de una organización criminal de tráfico de narcóticos cuya base de operaciones es la costa norte de Colombia, la cual ha enviado miles de kilogramos de cocaína de Colombia a los Estados Unidos.
Varios de esos despachos de cocaína, asevera, fueron incautados por autoridades de las fuerzas del orden específicamente el 22 de julio de 2005, el 21 de enero de 2006 y el 7 y el 24 de marzo de 2006.
Las pruebas, aduce, señalan que los miembros de la organización criminal desempeñaban un número de responsabilidades para facilitar la fabricación y el transporte de cocaína desde Colombia a Centroamérica o a la región del mar Caribe, luego a México y finalmente a los Estados Unidos.
Acerca del requerido, asevera, es la mano derecha de GERMÁN VILLEGAS MEJIA, otro de los acusados, responsable de actuar en nombre de éste para hacer los arreglos del transporte y el despacho de la cocaína.
Dice, que la prueba denota que tuvo numerosas discusiones con VILLEGAS MEJÍA y FERNANDO ZAPATA BERMÚDEZ acerca de los arreglos para los despachos de cocaína y sobre la obtención reportes de ubicación de las embarcaciones navales colombianas en el mar Caribe, información que era utilizada por los miembros de la organización criminal para tratar de evitar que las lanchas que llevaban la cocaína con destino final a Estados Unidos fueran detectadas y capturadas por oficiales de las fuerzas del orden o militares; y con LUIS ENRIQUE CASTAÑEDA GONZÁLEZ acerca del almacenamiento de poscargamentos de cocaína en la propiedad de CASTAÑEDA GONZÁLEZ cerca de la costa norte colombiana.
Y, que estuvo involucrado en el intento de utilizar el 22 de enero de 2006 la motonave “Guayacán” para transportar cocaína, haciendo los trámites para coordinar el uso de la embarcación por parte de la empresa criminal.
2. La solicitud fue acompañada de los siguientes documentos:
2.1. Declaración del Fiscal de Tribunales PATRICK H. HEARN, de la Sección de Narcóticos y Drogas Peligrosas, División de lo Penal, Departamento de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica. Señala el procedimiento que sigue el Gran Jurado para dictar una acusación, determina los cargos atribuidos al requerido conjuntamente con el contenido y alcance de sus elementos constitutivos, y hace un resumen de los hechos que cimientan la reclamación.
2.2. Segunda acusación sustitutiva No. 05-342 (RCL), dictada el 18 de abril de 2006, en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, la cual atribuye a GERARDO TOBÓN ROJAS un concierto para distribuir cinco kilogramos o más de cocaína, con la intención y el conocimiento que sería ilegalmente importada a los Estados Unidos; intentar distribuir y causar la distribución de cinco kilogramos o más de dicha sustancia, con la intención y el conocimiento de que sería ilegalmente importada a los Estados Unidos por hechos ocurridos el 21 de enero de 2006; e intentar distribuir y causar que se distribuyeran 5 kilogramos o más de cocaína con el conocimiento de que sería importada ilícitamente a los Estados Unidos, por los hechos acaecidos el 22 de enero de 2006.
2.3. Declaración del Agente Especial de la DEA, ROBERT ZACHARIASIEWCZ. Refiere que cada uno de los acusados ha ayudado a coordinar la financiación de compras de cocaína, el apoyo logístico, transporte o almacenamiento de cocaína, el abastecimiento de provisiones para las lanchas rápidas, y la coordinación de recepción de cocaína por parte de la organización para su posterior entrega en los Estados Unidos.
Añade, que luego de salir de Colombia la cocaína es llevada hacia Centroamérica o México, en donde es recibida por otras organizaciones de narcotráfico y transportada hacia los Estados Unidos.
En cuanto a las funciones desempeñadas por GERARDO TOBÓN ROJAS, dice, es la mano derecha de GERMÁN VILLEGAS MEJÍA, actuando en su nombre en la coordinación del transporte y el envío de cocaína de la organización. Dice, que testigos han manifestado que hubo numerosas conversaciones entre TOBÓN ROJAS, VILLEGAS MEJÍA y FERNANDO ZAPATA BERMÚDEZ acerca de planes para envíos de cocaína de la organización y la obtención de informes de bienes sobre la ubicación de naves de la Armada colombiana en el mar Caribe, la cual era utilizada por integrantes de la organización para intentar evitar ser detectados y capturados por agentes del orden público o militares, mientras que las naves transportaban cocaína de la organización que tenía como destino final los Estados Unidos.
