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Proceso No 26279  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente:  

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA  

Aprobado acta No. 158   

Bogotá, D.C., veintinueve de agosto del año  dos mil siete.   

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de  casación  interpuesto  por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior  del  Distrito  Judicial  de  Pereira,  contra  la Sentencia de segunda instancia  proferida  el  12  de junio de 2006, mediante la cual absolvió a los procesados  CARLOS  JULIÁN  TUÑÓN  GALVIS  y  RICARDO  LAVERDE  BURGOS    del   concurso   de   delitos   de   hurto  calificado-agravado  y  porte  ilegal  de  armas de fuego de defensa personal, a  ellos    imputado    en   el   escrito   de   acusación   presentado   por   la  Fiscalía.   

Hechos y actuación procesal.-  

1.-  Aquellos,  ocurridos  en Pereira, fueron  declarados por el juzgador a quo, de la manera siguiente:   

“Tuvieron   ocurrencia   el  día  21  de  septiembre  de  2005,  en horas de la tarde, en sector rural cercano a la Vereda  La  Gramínea,  sitio  por  el  cual se desplazaba el Sr. José Fabio Salazar, a  bordo  de  su  vehículo  automotor  Mazda  HS  Placa PES 928 y con destino a su  vivienda  ubicada  en  esas  inmediaciones,  cuando  fue  interceptado  por tres  sujetos  que  provistos  de  armas  de  fuego,  lo  intimidaron  para proceder a  despojarlo del rodante y elementos que allí llevaba.   

“Posteriormente el vehículo fue hallado en  paraje  rural  de  la  ciudad,  desprovisto  de  sus  rines,  llantas,  radio  y  otros”.   

2.-  En  el  escrito de acusación se indica,  además,   que “el día 27 de septiembre de 2005, el ofendido se dirigió  a  las  instalaciones  de  la URI de la Fiscalía de Pereira, cuando observó un  vehículo  parqueado  a  la entrada de dicha oficina, el cual llevaba instalados  los  rines  que  eran  de  su  propiedad, por lo que procedió a solicitar a los  funcionarios  de  la  policía  judicial  que  allí laboran, el decomiso de los  mismos.  La  (señora)  Gloria  Tuñón  Ardila, persona que se movilizaba en el  vehículo  que  tenía  los  rines hurtados, dijo que era tía de un muchacho de  nombre  CARLOS  JULIÁN TUÑÓN GALVIS y éste a su vez estaba acompañado de un  primo  de  nombre  RICARDO LAVERDE BURGOS, personas que estaban detenidas por el  hurto de una motocicleta”.   

Se precisa asimismo, que “luego se realizó  reconocimiento  fotográfico con el ofendido, quien reconoció a dos de los tres  sujetos  que  lo habían asaltado, por lo que la Fiscalía procedió a solicitar  a  un  Juez de Garantías las respectivas órdenes de captura de los señalados,  las cuales se hicieron efectivas”.   

3.- Lograda la aprehensión de los requeridos,  la  Fiscalía  15  Seccional  con  sede  en  Pereira,  presentó el caso ante el  Juzgado  Segundo  Penal  Municipal  con  funciones  de Control de Garantías, en  donde  solicitó llevar a cabo audiencia preliminar de legalización de captura,  formulación  de  imputación  e  imposición  de  medida  de  aseguramiento, en  desarrollo  de la cual, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 154 del  Código  de  Procedimiento  Penal  de  2004,  les  imputó  la  realización del  concurso  de  delitos  de  hurto  calificado-agravado y porte ilegal de armas de  fuego  de  defensa personal, cuyos cargos no fueron aceptados por los imputados,  quienes se encontraban asistidos por un profesional del derecho.   

4.- El dieciséis  de  diciembre  de dos mil cinco, la Fiscalía presentó escrito de acusación en  el   cual   les  imputó  a     los        incriminados   CARLOS  JULIÁN  TUÑÓN  GALVIS  y  RICARDO LAVERDE BURGOS la  realización  del  concurso  de  delitos de   hurto  calificado-agravado  y  porte  ilegal  de  armas  de  fuego  de  defensa personal, definidos por los artículos  240.4  -inciso segundo-; 241, numerales 9º y 10º; y 365 de la Ley 599 de 2000,  modificada   por   el   artículo   14   de   la  Ley  890  de  2004.   

5.- Ante el Juzgado  Tercero Penal del Circuito  de  Pereira, el 18  de  enero  de   2006,   se   llevó  a  cabo  la  audiencia  de  formulación  de  la  acusación;  el  13  de febrero  siguiente  la  audiencia  preparatoria, y finalmente,  los  días 17, 18   y 19  de    abril  el  juicio  oral;  en  esta  última fecha se anunció el sentido  condenatorio  del  fallo por el concurso de delitos de  hurto   calificado-agravado  y  porte  ilegal  de  armas  de  fuego  de  defensa  personal.   

La  sentencia  fue  dictada  el dos  de mayo de dos mil seis y en ella se  resolvió  condenar  a  los  señores  CARLOS JULIÁN  TUÑÓN  GALVIS  y  RICARDO  LAVERDE  BURGOS a la pena  principal  de  setenta  y ocho (78) meses de prisión  y  la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de  derechos  y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la  libertad,  entre  otras  determinaciones, a consecuencia de hallarlos   penalmente  responsables del concurso  de   delitos   a   ellos  imputado en la acusación.   

6.-  El   fallo   fue   apelado   por   la   defensa,  que  expuso,  entre  otras,  las  siguientes  consideraciones:    a)  hubo  parcialidad  en  el juicio toda vez que se cree  que  el  ofendido  y  la juez son amigos, pues, según  dijo,   la víctima es un fiscal del que dijeron  que  actuó  en  esa doble condición; b) la  vinculación de los imputados se dio por simples coincidencias;  c)  se  debe  excluir  el  reconocimiento   fotográfico   introducido  al  juicio  por  la  investigadora,  pues,  de  una parte,   no  fue  elaborado  por  ella sino por una persona que no declaró, de  otra,  las fotografías empleadas no  pertenecían      a      personas      de      rasgos      similares,   y   por  último,  la  diligencia se  realizó  pese a conocerse que los imputados se hallaban privados de la libertad  en   otro  asunto;  d)  el  ofendido  expresó  haber  permanecido un tiempo    considerable    con  los  autores  del  hurto  y  sin embargo hizo una descripción  morfológica    muy    pobre;    e)    se  impugnó  la  credibilidad del testigo toda vez que se cree que  tenía   alterado   su  ánimo  luego  de  haberse  llevado  a  cabo  el  hurto;  f) se encuentra probado que  el  ofendido,  antes  de  participar en el reconocimiento fotográfico vio a los  acusados    cuando   fueron   sacados   a   la   sala   de   reseña;    g)  la  defensa introdujo un  documento  para  demostrar  la propiedad de los rines y la Fiscalía otro con la  investigadora   Ángela   Zarabanda,   pero   sin   cumplir   el   requisito  de  autenticidad, dado que no  fue      reconocido      por      quien     lo     suscribió;     y   finalmente, entre los aspectos  relevantes,  anotó que los rines no podían ser del denunciante porque la fecha  de  fabricación es posterior a la de la compra de tales elementos por parte del  señor Edgar Montoya.   

El  Tribunal  Superior        del        Distrito        Judicial        de       Pereira,   al   conocer   en  segunda  instancia  de  la  impugnación interpuesta contra el  fallo  de  primer grado, mediante sentencia proferida  el  doce  de junio   de   dos  mil  seis,      decidió     revocarlo   íntegramente  y,  en  consecuencia,  absolver  a  los  acusados    de    los    cargos    que    les    fueran   formulados.   

7.-  Contra  el  fallo     de    segunda    instancia,    en    oportunidad    la    Fiscalía  Tercera  Delegada  ante el Tribunal Superior de Pereira  interpuso   recurso   extraordinario  de  casación  mediante  la presentación del escrito de demanda, el  cual    fue   admitido   por   la   Corte   (fl.   5   cno.   Corte).   

La demanda.-  

Con  apoyo en lo dispuesto por el artículo  181    del    Código    de    Procedimiento   Penal   de   2004,   el  demandante  formula  un  cargo  contra  la  sentencia  del  Tribunal,  en el que la acusa de ser violatoria, por  vía   indirecta,   de  disposiciones   de   derecho   sustancial  y  en  su  desarrollo  postula dos errores: uno por desconocimiento  de  las  reglas  que  rigen  la  aducción  de la  prueba, y otro por equivocaciones en la apreciación  de los medios.   

Estos  desaciertos,  dice,  condujeron a la  falta   de  aplicación  de  los  artículos  240.4,  241.9-10   y   365   del  Código  Penal,  relativos  a  los  delitos  de  hurto  calificado-agravado  y  porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, así  como  “también  las  siguientes  normas  procesales  (violación intermedia),  equivocadamente  examinadas  por el Tribunal Superior y regulativas  de las  pruebas   fueron:   artículos  380  –criterios       de       valoración-,       381      –conocimiento  para  condenar-,  382  –medios     de  conocimiento-      y      404     –apreciación  del testimonio-, todas de  la Ley 906 de 2004”.   

CAUSAL       TERCERA.             Desconocimiento  de las reglas de producción y apreciación de la  prueba sobre la que se fundó el fallo.   

ÚNICO  CARGO.  (Violación indirecta de  disposiciones  de  derecho  sustancial.  (Falta de aplicación de los artículos  240.4,    241.9-10    y    365    del    Código   Penal   de   2000,  que  definen  los  delitos de hurto  calificado-agravado   y   porte   ilegal   de   armas   de   fuego   de  defensa  personal).   

PRIMER         REPROCHE.         (Error  de  derecho por falso juicio de  legalidad.  Desconocimiento  de las reglas que rigen  la aducción de la prueba).   

En   la   pretensión   de   darle  desarrollo  a  dicho  enunciado,  manifiesta  que  a  través  de la investigadora Ángela Zarabanda Oviedo, de la  Unidad  de  Indagación Preliminar de la Fiscalía 11 Delegada ante los Juzgados  Penales  del  Circuito  de  Pereira, el señor Jhon Jairo Clavijo Buitrago,  en   su   condición  de  Artista  Forense  Criminalístico  IV,  del  área  de  Identificación   de  Personas,  Morfología  Facial,  del  Cuerpo  Técnico  de  Investigación  de  la  Fiscalía  General de la Nación, conformó dos álbumes  para    reconocimiento    fotográfico,  incluyendo fotografías de los señores RICARDO LAVERDE BURGOS y  CARLOS   JULIÁN   TUÑÓN,   cada  uno  con  siete  reproducciones fotodigitales, incluidas las de estas dos personas.   

Precisa  que el reconocimiento fotográfico  fue  practicado con las formalidades legales, y por ende, era deber del juzgador  valorarlo  desde esa perspectiva. No obstante, equivocadamente le negó valor al  estimar  que  era  ilegal  porque  consideró que ha  debido    practicarse    reconocimiento    en   fila   de   personas,  cuando  lo  cierto  es  que  se  cumplió  lo  previsto  por el  artículo  252  de la Ley 906 de 2004, en cuanto se llevó a cabo  antes de  haberse formulado la imputación.   

Si el Tribunal no hubiera cometido el yerro  que  denuncia,  anota,  la  decisión inevitablemente tendría que haber sido la  convalidación  de  la  sentencia de condena. “En otras palabras, la comisión  de  la  equivocación anotada, determinó la absolución de los acusados Tuñón  y Laverde”.   

Por  razón  de  lo expuesto, solicita a la  Corte  casar el fallo recurrido y mantener la condena expedida por el Juzgado de  primera instancia.   

SEGUNDO         REPROCHE.  (Error  de hecho por falso  raciocinio).   

Indica  que  la  inferencia  que realizó el Tribunal, en el sentido de que el doctor José Fabio  Salazar  no  “podía  ni  transmitir  los rasgos físicos de los otros dos, ni  tampoco  reconocerlos”, viola los postulados de la sana crítica, toda vez que  “al  describir  a  los  asaltantes  y  al  reconocer  a  dos  de  ellos  en el  reconocimiento    fotográfico,   demostró   que   estaba   en   capacidad   de  imputar, con la seriedad  de  un  funcionario  judicial  que  administra  justicia, específicamente a los  señores    Carlos    Julián   Tuñón      Galvis      y     Ricardo     Laverde     Burgos,      la      comisión      del  crimen”.   

Sostiene   que  el  Tribunal  incurre  en  contradicción,  pues primero señala que el ofendido reconoció sin dubitación  alguna  a  los  implicados  como  dos  de las personas que lo asaltaron, y hasta  indicó  el  rol  que  cada  uno de ellos cumplió en las conductas punibles; no  obstante,  enseguida  descalifica  la  actuación  del  juzgado  de instancia al  conferirle  crédito,  porque   la  credibilidad del  testimonio de la  víctima había sido impugnada.   

Afirma asimismo,  que  el  Tribunal  continuó  su  errático  discurso cuando considera que “la  imputación   se   hizo   con   una   inferencia  muy  débil”,  con  lo  cual  pareciera   ahora  que  de  manera  impropia  devuelve  atrás  el  proceso  cuestionando   la  audiencia  preliminar  de  la  formulación  de  imputación,  la     cual     había     sido     convalidada por el juez de control de garantías.   

