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Proceso No 26076
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 193
Bogotá, D. C., diez de octubre de dos mil siete.
VISTOS
Mediante resolución del 28 de marzo de 2006, el Fiscal General de la Nación acusó al ex gobernador de Córdoba, NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO, como presunto autor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, según hechos acaecidos en el ejercicio de sus funciones.
De acuerdo con el acta de indagatoria, ESPINOSA NIETO se identifica con la cédula de ciudadanía número 3.181.102 de Suba, es hijo de Norman Antonio y Nohora, natural de Montería, Córdoba, casado con Yaneth Benitez López e ingeniero civil de profesión.
Realizada la audiencia pública, la Corte entra a dictar el fallo de única instancia que en derecho corresponda, de acuerdo con las facultades previstas en los artículos 235, numeral 4° de la Constitución Política y 75, numeral 6° del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
HECHOS
De acuerdo con la resolución de acusación, el 13 de diciembre de 2001, el para entonces Gobernador (e) de Córdoba, Ingeniero NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO, suscribió dos órdenes contractuales supuestamente con Dayana del Carmen Buitrago Padilla, la primera de las cuales tuvo por objeto el suministro de material de relleno en las calles del barrio Alberto Saibis en el municipio de Cereté, por valor de $14.000.000, y, la segunda, la ejecución de obras de pintura y arreglos varios en la escuela Santa María del mismo municipio, en cuantía de $12.000.000.
Posteriormente, la supuesta adjudicataria de las órdenes denunció la conducta del mencionado gobernador (e), del concejal Heber Pico Jiménez y del interventor Edgar Martínez, aduciendo que su nombre y cédula fueron utilizados fraudulentamente porque nunca se presentó a la administración departamental en procura de dichos contratos ni los suscribió, ni los ejecutó o firmó las actas de recibo final de las obras, y menos aún recibió el precio en ellos acordado.
La Fiscalía 14 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia, que por reparto conoció de dicha denuncia, abrió la respectiva investigación contra los denunciados no aforados y en resolución del 19 de marzo de 2004, dispuso compulsar copias de la actuación con destino a la Unidad de Fiscalias Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia para que se investigara la conducta del gobernador (e) NORMAN ESPINOSA NIETO.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. Con fundamento en las copias allegadas por la referida Fiscalía Seccional, el 7 de julio de 2004, el entonces Fiscal General de la Nación decretó la apertura de una indagación preliminar, en el curso de la cual se escuchó en versión libre al ingeniero NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO.
2. Mediante resolución del 12 de octubre de 2004, el Fiscal General abrió investigación penal contra el imputado ESPINOSA NIETO por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado, investigación en el curso de la cual se incorporaron varios elementos de juicio y se escuchó en indagatoria al procesado, quien manifestó que para la época de los hechos fungía como titular de la Secretaria de Infraestructura del municipio de Cereté, Córdoba, y que en varias oportunidades fue encargado como Gobernador del departamento, motivo por el cual desempeñó los dos cargos en un mismo tiempo.
Aduce que en una oportunidad lo visitó en su despacho –titular- el entonces concejal del municipio Heber Pico, quien le solicitó gestionar la autorización de unas obras que beneficiarían a la comunidad del barrio Alberto Saibis de Cereté, para cuyo trámite delegó al ingeniero Edgar Martínez Vásquez, subalterno de la Secretaria de Infraestructura, “para que procediera a la organización del presupuesto para la orden de trabajo”.
Agrega que el mencionado profesional hizo la inspección ocular en el sitio donde se requerían las obras, gestionó lo del presupuesto y elaboró las ordenes de trabajo “a nombre de la persona suministrada por el Concejal EVER PICO”, las que luego le fueron presentadas para su firma porque para ese momento se encontraba encargado del despacho del gobernador, sin que tuviera conocimiento alguno de la persona a quien se le asignaron los contratos, en este caso, una señora de nombre DAYANA BUITRAGO, a quien asegura no conocer.
También como gobernador (e) autorizó la orden de pago, porque la misma venía respaldada por el informe del interventor Edgar Martínez Vásquez, quien certificó que la obra fue ejecutada y recibida a satisfacción por él y la comunidad beneficiada.
Sostuvo que para la fecha de los hechos los requisitos que requería la administración para asignar una orden contractual, se limitaban a la existencia de una solicitud, escrita o verbal, de la comunidad o de alguno de los concejales; inmediatamente se disponía la realización de una visita al lugar donde se requería la obra, la cual era realizada por alguno de los profesionales de la Sección de Infraestructura, quienes también se encargaban de tramitar la disponibilidad presupuestal y la orden de trabajo, la que luego se pasaba para la firma del gobernador. Una vez firmada por éste funcionario, volvía a la Secretaria a su cargo “para ser entregada a la persona interesada para su respectiva legalización”. De ahí seguía el recorrido de una cuenta normal en la Secretaría de Hacienda, nuevamente al despacho del gobernador y de éste a la Tesorería.
Dice que en ese momento no se encontraba vigente el decreto 2170 que exige el estudio previo de conveniencia de las obras solicitadas.
Aceptó haber firmado las dos órdenes contractuales objeto del proceso cuando asumió como Gobernador (e), pero negó ser responsable de los delitos que se le imputaron, pues la firma de las órdenes se hizo porque le fueron presentadas por el profesional asignado para su trámite con toda la documentación que respaldaba su legalidad, y en relación con el peculado, considera que este no se dio porque las obras fueron ejecutadas.
3. Mediante resolución del 13 de septiembre de 2005, el Fiscal General se pronunció sobre la situación jurídica del indagado NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO, declarando que a pesar de que se reunían en su contra los requisitos sustanciales para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, no concurrían en contra del procesado alguno de los fines que justificaran la medida, de acuerdo con el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
4. Cerrada la investigación, el 11 de enero de 2006 presentaron alegatos precalificatorios la defensora y el Procurador Delegado para la Investigación (C. 2 Fiscalía, fs. 264, 277 a 297).
5. Por medio de resolución fechada el 28 de marzo de 2006, el Fiscal General de la Nación acusó al ingeniero NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO, exgobernador (e) del departamento de Córdoba, como posible autor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, en concurso homogéneo y heterogéneo, determinación contra la cual la defensora interpuso recurso de reposición que resuelto adversamente en resolución del 6 de julio del mismo año (C. 3, fs. 1 ss y 79 ss).
Los argumentos centrales de la acusación se contraen a los siguientes aspectos:
Se encuentra probado que la suscripción de las órdenes contractuales adjudicadas el 13 de diciembre de 2001 a Dayana del Carmen Buitrago Padilla, cuyos objetos se contrajeron al suministro de material de relleno en las calles del barrio Alberto Saibis de Cereté y a la ejecución de obras de pintura y arreglos varios en la escuela Santa María del mismo municipio, el primero por $14.000.000 y el segundo por $12.000.000, fue artificiosa en la medida en que la presunta contratista beneficiaria nunca se presentó ante la entidad territorial, y menos aún suscribió los documentos o ejecutó las órdenes o recibió el precio acordado en ellas.
Partiendo de ese presupuesto fáctico, se encontró que en la celebración de tales negocios jurídicos se desconocieron los principios de selección objetiva, de planeación y de responsabilidad.
De otro lado, frente al componente subjetivo de la conducta, se esgrimió que la intención manifiesta del ex gobernador ESPINOSA NIETO en suscribir lo contratos sin cumplimiento de los requisitos legales, la revela el hecho de que fue él quien personalmente se entrevistó con el concejal Heber Javier Pico Jiménez, quien solicitó la ejecución de las obras y utilizó el nombre de Dayana Buitrago Padilla para que se le expidieran las órdenes, recibiendo los dineros pactados por la ejecución de las obras. Además, el mismo ex gobernador dispuso el trámite para que los contratos se expidieran a nombre de la persona indicada por el funcionario local, sin ninguna formula de juicio y con una clara voluntad dirigida a favorecerlo.
Destacó también que el procesado es un ingeniero civil, cuyo cargo habitual era el de Secretario de Infraestructura Departamental, situaciones que le daban un conocimiento agregado en el encargo desempeñado, pues conocía la mecánica de la oficina de obras públicas, la naturaleza de los trabajos que se irían a contratar y el procedimiento que debía agotarse para garantizar una contratación objetiva, e intervino directamente en la labor contractual en los casos investigados.
Además, como gobernador encargado asumió la administración del riesgo y por lo tanto se hacía responsable de realizar una conducta prohibida, porque de él se exigía la mayor diligencia y cuidado, esencialmente porque era de su resorte exclusivo la función de celebrar contratos con apego a los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad.
Frente al peculado por apropiación, reseñó la Fiscalía que la conducta del ex gobernador ESPINOSA NIETO estuvo orientaba a la indebida apropiación de recursos del Estado en provecho de un tercero, en este caso, del concejal Heber Pico Jiménez, y que por lo tanto su comportamiento también se adecuaba al tipo penal descrito en el artículo 397 del Código Penal.
En este punto, se destaca el informe 259752 de noviembre 8 de 2005, en el cual se da cuenta del destino de los títulos valores mediante los cuales se materializaron los pagos pactados en los contratos, los que en su mayoría fueron a parar a manos del concejal Pico Jiménez.
También se afirma que obra prueba demostrativa de los “precarios trabajos” realizados en el barrio Alberto Saibis y en la escuela Santa María de Cereté, los cuales no se corresponden con los valores cancelados por esos conceptos.
Se trae colación el testimonio de Teobaldo Guerra Torreglosa, quien admitió que en últimas había sido el ejecutor directo de la obra en el barrio Alberto Saibis, para lo cual subcontrató con cuatro conductores para que cargaran y echaran el balastro en el sector que previamente le indicó Rafael Oquendo, posteriormente fallecido.
Se sostiene en la acusación que de acuerdo con los testimonios de algunos de los habitantes del sector, la obra en cuestión no se ejecutó en su totalidad, pues algunos de los testigos negaron haber firmado el documento que da fe de la entrega a satisfacción y otros declararon no haber visto más de 35 volcos descargando, los cuales tenían un valor aproximado de $1.759.000, por lo que el peculado por este concepto asciende a $12.250.000, que resultan de restar al precio del contrato, $14.000.000, el valor realmente invertido.
En lo que hace con las obras ejecutadas en la escuela Santa María del mismo municipio, se destaca que en el proceso se encuentran acreditados dos extremos: el primero, que el concejal Heber Pico recibió el importe de los cheques entregados por concepto de anticipo y saldo del contrato, y, el segundo, la existencia de “menores cantidades de obra” que inciden en el precio que la administración pagó por el referido negocio jurídico.
En este aspecto, un investigador del C.T.I. efectuó inspección física a la escuela para identificar las cantidades reales de los trabajos realizados por el contratista, destacando que la superficie de los muros pintados alcanzó 1.511.34 mts2, cuando la orden contractual habla de 1.700 mts2. También se constató la inexistencia de los “muros de cerramiento” y una diferencia en la medición de los trabajos relacionados con la “pintura para puertas en aceite”, todo lo cual arrojó un mayor valor pagado de $1.689.416.
