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Proceso No 26089
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrados Ponentes:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 125
Bogotá, D.C., dos de noviembre de dos mil seis.
VISTOS
Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado DAVID ERNESTO MULLER CHAVES, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 8 de mayo de 2006, confirmatoria de la proferida el 28 de febrero del mismo año por el Juzgado 32 Penal del Circuito, condenando al citado procesado a la pena principal de 44 meses de prisión y multa de 140 salarios mínimos mensuales, como autor del delito de aprovechamiento de los recursos naturales y daños en los mismos.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Las sentencia de segundo grado los narró de la siguiente manera:
“El 16 de septiembre de 2005, miembros de la SIJIN Grupo del Medio Ambiente allanaron el inmueble ubicado en la Diagonal 46 sur No. 49-43 barrio Venecia de esta capital, incautaron los siguientes animales: tres (3) flamencos rosados, especie en extinción, dos (2) gallitos de roca, tres (3) guacamayas azules, dos (2) avestruces, dos (2) iguazas, cuatro (4) alcaravanas, cuatro (4) mirlas blancas, cinco (5) tulcanes, dos (2) guacamayas verdes, siete (7) cardenales guajiros, diecisiete (17) arrendajos, seis (6) toritos, dos (2) turpiales y 2 piezas de avestruz. Por estos hechos fueron capturados DAVID ERNESTO MULLER CHAVEZ y Edwin Yesith Antolinez Muller”.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
Primer cargo
Alegando la violación indirecta de la ley sustancial, el defensor del procesado MULLER CHAVEZ acusa al Tribunal de haber incurrido en errores de apreciación probatoria que lo llevaron a aplicar indebidamente los artículos 328 y 331 del Código Penal.
En orden a fundamentar los pretendidos yerros sostiene que la Fiscalía presentó cuatro pruebas en contra de su representado, constituidas por los testimonios de Reinaldo Castellanos Merchan, Amado Zorilla, ambos miembros de la SIJIN-, Norberto Leguizamón Hernández, Coordinador del Grupo de Fauna Silvestre, y Santiago Quiceno, de profesión tipógrafo.
Dice que los tres primeros declararon que el procesado se dedica a la venta de varias especies animales en la plaza del barrio Restrepo, según información que habían recibido de otras personas que no comparecían a declarar aduciendo temor a represalias. Por lo tanto, para el demandante, el conocimiento que estos policiales tuvieron de esta situación lo fue a través de terceras personas, de una de las cuales sólo se sabe que responde al nombre de Alonso Hernández.
Afirma que es cierto que los tres policiales participaron en la diligencia de allanamiento en la que se incautaron los tres (3) flamencos rosados, animales que de acuerdo con la resolución 584 de 2002 del Ministerio del Medio Ambiente se encuentran catalogados como especie amenazada, situación de la cual podían dar fe en sus testimonios, pero lo que no les consta es que DAVID ERNESTO MULLER comercializara con éste tipo de aves, y menos que los tres flamencos encontrados en su residencia estaban destinados a ese fin.
Según el demandante, el hecho de que los policiales hubieran escuchado de un tercero esa circunstancia, no lleva a darles crédito, pues la prueba de oídas está vedada en el juicio oral, más cuando sobre ella se pretende montar un argumento de condena.
Por lo tanto, agrega, el juzgador dio a los testimonios de los uniformados un alcance que probatoriamente no tienen. Las referencias hechas por terceros a otros testigos es válida siempre y cuando se traiga al proceso la fuente de sus dichos con el fin de que sobre ellos se pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción de la prueba. De lo contrario, por tratarse de un proceso adversarial, el juez no puede valorar tales situaciones, porque se trata de un elemento no controvertido en la audiencia.
En relación con el testigo Santiago Quiceno, de profesión tipógrafo, dice que los juzgadores tergiversaron su dicho al deducir de su afirmación según la cual elaboró tarjetas de presentación en las que se anunciaba a su procurado como vendedor de algunos tipos de animales, la propiedad de los tres flamencos rosados y que los mismos los tenía para su comercialización.
Según el censor, el testigo se limitó a decir que elaboró tarjetas de presentación a su amigo en las que se anunciaba como vendedor de mascotas y aves ornamentales, pero nunca dijo que el “objetivo de dicha publicidad fuera la venta de aves en estado de amenaza o en vía de extinción”.