Censura  la  consideración  del  ad  quem,  según  la  cual,  dadas  las  dificultades que tuvo el testigo en el proceso de  rememoración,  su  declaración  debe  ser valorada negativamente, pues, según  dice,  “no  resulta  conforme  a  la sana crítica del testimonio y  de  todos  los  medios  probatorios  allegados  como pruebas al  juicio,  que un discurso  tan  extenso  culmine  en  una  deducción  tan desafortunada. No le importó al  Tribunal  que  la  declaración del ofendido José Fabio Salazar en la audiencia  pública   del   juicio  y  su  complemento  el  reconocimiento  directo  y  sin  dubitación        alguna       –como  la misma Corporación lo aseveró-, sirvieran para construir  el   fallo   que  debía  ser  condenatorio.  Tampoco  que  enmendara  así  las  hipotéticas  falencias  destacadas  por  los  Magistrados  y  que  como bien se  examinó no existieron sino en sus raciocinios”.   

Señala  que las reglas de la sana crítica  fueron  conculcadas  cuando  el  Tribunal apreció erradamente el testimonio del  doctor      José     Fabio     Salazar     y     su     complemento,  los  reconocimientos  que  en  la audiencia pública hizo de  los  acusados  Carlos  Julián  Tuñón  Galvis  y  Ricardo  Laverde  Burgos, al  desconocer   todos   los   elementos   fácticos   y  concomitantes  con  el  hecho  criminal del cual fue  víctima,   y  que  le  permitieron   escrutarlos  en  las  diligencias  de  reconocimiento  fotográfico  y  posteriormente  en  el  juicio  con  todas  las  garantías del debido proceso.   

Manifiesta que el Tribunal tampoco llevó a  cabo   un   análisis   objetivo   y   ponderado   sobre   la  personalidad  del  ofendido,  como  sí  lo  hizo   acertadamente  la  primera  instancia.  En tal sentido destaca que se trata de un servidor judicial  que     en    condiciones    normales    merecía  credibilidad,  más  aún   cuando   no   había  ningún  elemento  de  juicio  que  enervara  dicha  apreciación.      Esto     contrasta  con  los  testimonios  de  los acusados, quienes aceptaron haber  sido   condenados   al   allanarse   a  la  imputación  por  el  hurto  de  una  motocicleta,  en  hechos  casi coetáneos a éstos.   

Anota,  además,  que  el  Tribunal,  para  responder  el  planteamiento  de  la  defensa  en lo  relativo   a   la   solicitud  de  excluir  el  reconocimiento  fotográfico,  admitió  la  legalidad  de éste tras considerar que  fue   ordenado   en  la  audiencia  preparatoria  e  incorporado  como  tal en  el  juicio  oral. Por razón de ello, en opinión del  casacionista,   ha  debido  conferirle  credibilidad,  pero  en  lugar  de  ello  descartó  el  medio  tras  sostener que ha debido practicarse reconocimiento en  fila de personas.   

Precisa   que   como   el   patrullero  de  la  Policía,  señor  Eliberto  Orrego  Zapata,  en  el  juicio  declaró  no  haber  visto que alguna  persona  distinta de él hubiere entrado al calabozo  en  donde  se  encontraban  privados  de la libertad los señores CARLOS JULIÁN  TUÑÓN      GALVIS     y     RICARDO    LAVERDE    BURGOS,    debía  inferirse  que  el  doctor  José Fabio Salazar no los vio  antes    de    la   diligencia   de   reconocimiento   fotográfico   practicado  con       la  investigadora del CTI.   

Señala,  entonces,  que  “si  el  Tribunal  admitió  la  legalidad  del reconocimiento  fotográfico  hecho  en  contra  de  los  señores  Tuñón y Laverde al haberse  ordenado  en la audiencia preparatoria y luego su incorporación al juicio oral,  debió  por  lo  tanto  ser  consecuente y mantener ilado su discurso para darle  congruencia  convalidando  la condena impugnada” (fls. 139 y ss. carpeta).      

   

      

Audiencia  de sustentación.-  

En  la  audiencia  de  sustentación oral del  recurso  extraordinario,  que  la Corte dispuso llevar a cabo de conformidad con  lo  previsto  por  el inciso último del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, se  presentaron las siguientes intervenciones.   

1.-  Del  Fiscal  Delegado  ante  la  Corte  Suprema de Justicia.   

Es  de  advertir  que  mediante  Resolución  Número  0-1506  expedida  el 2 de mayo de 2007, el Fiscal General de la Nación  designó  especialmente  al  doctor  Eudoro  Echeverri Quintana, Fiscal Delegado  ante  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  para sustentar e intervenir como sujeto  procesal,  en  representación  de  la  Fiscalía  General  de la Nación, en el  presente asunto.    

En uso de la palabra, manifestó no tener nada  nuevo que agregar a su demanda de casación.    

2.- Del Ministerio Público.  

La  Procuradora  Segunda  Delegada  para  la  Casación  Penal, en uso de la palabra, en  relación con el reparo que por  falso  juicio  de  legalidad  postula  el  censor  contra el fallo del Tribunal,  manifiesta  que  el desarrollo que se le imprime no corresponde al tipo de yerro  enunciado,  en  tanto  el  fallador  no  le otorgó al reconocimiento un mérito  distinto  del  que  le atribuye la ley, ni le confirió mérito a una prueba que  no reunía los presupuestos legales.   

Lo  que  el  sentenciador  hizo  fue dejar de  apreciar  el  medio pretextando su improcedencia. Por lo tanto, considera que el  ataque  ha debido centrarse en la apreciación de dicho elemento material por la  vía de los errores de hecho.   

Advierte  que la Corte, en sentencia de 21 de  febrero  de  2007,  con  ponencia  del Magistrado Javier de Jesús Zapata Ortiz,  frente  al  sistema  procesal de la Ley 906 de 2004, en particular, el artículo  273  que regula los criterios de valoración, a propósito de los defectos sobre  la  cadena  de  custodia,  la  acreditación  y  la autenticación de evidencia,  objeto,  elemento material probatorio, precisó que podrían conspirar contra la  eficacia,  credibilidad  o  asignación de su mérito probatorio y que de cara a  ello se ha de enfilar la crítica.   

Es   decir,  dice,  descartó  para  dichas  hipótesis  la  configuración  de  un  falso  juicio de legalidad, el que sólo  tendría  cabida  si  el  elemento material probatorio y la evidencia física se  hubiesen  obtenido  sin  observar lo prescrito en la Constitución Política, en  los tratados internacionales sobre derechos humanos y en la Ley.   

Desde esta óptica, considera que la crítica  resulta  desatinada.  Anota, sin embargo, que si se superan las falencias que la  censura  ostenta,  la  Procuraduría  coincide  con  el  demandante  en  que  el  sentenciador  ha  debido apreciar dichos elementos materiales, los cuales fueron  debidamente  aportados  en  el juicio oral. Es decir, aclara, el Tribunal debió  haber  apreciado  los  dos  reconocimientos  fotográficos  practicados  por  el  denunciante  respecto  de  las  fotografías  presentadas, cada álbum con siete  personas, en donde se encontraban los procesados TUÑÓN y LAVERDE.   

Aclara    que    dichos   reconocimientos  fotográficos  se  llevaron  a  cabo  luego  de que en la URI de la Fiscalía de  Pereira  el  ofendido  observó  un  automotor,  que allí se hallaba parqueado,  tenía  unas llantas con unos rines de las mismas características de los que le  habían  sido  hurtados, y se enteró que el vehículo pertenecía a una señora  que  visitaba  a  dos  individuos  que se encontraban privados de su libertad en  esas  instalaciones,  es  decir,  las  mismas  personas sobre las cuales se hizo  seguidamente los reconocimientos.   

Esto significa, anota, que para dicha ocasión  los  investigadores  no contaban aún con un sindicado conocido. Sólo se sabía  que  dos  personas  retenidas eran visitadas por alguien que se desplazaba en un  vehículo  automotor,  el  cual tenía unas llantas iguales a las que le habían  sido hurtadas, junto con el automotor, al ofendido.   

Considera   por   tanto,  que  en  aras  de  individualizar  a  los  autores, resultaba procedente, conforme al artículo 252  de  la  ley  906  de  2004,  la  práctica de los reconocimientos, en los que la  víctima  señaló  en  cada  uno  de  los  álbumes  las  fotografías  3  y 4,  respectivamente, como pertenecientes a dos de sus tres asaltantes.   

Si el sentenciador se hubiese detenido en esos  reconocimientos  fotográficos,  habría  podido  advertir  que,  a  pesar de lo  elemental  de  las  descripciones  hechas  por  el  ofendido  en  la  entrevista  consignada  en  el  informe  ejecutivo  y  en la denuncia presentada por él con  posterioridad,  no  vaciló  en  reconocerlos desde el mismo momento en que pudo  visualizar el rostro de sus victimarios.   

Esto  unido  a  las otras consideraciones que  más  adelante  se  hacen  por  la Delegada, dice, habría llevado al Tribunal a  mantener el fallo condenatorio objeto del recurso de apelación.   

Sobre  el  falso raciocinio, la Procuraduría  opina  que  está acreditado que en el juicio oral, José Fabio Salazar, bajo la  gravedad  del  juramento reconoció a los acusados que se encontraban presentes,  como    dos    de    los    asaltantes    que    el    21   de   septiembre   de  2005             cerca de  las  seis  y  diez  de  la  tarde,  cuando  se dirigía a su residencia, en zona  despoblada  lo  despojaron  del  vehículo  automotor  de  su propiedad mediante  intimidación  con armas de fuego, y relató las actividades realizadas por cada  una  uno  de  ellos  en  el  episodio.  Todo  esto tuvo lugar en el juicio oral.   

Para  la  Procuraduría,  el  sentenciador de  segundo  grado,  al  apreciar  los  medios  de  prueba, los elementos materiales  probatorios   y   la   evidencia  física,  no  lo  hizo  en  conjunto  como  lo  dispone  el artículo 380 de la Ley 906 de 2004.   

Y  al  examinar el testimonio que el ofendido  rindió  en  el  juicio  oral,  tampoco  consideró  los  principios  técnico –  científicos  sobre  la percepción y la memoria, y especialmente en lo relativo  a  la  naturaleza  del  objeto  percibido,  al  estado  de sanidad del sentido o  sentidos  por  los  cuales  se tuvo la percepción, las circunstancia de tiempo,  modo   y   lugar  en  que  se  percibió,  los  procesos  de  rememoración,  el  comportamiento  del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio,  la  forma  de  sus respuestas y su personalidad, criterios todos ellos previstos  en el artículo 404 de la ley 906 de 2004.   

Considera que, si como quedó consignado en el  informe  ejecutivo,  el  cual  fue  aportado  como  elemento material probatorio  número  1,  el  ofendido  en  la entrevista vertida ante los investigadores del  CTI,  después  de  describir  a  los  3 hombres que lo asaltaron, dijo estar en  capacidad  de  realizar el retrato hablado del tercero, no resulta razonable que  el  sentenciador  de  ahí  dedujera  como  lo  hizo  que el citado no estaba en  capacidad de reconocer a los otros dos.   

Una  cosa  es  que  una persona se sienta con  posibilidades  de  aportar  datos,  para  que  un  experto  dibuje un retrato de  alguien,  y  otra  distinta  es  que,  llegado el caso, si lo tiene de presente,  pueda  o  no  pueda  reconocerlo,  o  que  a pesar de no aportar datos sobre una  segunda o tercera persona, pueda en un momento dado reconocerlas.   

Si en la denuncia el mismo ofendido describió  a  sus  victimarios, y agregó respecto del tercero, de quien ya había hecho un  retrato  hablado,  que estaba en condiciones de reconocerlo si lo volvía a ver,  esto   no  significa  que  necesariamente  fuera  a  reconocer  al  tercero  con  posterioridad,  ni que pese a no manifestar nada sobre su capacidad de conocer a  quienes  señaló  como  el  primero  y  el segundo hombres, después no pudiera  reconocerlos,  por ello no se puede cuestionar la señalización en la forma que  lo hizo el fallador de segundo grado.   

En  verdad, la experiencia demuestra que bien  puede  suceder que el testigo no esté en condiciones de informar ni siquiera un  rasgo  de  la morfología de su atacante, y sin embargo cuando lo vuelva a ver y  se  enfrente  a  sus  rasgos propios, pueda sin dubitación, distinguirlo de los  demás.   

De  ahí  que para la Procuraduría se tornen  válidos    los   reproches    que   sobre   el   particular   formula   el  casacionista.   

Advierte  que  en  el  informe  ejecutivo, la  víctima  describió  al  primer hombre como  un individuo con 1.60 mts. de  estatura,  trigueño  medio  y  de  26 a 27 años, y recuerda que sobre el mismo  dijo  en  la  denuncia que era muy joven y que tenía por lo menos unos 25 años  de edad.   

Respecto del segundo hombre, precisa que en la  primera  oportunidad  mencionó  que tenía 1.70 mts. de estatura, era trigueño  medio  y  cercano  a  los 30 años y en la segunda ocasión manifestó que no lo  pudo ver bien.   

Y  sobre  el  tercer  hombre,  informó a los  investigadores  que  su  estatura era de 1.70 mts., cara cuadrada, cabello negro  crespo,  de  34  ó  35  años  y  describió  las  prendas que vestía. Y en la  denuncia  anotó  que  era  moreno,  cara  “amemada”, cabello corto y frente  amplia.   