TOBÓN ROJAS, sostienen, además tuvo conversaciones con LUIS ENRIQUE CASTAÑEDA GONZÁLEZ en relación con el almacenamiento de envíos de cocaína en una propiedad de CASTAÑEDA GONZÁLEZ cerca de la costa norte de Colombia, y participó en la tentativa del 22 de enero de 2006 de utilizar la motonave Guayacán para transportar cocaína mediante sus esfuerzos por coordinar para que la organización utilizara la nave.
2.3. Copia de las normas penales sustantivas señaladas como transgredidas por el requerido.
3. El Ministerio del Interior y de Justicia remitió el expediente a la Corte para lo de su competencia. En el aparece el concepto emitido por su homólogo de Relaciones Exteriores relativo a que por no existir tratado de extradición aplicable entre los dos países, se debe proceder de conformidad con el ordenamiento jurídico interno.
4. Corrido el traslado correspondiente el defensor demanda la devolución del expediente al Ministerio de Relaciones Exteriores para su perfeccionamiento, y la práctica e incorporación de pruebas conjuntamente con el reclamado.
4.1. La defensa sustenta la petición de devolución del expediente a la Cancillería porque en su sentir los documentos exigidos por el artículo 495 del Código de Procedimiento Penal de 2004 no están completos, por cuanto el indictment es equivalente a la medida de aseguramiento reglamentada en Colombia y no a la resolución de acusación o a una sentencia de condena; además, porque los cargos son presentados con una motivación anfibológica y ambigua, careciendo de certeza acerca de las circunstancias modales y temporo-espaciales de la comisión de los hechos imputados.
Con vista en los cargos atribuidos al requerido, asegura, no existe prueba que lo señale como integrante de la organización criminal, o que a él o a sus amigos GERMÁN VILLEGAS MAJÍA y FERNANDO ZAPATA BERMÚDEZ se les haya decomisado algún cargamento de narcóticos, o de haber estado en las fechas de los decomisos de cocaína en el río Magdalena, en México o en Estados Unidos.
Critica al Agente de la DEA por atribuir a su cliente una supuesta tentativa de envío de cocaína a los Estados Unidos en la embarcación Guayacán cuando navegaba dos kilómetros arriba en Bocas de Cenizas, afincado en que su propietario fue sancionado por infringir las normas marítimas y no por narcotráfico, y por no obrar prueba acerca de la presencia o participación de su poderdante en el viaje, o del hallazgo de rastros de cocaína en la embarcación, amén de que la nave carecía de autonomía y capacidad para navegar aguas del mar Caribe.
Tampoco encuentra evidencia de que el requerido y sus amigos tengan relación o trato con los demás capturados, ni que demuestren su responsabilidad en las incautaciones de alcaloides.
De otro lado, asegura, la solicitud no denota el lugar del territorio norteamericano en el cual se realizaron los actos que motivaron la reclamación, ni la fecha de ejecución de los numerosos despachos de cocaína, omitiendo de esta manera la exigencia del numeral 2º del artículo 495 del Código Procesal Penal.
Y, la acusación no indica con qué personas el solicitado realizó el concierto, ni demuestra que su representado estuviera para la época de los hechos en el mar Caribe, en Estados Unidos, o en los lugares de las incautaciones de la droga, toda vez que se encontraba en Colombia.
Estima, que no hay claridad acerca de la efectiva comisión del delito de tráfico de estupefacientes o concierto para ejecutarlo en los Estados Unidos, además de que se asevera que la cocaína fue enviada desde Colombia hacia Centro América o hacía México.
Considera que las autoridades colombianas no pueden avalar una petición de extradición irregular, porque los delitos se cometieron en fechas en las que el requerido se encontraba en Colombia.
4.1.2. Subsidiariamente demanda la práctica de las siguientes pruebas:
4.1.2.1. En relación con la validez formal de la documentación.
4.1.2.1.1. Pide se solicite al Gobierno de los Estados Unidos informe acerca del régimen legal de la jurisdicción y la competencia territoriales de sus organismos de investigación, “agencias de aplicación de la ley y autoridades judiciales” y de la naturaleza, contenido y alcance de la territorialidad y extraterritorialidad de la ley penal, particularmente de los artículo 18 y 21 del Código Federal de los Estados Unidos de América.
O en su defecto, se le solicite determine de manera exacta los actos que originaron la petición de extradición indicando el lugar y la fecha de su ejecución. Y, certifique de qué manera se cometen delitos en los Estados Unidos sin estar allí, cómo se puede imputar una tentativa de querer enviar cocaína cuando no hay ningún elemento estructurante de ese tipo amplificador.