Se señala, finalmente, que aunque el procesado NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO no firmó las órdenes de pago correspondientes a los anticipos y al saldo del precio de los contratos, lo cierto es que cuando comprometió a la administración con ocasión de los mismos, teniendo disponibilidad jurídica de los recursos públicos, obró a sabiendas de que su destino no era el de satisfacer el precio acordado por el suministro y las obras contratadas, sino el ingreso al patrimonio del concejal Pico Jiménez.
Las conductas imputadas fueron encajadas en los artículos 410 y 397 del Código Penal, haciéndose claridad de que el peculado no superaba los 50 salarios mínimos mensuales. No se imputaron circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad.
6. Arribado el proceso a esta Corporación, se corrió el traslado previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, término dentro del cual el representante del Ministerio Público solicitó el allegamiento de algunas pruebas, que fueron decretadas en la audiencia preparatoria realizada el 30 de octubre de 2006.
7. Superado el trámite procesal pertinente, el 30 de julio de 2007 se evacuó la audiencia pública de juzgamiento, en el curso de la cual intervinieron así los sujetos procesales:
a. Fiscal Delegado
El Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia destaca que el procesado ESPINOSA NIETO es un ingeniero civil con mucha trayectoria en la administración pública, como lo manifestó en el interrogatorio que se le hizo en la misma audiencia. Después de relatar los hechos ya conocidos, refiere que la suscripción de las dos órdenes contractuales a nombre de la señora Dayana del Carmen Buitrago Padilla fue artificiosa, porque se acreditó que esa persona jamás intervino ni tuvo relación con la administración pública.
Sostiene que se encuentra probado que el concejal Heber Pico sí conocía a la señora Dayana, y fue quien determinó que los contratos se hicieran a su nombre, recibiendo los cheques que se pagaron como contraprestación, de los cuales canjeó dos en la estación de gasolina de Félix Paternita; mientras que otro lo recibió el médico Agustín Matoral como contraprestación a un negocio que hizo con el odontólogo Claret Ignacio Rangel, quien a su vez negocio con la suegra de Pico, circunstancias que en criterio del Fiscal Delegado llevan a un grado total de certeza sobre la ocurrencia de los delitos que se juzgan.
Respecto al delito de contrato sin requisitos legales, destaca algunos antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, para reseñar que los principios de la actividad contractual se encuentran insertos en la Constitución Política, entre otros, en el preámbulo y en los artículos 1, 2 6, 209 y siguientes, añadiendo que en el artículo 305 de la misma, se asigna a los gobernadores la atribución de representar la entidad territorial del departamento, y el numeral 1º los compele a cumplir y hacer cumplir la constitución, las leyes y los decretos.
Señala que el principio de la selección objetiva comporta la escogencia al contratista más favorable a la entidad, conforme al interés general; a su vez, el principio de planeación apunta a que la actividad contractual no puede ser objeto de la improvisación, sino de unos pasos serios que permitan arribar a esos fines; y el principio de responsabilidad apunta a que los servidores públicos deben dirigir su actividad para el cumplimiento de los cometidos estatales.
Considera que en ese caso se violentó el principio de planeación porque en el contrato para el relleno del barrio Alberto Saibis Sáquer no hubo precisión del número de volquetas, de la cantidad de material, del precio y ni siquiera de las calles que serían destinatarias de esas obras. Destaca que el informe 3314 del 9 de diciembre de 2003 del CTI fue claro en demostrar esa realidad, y que de acuerdo con las investigaciones efectuadas, sólo fueron distribuidos entre 35 a 40 viajes de material de relleno, según lo declararon algunos habitantes del sector, algunos de los cuales, aunque identificaron las firmas como suyas en el acta de entrega, advirtieron que lo único que recuerdan es que habían firmado en blanco unos documentos para el suministro de gas domiciliario, mientras que otros negaron la autenticidad de sus firmas. Entonces si el costo de cada volco ascendía a la suma de $5.000, el valor total del trabajo desarrollado alcanzó un valor de $1.750.000, cifra que no supera el 12% del total de la orden contractual que se pagó en su totalidad -$14.000.0000-
También encuentra que se transgredió el principio de responsabilidad, porque el aforado no dirigió su responsabilidad al cumplimiento de los fines estatales sino al servicio de intereses particulares, destacando que el procesado NORMAN GUILLERMO como representante de la entidad territorial era el ordenador del gasto y por lo tanto le era exigible la obligación y manejo del proceso de selección del contratista, la contratación y la ejecución, máxime cuando se trataba de un ingeniero civil, cuyo cargo habitual era el de Secretario de Infraestructura Departamental o Secretario de Obras Públicas.
Reseña que aunque en el curso del proceso la defensa ha hablado de la ausencia de responsabilidad del procesado por efectos de la delegación, destaca que en la sentencia C-372 del 15 de mayo de 2002 la Corte Constitucional se pronunció sobre la demanda presentada contra el artículo 2º parágrafo 4º de la Ley 378 del 3 de agosto del 2001, que establece que “en materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el delegatario”, declarándola exequible, pero condicionada al entendido de sólo puede ser llamado el delegante cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en ejercicio de sus funciones.
Recuerda que la Corte Constitucional también se pronunció sobre el artículo 12 de la Ley 489 de 1998, cuyo parágrafo señala que: “en todo caso en lo relacionado con la contratación el acto de la firma expresamente delegada no exime de responsabilidad, penal, civil y legal al agente principal”, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-727 de 2000, dentro de cuyos argumentos se señaló que cuando había prueba de que el delegante había incurrido en culpa grave o en dolo tenía una responsabilidad y que además se predicaba responsabilidad solidaria cuando en ese comportamiento también había incurrido el delegatario.
Concluye que existe certeza de la comisión del delito del contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales con relación a las dos órdenes contractuales de que trata el proceso, y de la responsabilidad del procesado NORMAN GUILLERMO, razón por la cual solicita a la Sala que profiera en su contra sentencia condenatoria por ese delito.
En lo que respecta al delito de peculado por apropiación, señala que el doctor NORMAN dirigió su conducta a favorecer al señor Heber Pico Jiménez, pues los cheques girados por la gobernación por razón del contrato de obra fueron a parar a manos del mismo, como se encuentra acreditado.
Dice que con relación al suministro de material de relleno, el peculado ascendió a la suma de $12.250.000 porque solamente se ejecutó un valor de $1.750.000 como antes lo refirió.
Refiere cómo el interventor Edgar Martínez afirmó que quien desempeñó el rol de contratista fue Carmelo Laureano Cano Pérez, vendedor de revistas, persona que negó en declaración esa afirmación; luego dijo Martínez que el contratista había sido Rafael Oquendo, alias “Chiquito Malo”, portero del CAMI del Prado, y al proceso apareció Teobaldo Guerra Torresglosa, declarando que interviniendo como comisionista fue la persona que echó el balasto y puso los “volcos” –cuatro- por encargo de Oquendo.
Y en relación con las obras de la escuela Santa María sostiene que se demostró la existencia de menores cantidades de obras reales, pues el investigador detectó diferencias en la pintura de vinilo tipo Viniltex para muros interiores y exteriores, porque llevada a cabo la medición de los muros arrojó 1.511.034 metros cuadrados, que contrastan con los 1.700 metros cuadrados que figuran en la orden contractual. Además se constató la inexistencia de los denominados muros de cerramiento y una diferencia en la medición de los trabajos relacionados con la pintura para puertas en aceite, para un mayor valor pagado de $1.689.416.
Según el Fiscal se demostró que hubo apropiación, aunque no se acreditó su monto, pero para resolver el problema, basta imputarle al procesado la pena señalada para el peculado de menor cuantía, por razones de favorabilidad, pero no admitir que el delito no existió.
De esa manera, culmina su intervención solicitando a la Corte que dicte sentencia condenatoria en contra de NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO.
a. Procurador Delegado
El Procurador Segundo Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal no encuentra sometido a discusión la competencia de la Corte para juzgar este caso, conforme al artículo 235, numeral cuarto, parágrafo, de la Carta Política.
Tampoco encuentra discusión en la autoría de la suscripción y liquidación de los contratos objeto del proceso, porque así se ha aceptado; ni que estos requerían la formalidad de la licitación pública, por ser de menor cuantía.
De lo que se trata, dice el Delegado, es de verificar si esos dos contratos comportan la ilicitud de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y además si ellos permitieron la apropiación de recursos públicos en forma indebida bien por parte del procesado o de terceros.
A continuación se refiere al marco normativo del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y menciona algunos aspectos de su tipicidad, destacando que en lo que tiene que ver con la tramitación de los contratos, en aquellos donde participa el Estado es necesario que exista una planeación para que no se incurra en la arbitrariedad o el capricho.
Destaca que en el presente asunto, la investigación informa que cuando el procesado NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO estuvo encargado de la gobernación de Córdoba en el mes de diciembre, suscribió un número importante de contratos, por más de $700.000.000, cuando estaba ad portas el cierre de la vigencia fiscal, con una improvisación total, sin planeación, lo cual dista mucho de las finalidades de la administración pública conforme lo pregona el artículo 25 numeral 12 de la Ley 80 de 1993.
Los contratos objeto del proceso, aunque son de menor cuantía, requerían, por lo menos, del estudio previo de su conveniencia o la favorabilidad para contratar y para ello debió establecerse, previamente, los precios del mercado que hubieran permito ponderar su conveniencia.
Tampoco observa que en tales contratos se haya respetado el principio de selección objetiva y de transparencia en los trámites de escogencia, suscripción y liquidación. Se escogió a Dayana formalmente, pero no realmente, todo por obedecer las indicaciones del concejal Heber Pico Jiménez.
Para el Ministerio Público, el Gobernador, por ser la persona que celebró los contratos como representante legal de la entidad, es quien tiene que responder por esos actos, pues además cuando fue encargado de la Gobernación siguió desempeñando sus funciones de Secretario de Infraestructura del Departamento, y se trata de un ingeniero civil con amplia experiencia.
Precisamente, agrega, el interventor Edgar Martínez Vásquez, señaló que la responsabilidad era del ordenador del gasto, es decir del Gobernador, pues él solamente cumplía órdenes, por lo tanto, respecto de él no existió delegación, sino que fue encargado por el procesado para que conceptuara sobre “la conveniencia” de esos contratos y después lo designó como interventor, cumpliendo órdenes. De allí que el procesado conocía cuál era la situación, estaba al tanto de la mecánica de la contratación, de la naturaleza de las obras, pues es ingeniero civil, de los procedimientos de la contratación, y, sin embargo, quiso adecuar su conducta a los comportamientos que se le endilgan.
El Procurador encuentra que hubo acuerdo de voluntades, producto de una componenda, resultando gravemente afectado el bien jurídico de la administración pública, y de ahí la antijuricidad de las conductas.