Señala que el ofendido estuvo en capacidad de  brindar  los  datos que poseía sobre los individuos, y que la única diferencia  que  arroja  la confrontación entre una y otra descripción, la edad del primer  individuo,  son  circunstancias traídas a colación por el juzgador en el fallo  absolutorio  y  en verdad denotan la dificultad para el momento en el proceso de  rememoración,  pero  no  conducen  a la conclusión a la que se llega cuando se  dice que por esto la declaración debe valorarse negativamente.   

Afirma  lo  anterior,  en consideración a la  contundencia  de la señalización que hizo José Fabio Salazar en su testimonio  donde  indicó  que el sujeto que lo sorprendió por la derecha y le apuntó con  un  arma,  fue  el  que  se llevó el vehículo y era el mismo que se encontraba  presente  en la audiencia quien se identificó como CARLOS JULIÁN TUÑÓN. Y en  la  misma  diligencia  aseguró que uno de los otros dos que lo abordaron por la  izquierda  y  se  quedaron con él, no estaba armado, y también estaba presente  en la audiencia y respondió al nombre de RICARDO LAVERDE.   

No  consideró  el Tribunal que el declarante  desde  la  denuncia  dijo  que el hombre que se le acercó por la derecha armado  fue  el  que  se  fue  en  poder del automotor y no vaciló al reconocerlo en el  juicio  oral;  tampoco   que  en  esta  diligencia  también  explicó  que  mientras  el sujeto regresaba, los otros dos lo estuvieron cuidando por un lapso  aproximado  de  10 minutos, lo que le indica a la delegada  que tuvo tiempo  para  observarlos  de  cerca por lo que se le facilitó brindar más datos sobre  este  tercer sujeto y reconocer al segundo también en el juicio oral, al margen  de las imprecisiones en que incurrió al describirlos en un inicio.   

De  ahí  que  resulte  evidente,  según  la  Delegada,  que  las  condiciones  en  que  el  ofendido percibió los hechos, le  permitieron  después  identificar  a  dos de los sujetos como sus victimarios y  que  recién sucedido el acontecimiento lo pudo narrar ante la autoridad y hacer  una descripción de los hombres de acuerdo a sus impresiones.   

Agrega  que  no  toda persona, ni aún que se  desempeñe  en  el  cargo  de  Fiscal, tiene las aptitudes propias de un experto  morfólogo,  y por ello no es dable exigirle al testigo medio la rigurosidad que  se demanda del perito técnico.   

A esto debe sumarse, dice, que el denunciante  manifestó  en  el  testimonio  que  se  encontraba  mentalmente bien, que no se  observó  alteración  en su organismo que incidiera en la percepción sensorial  de  la  realidad,  y  aunque  resulta  indiscutible que un hecho como el juzgado  genera  un  serio  impacto  en quien lo padece, según lo advirtieron policías,  investigadores,  y  lo  admitió el mismo ofendido, no quiere esto decir que por  ello  haya  perdido  sus  facultades de atención, memorización y comprensión,  que   le   hicieran   posible   después   relatar  lo  ocurrido  y  grabar  los  pormenores     que    conllevaron    a    la    identificación    de   sus  atacantes.   

En su criterio el Tribunal no podía dejar de  considerar  la  claridad,  contundencia  y  objetividad  de  la narración sobre  hechos  que  personalmente  percibió,  así  como  la valentía que la víctima  asumió  a  lo  largo  de  la  actuación, reiterando la sindicación contra los  procesados,  a  sabiendas  de  que  conocían  sus  datos  y  los de su familia,  situación  que  como  él  lo  informó  le hizo incluso pensar en un cambio de  residencia.   

Señala  que  el  sentenciador tampoco podía  pasar  inadvertido,  que  José  Fabio  Salazar  era una persona respetable, que  administraba  justicia  en  el cargo de Fiscal Seccional de Dosquebradas, contra  quien  no  obraba  ningún  reparo,  mientras  que los mismos procesados habían  manifestado  que  fueron  investigados  simultáneamente con estos hechos por el  hurto  de  una  motocicleta  y  haber  tenido  que  indemnizar,  y por lo demás  residían   en  la  Vereda  Gramínea,  cerca  al  lugar  donde  sucedieron  los  hechos.   

Recuerda  que  el Tribunal afirma en el fallo  que  la credibilidad del testigo fue impugnada con relación a las entrevistas y  exposiciones;  acá  no  fue  objeto  de  discusión  que  la declaración de la  víctima  versó  sobre  aspectos  que directa y personalmente conoció, y si la  defensa  confrontó lo dicho por el testigo en el juicio oral con lo expuesto en  la  entrevista  o  la  denuncia, esto, en opinión de la Delegada, era de fácil  superación  si  la  prueba  se hubiese apreciado conforme al sistema de la sana  crítica   y   otorgándole   mérito   a   las  diligencias  de  reconocimiento  fotográfico que no fueron estimadas.   

Todo  lo  anterior, dice,  para resaltar  que  cuando el sentenciador desecha el testimonio de José Fabio Salazar rendido  en   el   juicio  oral  se  aparta  ostensiblemente  de  los  criterios  legales  establecidos  para  el efecto y de ahí que, en su criterio, le asista razón al  casacionista  cuando  plantea  los  errores  de  raciocinio  y reclama que se le  otorgue credibilidad.   

Es  de  la  opinión  que  precisamente  la  credibilidad  que  ofrece el testigo, conlleva que se rechacen las exculpaciones  de  los  procesados,  corroboradas  por  algunos  de sus familiares y allegados,  cuando  sostienen  que  en  el  momento  de la comisión de los delitos ellos se  encontraban en otro lugar.   

Y eso mismo hace que pierdan trascendencia las  discusiones  sobre  la  propiedad y preexistencia de los rines incautados, si la  prueba  demuestra  que  los  acá procesados fueron los autores responsables del  hurto  violento de un automotor, de que fue víctima José Fabio Salazar en zona  despoblada,   por   tres  personas,  y  que   el  vehículo   después  apareció  abandonado,  sin  las  llantas, sin los respectivos rines y sin otros  objetos que en él se encontraban.   

Por todo esto, para la Procuraduría, el cargo  debe  prosperar  por  lo cual solicita a la Corte casar la sentencia absolutoria  para  en  su lugar mantener la sentencia condenatoria dictada por el funcionario  a quo.        

3.-  Del  defensor  del  procesado  CARLOS  JULIÁN TUÑÓN GÁLVIS   

Como  sujeto  procesal  no  recurrente,  el  defensor  de  este  procesado  se  opone  a  las  pretensiones  contenidas en la  demanda,  y por el contrario solicita mantener la decisión absolutoria adoptada  por el ad quem.   

Considera  al  efecto  que  la  sentencia  de  segunda  instancia  refleja una correcta y debida aplicación de los parámetros  legales y de valoración probatoria.   

Sobre  el  primer  reproche  formulado  en la  demanda,  sostiene que en el reconocimiento fotográfico intervino un perito que  no  introdujo  la  prueba  en  el  juicio, sino que la juez de primera instancia  autorizó  que  ello  fuera  realizado por una persona distinta, en contra de la  solicitud de la defensa.      

Anota  que en el juicio quedó demostrado que  con  antelación  al  reconocimiento, la víctima vio a los procesados cuando se  hallaban  privados  de la libertad en las instalaciones de la URI de Pereira, al  momento  de  sacarlos del calabozo para la respectiva reseña, más aún, cuando  mencionó  que  los rines, que pertenecían a la señora Gloria Tuñón, eran de  su    propiedad,   contaminándose   la   apreciación   para   el   pluricitado  reconocimiento.   

Comparte  la  apreciación  del censor, en el  sentido  de  que  el  álbum  fotográfico fue introducido legalmente al juicio.  Anota  sin  embargo,  que si la víctima inicialmente en las entrevistas no pudo  describir  a  sus  agresores,  no  se  explica cómo hizo para señalarlos en un  álbum.  Advierte  que  el  denunciante sí sabía con certeza quiénes eran las  personas  que  se  encontraban  detenidas  en  la  URI  de  Pereira,  e infirió  erradamente  que  por unos rines similares a los que le hurtaron, eran estos dos  procesados   los   autores  del  ilícito  por  el  cual  el  Tribunal  Superior  expertamente absolvió.   

Señala que el Tribunal Superior cuestiona la  ausencia   en  el  juicio  del  perito  que  elaboró  el  álbum  fotográfico,  poniéndose  en  duda  su  autenticidad, ya que fue reconocido por una servidora  pública  diferente  a  aquél,  de  manera  que  la valoración no es el álbum  fotográfico  sino  el  poder  de  convicción de esa diligencia, atacada por la  defensa en postura avalada por el juez de segunda instancia.   

Advierte que los imputados estaban disponibles  y  sin embargo no se hizo diligencia de reconocimiento en fila de personas, como  lo  indica  el  inciso  sexto del artículo 252 de la Ley 906 de 2004, según el  cual  el reconocimiento fotográfico no exonera al reconocedor de la obligación  de  identificar  en  fila  de  personas.  Por este motivo, dice, se debió haber  acudido   a   este   método   y   no  al  reconocimiento  fotográfico  que  es  subsidiario.   

Resalta  que si la víctima no suministra una  información  clara,  un fundamento que guíe a los expertos sobre la técnica a  emplear,   se  está  haciendo  a  un lado el oficio de ejecución técnico  científico   aplicable a estos casos en donde injustamente se procesa a un  ciudadano.   

Considera  errada  la  apreciación  de  la  Fiscalía  en  donde  alude  a  lo   dispuesto  en  el  último  inciso del  artículo  253  del  C.P.P., ya que dicha norma no resulta aplicable al caso por  lo anteriormente expuesto.    

En relación con el segundo cargo, manifiesta  que  el  Tribunal Superior realizó una valoración conforme a lo indicado en la  Ley  906  de  2004,   que  fija algunos factores que permiten dilucidar las  críticas  por falso raciocinio, concretamente en los artículos 380, 403 y 404,  habiendo  realizado  una  interpretación de los medios de convicción, esto es,  elementos    materiales    probatorios    de    manera   racional,   lógica   y  coherente.   

En  cuanto  hace  al  reconocimiento  de  los  probables  autores  del  hecho,  estima  acertada la consideración del Tribunal  cuando  afirmó  que  esa  Sala  de decisión entiende que existen unos métodos  para  identificar  personas,  pero  ellos de nada sirven si previamente, como en  este  caso,  la  víctima  no  suministra una descripción, una información, un  fundamento que guíe a los expertos sobre la técnica a emplear.   

Resalta   que   la   defensa   impugnó  la  credibilidad  del  testimonio   de la víctima, por la disparidad existente  en  relación  a  la  descripción  morfológica  que  hiciera  de los probables  autores  del  hecho, concretamente en lo que al respecto se encuentra inserto en  el  informe  ejecutivo, en la entrevista, en la denuncia y en su declaración en  el juicio oral.   

En sentido estricto, dice, lo afirmado por la  víctima  no  corresponde  a  una  descripción morfológica, ya que del primero  destaca  la  edad,  el  segundo es definido como quien le apuntaba con un arma y  resaltó  no  haberlo  podido  ver  bien,  mientras  que  del tercero se hizo un  retrato  hablado  que no corresponde a las descripciones de los dos enjuiciados.  Esto,   en   su  criterio,  significa  la  insistencia  de  la  víctima  en  la  imposibilidad  de  reconocer  a  las  dos  personas  autoras  del  ilícito y la  posibilidad   de   reconocimiento  del  hombre  moreno  con  cara  “memada”,  morfología que nada tiene que ver con los acusados.   

Anota  que  de  nuevo  en  el  formato  del  investigador  de  campo,  la  víctima  realiza  una incipiente y contradictoria  descripción  de los autores del crimen y concluye que la víctima dijo estar en  condiciones  de hacer el reconocimiento de una tercera persona, la cual hasta el  momento  no  ha  podido ser identificada. Igualmente, que la descripción de los  dos  primeros  sujetos,  de  acuerdo  a  las  características  que  anunció la  víctima,  tanto  en  la  entrevista,  como  en  la denuncia y la ampliación de  ésta, imposibilitan la elaboración de una real morfología.   

Indica que cuando el ofendido intervino en la  audiencia  de juicio oral, obviamente tuvo oportunidad de hacer un señalamiento  directo  de los hoy absueltos, lo que no podía ser de otro modo, ya que por ley  de  descarte  debía señalar a quienes no fueran la defensa, el juez, la fiscal  o el ministerio público.   

Así  las  cosas, dice, si bien es cierto los  dichos  de  la víctima constituyen un testimonio único, en el caso concreto no  puede   considerarse   al   mismo   tiempo   una  prueba  exclusiva  de  la  que  irremediablemente  deba  nutrir  su  conocimiento  el juzgador, en detrimento de  otras  legalmente  incorporadas  al  proceso,  y  que  sin  lugar  a  equívocos  contribuyeron  a  trazar  el  camino reconstructor de los hechos, pues siendo la  víctima   como  único  testigo,  sus  atestaciones  resultan  insulares  y  no  contribuyen  a  dar  claridad  acerca  de  los  autores  del  suceso del que fue  víctima.   

La conclusión que resulta coherente, dice, es  que  el  Tribunal  Superior  de  Pereira, hizo un análisis con fundamento en la  sana   crítica.   Insiste   que   fue  la  propia  víctima,  quien  manifestó  imposibilidad   de  reconocer  a  dos  personas  y  una  somera  posibilidad  de  reconocimiento  a  un tercero, cuya descripción es totalmente distinta a las de  los acusados.   