Frente al testimonio del doctor Norberto Leguizamon Hernández, Coordinador del Grupo de Fauna Silvestre, sostiene que el sentenciador le otorgó a su dicho un alcance que no es permitido, pues aunque el mismo participó en la diligencia de allanamiento a la residencia de su defendido, prestando a los policiales de la SIJIN efectiva colaboración con sus conocimientos sobre los recursos fáunicos, sólo de lo allí acontecido podía dar fe, pero no para “estructurar sobre el Zootecnista constancia de la supuesta pretensión de aprovechamiento y comercialización que de los tres flamencos rosados tenía DAVID MULLER”.
Por lo tanto, para el demandante, el Tribunal se equivocó al colegir de éste testimonio una pretensión de beneficio sobre los citados animales, cayendo en un falso juicio de existencia por suposición probatoria, toda vez que se tuvo como hecho cierto un señalamiento que no fue percibido en momento alguno por este perito, máxime cuando por no ser abogado, mal podía afirmar que la conducta por él percibida en la diligencia de allanamiento por sí sola constituye delito, porque tampoco podía suponer el perito que era ilícito mantener en cautiverio las aves decomisadas.
Y si el testigo realizó esa afirmación de la supuesta persistencia en la conducta, habida cuenta que en fecha anterior se había realizado otra diligencia de allanamiento en el mismo lugar y con los mismos funcionarios, aclara que en esa oportunidad sólo se incautaron aves ornamentales y silvestres, al punto que la acción penal entonces iniciada debió ser extinguida por atipicidad del hecho.
Sostiene que de no haberse incurrido en tales errores, la sentencia no habría sido de carácter condenatorio, pues no está acreditado el aprovechamiento ilícito de los recursos naturales, como tampoco que hubo una modificación de carácter sustancial en el ecosistema o en el recurso fáunico.
Lo único que según el demandante pudo acreditar la Fiscalía con los elementos de juicio incorporados, es que el 16 de septiembre de 2005 en la residencia del hoy condenado se hallaron una serie de aves ornamentales, silvestre y tres especies en amenaza como son los tres flamencos rosados, sin que el procesado contara con la debida autorización para ostentar la tenencia de los mismos.
En la diligencia de allanamiento el procesado no se encontraba trasportando, explotando, traficando, comercializando, aprovechando o introduciendo al país, especimenes en amenaza o vía de extinción, por lo que no se estructura el delito de aprovechamiento de los recursos naturales. Y en lo que tiene que ver con el delito de daño en los recursos naturales, no se probó que con la mera tenencia de estos tres especimenes aquél estuviera destruyendo, inutilizando, despareciendo o en general dañando los recursos naturales.
Afirma que si el actuar desplegado por su defendido tiene sanción, ella debe ser de carácter administrativo, por parte del Departamento del Medio Ambiente (DAMA), por la tenencia de especies silvestres sin el respectivo permiso de autoridad competente, de acuerdo con la ley 99 de 1993 y al decreto 1594 de 1984.
Concluye solicitando que se case la sentencia, con las declaraciones que consecuencialmente produzca esta decisión.
Segundo cargo
De manera subsidiaria acusa la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 248 de la Carta Política y 38 del Código Penal.
Según el demandante, los falladores de instancia negaron al condenado DAVID ERNESTO MULLER CHAVES la prisión domiciliaria con base en un argumento principal, a saber, que en oportunidad anterior a la diligencia que dio origen a este proceso, ya se había realizado un allanamiento en la misma residencia del señor MULLER en la que fueron incautadas diversas aves ornamentales y silvestres, de donde deducen en contra del procesado proclividad al delito por reincidencia en la misma actividad, cimiento sobre el cual edifican la negativa del sustituto penal.
No obstante, replica el demandante, en la primera diligencia de allanamiento a la residencia del procesado el 8 de julio de 2005, sólo se incautaron aves ornamentales y silvestres, razón por la que el entonces fiscal que avocó las diligencias debió solicitar a la juez de conocimiento extinguiera la acción penal, toda vez que la incautación no conllevó especies en amenaza o en vía de extinción, solicitud que fue acogida y que motivó el archivo de las diligencias a favor de DAVID MULLER CHAVES.
De allí que a la luz del artículo 248 de la Carta Política no existen antecedentes penales contra su representado, por lo que mal puede hablarse de reincidencia o proclividad al delito, habida cuenta que sólo se trató de una indagación que terminó con extinción de la acción penal a su favor.