En su criterio las alegaciones del procesado en el sentido de que no podía estar al tanto de los detalles no tiene eco alguno, pues de acuerdo con el artículo 26 numeral 5 de la Ley 80 de 1993, “la responsabilidad de la dirección y manejo de las actividades contractuales y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a juntas, concejos de administración..”, y en este caso el Gobernador fue el contratante y como tal no se puede eximir de responsabilidad, según jurisprudencia de esta Corte.
Destaca que el principio de confianza no es absoluto, pues la misma Sala ha dicho que quien dirige, coordina y decide, como en el caso de autos, es el responsable de la contratación.
En relación con la pretendida delegación de la que se ha hablado en el proceso, tampoco se consolida, pues aquella implica un acto administrativo que debe especificar claramente a quién se delega, quién delega, en qué condiciones, para qué, cuál es el objeto y durante qué tiempo, condiciones que no existen en este caso, y lo único que se vislumbra es que hubo desconcentración y por tanto el Gobernador debe responder por los actos que ejecutó.
Así las cosas, el Ministerio Público pide a la Corte que se condene al procesado por los delitos de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo.
En lo que hace relación con el peculado por apropiación, el Procurador Delegado discrepa parcialmente de la posición de la Fiscalía, pues no encuentra probado el peculado en relación con el suministro de relleno para la calle del barrio Alberto Saibis del municipio de Cereté.
Destaca que la investigación revela que el concejal Heber Pico Jiménez tenía intereses políticos, pues estaba ad portas de una contienda electoral, luego pretendía aparecer ante los potenciales electores como la persona que hacía obras en beneficio de la comunidad, y eso fue lo que quiso conseguir con los rellenos en las calles del barrio Alberto Saibis.
Señala que en el lugar de la obra se hicieron inspecciones judiciales con la intervención de expertos ingenieros para que trataran de establecer si realmente se cumplió con el contrato, lo cual no fue posible dilucidar porque en el mismo no se especificaron las condiciones de la obra, ya que nada dice sobre la cantidad de volcos que debían llevarse, ni cómo debía hacerse y ni siquiera se mencionan las calles objeto del arreglo, de donde surge una dificultad para establecer si realmente se cumplió o no con el contrato.
Además, de acuerdo con la opinión de los peritos, era imposible establecer el número de “volcos” llevados, debido al transcurso del tiempo y a la explanación que se hizo del material.
En esas circunstancias, considera que existe una duda frente al hecho central, es decir si se cumplió o no el contrato, porque el punto no fue establecido, duda frente a la cual el Ministerio Público solicita que se absuelva al procesado del delito de peculado por apropiación en relación con ese específico comportamiento.
Cosa distinta sucede con el contrato adelantado con motivo de los arreglos y pintura de la escuela Santa María en el municipio de Cereté, pues en la inspección judicial que practicó el ente investigador se llega a la conclusión de que lo ejecutado fue menor a lo contratado, que las pinturas son de otra calidad, de inferior calidad, como aparece en el informe 264162 de diciembre 26 de 2005, luego encuentra que aquí sí hubo una apropiación de recursos del Estado por parte de terceros, donde participó claramente el procesado, pues fue quien en virtud de la desconcentración tramitó y celebró el contrato respectivo, motivo por el cual pide que en relación con el contrato de las obras adelantadas en la escuela Santa María del municipio de Cereté, se condene al procesado.
Por último, como advierte que Dayana Buitrago dijo “que ha recibido en múltiples oportunidades ofrecimiento de dinero por parte de NORMAN ESPINOSA a través de un abogado de Bogotá”, solicita que se compulsen copias para que se investiguen estos hechos.
a. Defensor
Respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, dice el defensor que por tratarse de un tipo penal en blanco, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-917 del 29 de agosto de 2001, no solamente se debe tener en cuenta la descripción del artículo 410, sino que además es necesario remitirse a la normatividad legal y aplicable para ese tipo de contratos, en este caso, la Ley 80 de 1993 y también el decreto 855 de 1994 vigente para la época de los hechos, en cuanto reglamenta los requisitos que se requerían para estos contratos.
De acuerdo con esa normatividad, agrega, los contratos objeto de proceso son de aquellos que no requieren formalidades plenas. Y si bien la Ley 80 trae unos requisitos para la contratación directa, señalados como inobservados por la Fiscalía y la Procuraduría, ello no es predicable para los de mínima cuantía.
Señala que para el año 2001, atendiendo el presupuesto de la gobernación de Córdoba y el valor del salario mínimo, los contratos por los que se juzga hoy a su prohijado cumplían una doble condición: primero que eran contratos sin formalidades plenas y además que eran contratos de mínima cuantía.
Sostiene que el inciso final del artículo 3 del Decreto 855 de 1994 preceptúa que cuando se trate de contratos cuya cuantía no supere el 10% de los montos señalados en el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, los mismos se celebraran tomando en cuenta los precios del mercado, sin que se requiera absolver previamente varias ofertas, es decir, que no se requería trámite adicional distinto a la verificación de los precios del mercado, requisito que dice se cumplió a cabalidad en este evento, circunstancia que se encuentra ampliamente demostrada en el legajo procesal y que no admite duda por cuanto mediante informe del C.T.I. No. 204582 del 30 de noviembre de 2004, se determinó que el contrato para esparcir el material seleccionado de las calles del barrio Alberto Saibis no tenía ningún sobre costo y que su valor era de $14.000.000.
Agrega que lo mismo ocurre con el contrato de la pintura de la escuela Santa María, pues en el informe del CTI No. 264262 del 6 de diciembre de 2005 se concluyó que el valor de los trabajos ejecutados ascendía a $10.310.584, cifra que al ser cotejada con el valor de la orden contractual por $12.000.000, determina que la misma se encontraba dentro de los parámetros del mercado y que este es un margen de utilidad utilizado por los contratistas.
Según el defensor, no se puede aducir la violación al deber de selección objetiva que endilga la Fiscalía, por cuanto dicho principio hace alusión a la escogencia de la oferta más favorable, pero ello no aplica al presente caso, por cuanto el decreto 855 de 1994 preceptúa que no se requería la obtención de varias ofertas, pues de acuerdo con esa reglamentación esa obligación quedó cumplida con la verificación de los precios del mercado, los cuales, insiste, se encontraban dentro de los parámetros comerciales de la época, tal como lo determinó el Cuerpo Técnico de Investigaciones.
En orden a sustentar su tesis cita el concepto de varios doctrinantes, de los cuales concluye que lo único que se requería para cumplir con el deber de selección objetiva, que se afirma no cumplido por su defendido, era verificar los precios del mercado, y en el proceso hay dos dictámenes periciales del Cuerpo Técnico de Investigación que determinan que no existieron sobrecostos y en consecuencia los precios estaban de acuerdo a los parámetros del mercado, cumpliéndose así con el principio de selección objetiva.
Dice que si bien es cierto que no se encuentra sometido a duda la falsedad en la firma de la señora Dayana Buitrago en los contratos, esa conducta no puede endilgarse a su defendido porque no era él el encargado de recoger las firmas de los contratistas, ya que cuando los contratos pasan a la firma del representante legal de la entidad, estos ya van firmados por la contratista, máxime en este evento en que ni siquiera se requería la firma de la contratista.
En cuanto al deber de planeación a que alude la Fiscalía en la acusación, no se puede predicar que en la orden contractual para el suministro de material de relleno para las calles del barrio Alberto Saibis existe indefinición del objeto contractual, o que no haya precisión en torno al número de viajes de material seleccionado, o el precio de cada uno, por cuanto el objeto es precisamente el suministro de material seleccionado para las calles del barrio Alberto Saibis, y en cuanto al número de viajes, la orden expresa claramente que se requerían 420 metros cúbicos del material de afirmado, sin que se requiriera saber cuántos viajes colmaban esa cantidad, sino el costo del metro cúbico.
A criterio del defensor, tampoco resulta acertado el planteamiento del calificador cuando refiere que a NORMAN ESPINOSA NIETO, como representante y ordenador del gasto, le era exigible la dirección y manejo tanto del proceso de elección del contratista como de la contratación misma y su ejecución, pues aquí se olvida que un Gobernador en razón de sus múltiples funciones no puede atender directamente todas las gestiones que lleven a cumplir la buena marcha del departamento.
Los contratos estatales se rigen por el principio de articulación conforme al cual las distintas etapas y fases correspondientes a la formación de la voluntad, la celebración, la ejecución y la liquidación se confían a diversas órdenes con atribuciones separadas que persiguen una finalidad común. Las normas jurídicas que regulan la estructura orgánica y el manual de funciones de las entidades públicas establecen las atribuciones que le incumben a cada orden o funcionario público en el proceso contractual. De esta manera, agrega, el principio de articulación permite no solo determinar la validez de distintos actos y fases que se cumplen en la gestión contractual sino también delimitar la responsabilidad de los servidores estatales que intervienen en el procedimiento.
Por ello, no es posible dar cabida a la afirmación del señor Edgar Martínez, en el sentido de que la responsabilidad recae sobre el Gobernador, aduciendo que solo cumplía órdenes. Pide que se tenga en cuenta que él, Martínez, está siendo juzgado por los mismos hechos y es obvio que pretenda desvirtuar su responsabilidad trasladándola a otras personas.
Hace énfasis en que no existe prueba indicativa de que hubo detrimento patrimonial, por lo que tampoco puede hablarse de peculado. Los dos dictámenes técnicos determinan que los costos de las obras fueron los que realmente se contrataron y que las obras se ejecutaron. Además, de ellas dan razón las fotográficas recaudadas por los investigadores, y el mismo Fiscal Delegado trae citas de personas que colaboraron en su ejecución, como el hoy fallecido señor Oquendo y de quienes se ocuparon de llevar el recebo a las calles, todo lo cual ofrece la certeza de que el contrato se ejecutó.
Sostiene que si Heber Pico, con propósitos desconocidos, cambió los cheques, es un acto que no puede atribuirse a su defendido por cuanto el mismo cumplió con verificar que en el informe del interventor del contrato, Edgar Martínez, estuviera el acta de recibido a satisfacción de las obras. La cadena de endosos que haya sufrido el cheque y el destino final de esos recursos escapa al control del Gobernador, pues no se puede saber qué pasó. Lo que importa es
que tuvo el cuidado de que los contratos fueran ejecutados.
Insiste en que la falsificación de la firma de la señora Dayana no puede atribuirse a su representado, y ese hecho constituye un delito completamente distinto al que hoy se juzga en este proceso.
Destaca que el informe No. 3314 de diciembre 9 de 2003 fue rendido por un investigador del C.T.I. que no contaba con la formación técnica necesaria, lo cual se evidencia en la ligereza de su análisis y la falta de soporte en las conclusiones. En cambio, el informe No 204582 del 30 de noviembre es rendido por un investigador que además de contar con la instrucción en materia de investigación, es un profesional en las áreas relacionadas con el ramo de ingeniería y arquitectura y por tanto con más conocimientos en los aspectos objeto del dictamen.