Considera que la única inferencia lógica que  puede  realizarse,  de  acuerdo  a la regla general de la experiencia, es que el  ofendido,  ante  el hecho tan grave de que fue víctima, entró en un lamentable  estado  de  confusión,  de  alteración  y  nerviosismo, generando un estado de  nubosidad   mental   que  le  impidieron  inexorablemente  reparar  en  detalles  morfológicos  que  le  permitieran  en  un  futuro evocar la morfología de sus  agresores,  y  ello  lo corrobora la imposibilidad manifiesta de suministrar una  descripción   morfológica   completa,   tal   y   como  se  desprende  en  sus  manifestaciones.   

Consecuencialmente,  dice,  el  señalamiento  hecho  en juicio, única oportunidad de reconocimiento directo, debe descartarse  de  plano  como  tal. Por esto la defensa,  como acertadamente fue valorado  por  el juez de segunda instancia, acudió a la figura jurídica de impugnación  a  la credibilidad del testigo, entrando en contravía con lo manifestado por la  víctima en el juicio.   

Precisa,  en consecuencia, que de acuerdo con  los  artículos  380,  403  numeral 4º, y 404 de la ley 906 de 2004, los medios  fueron  apreciados  de  una  manera  conjunta y racional, los cuales, sumados al  estado  de ánimo, factores de rememoración, estado de sanidad de los sentidos,  tiempo  y  modo  en  que  se  percibieron  los  hechos  y demás, permitieron al  Tribunal arribar a la justa decisión de la absolución.   

Menciona  al efecto las sentencias proferidas  por  la  Corte el 25 de octubre de 2001, con radicación 15149, y el 19 de julio  de  2001,  radicado  13881,  ambas  con  ponencia  del  Magistrado Jorge Enrique  Córdoba Poveda.   

En  tales  condiciones,  dice,  la censura no  tiene  ninguna  posibilidad  de  prosperar, pues de acuerdo con el sistema de la  valoración  probatoria  establecido  en  la  ley,  el  deber  de apreciar en su  totalidad  el  conjunto probatorio, no puede oponerse a la facultad que tiene el  juzgador  de  desestimar  todo  aquello  que  no  le dé certeza de lo que en el  proceso se pretende probar.   

Considera  que  resulta  inadmisible  que  se  cuestione  la valoración probatoria contenida en el fallo de segunda instancia,  puesto  que  la censura no alcanzó a demostrar desapego alguno de las pautas de  la  sana  crítica, que son las que rigen el sistema de apreciación probatoria,  lo que en modo alguno se percibe a lo largo de este reproche.   

Insiste en señalar que la valoración que el  Tribunal  hizo  del  testimonio,   las  entrevistas de la víctima y demás  medios  de  persuasión, corresponden a la asignación del mérito de la prueba,  conforme  a  los  postulados  de  las  ciencias, las reglas de la lógica, y las  máximas  de  la  experiencia  o el sentido común. Por lo demás, anota, que la  valoración  de  las  pruebas  presentadas  por  la  defensa  en  juicio, y más  específicamente  la  que  apunta a acreditar que los enjuiciados se encontraban  en  un  lugar  diferente  a  la  misma hora y el mismo día de ocurrencia de los  hechos,  material  que en su conjunto no fue objetado ni mucho menos contrariado  en  el  más mínimo detalle por la Fiscalía, resulta suficiente para demostrar  la  inocencia  de  los  enjuiciados  y  no  como lo ha querido hacer ver el ente  acusador,  que  sólo con un señalamiento por descarte en juicio de parte de la  víctima, es suficiente para condenar.   

Indica  que  los  elementos probatorios en su  conjunto  se  valoraron  y  racionalmente  arrojaron  el  resultado,  lógico  y  socialmente aceptable de la absolución.   

Con fundamento en lo  expuesto, solicita  no casar la sentencia de segunda instancia.   

4.- De la Defensora de oficio del procesado  RICARDO LAVERDE BURGOS.   

La  profesional del derecho que oficiosamente  atiende  los  intereses  del  procesado en mención, comienza por solicitar a la  Sala  mantener  la  sentencia  de  segunda  instancia,  en cuanto ninguno de los  reproches planteados por la Fiscalía están llamados a prosperar.   

En  relación  con  el primer reparo a que se  alude  en  la  demanda,  sostiene  que  el  censor  no indica en qué sentido el  Tribunal  desconoció las reglas que rigen la aducción de la prueba, ni cuáles  disposiciones  resultaron  transgredidas  por  el Tribunal cuando se refirió al  reconocimiento en fila de personas.   

Cuestiona  el  planteamiento  del demandante,  según  el  cual  a la diligencia de reconocimiento en fila de personas no se le  dio  el  valor  que  le correspondía tras considerarlo ilegal. Esto dice, no es  cierto,  porque  a folio 118 de la sentencia el Tribunal declara que no se puede  discutir   la  legalidad  de  la  diligencia  de  reconocimiento  por  medio  de  fotografías,  porque no solo fue ordenada en la audiencia preparatoria sino que  fue incorporada en el juicio oral.   

Precisa  que esta consideración del Tribunal  se  formuló  cuando  en  el  fallo  se  analizan  los ataques postulados por la  defensa   a   la  sentencia  de  primer  grado  en  torno  a  la  diligencia  de  reconocimiento  en  fila de personas, para concluir que dicho medio sí merecía  la  apreciación  de  los  juzgadores  por  haber  sido  legalmente  aducido  al  juicio.   

Por  esto  considera  que   el  primer  reproche  por  falso  juicio  de legalidad, por haber desconocido una prueba que  sí  se  tuvo  en  cuenta  no debe prosperar, pues  el Tribunal sí tuvo en  cuenta  la  prueba,  cosa  distinta  es  que  no  le  haya  conferido  poder  de  convicción  porque  comparó  el reconocimiento explícito que el ofendido hizo  en   el  juicio  oral,  con  otros  antecedentes  probatorios,  tales  como  las  entrevistas,  el  informe  de  campo  de  los  investigadores  y  con el informe  ejecutivo  rendido por los mismos investigadores, sin dejar de lado una denuncia  que  apareció  sin fecha ni firma de recibido, precisamente un día antes de la  captura  de  los  procesados  por un hecho distinto al que ocupa este proceso, y  que  fue  presentada  como  prueba, valorada por el Tribunal y que le sirvió de  fundamento,  junto  con  las  otras evidencias, para rechazar ese reconocimiento  que a última hora hizo el ofendido.   

Ruega por tanto, que la Sala rechace el primer  reproche,  porque  el  Tribunal  sí  tuvo en cuenta la prueba y la valoró como  legalmente producida.   

En torno al segundo de los reparos formulados,  manifiesta  que  al  sostener el casacionista que el Tribunal tuvo como legal la  diligencia  de  reconocimiento  fotográfico  pero  no  le  dio  el  mérito  de  convicción  que  la  Fiscalía  esperaba,  no  hace otra cosa que desvirtuar el  primer  reproche,  siendo,  por tanto, excluyentes, por lo que la demanda, en su  criterio debería ser desestimada por la Sala.   

Sostiene,  no obstante, que el Tribunal no se  equivocó  al realizar la inferencia lógica de que el ofendido no se encontraba  con  capacidad  física  suficiente  para  recordar, y después reconocer, a los  procesados,  precisamente  teniendo  en  cuenta  todas  las  circunstancias  que  rodearon el hecho.   

Afirma  que  el  Tribunal  tuvo  en cuenta el  informe  ejecutivo,  el informe de campo y la misma denuncia. Sostiene que   si  se  analiza  el  informe  ejecutivo,  se  encuentra  que  los investigadores  estuvieron  en  el  sito  de los hechos, que el hecho ocurrió a las seis y unos  minutos  de  la  tarde,  y  que  hay  poca visibilidad. El Tribunal valoró este  informe  y  fue uno de los argumentos que utilizó para rechazar la credibilidad  del    reconocimiento    realizado   en   el   juicio   oral   por   parte   del  ofendido.   

Menciona que de acuerdo con tesis reiterada de  la  Corte,  la  credibilidad  no es un tema que se pueda atacar en casación. La  circunstancia  de  que  a  los  ojos de los operadores de justicia los medios de  convicción  merezcan  determinada credibilidad o mérito persuasivo respecto de  lo  que  se  está debatiendo, no evidencia error alguno, pues apenas son formas  distintas de mirar las cosas.   

El  Tribunal  tuvo  en cuenta cada uno de los  elementos  probatorios  oportunamente  presentados  y  aceptados  como tales, de  manera  que no podían ser rechazados, los cuales apreció de manera coherente y  coordinada,  y  por  eso  no  le dio credibilidad al testigo cuando en el juicio  oral  señaló  a  los dos procesados como los agresores de aquella noche de los  hechos.   

Sostiene  que  el  reconocimiento que hace un  testigo,  en  este  caso  la  víctima,  no  puede  ir  divorciado  de su propio  testimonio.  El  reconocimiento  en  fila  de  personas  tiene  que estimarse de  acuerdo   a  las  capacidades  de  ese  mismo  testigo,  conforme  a  todas  las  circunstancias  en  las  cuales  el  testigo  aprehendió  ese  hecho  que está  relatando.  Un  testigo no puede ir, por una parte, diciendo que no reconoció a  las personas para finalmente decir que sí.      

Anota que la credibilidad del testigo influye  directamente  en  la credibilidad de lo que ese testigo señala, porque no puede  haber  un  reconocimiento  en fila de personas por parte de un testigo si no hay  testigo.  Lo  que  el  Tribunal dijo fue que a este testigo le cree en relación  con  que fue asaltado y las circunstancias en que ello ocurrió, pero no le cree  en  que  los  dos  procesados  hayan  sido los autores del delito que el testigo  denunció.   

Advierte que para llegar a dicha conclusión,  estimó  el informe ejecutivo rendido un día después de sucedidos los hechos y  en  el  que  además  se  relata  que  efectivamente  el  testigo manifestó que  solamente  podía  reconocer a uno de sus atacantes. De esta suerte, a partir de  esto,  es  claro  que  un  día  después  el  testigo no podía reconocer a los  atacantes.    

Señala asimismo que el Tribunal encontró en  la  actuación  que coincidencialmente había una denuncia sin fecha ni firma de  recibido  y  que solamente aparece con fecha 26 de septiembre, lo que indica que  pudo  haber sido formulada después de ese día, y ello le resta credibilidad al  testigo.   

Agrega  que  el Tribunal también estudió el  formato  del  investigador  de campo, en donde aparece el ofendido suministrando  otros  rasgos  mucho  más  precisos.  No  obstante,  este  informe  ni siquiera  contiene  la fecha de elaboración. De modo que cualquier mente suspicaz podría  haber  pensado  que  ese  informe  se llenó con unos datos suministrados por el  ofendido   los   cuales  pudo  haber  detectado  de  los  procesados  cuando  se  encontraban  privados  de  la libertad en la sala de retenidos del CTI, pero por  un delito distinto del que ocupa la actuación.   

Considera  entonces  que  el  Tribunal  sí  encontró  razones  suficientes,  después  de hacer una valoración conjunta de  los  elementos  probatorios,  para  rechazarle  credibilidad  a  esa  parte  del  testimonio,  porque  en su concepto el reconocimiento forma parte del testimonio  sin que puedan ir divorciados.   

Estima  que el Tribunal no se equivocó en el  juicio  lógico.  Lo  que  dijo  fue  que  los  hechos planteados por el juez de  instancia  fueron  los  correctos,  es  decir  que  el testigo sí reconoció de  manera  contundente  y  certera  a los procesados en el momento del juicio oral,  pero,  a  diferencia del juez de primera instancia, no le confirió crédito. De  esta  suerte  no  cometió ningún error de lógica al llegar a esa conclusión,  pues  no  le  creyó  al  testigo  después  de  haber  analizado  los elementos  materiales probatorios que vienen de ser reseñados.   

Anota  que  con  alguna suspicacia se hubiera  podido   analizar   que   en   los   formatos  de  reconocimiento  fotográfico,  curiosamente  en  el  sitio  en  donde  se  anota el número de la fotografía a  reconocer     que    correspondía    a    los    procesados,    se    presentan  enmendaduras.   

Es  del criterio que Tribunal no se equivocó  al  adoptar  la  decisión  que  se  censura,  sino que por el contrario hizo un  estudio   juicioso,   argumentativo   y  acorde  con  los  elementos  materiales  probatorios  que  tenía  a  su  disposición.  Y  si  el asunto que afectó los  intereses  del  ofendido  era  de  credibilidad,  la  credibilidad  no puede ser  discutida en casación.   

Anota,  en  referencia  a  la  postura  del  demandante  sobre  la  personalidad  de  la víctima y de los procesados, que de  acogerse  dichos planteamientos se estaría frente a un derecho penal de autor y  no  de  acto,  el  cual dejó de existir hace mucho tiempo ya que hoy en día se  juzgan son los actos de las personas y no a las personas mismas.   

Sostiene, además,  que el demandante se  desbordó  al considerar  que se trata de un derecho penal de víctimas, de  modo  que  si  la  víctima es un servidor público y más un Fiscal, se le debe  dar  plena  credibilidad a pesar de las falencias que su dicho presenta. Como en  este  caso  sucede  con  la  circunstancia  relativa a que la denuncia aparece a  última  hora,  y  con los informes ejecutivos que ni siquiera ostentan fecha de  elaboración.   

Con  fundamento  en lo expuesto solicita a la  Corte  no  casar  la  sentencia  impugnada, pues en este caso no  se cumple  ninguno  de  los fines de la casación, y tampoco en la sentencia se advierte la  violación de garantías constitucionales.   