Considera que esta prueba guarda relación con la validez formal de la documentación, la plena identidad del requerido y el principio de la doble incriminación, además, de estar dirigida a demostrar que los hechos no ocurrieron en el exterior.
4.1.2.2. Relacionadas con la plena identidad.
4.1.2.2.1. Se escuche en declaración al requerido para establecer si alguna vez ha sido llamado con el alias de “Mateo”.
4.1.2.2.2. Se pida a la Registraduría Nacional del Estado Civil, certifique si ha expedido cédula de ciudadanía a nombre de GERARDO TOBÓN ROJAS, de ser así, allegue copia de la tarjeta de preparación.
Pruebas que califica de pertinentes por constituir uno de los procedimientos de identificación de las personas.
4.1.2.2.3. Se inste al Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia para que informe si el requerido ha solicitado pasaporte, de ser así, precise el número y las fechas de expedición y expiración, y envíe copia de la reseña y/o solicitud del pasaporte y de “los documentos de identidad presentados”, principalmente desde el 17 de diciembre de 1997.
Medio que, aduce, tiene como finalidad identificar e individualizar adecuadamente a la persona requerida, además, la estima útil para acreditar el principio de la doble incriminación porque para que proceda la extradición es fundamental que el delito hubiese sido cometido en el exterior, y necesario para garantizar la no extradición de personas inocentes.
4.1.2.2.4. Se demande del Gobierno de Estados Unidos, informe si el requerido ha solicitado visa y/o permiso de trabajo y de haber sido concedida la primera indique de qué clase y cuáles son las fechas de expedición y vencimiento.
Prueba que considera necesaria para demostrar la plena identidad del requerido, cimentado en que para ingresar una persona a un país extranjero a realizar actividades delictivas y ser identificada, es indispensable agotar los presupuestos de ingreso y permanencia en ese territorio; e importante para el principio de la doble incriminación, “salvo que la persona solicitada en extradición goza (sic.) del don de la ubicuidad, lo que de momento no ha sido probado.”.
4.1.2.2.5. Se solicite al país requirente informe si TOBÓN ROJAS ha ingresado a su territorio, de ser así, en cuantas ocasiones y si utilizó sistemas electrónicos de pago como tarjetas de crédito.
Afirma, que antológicamente es imposible que su poderdante haya cometido las conductas que se le atribuyen porque no ingresó a territorio norteamericano para esa época; además, por no pertenecer a ninguna organización criminal y porque de haber estado allí fácilmente había podido ser identificado por el pasaporte o la visa.
4.1.2.2.6. Se pida a la Dirección General de Extranjería, certifique si GERARDO TOBÓN ROJAS salió del país con destino a los Estados Unidos, Centro América o México en los años 2005 y 2006; en caso positivo, precise las fechas de salida y de ingreso, los lugares de origen y de destino, puertos de salida y de llegada y los medios de transporte utilizados.
Prueba que considera sirve para evidenciar que el requerido no ha salido de nuestro territorio con destino a esos países con la regularidad y en las fechas en que fueron hechas las incautaciones de la cocaína.
4.1.2.3. Relacionadas con la equivalencia de las providencias.
Sin hacer petición de prueba en concreto y teniendo como apoyo los requisitos exigidos por el Código Procesal Penal para dictar resolución de acusación e imponer medida de aseguramiento, efectúa una comparación con el indictment allegado al proceso concluyendo que éste se asemeja a la medida de aseguramiento y no a la acusación.
4.1.2.4. Relacionadas con el principio de la doble incriminación.
Asegura, que el delito de conspiración imputado al requerido en Estados Unidos es diferente al concierto para delinquir en Colombia, afirmación que pretende demostrar con la práctica de las siguientes pruebas:
4.1.2.4.1. Obtener de las autoridades de los Estados Unidos de América, copia autenticada y traducida del Manuel “E. DE VITT C.” Blackmar, práctica e instrucciones de los jurados federales (Manual E. Dvitt C. Blackmar Federal Jury Practice and Instructions”.
4.1.2.4.2. De la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, copia autenticada y traducida de las principales sentencias y conceptos relacionados con el delito de conspiración proferidos por esa Corporación, en los cuales establezca las características y alcances de dicho delito.
4.1.2.4.3. Y, de la Academia Colombiana de Jurisprudencia concepto acerca de si el delito de conspiración es equivalente al concierto para delinquir en Colombia.
Pruebas con las que aspira acreditar que el delito que soporta la reclamación no corresponde ni es semejante al concierto para delinquir en nuestro país.