La falta de conocimiento técnico del primer investigador se prueba, según el defensor, con la afirmación según la cual la orden no fue especifica en cuanto al material contratado y el valor unitario de cada vuelco, pues como ya lo advirtió la unidad de medida es el metro cúbico, el cual se encuentra debidamente discriminado y especificado en el presupuesto y la inversión, por tanto el no haber determinado cuántos vuelcos se requerían, en nada influye para la ejecución de la orden y en cambio sí demuestra la falta de nivel del investigador.
Además, el investigador en el informe 3314 del 9 de diciembre de 2003 refiere que el material seleccionado esparcido en las calles del barrio Alberto Saibis no superó la cantidad de 35 viajes, sin embargo no aporta parámetros técnicos de la forma como llegó a esta conclusión, ni la fuente donde obtuvo el valor de cada uno de los mismos, limitándose a referir el testimonio de una persona que entrevistó dos años después de ejecutadas las obras, versión que carece de fuerza probatoria, pues ofrece serias dudas el hecho de que haya tenido el cuidado y el tiempo necesario para contabilizar cada uno de los viajes, máxime cuando los mismos fueron suministrados en días diferentes, situación que plantea serias dudas sobre su dicho. Sobre el particular se pregunta la defensa, cuál es la actividad laboral de este personaje? Si contaba con el tiempo necesario para permanecer durante todo el día, todos los días que se suministraron los viajes para de esta manera poder contabilizarlos, además de recordar el número de viajes después de dos años de ocurrido?
Por lo tanto, dice, no se puede calificar como vago el análisis 204582 del 30 de noviembre de 2004, que, reitera, es enfático al afirmar que no hay sobre costos en el contrato y a la vez enfatiza en que el contrato se ejecutó a cabalidad, pues el mismo conlleva una metodología apta para este tipo de pericias, porque allí se advierte el objeto de la misión, las diligencias realizadas, los elementos de estudio, la obra contratada, discriminando cada uno de los ítems de las unidades de medidas indicadas, la cantidad de cada una de ellas, el valor unitario de las mismas, el valor total, es decir, que reúne las condiciones de un verdadero dictamen pericial, que además encuentra soporte en un registro fotográfico con tomas realizadas antes de la ejecución de las obras, suministradas por la Secretaría de Infraestructura Departamental y las tomadas el día de la visita, las que al ser cotejadas demuestran que las obras sí se ejecutaron, y respaldado con las entrevistas de varias personas, entre ellos Rosalía Correa, Alejandro José Pacheco Narváez y Remberto Tapia Herrera.
Sobre esa base, cuestiona que la Fiscalía y la Procuraduría hayan desconocido este informe, pues en sus decisiones nunca han hecho referencia a él a pesar de las solicitudes de la defensa, sin que existan razones para dudar del mismo. Además, ante la existencia de dos informes contradictorios obtenidos por un mismo organismo judicial, se debe aplicar el principio de favorabilidad y el debido pro reo, a favor de su defendido.
Concluye su intervención solicitando a la Corte que dicte sentencia absolutoria a favor de NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De conformidad con el artículo 75-6 del Código de Procedimiento Penal que rige el caso (Ley 600 de 2000), la Sala es competente para dictar el fallo que en derecho corresponda en este proceso, pues se parte de la hipótesis, no cuestionada, de que los delitos atribuidos al procesado NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO fueron ejecutados en desarrollo de las funciones de Gobernador (e) del departamento de Córdoba.
A su vez, de acuerdo con el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, el fallo condenatorio debe apoyarse en prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia del hecho punible y la responsabilidad del acusado.
El Fiscal General de la Nación acusó al ingeniero NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO como presunto autor responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, según la tipificación que trae el artículo 410 del Código Penal (Ley 599 de 2000), el cual fija pena de prisión de 4 a 12 años, multa de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 12 años; y peculado por apropiación, de acuerdo con la tipología del artículo 397 de la misma codificación, que prevé una sanción de 6 a 15 años de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere los 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
El estudio de la estructuración de las conductas punibles imputadas al procesado NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO y su eventual responsabilidad penal, se hará en el mismo orden fijado en la resolución de acusación.
1. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Este delito le fue imputado a ESPINOSA NIETO en concurso homogéneo, por dos órdenes contractuales distintas que en su calidad de Gobernador (e) suscribió el 13 de diciembre de 2001 con la supuesta contratista Dayana del Carmen Buitrago Padilla, la primera, por la suma de $14.000.000, cuyo objeto era el suministro de material de relleno en las calles del barrio Alberto Saibis de Cereté, y, la segunda, por la suma de $12.000.000, para la ejecución de obras de pintura y arreglos varios en la escuela Santa María del mismo municipio.
Al proceso se incorporaron copias autenticas de las órdenes contractuales en cuestión, la primera a folios 74 y ss. del cuaderno No. 1, de la cual se extracta que la misma aparece dirigida a la señora Dayana del Carmen Buitrago Padilla, identificada con la C.C. No. 50.967.767 de Cereté, autorizándole “el suministro de material seleccionado para las calles del barrio Alberto Saibis en el municipio de Cereté”, por el valor de $14.000.000, que serán cancelados en dos contados, el primero una vez legalizada la orden, y el segundo una vez el departamento reciba los trabajos a entera satisfacción. Se especifica la imputación presupuestal, la cláusula de terminación unilateral en caso de incumpliendo del contratista, la cláusula penal y las obligaciones del contratista. En señal de aceptación, aparece la supuesta firma de Dayana Buitrago.
A folio 87 y ss. del mismo cuaderno, se incorporó copia autenticada de la segunda orden contractual dirigida a la misma Dayana del Carmen Buitrago Padilla, autorizándola para suministrar “la pintura y arreglo (sic) varios para la escuela de Santa María en el municipio de Cereté” por valor de $12.000.000 pagaderos en las mismas condiciones que la anterior, y en la cual se especifican idénticos ítems. También aparece la supuesta firma de Dayana Buitrago en señal de aceptación.
Anexo a cada documento obra el presupuesto de inversión requerido para cada contrato, suscrito por el profesional universitario Edgar Martínez Vásquez, en los que se especifican las obras a ejecutar; los correspondientes certificados de disponibilidad presupuestal para cada uno de los contratos, presupuestos que fueron solicitados por el procesado NORMAN ESPINOSA NIETO en su condición de Gobernador (e). También se adjuntaron las actas de entrega y recibo final de cada una de las obras.
Para la configuración del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se requiere la presencia de un sujeto activo cualificado, un servidor público que por mandato constitucional o legal tenga deferida la atribución de intervenir en el proceso de contratación, y haya incumplido los presupuestos sustanciales exigidos para su trámite, u omitido verificar su concurrencia en las etapas de celebración y liquidación, excluyendo expresamente la tutela de la etapa de ejecución, como lo viene reiterando la Sala.
En relación con la primera condición, basta recordar que de acuerdo con el artículo 11, numeral 3, literal b) de la ley 80 de 1993, la competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos estatales a nivel departamental recae en cabeza de los Gobernadores, quienes al tenor de lo dispuesto por el artículo 12 de la misma regulación, pueden delegarla total o parcialmente en servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes, evento último que no aconteció en el presente caso, como quiera que el ingeniero NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO en su condición de gobernador (e) nunca profirió acto administrativo de delegación, y, en cambio, aparece que directamente avaló con su firma las órdenes contractuales objeto del proceso.
Para establecer la concurrencia del segundo elemento, vale recordar que frente al contenido y alcance de los ingredientes del tipo penal de que se trata, la jurisprudencia de esta Corte ha decantado una interpretación sistemática con los valores y fines superiores contemplados en el preámbulo y el artículo 2º de la Carta Política, en armonía con los principios que regulan la función pública y la contratación estatal previstos en los artículos 209 ibídem y 23 de la Ley 80 de 1993, que no son otros que los de economía, transparencia, responsabilidad, igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad, publicidad y selección objetiva; dirigidos a obtener los fines del Estado de prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el Estatuto superior.
En ese contexto interpretativo, se ha considerado que la contratación estatal se identifica como una actividad pública estrictamente reglada a partir de los principios y valores constitucionales que cobijan todas las etapas del proceso contractual, cuya trasgresión no solamente compromete la existencia o validez de los actos contractuales, sino que puede dar lugar a configurar responsabilidad penal, disciplinaria o fiscal por parte de los servidores públicos y los particulares que en ella intervienen (artículos 50 y ss. de la Ley 80 de 1993).
Para lo que interesa al caso que se debate, resulta pertinente destacar que en virtud del principio de transparencia previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1.993, la escogencia del contratista debe efectuarse, por regla general, a través de licitación o concurso públicos, salvo en aquellos casos en que la misma ley autoriza la contratación directa, eventos en los cuales, como lo advirtió el Fiscal en la audiencia pública, no deja de persistir el principio, porque de acuerdo con el Decreto 855 de 1.994, artículo 2º, “en la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1.993”, condiciones a las cuales se encuentran sometidos los contratos de menor y mínima cuantía, que la propia ley determina en salarios mínimos legales mensuales y en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas.
La fijación de cuándo es factible contratar de manera directa por el aspecto de la cuantía, está determinada por el monto del presupuesto anual de la respectiva entidad pública –artículo 24 de la Ley 80 de 1993-. En aquellas con uno igual o superior a 1.000.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 1.200.000, la menor cuantía va hasta 800 salarios mínimos legales mensuales, según el literal a), numeral 1, del citado artículo 24.
A su vez, el artículo 39 del mismo Estatuto, establece que no habrá lugar a la celebración de contrato con las formalidades plenas, cuando, entre otros, el presupuesto anual de la entidad sea igual o superior a 1.000.000 salarios mínimos mensuales e inferior a 2.000.000 y “el valor del contrato sea igual o inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales”.
Para el caso de Córdoba, obra en el proceso certificación de la Secretaría de Hacienda de ese departamento en el sentido de que el presupuesto oficial del ente territorial para la vigencia fiscal 2001, época de expedición de las órdenes contractuales objeto de las irregularidades que se juzgan en el proceso, fue de $304.147.463.936 y que el salario mínimo legal mensual para ese año fue de $286.000, por lo que el presupuesto anual del departamento era de 1.063.453 s.m.l.m., de donde la contratación directa para 2001 estaba permitida para contratos hasta de 800 s.m.l.m.1
Ahora bien, el decreto reglamentario 855 de 19942, que como se dijo en lo pertinente reiteraba en su artículo 2º la vigencia en materia de contratación directa de los postulados de economía, transparencia y selección objetiva, establecía en el artículo 3º como exigencia para la celebración de contratos directos, la obtención previa de por lo menos dos ofertas a efectos de cumplir con el deber de selección objetiva.
Sin embargo, el citado precepto señalaba que no se requería de esas ofertas cuando el valor del contrato no fuese superior al 10% del límite de la menor cuantía fijada en la ley de contratación estatal (80 salarios mínimos legales mensuales en el caso de Córdoba para el año 2001), sino que en esos casos el contrato se celebraría tomando en cuenta los precios del mercado. La norma es del siguiente tenor:
“ART. 3º—Para la celebración de los contratos a que se refieren los literales a) y d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y para efectos del cumplimiento del deber de selección objetiva, se requerirá de la obtención previa de por lo menos dos (2) ofertas.