SE CONSIDERA:  

1.-  La  Corte aprehenderá el estudio de los  reproches  formulados  por  el  casacionista contra el fallo del Tribunal, en el  mismo    orden    observado   en   el   resumen   que   se   hizo   del   libelo  impugnatorio.   

   

2.- De acuerdo con los términos de la demanda  y  las  intervenciones  de  las  partes  en  la  audiencia  de sustentación, la  controversia  gira  en derredor de la apreciación que el sentenciador y hizo de  la  diligencia  de  reconocimiento  fotográfico y el testimonio del denunciante  José Fabio Salazar rendido en la audiencia de juicio oral.   

3.-  Como  quiera que la demanda se orienta a  denunciar  que  el  Tribunal  incurrió  en “manifiesto desconocimiento de las  reglas  de  producción  y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado  la  sentencia”,  la  Corte  no  puede  menos  que  reiterar  que dicho tipo de  desacierto  no  corresponde a nada diverso de la forma indirecta de violación a  las  disposiciones  de  derecho  sustancial,  la  que  se  configura  cuando  el  sentenciador  incurre en errores en la apreciación de los medios de prueba, los  elementos  materiales  probatorios o la evidencia física, los cuales pueden ser  de hecho o de derecho.   

4.-  Los  primeros  se  presentan  cuando  el  juzgador  se  equivoca  al  contemplar  materialmente  el medio de conocimiento;  porque  deja de apreciar una prueba, elemento material o evidencia, pese a haber  sido  válidamente  presentada o  practicada en el juicio oral, o porque la  supone  practicada en éste sin haberlo realmente sido y sin embargo le confiere  mérito  (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y  oportunamente,  presentada, practicada y controvertida, al fijar su contenido la  distorsiona,  cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir  efectos  que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad);  o,  porque  sin  cometer  ninguno  de  los anteriores desaciertos, habiendo sido  válidamente  practicada  la  prueba  en  el  juicio  oral,  en  la sentencia es  apreciada  en  su  exacta  dimensión  fáctica,  pero  al  asignarle su mérito  persuasivo   transgrede   los   criterios  técnico-científicos  normativamente  establecidos  para  la  apreciación  de  ella,  o   los  postulados  de la  lógica,  las  leyes  de  la  ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los  principios  de  la  sana crítica, como método de valoración probatoria (falso  raciocinio).   

Debe reiterar la Sala que cuando el reparo se  orienta  por  el  falso  juicio  de  existencia  por  suposición  del  medio de  conocimiento,  compete  al  casacionista  demostrar  el yerro con la indicación  correspondiente  del  fallo en donde se aluda a dicho medio que materialmente no  fue  practicado,  presentado  o  controvertido  en  el  juicio;  y  si lo es por  omisión  de ponderar prueba, elemento material o evidencia física válidamente  presentada  o  practicada  en la audiencia de juicio oral, es su deber concretar  la  parte pertinente de la audiencia pública en que se presentó la evidencia o  el  elemento  material o se practicó la prueba, e indicar qué objetivamente se  establece  de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados  de  la  sana  crítica  y  los criterios de valoración normativamente previstos  para  cada  una,  y  señalar  cómo  su  estimación  conjunta  con  el arsenal  probatorio  aducido  por  las partes en el juicio y debidamente controvertido en  éste,  da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto amodificar la  parte     resolutiva     de     la     sentencia    objeto    de    impugnación  extraordinaria.       

Ha de señalar asimismo, que si lo pretendido  es  denunciar  la  configuración  de  errores  de  hecho  por falsos juicios de  identidad   en   la   apreciación  probatoria,  el  casacionista  debe  indicar  expresamente  qué  en  concreto  dice  el medio de prueba, el elemento material  probatorio  o  la evidencia física, según el caso;  qué exactamente dijo  de  él  el  juzgador,  cómo  se  le  tergiversó,  cercenó  o adicionó en su  expresión  fáctica  haciéndole  producir  efectos  que  objetivamente  no  se  establecen  de  él,  y  lo  más  importante,  la  repercusión  definitiva del  desacierto  en  la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del  fallo.   

Si   se   denuncia   falso  raciocinio  por  desconocimiento   de   los   criterios   técnico   científicos  normativamente  establecidos  para  cada  medio  en  particular  (art. 380 cpp), el casacionista  tiene  por deber precisar la norma de derecho procesal que fija los criterios de  valoración  de  la  prueba  cuya  ponderación  se  cuestiona,  indicar cuál o  cuáles  de  ellos  fueron  conculcados  en  el  caso  particular y demostrar la  incidencia   que   dicho   desacierto   tuvo   en   la   parte   resolutiva  del  fallo.   

Si  la  denuncia  se  dirige  a patentizar el  desconocimiento  de  los  postulados  de  la sana crítica, se debe indicar qué  dice  de  manera  objetiva  el  medio,  qué infirió de él el juzgador y cuál  mérito  persuasivo  le  fue otorgado; también debe señalar cuál postulado de  la  lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál  el  aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de  la  experiencia  que  debió  tomarse  en  consideración  y  cómo; finalmente,  demostrar  la  trascendencia del error, indicando cuál debe ser la apreciación  correcta  de  la  prueba  o  pruebas  que  cuestiona, y que habría dado lugar a  proferir  un  fallo  sustancialmente  distinto  y  opuesto  al  ameritado.    

5.- Los errores de derecho, entrañan, por su  parte,   la  apreciación  material del medio de conocimiento por parte del  juzgador,  quien  lo  acepta  no  obstante  haber  sido  aportado  al  juicio, o  practicado   o   presentado   en   éste,   con  violación  de  las  garantías  fundamentales  o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo  rechaza  y  deja  de  ponderar  porque  a  pesar  de  haber  sido  objetivamente  cumplidas, considera que no las reúne (falso juicio de legalidad),   

También,  aunque  de restringida aplicación  por  haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta  especie  de  error  cuando  el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de  conocimiento  en  la  ley,  o  la  eficacia que ésta le asigna (falso juicio de  convicción),  correspondiendo  al  actor,  en  todo  caso,  señalar las normas  procesales  que  reglan  los  medios  de  conocimiento  sobre los que predica el  yerro, y acreditar cómo se produjo su trasgresión.   

6.-  Cada  una  de  estas  especies de error,  obedecen  a  momentos  lógicamente  distintos  en  la apreciación probatoria y  corresponden   a   una   secuencia  de  carácter  progresivo,  así  encuentren  concreción  en  un  acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda  instancia.  Por  esto  no  resulta  técnicamente correcto que frente a un mismo  medio  de conocimiento y dentro del mismo cargo,  o en otro postulado en el  mismo  plano,  sin  indicar  la  prelación  con  que  la Corte ha de abordar su  análisis,   se  mezclen  argumentos  referidos  a  desaciertos  probatorios  de  naturaleza distinta.   

Debido  a  ello,  en  aras  de  la claridad y  precisión  que  debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de  la  casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación  a  que  se  acoge,  señalar  el sentido de trasgresión de la ley, y, según el  caso,  concretar  el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio  o  medios  de  conocimiento  sobre los que predica el yerro, e indicar de manera  objetiva  su  contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia del  desacierto   cometido   en  las  conclusiones  del  fallo,  y  en  relación  de  determinación  concretar  la  norma  de  derecho  sustancial  que  mediatamente  resultó  excluida  o  indebidamente  aplicada  y  acreditar  cómo, de no haber  ocurrido  el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y  opuesto  al  impugnado,  integrando  de  esta  manera  lo  que se conoce como la  proposición    jurídica    del   cargo   y   la   formulación   completa   de  éste.   

7.-  Además, de acogerse a la vía indirecta  para   denunciar  la  violación  de  normas  sustanciales  por  errores  en  la  apreciación  de  los  medios  de  conocimiento, la misma naturaleza excepcional  que   la  casación  ostenta  impone  al  demandante el deber de abordar la  demostración  de  cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia,  modificando  tanto  el  supuesto  fáctico  como  la  parte  dispositiva  de  la  sentencia.   

Esta  tarea comprende el deber de realizar un  nuevo  análisis de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y  la  evidencia  física presentados en el juicio; valorando los medios que fueron  omitidos,  cercenados  o  tergiversados,  o apreciando acorde con los principios  técnico  científicos establecidos parta cada uno en particular y las reglas de  la  sana crítica respecto de aquellos en cuya ponderación fueron transgredidos  los  postulados  de  la  lógica,  las  leyes  de  la  ciencia o los dictados de  experiencia;  y excluyendo del fallo los supuestos o los ilegalmente practicados  o aducidos.   

Dicha  labor  no debe ser realizada de manera  insular  sino  conjunta,  esto  es,  en confrontación con lo acreditado por las  pruebas  debatidas en juicio y acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las  normas  procesales  establecidas  para cada medio probatorio en particular y las  que refieren el modo integral de valoración.   

Todo  ello en orden a hacer evidente la falta  de  aplicación  o  la  aplicación  indebida de un concreto precepto de derecho  sustancial,   pues,   al  fin  y  al  cabo,   es  la  demostración  de  la  trasgresión  de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la  causal  tercera  de  casación.  De  otro modo no podría concebirse el trámite  extraordinario  por  errores  de apreciación probatoria, si su propósito no se  orienta  a  evidenciar  la  afectación  de  derechos o garantías fundamentales  debido  a la falta de aplicación de una norma del bloque de constitucionalidad,  constitucional  o  legal,  pese  a  ser  la  llamada  a  regular  el  caso, o la  aplicación  indebida  de  alguna de éstas cuando en realidad no lo rige.    

8.-  Con  fundamento  en los presupuestos que  vienen  de  ser  anotados,  procede  la  Sala  a  dar  respuesta  a las censuras  formuladas, de la manera que sigue:   

8.1.-  CAUSAL  TERCERA.      ÚNICO     CARGO.     (Violación indirecta de disposiciones  de  derecho  sustancial. (Falta de aplicación de los artículos 240.4, 241.9-10  y   365   del   Código   Penal  de  2000  que  definen  los  delitos  de  hurto  calificado-agravado   y   porte   ilegal   de   armas   de   fuego   de  defensa  personal).   

8.1.1.-          Primer       Reproche.  (Error  de  derecho por falso juicio de legalidad. Trasgresión  de  las reglas que rigen  el  recaudo,  práctica  o  aducción  del  medio de  conocimiento).   

Como se recuerda en el resumen que se hizo de  la  demanda,  el casacionista censura que el Tribunal hubiere incurrido en error  de  derecho  por  falso  juicio  de  legalidad en relación con la diligencia de  reconocimiento  fotográfico  en  que  el  ofendido, señor José Fabio Salazar,  señaló  las  fotografías  de  Carlos  Julián  Tuñón Galvis  y Ricardo  Laverde  Burgos  como  pertenecientes a dos de las personas que intervinieron en  el delito de hurto materia de investigación y juzgamiento.   

8.1.1.1.-  Respecto  de  los  antecedentes de  dicha  diligencia,  cabe  señalar que de conformidad con el Formato del informe  del  Investigador  de Campo suscrito por la funcionaria de Policía Judicial del  CTI,  señora  Ángela  Zarabanda Oviedo, el cual corre a folios 44 y siguientes  de  la  carpeta  original, y que fue introducido al juicio por la Fiscalía como  elemento  material  probatorio,  consta  que,  después de haber entrevistado al  ofendido  -quien  narró las circunstancias en que tuvo lugar el hecho noticiado  y    realizó     una   descripción   morfológica   de   los   agresores-  “el  día  27  de  septiembre  cuando  fui  a  la  URI   a  realizar diligencias de incautación ordenadas por la Fiscalía 11  Local,  solicitadas por la suscrita en razón a que el doctor José Fabio había  reconocido  los  rines  de  lujo pertenecientes al vehículo objeto del hurto en  investigación,  al  tomar  datos  de  la señora Gloria Tuñón Ardila, para el  acta  de  incautación,  persona  que  se  encontraba  visitando a un sobrino de  nombre  Carlos Julio Tuñón Galvis y un primo que por estos días había venido  de  Bogotá  y  se  encontraban capturados por el hurto de una motocicleta, este  último  de  nombre  Ricardo  Laverde  Burgos,  quienes residían con ella en la  finca  la  Soberana,  vereda  La  Graminia,  la  cual  queda por la vía  a  Armenia”.   

Anotó  además lo siguiente:  

“Diligencia   que   tuvo  como  bases  el  reconocimiento  presencial  de  los  rines por parte del doctor José Fabio y el  testimonio  de  los  investigadores  Miguel  Ángel Idárraga Ramos del C.T.I. y  Leonardo  Morales  de  la  SIJIN de turno para este día 27 de septiembre de los  corrientes  en  la URI los cuales entrevistaron al señor Diego Mauricio Giraldo  Gallo  con  C.C.  10.004.338  de  Pereira,  en  la carrera 9 No. 34-52, almacén  Todollantas,  quien  les  manifestó  a los investigadores que hace cuatro años  tienen  este  negocio  y  que  estos  rines  para  automóvil  no los venden por  costosos,   venden   es   para   campero.   Al  igual  la  entrevista  de  Jaime  Sánchez   Cruz con C.C. 10.076.766 de Pereira, de ocupación montallantas,  residente  en  la  Mz  5  Cs 63 La Curva del Caracol, donde se encontró un rin,  como  muestra  en  la  fijación fotográfica el vehículo Ford Fiesta de placas  LUB 801, le faltaba un rin y este se ubicó en esta dirección”.   