4.1.2.4.4. Atendiendo a que se le imputa al requerido el delito de tentativa de distribuir y causar distribución de cinco kilogramos o más de cocaína con la intención y el conocimiento que sería ilegalmente importada a los Estados Unidos y ayuda en dicho delito; solicita se tenga como prueba documental la resolución No. 010 CP3-ASJUR de 2006 de la Capitanía de Puerto de Barranquilla del 6 de junio de 2006, con la cual quiere demostrar que no puede tipificarse dicho delito por el solo hecho de haberse retenido la motonave por incumplir normas del tráfico marítimo.
4.2. El requerido GERARDO TOBÓN ROJAS solicitó la práctica de las siguientes pruebas:
4.2.1. Se pida a la Fiscalía General de la Nación remita copia de las resoluciones interlocutorias con las cuales autorizó la interceptación de los abonados telefónicos utilizados por él, por GERMÁN VILLEVAS MEJÍA, FERNANDO ZAPATA BERMÚDEZ y LUIS ENRIQUE CASTAÑEDA GONZÁLEZ, y las conversaciones telefónicas sostenidas entre estas personas.
4.2.2. Se solicite al Director de la Policía Nacional de Colombia, remita copia de las grabaciones obtenidas de las interceptaciones telefónicas anteriores.
4.2.3. Insta se incorpore como prueba la resolución No. 010 CP3- ASJUR del 6 de junio de 2006, emitida por la Dirección General Marítima, Capitanía de Puerto de Barranquilla, la cual deja constancia que la motonave Guayacán fue interceptada por la Unidad de Guardacostas ARC – ORCA-J Dos, dos kilómetros arriba de Bocas de Cenizas a la altura del Muelle de Pilotos en el río Magdalena, es decir, en territorio colombiano y retenida por violación de las normas de marina mercante.
Añade, que la retención ocurrió el 22 de enero de 2006 sin que se reportara el decomiso de narcóticos.
Con estas pruebas, aduce, pretende demostrar que la conducta que se le imputa de tentativa de utilizar la motonave Guayacán para transportar cocaína, fue inmovilizada por parte de autoridades marítimas en aguas del río Magdalena, es decir, en territorio colombiano sin que exista prueba que en ella se transportaran narcóticos.
Por lo anterior, afirma, la Fiscalía General de la Nación tiene el deber de procesarlo si considera que ha transgredido la ley penal colombiana ya que por mandato del artículo 35 de la Carta se debe extraditar solamente a los colombianos por nacimiento por delitos cometidos en el exterior.
Concluye aseverando que aspira demostrar la existencia de un impedimento de naturaleza constitucional para que la Sala pueda conceptuar favorablemente.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Atendiendo el concepto rendido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por no existir tratado de extradición aplicable entre los Estados Unidos de América y Colombia, son las normas del Código de Procedimiento Penal de 2004 las llamadas a regular este trámite de extradición, de conformidad con lo dispuesto por lo dispuesto en los artículo 35 Superior, 18 de la ley 599 de 2000 y 533 de la ley 906 de 2004.
2. Dentro del trámite de extradición pasiva previsto por la ley 906 de 2004, corresponde a esta Sala de la Corte cursar la fase judicial que está constituida por un traslado para pedir prueba, un período para la práctica de las ordenadas, otro para alegar de conclusión y culmina con la expedición del concepto que obliga al Gobierno Nacional de ser adverso y lo deja en libertad para decidir de acuerdo con las conveniencias nacionales de ser favorable, en el cual se ocupa de verificar si concurren formalmente los elementos previstos en el artículo 502 de la ley 906 de 2004, es decir, la validez formal de la documentación presentada, la plena identidad de la persona requerida, el principio de la doble incriminación, la equivalencia de la providencia remitida y, lo dispuesto por los convenios internacionales cuando sea del caso.
En cumplimiento de esa labor, teniendo en cuenta que la extradición es un instrumento de colaboración entre la comunidad internacional para combatir el delito en procura de lograr la entrega de la persona que habiendo delinquido en un país se refugia en otro, y que el rito previsto en el ordenamiento jurídico interno es administrativo- judicial- administrativo, dentro del cual le corresponde adelantar la primera y tercera etapa al ejecutivo y la intermedia a esta Sala; es claro que el trámite no responde a la noción de un proceso penal, por consiguiente, le está prohibido a la Corte entrar a verificar si los hechos que fundamentan la reclamación realmente ocurrieron, en qué lugar se ejecutaron, si los mismos efectivamente constituyen infracción a la ley penal, si además son antijurídicos y si el requerido es culpable de ellos, constatar la validez de los medios de prueba y su valor probatorio y si el país requirente tiene jurisdicción para investigar los hechos fuente de la reclamación; aspectos que por hacer parte del objeto del proceso penal deben ser definidos por las autoridades extranjeras.