La solicitud de oferta podrá ser verbal o escrita y deberá contener la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago, término para su presentación y demás aspectos que se estime den claridad al proponente sobre el contrato que se pretende.
No obstante lo anterior, la solicitud de oferta deberá ser escrita cuando la complejidad del objeto a contratar así lo amerite. En todo caso, la oferta deberá ser escrita.
Cuando se trate de contratos cuya cuantía no supere el diez por ciento (10%) de los montos señalados en el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, los mismos se celebrarán tomando en cuenta los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas.
Para la celebración de los contratos de menor cuantía cuyo valor sea igual o superior a cien salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo superen el cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía de la respectiva entidad estatal, además de dar cumplimiento a lo establecido en este artículo deberá invitarse públicamente a presentar propuestas a través de un aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad por un término no menor de dos días. No obstante la entidad podrá prescindir de la publicación de dicho aviso cuando la necesidad inminente del bien o servicio objeto del contrato no lo permita, de lo cual dejará constancia escrita.
PAR.—La entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, en los siguientes eventos: cuando las haya solicitado y sólo haya recibido una de ellas; cuando de acuerdo con la información que pueda obtener no existan en el lugar varias personas que puedan proveer los bienes o servicios; cuando se trate de contratos intuito persona, esto es que se celebran en consideración a las calidades personales del contratista, y cuando la necesidad inminente del bien o servicio no permita solicitar varias ofertas. De todo lo anterior se dejará constancia escrita.
En todo caso, la entidad tendrá en cuenta para efectos de la contratación los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado.”
De acuerdo con la parte destacada del precepto, vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos juzgados, el legislador, atendiendo la baja cuantía del contrato, autorizaba a la administración para que la selección objetiva del contratista se hiciera con sujeción a los precios del mercado. En tales eventos, como lo reza la norma, no se requería acudir a la obtención previa de otras ofertas de proponentes, pues lo fundamental era indagar sobre los precios del mercado y los bienes, servicios u objetos requeridos, a fin de que se contratara por el precio que realmente tenía el servicio en el tráfico jurídico ordinario.
Pero ello no significa de manera alguna, que el legislador permitiera que en tales hipótesis la administración escogiera arbitrariamente al contratista, por ejemplo, a personas sin experiencia o bienes y servicios de calidades deficientes, pues, en tales casos también deben salvaguardarse los intereses de la administración, y por tratarse de una contratación directa, como ya dijo, rigen los postulados de selección objetiva, cuya definición está contenida en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos:
“Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
“Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo algunos de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación”.
De acuerdo con el mandato legal, el principio de selección objetiva alude a la escogencia del contratista más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, despojada de cualquier clase de motivación subjetiva o diferente a la satisfacción del interés general. Ello exige, como se destacó en la resolución de acusación, no sólo una actitud de absoluta imparcialidad y pulcritud en la elección, sino que se permita a todos los sujetos del mercado en posibilidad de ofrecerle a la administración pública bienes y servicios, competir en igualdad de condiciones, sin privilegios ni subrepticios de ninguna naturaleza, lo cual exige que se pueda identificar sin dificultades al oferente que más favorece los fines que persigue determinada contratación.
En el presente caso, como lo alegó la defensa en la audiencia pública, no está sometido a duda que la cuantía de los dos contratos cuestionados –por $14.000.000 y $12.000.000, respectivamente-, permitía acudir a esa modalidad de contratación. Igualmente, debe aceptarse que desde el punto de vista formal la Fiscalía no probó que los precios de las obras contratadas no se correspondieran con los establecidos en el mercado, pues como también lo destacó la defensa en el debate público, se cuenta con un dictamen técnico que concluyó que “los precios (de las obras) están acordes con la región” (fls. 132 cuaderno original No. 1).
No obstante, no puede obviarse el hecho igualmente irrefutable de que los contratos fueron adjudicados en apariencia a una persona que realmente no participó en el proceso de contratación, con el fin de ocultar la identidad de aquella a quien realmente se le encargó la ejecución de las obras requeridas, y es justo a partir de esta circunstancia que la Sala concluye que la adjudicación de las órdenes contractuales en cuestión fue abiertamente contraria a los principios que gobiernan la actividad estatal en materia de contratación, pues antes que una selección transparente y objetiva, la escogencia del contratista fue subrepticia, subjetiva, engañosa, y por supuesto ausente de cualquier ponderación previa de factores tales como experiencia, cumplimiento, idoneidad, organización, equipos, plazos, etc., elementos que debían sopesarse según lo dispone el deber de selección objetiva que, se reitera, también rige para los contratos directos de mínima cuantía y sin exigencia de formalidades plenas, como lo prevé el artículo 29, inciso 3º de la Ley 80, máxime cuando se trataba de la realización de obras públicas y no sólo del suministro de materiales, pues de acuerdo con los documentos anexos a las órdenes contractuales, en el primer caso, el material de relleno debía ser esparcido en algunas de las calles del barrio Alberto Saibis, y, en el segundo, debían realizarse trabajos de pintura y otros arreglos en las instalaciones de la escuela de Santa María del mismo municipio, obras que requerían de equipo técnico y un adecuado conocimiento en esas tareas, constatación que resultaba necesaria para que la administración tuviese certeza de una debida ejecución.
Sobre el principio de transparencia, ha dicho la Sala que:
“Transparencia quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la actuación administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina.
“(…)
“Se trata, sin duda, de un postulado que pretende combatir la corrupción en la contratación estatal, que en sus grandes líneas desarrolla también los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad aplicados a la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política)”3.
El principio de transparencia adquiere una connotación fundamental en el Estado social y democrático de derecho, pues si sus fines están encaminados a lograr una convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo con respeto de la igualdad de los asociados, los actos a través de los cuales se procura su materialización deben garantizar el ejercicio del poder sobre bases de publicidad e imparcialidad, repeliendo actuaciones oscuras, turbias y por ende arbitrarias de los servidores públicos en desarrollo de sus competencias funcionales.
Bien se dice que el sistema democrático “… se presupone, por definición, transparente: el poder y sus órganos, se piensa, no deben tener a penas secretos para los ciudadanos, por lo mismo que éstos son los auténticos titulares y propietarios de aquel. Es notorio, por otra parte, que los sistemas autoritarios o totalitarios tienden naturalmente a levantar un velo impenetrable de misterio sobre la actuación de sus poderes: el secreto, ciertamente, incrementa la eficacia de las técnicas de dominación y control. ”4
Por ello, el principio de transparencia impone como mínima exigencia que los contratos que celebre la administración se suscriban con personas reales, identificables, que puedan ser escrutadas públicamente, pues sólo de esa manera es posible que el erario sea comprometido en un juego de oportunidades igualitarias y transparentes que garantice ante los administrados, que no se va a arriesgar por el capricho o arbitrio del mandatario de turno, de donde no pueden ser admisibles comportamientos dolosos de distorsión encaminados a ocultar la identidad de quienes son finalmente beneficiados con ellos.
En la celebración de las órdenes contractuales aquí cuestionadas no existió un verdadero desarrollo de selección transparente y objetiva, pues en cuanto a la primera, se desconoce la identidad real del contratista escogido para ejecutar las obras requeridas por la comunidad, ya que no ha sido sometido a discusión, ni siquiera por la defensa, que la persona que en apariencia se hizo figurar, nunca participó en ese proceso y que su firma fue falsificada en los documentos suscritos a su nombre, tal como lo denunció y ratificó Dayana del Carmen Buitrago Padilla en sus diversas declaraciones bajo juramento ante la Contraloría y la Fiscalía5.
Y en cuanto a la segunda, tampoco se tuvieron en cuenta los requerimientos mínimos de una selección objetiva, pues atendiendo a la naturaleza de las obras a ejecutar, la gobernación debía adelantar una mínima verificación sobre la capacidad del contratista para satisfacer las necesidades de la entidad, lo cual no pudo ocurrir porque la maniobra amañada y torticera encaminada a ocultar la identidad de la persona a quién realmente se le adjudicaron los contratos, tuvo el claro propósito de favorecer a un concejal del municipio, sin importar si la persona a quien éste le iba a encomendar subrepticiamente la ejecución de los trabajos requeridos por la comunidad, estaba en posibilidad de desarrollar el objeto contractual y si era el más apto para ello.
En efecto, la prueba es demostrativa de que cuando el procesado NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO suscribió las órdenes contractuales adjudicadas en apariencia a Dayana del Carmen Buitrago Padilla, además de la ausencia de transparencia en ese acto, el mismo no estuvo precedido por criterios de selección objetiva, sino que, como lo advierte la Fiscalía, ello fue ideado con el exclusivo propósito de beneficiar al concejal Heber Pico Jiménez, como se deduce de varios elementos de juicios incorporados legalmente al proceso.
En primer lugar, se cuenta con el testimonio de la misma Buitrago Padilla, quien además de sostener reiteradamente que nada tuvo que ver con la celebración y ejecución de las órdenes contractuales, señaló al edil Pico Jiménez como la persona que mediante ardides utilizó su nombre y cédula de ciudadanía para que se adelantaran a sus espaldas los trámites correspondientes. Así lo refirió la testigo:
“Todo empieza cuando me enteré de que el concejal EBER PICO había utilizado mi nombre y mi cédula para hacer unos contratos en la Gobernación de Córdoba de esto fui informada por el Concejal DANY ACUÑA y al ir yo donde el doctor EBER PICO a reclamarle me salió mostrando copia del contrato y ofreciéndome dinero, y como yo no acepté al final me amenazó diciéndome de que allí no tenía pruebas exactas contra él y que ese dinero había sido utilizado para la campaña de JESÚS MARÍA LÓPEZ a la Gobernación de Córdoba y que yo no sabía con quién me estaba metiendo que muchas cosas pueden ocurrir…” (fl 245 cuaderno No. 1).
A su vez, este testimonio que merece todo el crédito de la Sala, no sólo porque dejó traslucir su único intereses de colaborar con la justicia desde que puso en conocimiento el hecho que calificó como “corrupto”, sino además porque ningún elemento de juicio ha cuestionado su veracidad, aparece respaldado por el dicho de Edgar Martínez Vásquez, interventor que se ocupó del trámite de las órdenes contractuales por encargo directo de su jefe el procesado NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO, quien en el curso de la indagatoria rendida ante un fiscal seccional, cuya copia se incorporó como prueba trasladada, afirmó que tal trámite,
“… se dio por medio concejal (sic) EBER PICO, que realizó la visita donde el secretario de infraestructura, doctor NORMAN ESPINOSA, y como concejal solicitó la obra en mención, después se hace la orden contractual a nombre de la persona que EBER PICO ordena…”6
Pero además, resulta importante en la comprobación de esta circunstancia, el dicho del propio procesado NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO, quien en el curso de su indagatoria admitió que las órdenes contractuales fueron tramitadas y adjudicadas de acuerdo con las sugerencias del concejal Heber Pico:
“Para ejecutar esta obra se hizo la solicitud por parte del concejal de Cereté Heber Pico una vez hecha esta solicitud se encargó al ingeniero Edgar Martínez para que hiciese la revisión del sitio a ejecutar la obra y posteriormente procediera a solicitar la disponibilidad presupuestal y organizar la orden de trabajo a nombre de la persona suministrada por el concejal…” 7 (se destaca).