“En  virtud  a  la  anterior  exposición y  teniendo  en  cuenta la similitud morfológica, dicha por el doctor Jose Fabio y  el  retrato  hablado  y  el  lugar  de  residencia  de los sujetos capturados en  flagrancia,  solicité  a  usted  señora  Fiscal reconocimiento mediante álbum  fotográfico   de   acuerdo  al  artículo  252  capítulo  IV  del  Código  de  Procedimiento  Penal, Ley 906 del mes de agosto de 2004, donde cita al final del  inciso   primero:   La   autorización   previa   del   Fiscal   que  dirige  la  investigación.   

“El  mismo  día  27 de septiembre llevé a  cabo  diligencia  de incautación ordenada por su despacho, de los cuatro rines;  los  que se encuentran con cadena de custodia en el almacén de evidencias de la  Fiscalía  a su disposición, según oficio 071 de agosto 29 de 2005, fotocopias  del  seguro  del  vehículo,  licencia  de tránsito 03-66001-095926 a nombre de  Gómez  Jiménez  Rodrigo,  documentos  que portaba Gloria Tuñón Ardila, en el  momento  de la incautación del vehículo Ford Fiesta de placas LUB 801; de esta  diligencia adjunto acta de incautación.   

“A  su  disposición  quedan documentos que  fueron  resultado  de  actos urgentes por parte de funcionarios de la URI, tales  como  fijación  fotográfica  al lugar de los hechos, fijación fotográfica al  vehículo  Ford  Fiesta  de  placas  LUB 801, vehículo que tenía colocados los  rines  que  reconoció  el  doctor  José  Fabio,  retrato hablado de uno de los  sujetos que cometió el latrocinio.   

“Según solicitud hecha por la suscrita, el  día  30  de  septiembre,  queda  pendiente  que  por  parte  de  la Sección de  lofoscopia,   remitan   respuesta   de  la  confrontación  dactiloscópica  con  fragmentos    hallados   en   la   diligencia   realizada   al   vehículo   PES  -928.   

“Se llevó a cabo diligencia mediante álbum  fotográfico  y como testigo la víctima, dando como resultado el reconocimiento  en  el  álbum  No.  1311B  la  fotografía  No.  4 la cual corresponde a Carlos  Julián   Tuñón   Galvis  con  cc.c.  4.518.208  de  la  que  adjunto  tarjeta  alfabética;  del  álbum  1311  A  su resultado fue la fotografía No. 3 la que  pertenece  a Ricardo Laverde Burgos. Estas dos actas de reconocimiento quedan en  el almacén de evidencias de la Fiscalía General de la Nación”.   

8.1.1.2.- En la ponderación de dichos medios  de conocimiento, el Tribunal consideró lo siguiente:   

“Sostiene la defensa que en la audiencia de  juicio  oral,  se debió excluir el reconocimiento fotográfico que introdujo la  fiscalía  con  el  testimonio  de  la  investigadora  Ángela Zarabanda Oviedo,  porque   para   llevarlo  a  cabo,  la  servidora  pública  empleó  un  álbum  fotográfico  que  no  fue elaborado por ella sino por John Jairo Clavijo, quien  no  declaró.  A lo anunciado replicó la Fiscalía que ese pedido no se hizo en  la audiencia preparatoria.   

“Examinado    el   registro  de  la  audiencia  preparatoria  encuentra  esta  Sala  que  la  Fiscalía anunció como  elemento  material  de prueba y evidencia física el reconocimiento fotográfico  realizado  por  Ángela  Zarabanda  Oviedo  y  al  respecto  la  defensa guardó  silencio.   

“No  se  puede discutir la legalidad de la  diligencia  de  reconocimiento por medio de fotografías, porque en la audiencia  preparatoria se ordenó y fue incorporada en el juicio oral.   

“El reconocimiento fotográfico es un acto  complejo  que  se  compone  de dos momentos distintos pero complementarios, como  son,  la  elaboración  previa  del  álbum  fotográfico  y  el  reconocimiento  propiamente  dicho.  En  este caso se cuestiona la ausencia del primero de ellos  por  cuanto  no  fue  introducido  en  el  juicio  oral  por  quien lo elaboró,  poniéndose  en  duda  su  autenticidad,  ya  que no fue reconocido por su autor  (John   Jairo  Clavijo),  sino  por  la  servidora  pública  que  practicó  el  reconocimiento.   

“Lo   para   valorar  no  es  el  álbum  fotográfico   solo,   sino  el  poder  de  convicción  de  esa  diligencia  de  reconocimiento que fue atacada por la defensa”.   

“La   juez   decidió   condenar  porque  consideró  que  la  declaración que rindió el ofendido en el juicio oral y el  señalamiento  que  hizo  en  esa audiencia, tenía mucha solidez y no se podía  enervar  con  lo  dicho  en una entrevista o lo vertido en la denuncia”.    

El  Tribunal  seguidamente  advirtió que las  descripciones   morfológicas   de   los   agresores,  las  cuales  fueron   suministradas  por  la  víctima,  resultaban  precarias  a  los  propósitos de  identificar  los  responsables  del hurto y en tal sentido consideró que “los  autores  permanecieron  en  el  anonimato, porque con descripciones tan someras,  tan   superficiales   como  las  que  se  acaban  de  mencionar,  era  imposible  identificar o por lo menos individualizar a alguien”.   

Para  la  Sala,  de  lo  considerado  por  el  Tribunal  dos  conclusiones  pueden extraerse: i) que el juzgador no excluyó de  su  análisis  la  diligencia  de  reconocimiento fotográfico porque la hubiese  estimado  ilegal,  como  de  modo contrario se sugiere por el casacionista, pues  fue  expreso en indicar que el citado medio de conocimiento fue autorizado en la  audiencia  preparatoria e introducido al juicio por la Fiscalía a través de un  testigo  de  acreditación  y; ii) que al evaluar su contenido, en contraste con  otros  medios,  concluyó  que debía restarle mérito persuasivo al dicho de la  víctima,  atendiendo  las  inconsistencias en que incurrió las varias veces en  que  procedió  ante  la  policía  judicial  a  describir  a  los  autores  del  delito.   

Si  ello es así, como en efecto es lo que se  colige  de  los registros de la actuación, la Corte considera que asiste razón  a  la  Delegada  de la Procuraduría cuando califica como desatinada la crítica  que  por  falso  juicio  de  legalidad  el  censor  formula a las diligencias de  reconocimientos  fotográficos,  pero  no  la tiene cuando dice coincidir con el  demandante  en  que el sentenciador ha debido apreciar dichos medios, menos aún  si  precisamente  lo  que se establece es que sí los ponderó, sólo que no les  confirió  el mérito que el casacionista reclama, para lo cual el demandante ha  debido acudir al sendero del error de hecho por falso raciocinio.   

Observa la Corte, además, que el casacionista  se  orienta  por  la senda del error de derecho (aunque erradamente por el falso  juicio  de  legalidad  cuando ha debido serlo por el de convicción), tras   advertir  que el Tribunal les restó eficacia demostrativa a los reconocimientos  fotográficos   para   respaldar   el   dicho  de  la  víctima,  atendiendo  la  circunstancia  de  encontrar  acreditado que se incumplió con lo normado por el  inciso  último  del  artículo  252  de  la  Ley  906  de  2004, según el cual  “Este   tipo  de  reconocimiento  no  exonera  al  reconocedor  de  la  obligación  de identificar en fila de personas, en caso de  aprehensión  o  presentación  voluntaria  del  imputado.  En  este  evento  se  requerirá  la  presencia  del defensor del imputado”  (se  destaca),  y  es  precisamente  por  ello que trae a colación el siguiente  aparte  de la sentencia que censura, y que la Corte reproduce con mayor amplitud  para una mejor comprensión del asunto:   

“Otra  pregunta  que  hay que formular es,  cómo  fue  que  sin  conocerse  la identificación de los autores del hurto del  vehículo  Mazda, de repente aparecieron Carlos Julián Tuñón Galvis y Ricardo  Laverde  Burgos  vinculados  a  la  investigación?.  La  respuesta  es  que por  casualidad,  el  27 de septiembre del año pasado, el Fiscal Salazar iba para la  URI  y  vio  estacionado un vehículo de modelo no muy reciente que, tenía tres  (3)  rines  de la misma marca de los que le hurtaron; situación que lo llevó a  trasmitir  sus  sospechas  a  la Policía Judicial, a cuyos servidores públicos  solicitó    se    inmovilizara   el   automotor   mientras   se   aclaraba   el  asunto.   

“Averiguando  se  estableció que el carro  que  tenía  los  tres  (3) rines sospechosos, era de la señora Gloria Tuñón,  mujer  que  en  esos momentos estaba pendiente de la suerte de su sobrino Carlos  Julián  Tuñón Galvis y de su amigo Ricardo Laverde Burgos, que estaban siendo  investigados por el hurto de una motocicleta.   

“Todo parece indicar que ese parentesco de  la  mujer  cuyo carro tenía los rines, con los hombres a quienes se imputaba la  comisión  de  un  hurto y la cercanía del sitio de residencia de todos ellos a  la  del  lugar  donde  sucedieron  los  hechos  (vereda  la  Gramínea),  fueron  considerados   por   los   investigadores   como   materia  prima  para  inferir  razonablemente  que Tuñón Galvis y Laverde Burgos eran dos de los coautores de  las conductas punibles que se investigaron.   

“Ahora detállese  lo  que  siguió  de  allí en adelante. Bien o mal, ya existían dos indiciados  relacionados  con  el  hurto del vehículo del señor Salazar y por eso y porque  estaban  disponibles  para  la  realización  de  un  reconocimiento  en fila de  personas,  se debió haber acudido primero a ese método de identificación y no  al  reconocimiento  fotográfico  que  es  subsidiario  y  al que sólo se puede  acudir  en los eventos que enseña el art. 252 de la Ley 906 de 2004 (se destaca).   

“La Fiscal en la audiencia de sustentación  sostuvo  que  no  se  realizó  reconocimiento  en  fila  de personas porque los  indiciados  estaban  identificados. Seguramente la Delegada dio esa explicación  porque  el  art.  253  ejusdem enseña que ese método se emplea en los casos en  los  que  se  imputa  la  comisión  de  un  delito a una persona cuyo nombre se  ignora.  En  el  caso  a estudio, se mencionaron dos sospechosos, Carlos Julián  Tuñón  Galvis  y  Ricardo  Laverde Burgos, pero la imputación se hizo con una  inferencia muy débil.   

“Esta  Sala  de  Decisión  entiende  que  existen  unos  métodos para identificar personas, pero ellos de nada sirven, si  previamente  y como en ese caso, la víctima no suministra una descripción, una  información,  un  fundamento  que  guíe  a  los  expertos  sobre la técnica a  emplear.   

“Podría  llegar incluso a debatirse si se  podía  practicar  un  reconocimiento  por  medio  de  fotografías o en fila de  personas,  con  un  ofendido  que  como el señor José Fabio Salazar, no había  aportado  el  más  mínimo detalle sobre el rostro de dos de los hombres que lo  asaltaron;  que  no  fue más allá de mencionar alguna estatura, color de piel,  contextura  y  edades  aproximadas y que desde un principio había advertido que  solo estaba en condiciones de reconocer a UNO de los delincuentes.   

“Considera  esta  instancia  que dadas las  dificultades   que   tuvo   el  testigo  en  el  proceso  de  rememoración,  su  declaración debe ser valorada negativamente”.   

Se observa, entonces que el Tribunal le restó  eficacia  demostrativa  al  reconocimiento  fotográfico  en  cuya diligencia la  víctima  identificó a los imputados, y con ello le mermó crédito al testigo,  al  evidenciar  que  le hizo falta un complemento, esto es, el reconocimiento en  fila  de  personas,  el cual, aún de haber sido practicado con las formalidades  legales,  tampoco  habría conducido a robustecer su dicho por la precariedad de  la información suministrada a los investigadores.   

Pero  sobre  ello  ningún  planteamiento  se  presenta  por parte del casacionista, quien, por el contrario, hábilmente acude  al  argumento  de sostener que lo relativo al reconocimiento en fila de personas  sólo  tiene  aplicación  cuando  los reconocimientos fotográficos se llevan a  cabo  después  de  formulada la imputación, y en este caso sucedió que cuando  se  practicaron  las  diligencias  de  reconocimiento a través de fotografías,  dicha  diligencia  aún  no  había  tenido  lugar  lo que hacía inaplicable la  norma.   

Éste,   por  supuesto,  no  puede  ser  el  entendimiento  que  ha  de darse a los aludidos preceptos. Lo que la norma dice,  es  que  dicho  procedimiento  también  se  aplica, en lo pertinente, cuando el  reconocimiento  tiene  lugar después  de formulada la imputación, en cuyo  evento  siempre se requerirá la presencia del defensor del imputado, pues lo de  común  ocurrencia  es  que  el reconocimiento, cuya finalidad es identificar al  autor  o  partícipe  del  hecho,  sea  practicado  antes  de  llevar  a cabo la  diligencia   de  formulación  de  imputación,  ya  que  para  realizar  ésta,  indefectiblemente   se   requiere   de  la  “individualización  concreta  del  imputado,  incluyendo  su  nombre,  los datos que sirvan para identificarlo y el  domicilio de citaciones”  (art. 288.1 del Cpp).   