Igualmente, tradicionalmente ha venido insistiendo en que averiguar si en Colombia cursan o cursaron investigaciones penales por los mismos o por otros hechos, es un tema que por no tener ningún vínculo con los presupuestos del concepto no son objeto de prueba, y que deben ser constatados por el Gobierno Nacional al momento de rendir el concepto, por lo menos en los casos adelantados con arreglo a la ley 600 de 2000.
De otro lado, ha dejado en claro que la exigencia del artículo 35 Superior relativa a que es necesario para que proceda la extradición que los hechos imputados hayan ocurrido en el exterior, entendiendo por ello que su ejecución total o parcial tenga ocurrencia allende las fronteras, por no hacer parte de los elementos del concepto no es objeto de prueba en el trámite judicial, sino que su comprobación la verificará con fundamento en la información que le transmita la petición y sus anexos al instante de opinar.
Desde esta perspectiva, la Sala está autorizada para ordenar la práctica e incorporación de las pruebas que guarden conexión con el objeto del concepto, concerniendo al peticionario indicar con precisión cuáles hechos pretende acreditar con las solicitadas y qué relación guardan con el objeto del concepto, para de esta forma permitirle acometer el juicio de pertinencia, conducencia y utilidad.
De acuerdo con este marco jurídico conceptual, la Sala negará tanto la devolución del expediente al Ministerio de Relaciones Exteriores solicitada por la defensa, como las pruebas deprecadas por ella y por el mismo requerido.
2.1. Del defensor del requerido.
2.1.1. De la devolución del expediente.
Dentro de la primera etapa del trámite los Ministerios de Relaciones Exteriores y del Interior y de Justicia deberán determinar, en su orden, la fuente formal aplicable y si el expediente está completo, de ser afirmativa la conclusión en relación con este aspecto lo enviará a la Corte para lo de su competencia, de lo contrario lo devolverá a la Cancillería para su perfeccionamiento, estado que al ser alcanzado permitirá su remisión a esta Sala al tenor de lo preceptuado por los artículos 496 al 499 de la ley 906 de 2004.
El artículo 495 ibídem estipula que para poderse ofrecer o conceder la extradición de una persona contra quien se haya formulado resolución de acusación o su equivalente o condenado en el exterior, la solicitud debe hacerse por vía diplomática y en casos excepcionales por la consular o de gobierno a gobierno anexando los siguientes documentos: copia o transcripción auténtica de la sentencia, de la resolución de acusación o su equivalente; indicación exacta de los actos que determinaron la solicitud de extradición y del lugar y la fecha en que fueron ejecutados; todos los datos que se posean y que sirvan para establecer la plena identidad de la persona reclamada; y copia auténtica de las disposiciones penales aplicables para el caso. Los cuales deben ser expedidos en la forma prescrita por el Estado requirente y traducidos al castellano de ser ello necesario.
Documentos en su totalidad presentados por el Gobierno de los Estados Unidos de América con la solicitud de extradición aportando para el efecto copia de la segunda acusación sustitutiva No. 05- 342 (RCL), dictada el 18 de abril de 2006, en la Corte Distrital de los Estados Unidos de Columbia; los testimonios rendidos en apoyo de la reclamación por parte del Fiscal de Tribunales PATRICK H. HEARN, de la Sección de Narcóticos y Drogas Peligrosas, División de lo Penal, Departamento de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica, y del Agente Especial de la DEA, ROBERT ZACHARIASIEWICZ; y copia de las normas supuestamente transgredidas.
Anexos que describen con exactitud las conductas atribuidas al requerido en la resolución de acusación, determinando el período en que se llevó a cabo el concierto para distribuir cinco kilogramos de cocaína con la intención y el conocimiento de que sería importada ilícitamente a los Estados Unidos; la fecha exacta de los dos intentos de distribuir y causar que se distribuyeran cinco kilogramos o más de cocaína con la intención y el conocimiento de que sería importada ilícitamente a los Estados Unidos, los días 21 y 22 de enero de 2006.
Información que es suficiente para que la Sala al opinar verifique si los elementos del concepto concurren o no.
El defensor carece de razón al calificar de incompleto el expediente por considerar que el indictment remitido no es equiparable a la resolución de acusación colombiana sino a una medida de aseguramiento, puesto que al ser enviada copia de la segunda acusación sustitutiva No. 05-342 (RCL) dictada el 18 de abril de 2006, en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia; es al opinar cuando la Corte definirá si realmente se satisface dicho presupuesto.