De otro lado, la pena impuesta al procesado no excede de cinco años de prisión y no existe elemento que permita colegir al fallador que el mismo se sustraerá al cumplimiento de la ejecución de la pena, máxime si se tiene en cuenta que ambas diligencias de allanamiento fueron efectuadas en la misma residencia, por lo que no existe intención de evadir la acción de la justicia.
A ello se suma que MULLER es una persona humilde, no posee bienes de fortuna. Además, del proceso se extrae que su desempeño personal, laboral, familiar y social permiten deducir fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
Culmina el cargo solicitando que se case la sentencia y en su lugar se conceda al procesado la prisión domiciliaria, previa suscripción de la caución que la Corte disponga.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En el nuevo régimen procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías procesales. Esta nueva consagración, que concibe el recurso como un control constitucional, es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación (artículo 235 Superior), guardiana de los fines primordiales señalados en el artículo 180 de la nueva ley procesal penal –Ley 906 de 2004-, a saber:
“…la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”
En la sentencia C- 590 de 2005, la Corte Constitucional resaltó la mayor amplitud que tiene la casación en el sistema acusatorio, en cuanto decididamente se prevé como medio protector de las garantías fundamentales:
“(…) la afectación de derechos o garantías fundamentales se convierte en la razón de ser del juicio de constitucionalidad y legalidad que, a la manera de recurso extraordinario, se formula contra la sentencia. O lo que es lo mismo, lo que legitima la interposición de una demanda de casación es la emisión de una sentencia penal de segunda instancia en la que se han vulnerado derechos o garantías fundamentales. Precisamente por ello se ha presentado también una reformulación de las causales de casación, pues éstas, en la nueva normatividad, sólo constituyen supuestos específicos de afectación de tales garantías o derechos…”
La Ley 906 de 2004 especificó el ámbito normativo respecto del cual se ejerce el control de las sentencias de los jueces, incluyendo no sólo las infracciones a la ley, sino también a la Carta y a las normas del llamado “bloque de constitucionalidad”. En este punto, como lo advirtió la Corte Constitucional en el citado fallo C-590 de 2005, si bien no puede afirmarse que ese parámetro de control no se observara en los anteriores regímenes de la casación, es claro que la expresa configuración legal de ese ámbito normativo, evidencia el propósito que ha tenido el legislador de adecuar el instituto, de manera más directa a referentes constitucionales, lo cual resulta comprensible en la dinámica de las democracias constitucionales.
Y es evidente que para el cumplimiento de esos fines constitucionales, el llamado sistema acusatorio oral de la Ley 906 de 2004, dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, como lo hizo con aquella consagrada en el artículo 184, a saber, la potestad de “superar los defectos de la demanda para decidir de fondo” en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada; y la referida en el artículo 191, para emitir un fallo anticipado en aquellos eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de interés general, anticipando los turnos para convocar a la audiencia de sustentación y decisión.
Dentro de ese nuevo contexto normativo, ha de aceptarse que la inadmisión de una demanda de casación por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe basarse en tres aspectos esenciales: en principio, cuando el demandante no tenga interés para acceder al recurso; en segundo lugar, cuando se trate de una demanda infundada, es decir que su fundamentación no evidencia una eventual violación de garantías fundamentales; y, por último, cuando de su inicial estudio se descarte la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casación.
En efecto, el artículo 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente motivado, aquellas demandas de casación que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos:
“si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”
De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.
Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes:
1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;
2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado;
3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que:
a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).
En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas1.
Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia2.
c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción3, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.
La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.
Bajo las anteriores premisas generales, entra entonces la Sala a estudiar el aspecto formal de la demanda que ocupa su atención.
Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en la valoración probatoria.
El censor estima que el fallador erró al valorar los testimonios de los policiales Reinaldo Castellanos Merchan y Amado Zorilla al deducir de ellos que el procesado se dedicaba a la comercialización de las aves que le fueron incautadas en su residencia, cuando de ese hecho se enteraron por terceras personas, una de las cuales se había negado a rendir testimonio por temor a represalias.
El primer error que concibe deriva entonces del mérito probatorio que otorgaron los falladores de instancia a un aparte del dicho de los policiales que según el demandante provenía de otra fuente de conocimiento, que no fue presentada en el juicio oral, por lo que sobre ella no pudo ejercerse el derecho de contradicción.