Semejante forma de proceder, admitida por el procesado, conlleva en sí misma reproche penal, pues evidencia que el entonces Gobernador privilegió el interés particular de otro funcionario público a quien le cedió la escogencia del contratista sin miramientos distintos a su propio capricho, dejando de lado el principio de responsabilidad, reglado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que le imponía la responsabilidad de la dirección y manejo directo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, que no podía ser trasladada a otra autoridad, tal como se consagra en el numeral 5º del precepto, del siguiente tenor:
“La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma”.
También encuentra la Sala plena demostración de que en la tramitación de la órdenes contractuales de que se trata se desconoció el principio de planeación propio de la fase precontractual, pues según se extracta de los documentos que dan cuenta de los procedimientos precontractuales llevados a cabo en la Secretaría de Infraestructura del Departamento, a cargo del mismo procesado ESPINOSA NIETO, dicha dependencia no efectuó estudios previos de “conveniencia y oportunidad” que permitieran viabilizar las obras que se demandaban por el concejal Heber Pico, pues aunque en relación con la requerida para en el barrio Alberto Saibis del municipio de Cereté, formalmente se incorporó un documento así denominado como parte del trámite precontractual, su contenido lleva a considerar que el mismo fue elaborado con posterioridad a la emisión de las órdenes contractuales, toda vez que en el mencionado documento obrante a folios 157 y 158 del cuaderno original No. 1, se hace expresa referencia al Decreto 2170 de 2002, que empezó a regir en el mes de septiembre de ese año, cuando las contrataciones cuestionadas datan del mes de diciembre de 2001, por lo que salta a la vista su amañada elaboración, con posterioridad a la adjudicación.
Y aunque como lo alegó el defensor en el debate público, al proceso se incorporó copia de los “presupuestos de inversión” requeridos para cada una de las obras, es lo cierto que ellos hacen relación con otro parámetro técnico, a saber la especificación de los gastos que demandaban los trabajos a ejecutar, distintos a los de oportunidad y conveniencia que como se advirtió fueron omitidos.
El principio de planeación, ha dicho la Sala8, resulta ser un requisito de la esencia de los contratos estatales, según dimana del artículo 25, numeral 12 de la Ley 80 de 1993, conforme al cual la administración está obligada a realizar los estudios, diseños y proyectos requeridos y elaborar los pliegos de condiciones o términos de referencia con antelación al procedimiento de selección del contratista o a la firma del contrato, exigencia que se explica en la medida que “la contratación administrativa no es, ni puede ser, una aventura, ni un procedimiento emanado de un poder discrecional, sino, por el contrario, es un procedimiento reglado en cuanto a su planeación, proyección, ejecución e interventoría, orientado a impedir el despilfarro de los dineros públicos.”9
Ahora bien, el procesado ESPINOSA NIETO sostiene en su indagatoria que cuando los documentos pertinentes llegaron a su despacho para la firma, los mismos ya estaban elaborados y aparentemente en regla, es decir, que las órdenes contractuales se mostraban viables, motivo por el cual procedió a suscribirlas. No obstante, de sus propias afirmaciones se deduce que fue la persona que directamente recibió la propuesta del concejal Heber Pico y ordenó que se admitiera a la persona señalada por él como destinataria de las órdenes contractuales, sin siquiera indagar de quién se trataba, y menos si estaba en condiciones de cumplirle a la administración, lo cual, en sana lógica descarta la aplicación de criterios objetivos al momento de escoger al contratista.
Tampoco es de recibo para la Sala, la postura de la defensa consistente en que ESPINOSA NIETO fue asaltado en su buena fe porque la responsabilidad de tramitar las órdenes contractuales estaba asignada a otros funcionarios, pues, en primer lugar, en su condición de jefe titular de la Secretaría de Infraestructura, donde se hicieron los trámites preliminares de las órdenes contractuales, conocía de los mismos con antelación al encargo de gobernador y ninguna dificultad tenía para develar la real existencia del contratista beneficiado, porque de acuerdo con los trámites que debían surtirse, su presencia física era necesaria en algún momento del trámite, por lo menos para la firma de las órdenes, como tampoco la tenía para verificar si la persona señalada reunía las condiciones mínimas para cumplirle a la administración, es decir, si estaba en condiciones logísticas de ejecutar las obras a contratar, pues el procesado es un ingeniero civil que por lo tanto conocía el medio donde debía buscarse el servicio requerido.
En este punto, destaca la Sala que el procesado explicó en su indagatoria que en los períodos en que fue encargado como Gobernador, ejecutaba al mismo tiempo las funciones asignadas al Secretario de Infraestructura, de las cuales nunca se desprendió formalmente, lo cual desvirtúa su pretendida ajenidad a los trámites previos de las órdenes contractuales aquí investigadas, pues estos se realizaron en la oficina a su cargo.
Además, como se registró en anteriores párrafos, se encuentra probado que el ingeniero NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO como gobernador (e) intervino directamente en ese trámite previo cuando, con fecha 28 de noviembre de 2001, solicitó al Secretario de Hacienda del Departamento, certificar la disponibilidad presupuestal de las obras que se ejecutarían en el barrio Alberto Saibis de Cereté10 y en la escuela Santa María de ese mismo municipio11.
Relacionado con lo anterior, en la audiencia pública el defensor alegó que al procesado ESPINOSA NIETO no se le puede imputar responsabilidad en la escogencia del contratista, porque debido a sus múltiples ocupaciones no podía atender directamente todas las gestiones que llevaran a la buena marcha del departamento, y que debe considerarse que precisamente los contratos administrativos se rigen por el principio de articulación conforme al cual las distintas etapas se confían a diversas órdenes con atribuciones separadas que persiguen una finalidad común.
Para responder esta alegación, de un lado, ha de recalcarse que desde el punto de vista jurídico no medió en este caso acto de delegación alguna, fenómeno que está regulado específicamente por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios12, así como genéricamente por lo dispuesto en el artículo 211 de la Carta Política, disposiciones que exigen como requisito inexorable para que tenga nacimiento legal el encargo, que exista una ley previa que lo autorice y un acto administrativo escrito que la conceda, donde consten las facultades delegadas debidamente precisadas y reguladas, el período de tiempo de su vigencia, etc.
En este caso, como ya se advirtió, el procesado, personalmente, en su condición de Gobernador (e) del departamento de Córdoba participó en las distintas etapas del trámite contractual aquí cuestionado, pues inicialmente solicitó la disponibilidad presupuestal para las obras a ejecutar, y luego suscribió las órdenes contractuales con la supuesta Dayana del Carmen Buitrago Padilla, actos en los cuales no delegó a través de acto administrativo a sus inferiores y, en consecuencia, la responsabilidad por los referidos contratos sólo incumbe al ex gobernador (e) ESPINOSA NIETO, de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo 211 de la Constitución Política y en los artículos 12 y 25 numeral 10º de la Ley 80 de 1993.
Y en cuanto a la desconcentración de los actos y trámites contractuales, a la que de manera específica alude el defensor, es cierto que ella puede hacerse en los funcionarios de los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes, de acuerdo con las reglas de distribución de sus funciones. Así lo prevé por vía general (en ello se diferencia de la delegación que exige un acto particular) el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, reglamentado por el artículo 7° del Decreto 679 de 1994.
No obstante, sobre ese tópico, el inciso 2° del último precepto señala que la desconcentración contempla la facultad de expedir actos de trámite o impulso de la licitación o concurso, pero “no incluye la adjudicación o la celebración del contrato”, circunstancia que descarta la pretendida ajenidad del procesado respecto de la adjudicación de las órdenes contractuales con desconocimiento de los principios de trasparencia, selección objetiva, responsabilidad y planeación, porque la desconcentración opera en relación con actos inherentes a la tramitación del contrato, pero no respecto a su adjudicación, ni con relación a la celebración del mismo.
Precisamente, la responsabilidad penal del titular de la función contractual, que no es otro que el representante legal de la persona jurídica de derecho público con capacidad para comprometerla a través de un contrato, se perfila cuando el legislador emplea la alocución “sin verificar su cumplimiento”, esto es, el de los requisitos legales esenciales del contrato, ya para su celebración, ora para su liquidación, pues dichas fases contractuales le están funcionalmente asignadas a aquél de manera preferente y privativa.
Pero además, no puede obviar la Sala que el testimonio de Dayana del Carmen Buitrago Padilla, que merece todo el crédito por las razones antes esbozadas, dejó en evidencia que el procesado ESPINOSA NIETO siempre tuvo conocimiento y voluntad de la irregular contratación, cuando refirió que aunque fue Danny Acuña la persona que la alertó sobre la utilización fraudulenta de su nombre y cédula de ciudadanía en las órdenes contractuales, días después éste mismo personaje le aconsejó que no denunciara tales hechos “porque habían personas involucradas en el contrato que eran empleadas de la gobernación, entre ellas me recalcaba NORMAN ESPINOSA y tenía muchas influencias y yo no podía contar eso…”13 .
Igualmente, ya en declaración rendida ante un fiscal comisionado dentro de la presente investigación, la testigo dijo que:
“Yo pienso que aquí se está investigando al señor NORMAN ESPINOSA y pienso que él está involucrado directamente en estos contratos y desearía que él pague todo lo que hizo ya que fue uno de los que acepta que haya corrupción y tengo entendido que él todavía está en ese roll (sic) en la Gobernación de Córdoba. Espero que la Sala Penal que lleva este caso llegue hasta el final para que así más personas se animen a denunciar. Todo este tiempo he recibido ofrecimiento de dineros por parte del señor NORMAN ESPINOSA a través de un abogado de Bogotá…”14
De otro lado, como argumento defensivo, el procesado sostuvo en su indagatoria que para la época de los hechos juzgados, para el trámite de un contrato de los que se trata “bastaba una solicitud, ya fuese por escrita o verbal de la comunidad o de los concejales y se ordenaba hacer la visita a los profesionales de la sección de Infraestructura quienes se encargaban de hacer el presupuesto y la orden de trabajo y posteriormente se pasaba para la firma del Gobernador habiendo solicitado antes la disponibilidad presupuestal”, pasos que dice se cumplieron en este evento.
No obstante, la ausencia de un procedimiento interno riguroso para la escogencia de contratistas en las hipótesis de contratación directa, no justifica de manera alguna la arbitrariedad observada en la adjudicación de las órdenes contractuales de que se trata, pues los principios que regulan la contratación estatal rigen por encima de los procedimientos adoptados por la administración para su trámite.