Igualmente, es en ese momento en el que decide acerca de la presencia del principio de la doble incriminación, presupuesto para cuya constatación la ley exige al país reclamante la presentación de la resolución de acusación o la sentencia condenatoria y determinar exactamente los hechos que soportan la reclamación, la fecha y el lugar de su realización; requisitos que fueron cabalmente observados por el Gobierno de los Estados Unidos en la documentación presentada.
En efecto, señalan al requerido como miembro de una organización criminal de tráfico de narcóticos con asiento en la costa norte de Colombia, que ha sido responsable del envío de miles de kilogramos de cocaína de Colombia a los Estados Unidos, siendo incautados varios de ellos los días 22 de julio de 2005, 21 de enero de 2006 y el 7 y 24 de marzo de este mismo año.
Indican que todos los acusados, entre ellos el requerido, desempeñan un número de responsabilidades para facilitar la fabricación y el transporte de cocaína desde Colombia a Centroamérica o a la región del mar Caribe, luego a México y finalmente a Estados Unidos.
La acusación concretamente imputa al requerido en el primer cargo, entre el 28 de abril de 2005 o alrededor de esa fecha y continuando hasta la fecha de la acusación, concertarse con los demás coacusados para distribuir cinco kilogramos o más de cocaína, con la intención y el conocimiento de que dicha sustancia sería importada ilícitamente a los Estados Unidos.
En el tercero, entre el 21 de enero de 2006 o alrededor de esa fecha en Colombia y en otras partes con conocimiento de causa e intencionadamente intentar con los otros coacusados distribuir y causar que se distribuyeran 5 kilogramos o más de cocaína, con la intención y el conocimiento de que sería importada ilícitamente a los Estados Unidos.
Y, en el cuarto, el 22 de enero de 2006 o alrededor de esa fecha, en Colombia y en otras partes entre otros acusados el requerido, ilícitamente con conocimiento de causa e intencionadamente intentar distribuir y causar que se distribuyeran 5 kilogramos o más de cocaína con la intención y el conocimiento de que sería importada ilícitamente a los Estados Unidos.
Información ampliada por la solicitud y la declaración del Agente Especial de la DEA, ROBERT ZACHARIASIEWICZ, refiriendo que GERMÁN VILLEGAS MEJÍA coordinaba la compra, financiación, envío y el transporte de cocaína desde Colombia hacia organizaciones de narcotráfico mexicanas, para facilitar los envíos de cocaína, VILLEGAS MAJÍA trabajaba con otros integrantes de la organización, entre ellos GERARDO TOBÓN ROJAS y FERNANDO ZAPATA BERMÚDEZ, coordinando la tentativa del 22 de enero de 2006 de utilizar la motonave Guayacán para transportar cocaína.
En relación con el reclamado, dice, era la mano derecha de GERMÁN VILLEGAS MEJIA quien se responsabilizaba de actuar a su nombre en la coordinación, el transporte y el envío de la cocaína de la organización, existiendo numerosas conversaciones con VILLEGAS MEJIA y FERNANDO ZAPATA BERMÚDEZ acerca de los planes para el envío de cocaína de la organización y la obtención de informes de “bienes” sobre la ubicación de naves de la armada colombiana en el mar Caribe, información que era utilizada por integrantes de la organización para intentar evitar ser detectados y capturados por agentes del orden público o militares mientras que las naves transportaban cocaína de la organización que tenía como destino final los Estados Unidos.
Añade, que también sostuvo conversaciones con LUIS ENRIQUE CASTAÑEDA GONZÁLEZ en relación con el almacenamiento de envíos de cocaína de la organización de propiedad de CASTAÑEDA GONZALEZ cerca de la costa norte de Colombia. Y, que existen testigos que aseveran que participó en la tentativa del 22 de enero de 2006 de utilizar la motonave Guayacán para transportara cocaína mediante sus esfuerzos por coordinar para que la organización utilizaran la nave.
Información que también basta para que la Sala en su momento defina si el presupuesto del artículo 35 superior relativo a que los hechos que originan la petición hayan ocurrido en el exterior se cumple.