Sea lo primero advertir que aunque la Ley 906 de 2004 consagra la prueba testifical directa como norma general, al prever en el artículo 402 que el testigo “únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar y percibir”, ya la Sala en un importante pronunciamiento4 tuvo la oportunidad de estudiar en forma amplia la llamada prueba de referencia a la luz del nuevo sistema procesal penal, arribando a la conclusión de que la problemática real frente a este tipo de prueba, gira esencialmente en torno de su credibilidad, antes que en su pertinencia o legalidad.
Ello porque en la sistemática del código, la prueba de referencia es válida si se aduce para corroborar la credibilidad de otros medios de prueba, para impugnar esa credibilidad y, especialmente, como elemento de partida de inferencias indiciarias, según se desprende de los artículos 437 y 440 de la citada Ley 906 de 2004.
También dijo la Sala en esa oportunidad, que aunque el artículo 438 ídem enlistaba una serie de casos en los cuales podía ser admisible la prueba de referencia, tal norma no podía interpretarse aisladamente, “sino en el marco constitucional y en armonía con la sistemática probatoria del nuevo régimen de procedimiento penal, uno de cuyos fines superiores consiste en la búsqueda de la verdad compatible con la justicia material, por lo cual, el Juez en cada evento determinará cuándo es pertinente alguna prueba de referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el Juez queda obligado a otorgar a ese género de pruebas un valor de convicción menguado o restringido, como lo manda el artículo 381”.
Por lo tanto, no tiene razón el demandante cuando de entrada pretende descartar credibilidad al aparte pertinente del dicho de los policiales en cuanto señalaron al procesado MULLER CHAVES como comerciante en la Plaza del Restrepo de las especies animales que fueron incautados en su residencia, entre ellos, los tres flamencos rosados, catalogados como especie amenazada, sin demostrar que ese elemento de prueba fue el único fundamento de la sentencia condenatoria, aspecto que en realidad no podía acreditar por cuanto él mismo acepta que el fallo se basó, además, en otros elementos de juicio que incluso ataca a renglón seguido.
De otro lado, al repasar los fundamentos del fallo de segunda instancia, observa la Sala que al analizar el testimonio del Subteniente de la Policía Reynaldo Castellanos Merchan, destacó el Tribunal que éste uniformado dijo en su declaración que “DAVID ERNESTO (el procesado) se dedica a la venta de varias especies animales en la plaza del Barrio Restrepo, lo ha visto y hay testigos pero no declaran por temor” (subrayas fuera de texto).
De allí que no es del todo cierto que la fuente del conocimiento que obtuvo éste policial sobre la comercialización de especies animales por parte del procesado, sólo provenga de otras personas, pues lo que se deduce del aparte trascrito es que el suboficial vio al procesado en ese ejercicio y debe recordarse que el mismo era objeto de un seguimiento desde meses atrás. Por lo demás, éste aspecto del fallo no es atacado por el demandante, quien de ninguna manera insinúa que el Tribunal haya tergiversado el testimonio de éste declarante.
En segundo lugar, el demandante denuncia que los falladores tergiversaron el testimonio de Santiago Quiceno, de profesión tipógrafo, al deducir de su dicho la pretendida comercialización de los tres flamencos rosados por parte del procesado DAVID MULLER, pues, agrega, el testigo se habría limitado a decir que elaboró tarjetas de presentación a su amigo en las que se anunciaba como vendedor de mascotas y aves ornamentales, pero nunca dijo que el “objetivo de dicha publicidad fuera la venta de aves en estado de amenaza o en vía de extinción”.
Para la Sala, el demandante no acredita ninguna tergiversación del dicho de éste declarante, sino lo que pretende es cuestionar las inferencias hechas por el fallador a partir del dicho de éste testigo, pues si se probó que el procesado se anunciaba mediante publicidad elaborada por el testigo como vendedor de mascotas y aves ornamentales, esa situación aunada al hallazgo de los animales en su residencia, llevó al fallador a predicar que los flamencos rosados incautados en su poder los tenía para su comercialización, inferencia lógica que el demandante no cuestiona por la vía que le correspondía, a saber, demostrando que el fallador desconoció los dictados de la sana crítica en esa conclusión, con la explicación de cómo se vulneró alguno de sus parámetros analíticos.