Las    diligencias   de   reconocimiento,  fotográfico  y  en  fila  de  personas,  como  unos  de los métodos legalmente  establecidos  para identificar los autores o partícipes de una conducta materia  de  investigación  por  la Fiscalía en los casos en que no se tiene certeza de  quién  o  quiénes  son  exactamente esos imputados, aparecen reguladas en  los artículos 252 y 253 de la ley 906 de 2004.   

Según estas disposiciones, en los eventos en  que  no  se  tiene  certeza  sobre  la  identidad  del  autor  de un determinado  comportamiento,  el  solo reconocimiento fotográfico no resulta suficiente para  dotar   de   eficacia   demostrativa   el   señalamiento   realizado  ante  los  investigadores  por  la   víctima  o el testigo. Si bien el reconocimiento  fotográfico  puede  llegar  a ser considerado como uno de los métodos válidos  para  encauzar  la  investigación hacia una determinada persona, para que pueda  tener  algún  mérito  persuasivo  en  el  juicio  oral  en  relación  con  el  señalamiento  que  el  testigo realiza, es indispensable que durante la fase de  investigación  se practique la diligencia de reconocimiento en fila de personas  “en  caso  de  aprehensión  o  presentación voluntaria del imputado”, como  forma  de  confirmar la identificación fotográfica llevada a cabo, y comportar  de  este modo un verdadero elemento material probatorio de cargo por parte de la  Fiscalía,  el  cual,  de  todos  modos,  necesariamente  debe  ser presentado a  través de un testigo de acreditación (art. 337.5. d).   

Esto último  indica que  al juicio  debe  comparecer  personalmente  la  víctima  o el testigo que llevó a cabo el  reconocimiento,  a  fin  de  que  ratifique  o  rectifique el señalamiento y la  identificación   practicada   en  la  investigación,  salvo  el  caso  que  el  reconocimiento  se pretenda hacer valer como prueba de referencia a términos de  los  artículos  437  y  siguientes  del  Estatuto  Procesal  Penal.     

En  este  sentido  y  por corresponder en tal  aspecto  con  las  previsiones  normativas  internas, pertinente resulta traer a  colación    lo    indicado    sobre    dicho   particular   por   la   doctrina  extrajera:   

“El  reconocimiento  fotográfico, por sí  mismo,  carece  de  cualquier  aptitud probatoria. Sólo puede llegar a producir  eficacia  probatoria cuando queda confirmado mediante un ulterior reconocimiento  en rueda.   

“Dice  la  sentencia  del Tribunal Supremo  723/1996,   de   21   de   octubre   (Sr.  Soto  Nieto),  que  ‘la  identificación  de  los acusados  mediante  fotografías  en  sede  policial no puede reemplazar a las diligencias  judiciales  de reconocimiento con las formalidades legales (Sentencia 80/198, de  6  de mayo (Sr. Martín Pallín), que ‘la  exhibición  de fotografías de un sospechoso a las personas que  pudieran  identificarle  es un método de investigación que sirve para orientar  las  pesquisas  que realiza la policía judicial, pero en modo alguno constituye  un   medio   de   prueba   válido,   por   sí   solo,   para  fundamentar  una  inculpación’.   

“Con mayor extensión, afirma la Sentencia  del Tribunal Supremo 150/1997, de 9 de diciembre (Sr. Soto Nieto):   

‘En  cualquier  caso  ha  de  tenerse  en  cuenta  la  doctrina  jurisprudencial reiterada en el  sentido  de  que  la  llamada  prueba  de  reconocimiento  o identificación por  fotografías  no  es  sino  un  método  útil  para  iniciar una investigación  policial  dirigiéndola contra persona concreta y determinada, pero sin que, por  sí  sola,  sirva de prueba de cargos contra una persona sobre cuya identidad se  tengan  dudas,  el único medio identificador autorizado por la ley es el que se  contempla   en   los   artículos  368  y  siguientes  del  citado  texto  legal  advertidores   de   todas  las  garantías  necesarias   para  asegurar  la  identidad  del  delincuente,  requiriéndose  además  la  participación  de un  letrado  que  represente  a  la  persona  que  va a ser identificada y que pueda  establecer   la   exigible   contradicción  en  esa  fase  procedimental  (cfr.  Sentencias  de  14  de  marzo  de  1990  y  31  de  enero  y 27 de septiembre de  1991)’.   

“Por   lo   tanto,   el   reconocimiento  fotográfico  no  tiene  ningún  valor  por  sí  solo,  sino  que  precisa  su  confirmación  mediante  un reconocimiento en rueda. Sólo así queda conformado  como   una   prueba   sumarial  preconstituida”.1       

De  este  modo,  para la Corte carece de toda  sindéresis  la  consideración  del  demandante,  según la cual “el Tribunal  Superior  incurrió  en  el falso juicio de legalidad advertido y demostrado por  el  censor,  cuando sorprendentemente le restó todo valor al indicar que debió  haberse   materializado   el  reconocimiento  en  fila  de  personas  y  no  del  fotográfico,  interpretación  absolutamente  errada  y  en  la cual no habría  incurrido  si  hubiera  leído  analizado  con  atención  el aparte trascrito y  resaltado     del     artículo     253    del    Código    de    Procedimiento  Penal”.                  

   

Se  observa, por el contrario, que fueron los  organismos  de  investigación quienes desconocieron la vigencia y aplicabilidad  al  caso  de  la  norma  contenida  en  el  inciso último del artículo 252 del  Código  de  Procedimiento  Penal, pues, a sabiendas de que los señores Tuñón  Vargas  y  Laverde  Burgos  se  encontraban  privados  de la libertad, según se  indicó  en  el  informe  de la investigadora de campo Ángela Zarabanda Oviedo,  con  la  esperanza  de  que  el juzgador asumiera el reconocimiento fotográfico  como  prueba  incriminatoria  suficiente  en contra de los imputados, dejaron de  practicar  el reconociendo en fila de personas cuando, como ha sido visto, éste  método  de identificación es complemento de aquél, obviamente, en los eventos  en  que no se tiene certeza de quién es la persona supuestamente responsable de  haber  llevado  a  cabo  la  conducta  criminal,  como  así  sucedió  en  este  caso.   

No   está   indicando  la  ley,  no  sobra  advertirlo,  que  en  todos  los  eventos  de  investigación  criminal  resulte  obligatorio  practicar  ambas  diligencias,  el reconocimiento fotográfico y el  reconocimiento  en  rueda de personas, ya que en tal aspecto también operan los  criterios  de razonabilidad, conducencia, pertinencia y utilidad de la actividad  investigativa;  de  otro  modo  no tendría sentido que la ley radique en cabeza  del  fiscal  la  elaboración  de  un  programa  metodológico  en  la  labor de  investigación.   

En este sentido cabe resaltar que si el autor  del  comportamiento  criminal ha sido sorprendido o aprehendido en situación de  flagrancia,  o la identificación ha sido suficientemente realizada a través de  alguno  o  varios  de los otros métodos autorizados por la ley (art. 251), o se  trata  de una persona conocida por la víctima o por un testigo presencial, o el  indiciado  o  imputado  ha  admitido su responsabilidad en el hecho, o de manera  casual  o  fortuita  sea  la  víctima  o  sea  el testigo presencial quienes se  encuentran  con  el  autor  o  autores  del hecho delictivo investigado, resulta  evidente  que  en  dichos  eventos,  esto  es,  en los que no hay dudas sobre la  identidad  del  indiciado,  obviamente la identificación se entiende   lograda,  de  modo  que en tales hipótesis la diligencia de reconocimiento  fotográfico    o    en   fila   de   personas,   según   el   caso,   resultan  superfluas.   

Lo  cierto es que aquí, durante el juicio se  estableció  que  el  afectado  con  la  conducta,  doctor  José Fabio Salazar,  suministró  a  los  investigadores  una información muy precaria, por no decir  contradictoria,  sobre  las  características  morfológicas  de los autores del  comportamiento,  de  quienes, además, no se contaba con ningún medio que diera  lugar  a  su  identificación,  y esto, unido a las circunstancias en que dijo a  los  investigadores  haber  visto parte de los elementos que le fueron hurtados,  hizo necesario practicar reconocimiento fotográfico.   

Pero  lo  que la realidad procesal ofrece, es  que  al  realizarse  la diligencia de reconocimiento fotográfico, dado el hecho  indiscutible  de  que  para  ese  preciso  momento los indiciados se encontraban  privados  de la libertad y de ello tenía conocimiento la policía judicial y la  fiscalía,  resultaba  imprescindible llevar a cabo el reconocimiento en fila de  personas,  toda  vez  que  “este  tipo  de reconocimiento (el fotográfico) no  exonera  al reconocedor de la obligación de identificar en fila de personas, en  caso   de  aprehensión  o  presentación  voluntaria  del  imputado”,  según  previsión  del  inciso  último  del artículo 252 del Estatuto Procesal Penal.   

Como  esto no fue lo que se hizo por parte de  los  investigadores,  con  tal  desacierto,  unido  a otras situaciones a que se  alude  en  el  fallo  y  sobre  las  cuales  en  este  acápite de la censura el  casacionista  guarda  silencio,  se  facultó  al  Tribunal  para  advertir  que  “dadas  las  dificultades  que tuvo el testigo en el proceso de rememoración,  su declaración debe ser valorada negativamente”.   

Alguien  podría  preguntar,  no  sin razón,  cuál  entonces   podría  ser  la finalidad de una tal disposición, si se  toma  en  cuenta  que  si  bien  el  reconocimiento  fotográfico  permite a los  organismos  de investigación individualizar al sujeto señalado de ser el autor  o  partícipe  de  una  conducta  punible  y esta circunstancia posibilita, a su  vez,   la  formulación  de  la  imputación  y la posterior acusación, de  todas  maneras  en  el  juicio  oral  la  Fiscalía tiene por deber presentar el  testigo  reconocente  a  fin de que, como testigo de acreditación, se ratifique  en  su  identificación  durante el acto público de juzgamiento, salvo el caso,  valga  la  aclaración,  de  que  se  pretenda  utilizar el medio como prueba de  referencia  excepcionalmente admisible por la imposibilidad de comparecencia del  testigo al juicio.      

    

A este respecto, cabría anotar,  que si  la  pretensión  de la Fiscalía es demostrar que su teoría del caso cuenta con  sustento  probatorio,  debe llevarle al juez los elementos de convicción que le  permitan  concluir  cómo,  a partir de una situación de absoluta incertidumbre  sobre  el  autor  o partícipe de una conducta delictiva, se llegó a establecer  la  identidad  de  éste para someterlo a juicio, pues tal aspecto podría tener  incidencia  frente  al  sentido  de la decisión que ha de tomar el juzgador, al  momento  de  ponderar  el conjunto de los elementos de conocimiento puestos a su  disposición por las partes.   

Sobra decir que  no es lo mismo señalar  a  una  persona  que  aparece  en  un álbum conformado por varias fotografías,  generalmente  obtenidas  de  los archivos de las oficinas que expiden documentos  de  identificación,  o  en los registros policiales de delincuentes reseñados,  que  poderla  reconocer  después  de verla personalmente, cuando forma parte de  una  fila  integrada  por  varias  personas  con  características morfológicas  similares  y  estar  vestidas de manera semejante,  pues a diferencia de lo  que  sucede  con  el  reconocimiento  a  través  de  fotografías,   en el  reconocimiento  personal  no ofrece duda alguna que es esa y no otra respecto de  quien  se  realiza un señalamiento concreto de haber sido el autor o partícipe  de una específica conducta delictiva.   

De todos modos, no puede perderse de vista que  el  reconocimiento  sea  fotográfico  o  en  fila de personas, por sí solo, no  constituye  prueba  de responsabilidad con entidad suficiente para desvirtuar el  derecho  a  la  presunción de inocencia, pues la finalidad del juicio no es, ni  podría  ser,  la  de  identificar o individualizar a una persona sino que tiene  una  cobertura  mayor.  Esto  si  se  tiene  en  cuenta  que  una vez lograda la  identidad  de  autor  en la fase de investigación, por medio del juicio se debe  establecer  su  responsabilidad penal o su inocencia en una específica conducta  delictiva,  sin  dejar de reconocer que es allí, en el juicio, en donde el acto  de   reconocimiento   necesariamente   debe   estar  vinculado  con  una  prueba  testimonial  válidamente practicada,  pues es en la apreciación de ésta,  en   conjunto   con  las  demás  pruebas  practicadas,  en  que  tal  medio  de  conocimiento  puede  dotar  al  juez  de  elementos  de  juicio  que posibiliten  conferirle    o    restarle    fuerza   persuasiva   a   la   declaración   del  testigo.                   

Descartado  entonces  que el Tribunal hubiere  incurrido  en  falso  juicio  de  legalidad,  menos  aún  en  falso  juicio  de  convicción   al   haberle   restado  eficacia  demostrativa  al  reconocimiento  fotográfico,  la Sala abordará seguidamente lo relativo al error de raciocinio  en  la  apreciación  del  testimonio brindado por de la víctima y que  el  casacionista   denuncia   haber   sido   cometido   en   el   fallo  de  segunda  instancia.    

   

8.1.2.-          Segundo  Reproche.   (Error   de   hecho   por   falso  raciocinio).   

El  casacionista,  en  postura avalada por la  Delegada,  sostiene  que  el  sentenciador incurrió en error de hecho por falso  raciocinio  al  inferir que el doctor José Fabio Salazar no podía ni trasmitir  los  rasgos físicos de los delincuentes ni tampoco reconocerlos, y pese a ello,  sin  dubitación  alguna  en el juicio oral reconoció a los procesados como dos  de las personas que lo asaltaron.   