La ausencia de prueba que demuestre la participación del requerido en la organización criminal, que en su poder se haya encontrado algún cargamento de cocaína, estar presente en el río Magdalena, en México o en Estados Unidos para las fechas de los decomisos de la droga, y que acrediten que el propietario de la nave Guayacán fue sancionada por narcotráfico y no por infringir las normas marítimas como ocurrió, el hallazgo de rastros de cocaína en ella o que indiquen que el solicitado participó en el viaje; por ser hechos orientados a desvirtuar la responsabilidad del solicitado en los delitos atribuidos y que no tienen relación con el objeto del concepto, no tienen porque ser probados en el trámite de extradición por el país requirente.
Que los anexos no indican el lugar de los Estados Unidos dentro de los cuales fueron realizadas las conductas punibles, como ya se anunció es al instante de conceptuar cuando la Sala entre a verificar la presencia de este presupuesto con base en la información suministrada para el efecto por la solicitud y sus anexos, sin perder de vista que viene reiterando que los delitos de concierto para delinquir y narcotráfico, con base en las hipótesis previstas en el artículo 14 del Código Penal para establecer el lugar de realización de la conducta típica, se consideran cometidos en los distintos países en que se ejecutan los actos que los configuran.
No se devolverá, entonces, el expediente al Ministerio de Relaciones Exteriores para su perfeccionamiento.
2.1.2. De las pruebas pedidas por la defensa.
2.1.2.1. Por no tener conexión con el objeto del concepto se negará pedir al Gobierno de los Estados Unidos informe acerca del régimen legal de la jurisdicción y la competencia territorial de sus organismos investigativos, “agencias de aplicación de la ley y sus autoridades judiciales”, y acerca de la naturaleza, contenido y alcance de la territorialidad y extraterritorialidad de la ley penal y en especial de los artículos 18 y 21 del Código Federal de los Estados Unidos de América; pues como ya se manifestó estos temas son objeto del proceso penal fuente de la extradición y que por ende han de ser propuestos y decididos por las autoridades judiciales de ese país.
2.1.2.2. Igualmente, se abstendrá de pedirle determine con exactitud los delitos y certifique cómo se pueden cometer en los Estados Unidos sin que el autor se encuentre en ese país y de qué manera se puede imputar el intento de envío de cocaína cuando no concurren los elementos que lo tipifiquen por superflua e impertinente. Lo primero, en virtud a que como viene de verse los anexos indican el período y los días de ejecución de los delitos y los países involucrados en su comisión, e indican los actos realizados por el requerido que evidencian su participación en ellos, con lo que basta para determinar si concurre el principio de la doble incriminación y si los hechos sucedieron siquiera parcialmente en el exterior. Y, lo segundo, porque orientadas a demostrar la inocencia del requerido y la atipicidad de uno de los delitos, ningún nexo tienen con los presupuestos del concepto.
2.1.2.3. Como en las notas diplomáticas con las cuales se solicitaron la detención preventiva y la extradición, en la resolución de acusación y en las declaraciones rendidas en apoyo de la reclamación se afirma que la persona reclamada responde al nombre de GERARDO TOBÓN ROJAS, también conocido como “Mateo”, ciudadano colombiano nacido el 14 de septiembre de 1948, portador de la cédula de ciudadanía No. 19.178.264, y es descrito como un varón que mide aproximadamente 5 pies 5 pulgadas de alto, con cabello negro y ojos cafés; acompañando, adicionalmente, una fotografía la cual dicen ha sido reconocida por agentes del orden público de Colombia como la persona que cometió los delitos atribuidos y que el agente de la DEA asevera es la misma persona cuyo fotografía aparece en la cédula de ciudadanía No. 19.178.264 emitida a nombre de GERARDO TOBÓN ROJAS; sobra la práctica de las pruebas demandadas para demostrar dicho elemento, pues con esta información basta para que la Corte determine si la persona solicitada es la misma que fue capturada y que permanece privada de la libertad por razón de este trámite.
En consecuencia, se abstendrá de disponer la declaración del requerido; pedir a la Registraduría Nacional del Estados Civil informe si ha expedido cédula a nombre de GERARDO TOBÓN ROJAS; solicitar al Ministerio de Relaciones Exteriores haga saber si ha expedido pasaporte al requerido; instar al Gobierno de los Estados Unidos para que precise si el reclamado ha pedido visa/permiso para trabajar, si ha ingresado a su territorio y si utilizó sistemas electrónicos de pago; y a la Dirección General de Extranjería del DAS certifique si salió del país con destino a los Estados Unidos, Centro América o México para los años de 2005 y 2006.
Como con algunas de estas pruebas el defensor quiere demostrar que el requerido no salió de Colombia ni ingresó a los Estados Unidos para la época de los hechos y de contera acreditar que es inocente de los cargos que se le hacen, su práctica será negada por impertinentes por no estar dirigidas a degradar o demostrar alguno de los elementos del concepto.