El procedimiento sólo constituye un medio para garantizar los principios, pues si ellos no existen en la ley o los reglamentos que rigen las entidades estatales, la responsabilidad se traslada con mayor énfasis al jefe o representante legal del organismo respectivo, quien entonces tiene la obligación de instrumentar un trámite interno que garantice la observancia de los principios que regulan la contratación administrativa en la escogencia de los contratistas, como se deduce con diáfana claridad del artículo 2º del Decreto 855 de 1994, del siguiente tenor:
“En la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva establecidos en la Ley 80 de 1993”.
Por lo tanto, la precariedad del procedimiento interno adoptado en la gobernación de Córdoba para la adjudicación de órdenes contractuales directas, no excusa la conducta del procesado cuando decidió, voluntaria y conscientemente, aceptar la ilegal propuesta del concejal Heber Pico, sin parar mientes en los principios de transparencia, selección objetiva, responsabilidad y planeación que como Gobernador (e) del departamento debía observar estrictamente en la adjudicación de las órdenes contractuales sugeridas por aquél.
Finalmente, frente a la alegación según la cual la administración no sufrió perjuicio patrimonial alguno porque las obras se ejecutaron, aunque el punto ha de ser analizado cuando se estudie la imputación por el delito de peculado, para lo que interesa al tipo penal de contrato sin requisitos legales, ha de responderse que la jurisprudencia de la Sala tiene decantado que el propósito de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, que consagraba de manera específica el artículo 146 del Código Penal de 1980 y que suprimió por innecesario el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, se configura del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, porque el objeto de protección del tipo penal en cuestión es el principio de legalidad en la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente ese tipo penal aunque el resultado práctico del convenio sea beneficioso para la administración y el contratista no obtenga provecho económico alguno15.
Las anteriores reflexiones llevan a la Sala a concluir que la conducta del procesado en la adjudicación de las órdenes contractuales a una persona que realmente no participó en el proceso, no sólo fue contraria a la normativa constitucional y legal que rige la contratación pública, sino que voluntariamente se llevó a cabo, con pleno conocimiento y conciencia de la ilicitud, según quedó acreditado.
Estos comportamientos los ejecutó, desde luego, sin que mediara circunstancia de justificación alguna, con evidente daño a la administración pública.
Por lo tanto, la responsabilidad de ESPINOSA NIETO respecto a las dos celebraciones de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales está acreditada dentro del proceso en el exigido grado de certeza.
2. Peculado por apropiación
El ingeniero NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO también fue acusado por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, según la definición contenida en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, normatividad vigente para cuando ocurrieron los hechos investigados, en la medida en que la suscripción de las órdenes contractuales en las condiciones sugeridas por el Concejal Heber Pico, generó a favor de éste un beneficio que no se vio representado en el departamento, puesto que la obras contratadas apenas se ejecutaron parcialmente o en condiciones menos benéficas para la comunidad, lo que constituyó un detrimento para el erario de la entidad territorial.
El delito de peculado se define como aquella conducta propia del servidor público que se apropia en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o administración se le hayan confiado por razón de sus funciones (artículo 397 de la ley 599 de 2000).
Sobre este comportamiento, se rememora que en la acusación se destacó que el informe técnico No. 259752 de noviembre 8 de 2005, dio razón de que los títulos valores mediante los cuales se materializaron los pagos pactados en los contratos fueron a parar, en la mayoría de los casos, a manos del concejal Heber Pico Jiménez.
También se reseñó que la obra de relleno en las calles del barrio Alberto Saibis del municipio de Cereté no se ejecutó en su totalidad, pues algunos de los testigos negaron haber firmado el documento que da fe de la entrega a satisfacción y otros declararon no haber visto más de 35 “volcos” descargando, los cuales tenían un valor aproximado de $1.759.000, por lo que el peculado por este concepto asciende a $12.250.000, que resulta de restar al precio del contrato, $14.000.000, el valor realmente invertido.
En lo que hace con las obras ejecutadas en la escuela Santa María del mismo municipio, se destacó en la acusación la labor desarrollada por un investigador del C.T.I. de la Fiscalía, que tras una inspección física a la escuela para identificar las cantidades reales de los trabajos realizados por el contratista, concluyó que la superficie de los muros pintados alcanzó una extensión de 1.511.34 mts2, cuando la orden contractual habla de 1.700 mts2. También constató la inexistencia de los “muros de cerramiento” y una diferencia en la medición de los trabajos relacionados con la “pintura para puertas en aceite”, todo lo cual arrojó un mayor valor pagado de $1.689.416.
Frente a estas imputaciones, como quedó consignado en el resumen del debate público, el Procurador Delegado para la Investigación y el Juzgamiento ante la Corte, consideró que el ente instructor no logró probar el peculado derivado del contrato para el suministro de material de relleno para las calles del barrio Alberto Saibis de Cereté, porque las inspecciones judiciales realizadas en el lugar con la intervención de expertos ingenieros, arrojaron dudas alrededor del cumplimiento o no del contrato, ante la imposibilidad técnica para establecer el número de “volcos” que fueron descargados, dado al transcurso del tiempo y la explanación que se hizo del material, aunado a lo cual estaba la imprecisión del contrato sobre el lugar exacto donde debían ejecutarse las obras y la cantidad de material que debía utilizarse.
Pues bien, desde la misma resolución de acusación se dejó sentada, con lógica razón, la hipótesis de que las órdenes contractuales se habían autorizado para satisfacer intereses electorales del concejal Heber Pico Jiménez, pues de ello dio cuenta a los investigadores del C.T.I. de la Fiscalía el señor Daniel Evangelista Cuitiva, comerciante y residente del barrio Alberto Saibis de Cereté, quien declaró que:
“La verdad es que yo vi unos volcos echando balastro y me dijeron que ese material era de parte del señor Dr. PICO como en esos momentos estaba la política en su apogeo y yo no estaba en ese grupo no pregunte mas…”16
Por lo tanto, se parte de un hecho indicativo de que a pesar de la ilegalidad que envolvió la adjudicación de las obras, el concejal Heber Pico tenía un interés de que las mismas se ejecutaran, así fuese parcialmente o en condiciones inferiores a las determinadas en los contratos.
Y en realidad no pone la Sala en tela de juicio que las obras se ejecutaron, independientemente de sus condiciones, pues múltiples pruebas testimoniales y técnicas dan razón de ello. El meollo gira alrededor del establecimiento de la calidad y cantidad de las obras, esto es, si en su ejecución se respetaron los términos de referencia contenidos en las respectivas órdenes contractuales, y por lo tanto si se hizo la inversión que pagó la administración para beneficio de la comunidad, o si parte de esos dineros fueron desviados al patrimonio particular del tercero beneficiado con la adjudicación que ilegal y voluntariamente quiso hacer el procesado.
Para dilucidar el punto, la Sala se atiene a la prueba técnica que se incorporó al respecto, porque es la única que ofrece la seriedad suficiente para un análisis de esa naturaleza, en el entendido de que si bien algunos residentes del barrio Alberto Saibis de Cereté, señalaron a los investigadores del C.T.I. de la Fiscalía que el número de “volcos” de balastro esparcidos en las calles del lugar no superaron los 35, se trata de una apreciación subjetiva, ya que ninguno de ellos dijo haber llevado un registro específico de ello y para la fecha en que así lo manifestaron, había transcurrido más de un (1) año desde la época en que se ejecutó la obra.
Pues bien, de acuerdo con la documentación anexa a las órdenes contractuales, el “presupuesto de inversión requerido para el suministro de material seleccionado para las calles del barrio Alberto Saibis en el municipio de Cereté”, especificó que la obra en cuestión debía responder a las siguientes características, según el cuadro que obra al folio 120 del cuaderno original No. 1:
“CARACTERÍSTICAS:
ANCHO DE LA BANCA = 5.00 MTS.
ANCHO DE LA CALZADA = 4.00 MTS.
ITEM
DESCRIPCION
UN
CANTIDAD
VR. UNIT
VR. PARCIAL
1
AFIRMADO
1.1
Explotación, cargue derecho a cantera de material de afirmado
M3
420,00
8.000,00
3.360.000,00
1.2
Transporte de material para afirmado
M3-KM
7.577,27
770,00
5.834.500,00
1.3
Conformación de material de afirmado, incluye extendida y riego con motoniveladora
M3
420,00
3.500,00
1.470.000,00
1.4
Reconformación de calles
KM
0,63
850.000,00
535.500,00
COSTO DIRECTO
11.200.000,0
A.U.I. 25%
2.800.000,00
VALOR TOTAL
14.000.000,0
Investigadores del C.T.I. de la Fiscalía, en cumplimiento de comisión ordenada por el Fiscal 14 Seccional, dentro de la investigación cursada contra el concejal Heber Pico y otros por los mismos hechos que involucran al aquí juzgado ESPINOSA NIETO, se trasladaron el 2 de diciembre de 2003 al barrio Alberto Saibis de Cereté con el fin de verificar “si se cumplió con el objeto del contrato” contenido en la orden suscrita el 13 de diciembre de 2001 a nombre de Dayana Buitrago Padilla, diligencia en el curso de la cual se hicieron las siguientes constataciones y análisis:
“ASPECTO TÉCNICO
Se pudo observar que algunas de las calles poseen una delgada capa de material de balasto, el cual, por sus características de composición y adherencia se pudo establecer que es de vieja data.
ANÁLISIS TÉCNICO
Analizando la celebración de la prestación de servicio la cual posee ACTA DE ENTREGA Y RECIBO FINAL DE OBRAS fechada a los veintinueve (29) días del mes de enero de dos mil dos (2.002) y teniendo en cuenta lo solicitado por el despacho comitente, el cual requiere la verificación de lo suministrado a nivel físico, este despacho se abstiene en emitir un concepto técnico, donde se determine la material y real ejecución del suministro de material contratado, ya que desde la fecha de entrega de las obras hasta este entonces, ha transcurrido un (1) año, aunado a las condiciones desfavorables de invierno…”17
Igualmente, señaló el investigador que en la orden contractual no se especificó “la cantidad de material contratado” y que de acuerdo con el testimonio de las personas entrevistadas, habitantes del sector, los volcos entregados en desarrollo del contrato no superaron los 35, determinando que el valor de cada uno para la fecha en la zona correspondiente ascendía a $50.000, por lo que el valor total de lo ejecutado habría sido apenas de $1.750.000, cifra que no supera el 12% de la contratación.
También se da cuenta de que algunos de quienes aparecían como firmantes del documento de entrega a satisfacción de la obra reconocieron su firma, pero no con ese propósito, sino para que se adelantaran los trámites para la consecución e instalación de las redes para el gas natural, y por ello habían firmado un papel en blanco. Otros declarantes, como Miguel Fernando Doria, no reconocieron su firma.
La anterior evidencia sirvió de base a la Fiscalía para imputar al ingeniero ESPINOSA NIETO el delito de peculado derivado de esta primera contratación, pues con fundamento en ella concluyó que los trabajos no se cumplieron en el marco de la orden suscrita por la administración departamental, porque sólo se había ejecutado en un porcentaje mínimo el valor contratado (en $1.750.000 de los $14.000.000 contratados).