Finalmente, el demandante cuestiona la valoración del testimonio rendido por el Zootecnista Norberto Leguizamon Hernández, Coordinador del Grupo de Fauna Silvestre, diciendo que el sentenciador le otorgó a su dicho un alcance que no es permitido, pues aunque el mismo participó en la diligencia de allanamiento a la residencia de su defendido, prestando a los policiales de la SIJIN efectiva colaboración con sus conocimientos sobre los recursos fáunicos, sólo de lo allí acontecido podía dar fe, pero no para “estructurar sobre el Zootecnista constancia de la supuesta pretensión de aprovechamiento y comercialización que de los tres flamencos rosados tenía DAVID MULLER”.
Aquí nuevamente incurre el demandante en el mismo error de argumentación que se acaba de observar, pues lo que hizo el juzgador fue valerse de la experiencia del experto para deducir de su dicho que con la conducta juzgada el procesado causó grave afectación del recurso fáunico, porque como el mismo testigo lo declaró “los flamencos corresponden a una especie vulnerable, está clasificada dentro de aquellas consideradas en riesgo de extinción. El daño causado es alto si se tiene en cuenta que la especie prácticamente se encuentra restringida a la Guajira y cualquier ejemplar es de gran valor” (página 3 del fallo de primera instancia), análisis que es avalado en el fallo de segunda instancia.
En conclusión, el demandante no demuestra los errores de valoración probatoria que pretende enrostrar al juzgador y la Sala tampoco los evidencia en la lectura que ha hechos de los fallos impugnados, por lo que se impone inadmitir el cargo presentado.
Segundo cargo. Violación directa de los artículos 248 de la Carta Política y 38 del Código Penal.
Según el demandante, los falladores de instancia negaron al condenado DAVID ERNESTO MULLER CHAVES la prisión domiciliaria con base en un argumento principal, a saber, que en oportunidad anterior a la diligencia que dio origen a este proceso, ya se había realizado un allanamiento en la misma residencia del señor MULLER en la que fueron incautadas diversas aves ornamentales y silvestres, de donde deducen en contra del procesado proclividad al delito por reincidencia en la misma actividad, cimiento sobre el cual, dice, edifican la negativa del sustituto penal.
No obstante, revisados los fundamentos del fallo de segunda instancia, observa la Sala que en realidad la negativa de la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria tuvo otra fuente distinta a la aducida en la demanda. Del siguiente tenor fueron las reflexiones del Tribunal:
“Estuvo bien negada la prisión domiciliaria, hoy denominada sustitución del cumplimiento de la pena en el lugar de la residencia, pues los delitos imputados al procesado merecen reproche, esta clase de personas a diario acaban con la fauna y la flora poniendo en alto riesgo el ecosistema, y los recursos naturales, convirtiéndose en un peligro para la comunidad pues se atenta contra el medio ambiente. Es más, tenía su casa destinada a mantener a las varias especies de animales en jaulas en malas condiciones, luego no es viable que permanezca en el sitio donde se cometió el delito, comportamiento que pone en peligro a la propia familia que se puede ver involucrada en los ilícitos por residir junto a él” (página 10, fallo de segunda instancia).
Por lo tanto, el presupuesto de que parte del censor es completamente errado, pues en últimas el fallador no sustentó la negativa del sustituto en la pretendida reincidencia en la actividad ilícita que aduce el demandante, sino en el peligro que para la comunidad representa la actividad por la cual se ha condenado al procesado, y especialmente por el hecho de que la misma era llevada a cabo en su lugar de residencia, lo que no hacía aconsejable que la pena se cumpliera en el mismo lugar.
Por lo tanto, no se acredita la violación directa del artículo 248 de la Carta Política y menos del artículo 38 del Código Penal, pues de un lado el juzgador no aludió a la existencia de antecedentes en contra del procesado, y, de otro, las conclusiones a las que arriba corresponden a algunos de los supuestos fácticos señalados en el citado artículo 38 para negar el sustituto penal, todo lo cual conduce a la inadmisión del reproche así presentado.
Cuestión final.
Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre del procesado DAVID ERNESTO MULLER CHAVES procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación5, como sigue:
a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado DAVID ERNESTO MULLER CHAVES.
2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
Comisión de servicio
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323.
2 Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530.
3 ib. radicación 24.530
4 Sentencia de casación del 30 de marzo de 2006, radicado No. 24.468.
5 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.