2.1.2.4. En cuanto a los argumentos orientados a probar que la providencia remitida no es equivalente a la resolución de acusación de nuestro país, al momento de conceptuar la Sala decidirá si este requisito concurre.
2.1.2.5. En lo atinente a las pruebas con las que aspira demostrar que el delito de conspiración no es equivalente al de concierto para delinquir en Colombia, su práctica sobra ya que para la acreditación del principio de doble incriminación la ley procesal exige el envío de la resolución de acusación o la sentencia condenatoria, precisar los actos que determinaron la solicitud, el lugar y la fecha de su ejecución y copia auténtica de las disposiciones penales aplicables al caso; y el expediente cuenta con la petición de extradición, con la resolución de acusación, los testimonios rendidos en apoyo de la reclamación y las normas penales sustantivas supuestamente transgredidas; documentos que describen en detalle las conductas punibles imputadas, el contenido y alcance de los elementos que configuran cada una de ellas y los actos que evidencian la participación del requerido. Datos suficientes para que la Sala al instante de conceptuar pueda determinar si se cumple este requisito.
Por consiguiente, negará pedir el Manual “E. DE VITT C.” Blackmar, práctica e instrucciones de los jurados federales ( Manual E. Dvitt. Federal Jury Practice and Instructions)”; las principales sentencias y conceptos emitidos por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos acerca del delito de conspiración; y de la Academia Colombiana de Jurisprudencia precise si el delito de conspiración es equivalente al de concierto para delinquir en Colombia.
2.1.2.6. Como la defensa quiere evidenciar la atipicidad tentativa atribuida en el cargo cuarto, tópico que no tiene vínculo alguno con el concepto y que debe ser planteado y resuelto por las autoridades extranjeras en el proceso penal; se dispone negar la incorporación de la resolución No. 010 CP3-ASJUR del 2006, de la Capitanía de Puerto de Barranquilla del 6 de junio de 2006.
2.1.3. De las pruebas instadas por el requerido.
2.13.1. Por no indicar que hechos pretende demostrar con la prueba se niega pedir a la Fiscalía General de la Nación las resoluciones a través de las cuales autorizó la interceptación de los abonados telefónicos de TOBÓN ROJAS, GERMÁN VILLEGAS MEJÍA y FERNANDO ZAPATA BERMÚDEZ.
Si lo que pretende con ella es cuestionar la validez de esos medios de prueba es evidente que el escenario para su reclamación es en proceso penal fuente del requerimiento y no el trámite de extradición.
2.1.3.2. Por iguales motivos se negará pedir a la Policía Nacional de Colombia copia de las grabaciones obtenidas de las aludidas interceptaciones, ya que al no indicar el requerido los hechos que pretende acreditar y el nexo que ellos puedan tener con los elementos del concepto, ha dejado a la Corte sin posibilidad de realizar el juicio de pertinencia, conducencia y utilidad.
Pero si lo que quiere es cuestionar la legalidad de las interceptaciones, ninguna relación tiene con el objeto del concepto.
2.1.3.3. También rechazará la incorporación de la resolución No. 010 CP3-ASJUR del 6 de junio de 2006, emitida por la Dirección General Marítima, Capitanía de Puerto de Barranquilla, porque dirigida a demostrar que la motonave Guayacán fue inmovilizada en aguas del río Magdalena, y que no existe prueba que en ella se transportaban narcóticos; no tienen conexión con los elementos del concepto, pues como atrás se vio si con ellos aspira acreditar que el delito imputado ocurrió totalmente en Colombia sobra porque será al momento de conceptuar que la Sala decida sobre esta materia con arreglo a la información con que el expediente cuenta; pero si lo que busca es evidenciar su inocencia es impertinente, ya el escenario natural de esta reclamación es el proceso penal que con total soberanía adelantan las autoridades judiciales del país requirente.
Por lo expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia;
RESUELVE
PRIMERO: Negar la devolución del expediente al Ministerio de Relaciones Exteriores para su perfeccionamiento, en razón a los argumentos atrás expuestos, solicitada por el defensor del requerido, GERARDO TOBÓN ROJAS.
SEGUNDO: Denegar la práctica e incorporación de pruebas elevadas por el requerido TOBÓN ROJAS y su defensor.
TERCERO: Por el término de cinco días, córrase traslado del expediente para que los intervinientes presenten alegatos, de conformidad con lo dispuesto 500 de la ley 906 de 2004.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Excusa justificada
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Excusa justificada
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUÍZ NÚÑEZ
Secretaria