Para  la  Corte,  por el contrario, no asiste  razón  al recurrente en la postulación del reparo. No puede olvidarse que para  impugnar  la  credibilidad  del  testigo,  la  defensa acudió a los informes de  policía  judicial  y a la denuncia formulada por el señor José Fabio Salazar,  a  fin  de  destacar  cómo  en  ellos  ofreció  descripciones superficiales, y  reiteró  cómo  estaría  en  condiciones  de  identificar  a  sólo uno de los  autores.  Evidenció,  además,  como  curiosamente  la  morfología de éste no  coincide  con  la de ninguno de los procesados por ostentar características muy  especiales  en  el tono de la piel (trigueña oscura) que permiten diferenciarlo  de los demás.   

El  recurrente  apoya su planteamiento en que  desde  la  misma  denuncia  el ofendido describió a los autores del hecho y que  tal  vez  por  haber  sido  incorporada al juicio por la Fiscalía como elemento  probatorio,   el   juzgador   debía   conferirle   entero  mérito  persuasivo.   

Deja  de  aludir, sin embargo, que en la fase  probatoria  del  juicio la defensa puso de presente los reparos que el documento  de  denuncia  ofrece, pues el denunciante dijo haberla elaborado en su oficina y  haberla  remitido a la Fiscalía de Pereira para su asignación. Sin embargo, si  se  revisa  el  texto  del  documento  se  establece  que  carece  de  firma del  funcionario  que  supuestamente  la  recibió,  y no explica por qué, si fue el  propio  denunciante  quien  la elaboró, cómo es que tiene asignado de antemano  un  número de radicación y en su texto aparece figurando como si se le hubiera  tomado  un  juramento  que en realidad no existió, o se le hubieren enterado de  sus derechos por un funcionario distinto al propio denunciante.   

Sobre    este    particular    dijo    el  Tribunal:   

“Lo  que  no  vio  muy normal ni regular la  defensa  fue  que  esa  denuncia  no se presentara de inmediato y lo que es más  importante,  que no tuviera constancia de recibido en la oficina de asignaciones  de  la  Fiscalía.  Con  ello seguramente la defensa pretendió demostrar que la  querella  se  formuló  con  posterioridad a la incautación de los rines y a la  captura  por  otro  asunto,  de  los  acusados  Carlos Julián Tuñón y Ricardo  Laverde Burgos.   

“Examinado el escrito de denuncia, encuentra  esta  Sala que la misma fue suscrita por el señor José Fabio Salazar y en ella  se  lee  como  fecha de recepción, puesta por el mismo denunciante ‘26     de     septiembre     de  2005’,  pero  como  lo  indicara  la  defensa,  la  querella carece de constancia se haber sido recibida  verbalmente  o  por  escrito.  La  explicación  que  dio  el  querellante en el  contrainterrogatorio   para   esa   falta  de  recibido  de  esta:  ‘Se   envió   por   medio   de   un  funcionario…Tengo  conocimiento  que  una  entidad receptora de denuncias debe  firmar  los  documentos  que recibe, se me hace extraño que en el documento que  nos   han   aportado   a  nosotros,  no  está  la  firma  de  quien  recibe  la  denuncia…’   

“Como  si  lo  anterior  fuera  poco,  al  responder  el  ofendido  el  interrogatorio  redirecto, por lo menos dejó en el  ambiente  la  duda  de que la denuncia se hubiera presentado el 26 de septiembre  del  año  pasado,  porque  expresó: ‘Yo  no  estoy muy seguro pero yo envié  la    denuncia    en    la    fecha    en   que   allí   aparece…’   (La  negrilla no es original).    

“Se  pregunta  entonces, par qué presentar  una  denuncia en esas condiciones, si los delitos eran investigables de oficio y  ya  había  una  indagación en curso?. La realidad es que esa querella entró a  controvertir lo que existía”.   

En  tales  condiciones,  si  el  documento de  denuncia  aportado  al  juicio  por  la Fiscalía ofrece severas inconsistencias  tanto  en  su autenticidad como en la fecha de su elaboración, pudiendo incluso  haber  sido  confeccionada  después  de  que  el  ofendido vio instalados en el  vehículo  de  la señora Tuñón unos rines similares a los que le habían sido  hurtados  y después de que los imputados Tuñón y Laverde se hallaban privados  de  la  libertad,  las  cuales  le  permitieron  al  juzgador de alzada restarle  eficacia  demostrativa a lo allí contenido, no resulta lógico pretender que la  Corte  acoja sin reserva el planteamiento según el cual desde la misma denuncia  la  víctima  hizo  una  descripción de los tres autores del hecho, y que esto,  unido  a  la  aprehensión  de  los  imputados,  posibilitó  llevar  a  cabo la  diligencia de reconocimiento fotográfico.   

Pero  hay  más,  si reiteradamente el señor  Salazar  dijo  ante  los  investigadores de la Fiscalía estar en condiciones de  reconocer  sólo  a uno de los delincuentes de quien incluso dijo haber hecho un  retrato  hablado,  cuya  morfología  no  corresponde a  ninguno de los dos  acusados,  y  el documento de denuncia ofrece serios reparos en su autenticidad,  no  resulta  contrario  a  las  reglas  de experiencia el cuestionamiento que el  Tribunal  realizó  a la credibilidad del testigo, al preguntar “¿Por qué si  siempre  fue  enfático  en decir que sólo podía reconocer a una sola persona,  terminó reconociendo a dos?”.   

Sucede también  que después de revisar  la  Corte  los  registros  videográficos  del  juicio oral, se establece que la  investigadora  Doleida  Rojas  Arboleda,  al ser interrogada en relación con el  estado  anímico  en que encontró a la víctima, dijo haber observado que ésta  se  encontraba  alterada  o  asustada,  como  de  igual modo fue indicado por el  patrullero  de  la  Policía  John  Serna  González  quien dijo que el ofendido  estaba muy asustado muy nervioso.   

Si  esto  es así, y si el señor José Fabio  Salazar  manifestó que sólo estaba en condiciones de reconocer solamente a uno  de  los  autores  del  hecho,  de  quien dio sus características, las cuales no  coinciden  con  ninguno de los dos acusados en este caso, no resulta contrario a  las  reglas de la sana crítica la consideración del Tribunal en el sentido que  “dadas  las  dificultades  que tuvo el testigo en el proceso de rememoración,  su declaración debe ser valorada negativamente”.   

Y  si  bien, como lo anota la Delegada, puede  suceder  que el testigo no esté en condiciones de informar siquiera uno solo de  los  rasgos  de  la morfología de su atacante, y sin embargo cuando lo vuelva a  ver  y  se  enfrente a sus rasgos propios, pueda sin dubitación distinguirlo de  los  demás,  no  debe  pasarse  por  alto  que  en  este  caso  los  rasgos que  paulatinamente  fue  suministrando  el  único  testigo  de  los  hechos  en  su  condición    de    víctima,   son   absolutamente   etéreos,   equívocos   y  contradictorios  incluso  en torno a la estatura y edad de los autores del hecho  noticiado.   

Al  respecto  baste  con  observar  que  en  relación  con  la  persona  que  identifica  como  el  primer  agresor, a quien  posteriormente  en  el  juicio señaló como Tuñón Galvis, dijo en la denuncia  que  se  trataba  de  un  sujeto  joven  de  aproximadamente  21 años; ante los  investigadores  que  era  bajito de 1,60 de estatura, con una edad entre 26 y 27  años;  y sin embargo en el escrito de acusación se le describe como de 1.74 de  estatura,  lo  que  sin  lugar a equívocos denota que en cada ocasión se está  refiriendo a personas distintas.   

En  tales  condiciones,  este  reparo tampoco  tiene  vocación  de  éxito,  como  igual sucede con la crítica general que el  demandante  formula  a  la decisión del Tribunal, pero sin relacionar para nada  los  elementos  de  descargo  aducidos  por  la  defensa  y a los cuales se hizo  alusión  en el fallo, lo que patentiza la precariedad de la censura, pues sigue  insistiendo   en   la   diligencia   de   reconocimiento   fotográfico,  en  el  señalamiento  directo  que  la  víctima  hizo  de  los  acusados  en el juicio  oral,   y en la personalidad del ofendido, para aducir que a éste no se le  podía exigir la rigurosidad de un morfólogo.   

Ello  no  denota  nada diverso de la simple y  llana  oposición al sentido del fallo tan sólo porque no se le dio la razón a  la  Fiscalía sino a la defensa cuando ésta recurrió en apelación, pero no la  seria  demostración  de  que  el  juzgador  de  alzada  hubiere incurrido en un  concreto  error  de apreciación probatoria que diera lugar variar los supuestos  fácticos   en    que   se   sustentó   la    sentencia   de  segunda  instancia.   

No  escapa  a  la  Corte  que  la  decisión  absolutoria  no  se  fundó  en  aparecer  acreditado  que  el  hecho no hubiera  existido  o que éste no hubiera sido realizado por los acusados, sino en que la  Fiscalía,  a  través  de las pruebas aportadas al juicio, no logró desvirtuar  el derecho a la presunción de inocencia que les asiste.   

A dicho propósito ha de recordar la Sala que  el  señor  José Fabio Salazar, en ningún momento dijo, y tampoco la Fiscalía  logró  demostrarlo,  que  los  rines  incautados  en poder de la señora Gloria  Tuñón  Ardila, correspondieran exactamente a los mismos que le fueron hurtados  cuando  se encontraban en su vehículo, pues  no puede olvidarse que cuando  en  el  juicio  se  le  interrogó  sobre dicho particular dijo tan solo que los  bienes  incautados eran de características similares a los suyos, no que fueran  éstos.   

Tampoco puede pasarse por alto, que el testigo  que  la  Fiscalía llevó al juicio para acreditar la preexistencia de los rines  y  la  propiedad  de  estos  en  cabeza  de la víctima, el señor Edgar Montoya  Orozco,   al   ser   contrainterrogado   por   la   defensa   puso  de  presente  inconsistencias  entre  lo  relatado  a  los  investigadores  y  lo  dicho en la  audiencia  en torno a la fecha de adquisición de los citados elementos, lo cual  resultó  relevante  para  el  juzgador,  si  se  toma  en  cuenta  la  fecha de  fabricación  a  que  se  aludió  por  parte  del señor Diego Mauricio Giraldo  Gallo,   propietario   del   almacén   Todollantas,   quien   además  expidió  certificación,  allegada  al  juicio,  en  el  sentido  de  haberle vendido los  citados accesorios a la señora Tuñón Ardila.   

O como se indicó por el Tribunal: “Téngase  en  cuenta  que según afirmaciones del señor Mauricio Giraldo Gallo, los rines  incautados   tienen   unos   códigos  de  barra  que  enseñan  como  fecha  de  fabricación  de  los  mismos, el 20 de septiembre de 2003, posterior a la de la  compra  por  parte  del  señor  Edgar  Montoya  Orozco  y  que  tal data no fue  controvertida   por  la  Fiscalía”,  a  lo  cual  tampoco  se  alude  por  el  recurrente,  lo  que  denota  falta  de  objetividad  en  la formulación de los  reparos.   

Debe decir la Corte, con todo, que el Tribunal  asimismo  analizó  la  coartada  propuesta por la defensa, en torno a que en el  mismo  momento en que los hechos tuvieron ocurrencia los acusados se encontraban  celebrando  el  cumpleaños  del  hermano  de uno de ellos en un establecimiento  público  del  la ciudad de Pereira, para lo cual allegó el registro civil, las  declaraciones  del  encargado  de atender la mesa y del jefe de éste, así como  constancias documentales sobre la vinculación laboral de ambos.   

Sin  embargo  para  el  juzgador  ello no fue  suficientemente  demostrativo  de la inocencia de los acusados, tras considerar,  de  una  parte, que los testigos no pueden confirmar la fecha exacta en que tuvo  lugar  dicha  reunión,  y  que  uno  de los testigos, el señor Giovanni Posada  Londoño,  mantuvo  una  relación  afectiva con la hermana de una mujer que fue  novia del procesado Tuñón Galvis lo que le resta credibilidad.   

Entonces, no habiendo demostrado el recurrente  que  el Tribunal hubiere incurrido en los errores de apreciación probatoria que  pretendió  denunciar,   el  cargo  no  puede prosperar, y ello impone a la  Sala no casar el fallo impugnado.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  LA  CORTE  SUPREMA  DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,   administrando  justicia  en  nombre  de la República y por  autoridad de la ley,   

RESUELVE:  

NO CASAR la sentencia  impugnada.   

Contra  esta  decisión no proceden recursos.   

Devuélvase   al   Tribunal   de   origen.  NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.   

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO  

SIGIFREDO         ESPINOSA  PÉREZ         MARÍA  DEL  ROSARIO  GONZÁLEZ  DE  LEMOS     

AUGUSTO       J.       IBÁÑEZ  GUZMÁN            JORGE     LUIS    QUINTERO  MILANÉS   

YESID   RAMÍREZ  BASTIDAS             JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA   

        Comisión de servicio   

MAURO    SOLARTE  PORTILLA            JAVIER   DE   JESÚS  ZAPATA ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria   

    

1 LA  PRUEBA  PENAL.  Doctrina  y  Jurisprudencia.  CLIMENT  DURÁN  Carlos. Tirant Lo  Blanch. Valencia. 1999. Págs. 1115-1116.