No obstante, asiste razón al Procurador Delegado cuando señala que la prueba no es contundente en la acreditación de ese aspecto, y que, en cambio, surgen dudas razonables que hoy favorecen al procesado.
En efecto, como ya se advirtió, la prueba testimonial recogida en el curso de esa inspección judicial por los investigadores del C.T.I. de la Fiscalía, no puede ser definitiva para el establecimiento de lo que se pretende probar, por las razones antes anotadas.
Por otra parte, obra en la actuación un segundo concepto técnico del C.T.I. de la Fiscalía, en el cual, después de una inspección judicial realizada en el lugar el 24 de noviembre de 2004, también se llega a la conclusión de que las obras de relleno en las calles del barrio Alberto Saibis de Cereté sí fueron ejecutadas, pero que resultaba imposible “cuantificar y cualificar exactamente el material de obra, debido a que desde el Acta de recibo final hasta la fecha de la visita, 24 de noviembre de 2004, han pasado 34 meses, además se debe tener en cuenta el invierno que ha azotado la Región”18.
Por lo tanto, ningún elemento de juicio serio cuantifica el material de relleno que se esparció en las calles del mencionado lugar en ejecución de los trabajos contratados por la administración, lo cual impide arribar a la conclusión cierta de que la obra encomendada no se ejecutó en su totalidad o que dejaron de realizarse algunos de los aspectos que la comprendían, por lo que resulta imposible afirmar la existencia del delito de peculado en relación con el contrato para el suministro de material seleccionado para las calles del barrio Alberto Saibis de Cereté.
Esta labor demostrativa, tampoco puede deducirse del supuesto de que se siempre se procuró ocultar la identidad del ejecutor de las obras, pues independientemente de ello, finalmente concurrió al proceso Teobaldo Guerra Torreglosa, quien aceptó haber sido el encargado de ejecutar los trabajos en cuestión por encargo de Rafael Oquendo. Así lo relató:
“…considero que todo se ha hecho un escándalo porque lo que se dice en el medio de comunicación para mi no tienen ningún asidero ya que quien echó el balastro en ese sector fue mi persona, yo puse los volcos, yo soy comisionista y me buscaron y contraté cuatro volcos y con eso se echó el material…yo le pagaba un precio a los de los volcos y ellos me reconocían un porcentaje en cada viaje, a mi me buscó el difunto Rafael Oquendo…yo estaba unos días echando unos viajes en Cereté y me dice que necesita unos viajes para el sector de él y como ese es modo vivendi y busqué dos señores de garzones (sic) Israel y Renso Guerra, Santos Espitia de San Pelayo y Julio Rivero del barrio Venus…”19
Entonces, como no fue posible obtener certidumbre al respecto se impone la aplicación en este punto del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal el cual establece los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo. En consecuencia, se absolverá al ingeniero NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO respecto del punible de peculado por apropiación derivado del contrato para el suministro de material seleccionado para las calles del barrio Alberto Saibis en Cereté.
Cosa distinta sucede con el contrato adelantado con motivo de los arreglos y pintura de la escuela Santa María en el municipio de Cereté, pues como lo advierte el Procurador Delegado en la audiencia pública, en la inspección judicial que practicó el ente investigador al lugar, se llega a la conclusión de que lo ejecutado fue menor a lo contratado, y que la calidad de algunos de los materiales no se correspondía con los especificados.
En efecto, el “presupuesto de inversión requerido para la pintura general y arreglos varios de la Escuela de Santa María en el municipio de Cereté ”, especificó que la obra en cuestión debía responder a las siguientes características20:
ITEM
DESCRIPCION
UN
CANTIDAD
VR. UNIT
VR. PARCIAL
1.0
OBRAS PRELIMINARES
1.1
Pintura en vinilo tipo viniltex para muros interiores y exteriores 2 manos ambs caras incluye resane
M2
1.700
4.100
6.970.000
1.2
Pintura en promical para muro de cerramientos dos manos ambas caras
M2
180
2.800
504.000
1.3
Pintura para puertas en aceite incluye raspada y pintura 2 manos
UN
7
35.000
245.000
1.4
Pintura en aceite para correas y cerchas metálicas
ML
320
6.260
2.003.200
1.5
Pintura en verde mate para tableros
M2
12
6.483
77.800
1.6
Limpieza general
GL
1
200.000
200.000
COSTO DIRECTO
10.000.000
A.U.I. 20%
2.000.000
VALOR TOTAL
12.000.000
En el informe técnico No. 264162 rendido por un experto del C.T.I., se concluyó que la medición de las obras ejecutadas en la planta física de la escuela arrojó un resultado inferior al especificado en el presupuesto de inversión, según se evidencia en el siguiente cuadro que resume la medición efectuada21:
ITEM
DESCRIPCION
UN
CANTIDAD
MEDIDA
VR. UNITARIO PRESUPUESTO
OTROS
CONTRATOS PARA LA EPOCA
VR. PARCIAL
1.0
OBRAS
PRELIMINARES
1.1
Pintura en vinilo tipo viniltex para muros interiores y exteriores 2 manos ambas caras incluye resanes
M2
1.511.34
4.100
6’196.494
1.2
Pintura en Promical para muro de cerramiento 2 manos ambas caras.
M2
0
0
0
1.3
Pintura para puertas en aceita incluye raspada y pintura 2 manos
M2
17.64 M2
6.500
114.660
1.4
Pintura en aceite para correas y cerchas metálicas
ML
320
6.200
2’003.200
1.5
Pintura en verde mate para tableros
M2
12
6.483
77.800
1.6
Limpieza general
GL
1
200.000
200.000
COSTO DIRECTO
8’592.154.00
A.I.U. 20%
1.718.430.80
VALOR TOTAL
10’310.584.00
Se deduce de los resúmenes anteriores que en el presupuesto de inversión para los trabajos de pintura y arreglos varios en la escuela de Santa María, se estableció que la extensión de los muros interiores y exteriores a pintar correspondía a 1.700 M2, cuando los muros realmente pintados arrojaron una extensión de 1.511.34 M2; tampoco se encontraron los muros especificados en el ítem 1.2., esto es, “de cerramiento”; y en cuanto al ítem 1.3., “pintura para puertas en aceite”, el valor de la pintura señalada en el presupuesto es mayor al precio verificado por el experto.
Además, en el informe técnico se concluyó que:
“El estado actual de la Escuela referido a la planta física de instalaciones y conservación de las mismas es pésima tanto en la calidad de los materiales que aplicaron tanto en muros, puertas y carpintería metálica, anotando además que no se noto ningún tipo de mantenimiento de las mismas, concluyendo que el material de pintura que se aplico en su momento para la mampostería fue de pésima calidad sin dar el cumplimiento a las normas ICONTEC de calidad, que viendo que si era un vinilo Tipo VINILTEX, la vejez de este material es excelente si es bien aplicado y no un material Tipo VINILTEX ECONOMICO que existe en el mercado como al parecer se pudo haber aplicado, por los resultados ya enunciados en forma continua en el presente informe”22.
Todas las anteriores inconsistencias arrojaron en el informe técnico una diferencia entre lo contratado y lo ejecutado de $1.689.416, que corresponde al valor de lo que se apropió el contratista beneficiado con las órdenes contractuales.
El propósito que desde un comienzo guió al gobernador (e) ESPINOSA NIETO de favorecer al concejal Heber Pico Jiménez con la adjudicación de los contratos, como se analizó ampliamente al estudiar su responsabilidad en el delito de contrato sin requisitos esenciales, pone de manifiesto al mismo tiempo que desde la expedición de las órdenes contractuales, el aforado fue dueño del proceso causal que aparejó como consecuencia la afectación al patrimonio de la entidad pública, según se advirtió con acierto desde la resolución de acusación.
El procesado fue conciente de todas las irregularidades verificadas en la celebración de los contratos, y especialmente de que la persona señalada por el concejal Pico Jiménez como destinataria de la orden no estaba participando realmente en el proceso, y a pesar de ello permitió que se le hiciera figurar como tal, facilitando de esa manera que un tercero obtuviera provecho ilícito en perjuicio de la comunidad que representaba.
En ese contexto, el resultado finalmente producido no es consecuencia de un actuar negligente del acusado, sino doloso, en cuanto voluntariamente suscribió una orden contractual a sabiendas de que la persona a quien se hizo figurar como destinataria no podía responder ante la administración porque no estaba contratando con la misma, todo por favorecer los oscuros intereses de un concejal que así se lo pidió.
Con el señalado comportamiento irregular, el procesado generó una mengua en el patrimonio departamental, toda vez que las obras realmente ejecutadas en la escuela Santa María de Cereré no se corresponden con el valor pagado por ellas.
Por lo tanto, estima la Sala que se ha acreditado suficientemente, en grado de certeza, tanto la materialidad del delito de peculado en cuantía de $1.689.416, como la responsabilidad del procesado NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO en calidad de autor material del referido comportamiento, lo cual impone proferir en su contra sentencia condenatoria.
PUNIBILIDAD
Como se trata de un concurso de delitos por los que se ha de condenar al procesado, se hace necesario, para la dosificación de la pena, acudir a lo preceptuado sobre el particular en el artículo 31 del Código Penal, para lo cual, previamente, habrá de dosificarse individualmente cada una de las sanciones, a efectos de determinar cuál de los delitos comporta la pena más grave y que por tanto ha de servir de base de determinación punitiva.
Respecto al delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, vigente para la fecha de los hechos, contempla pena de 4 a 12 años de prisión, multa de cincuenta a doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación pare el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco a doce años.
La pena de prisión implica generar un ámbito de movilidad punitiva de 8 años, que dividido en cuatro cuartos genera para cada uno 2 años.
La sanción se circunscribe al cuarto inferior, esto es, entre 4 y 6 años de prisión, toda vez que en la resolución de acusación no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad y a favor del procesado opera la causal de menor punibilidad señalada en el numeral 1º del artículo 55 del Código Penal, a saber, la carencia de antecedentes penales.
Para atender los criterios que se regulan en el inciso tercero del artículo 61 del C.P., se impone considerar que con la conducta objeto de reproche, el procesado NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO traicionó por completo los fines que la administración debe asegurar en la adjudicación de los contratos estatales, con evidente abuso del poder de las funciones que le asistían como gobernador (e), razón por la cual atendiendo la gravedad que ello implica, la pena de prisión que se impondrá dentro del marco de movilidad indicado, será de 4 años y 6 meses.
En lo que toca con la multa, esta oscila, como se anotó, entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales, o lo que es mejor, valiéndonos del salario mínimo vigente para el año 2001 -$286.000-, desde $14.300.000, hasta $57.200.000. Allí se genera un ámbito de movilidad punitiva de $49.900.000, que al dividirse en cuatro cuartos totaliza para cada uno $10.725.000.
Ubicados en el cuarto inferior, vale decir, entre $14.300.000 y $25.025.000, se impondrá pena de multa de $16.981.250, por las mismas razones esbozadas respecto de la sanción aflictiva de la libertad.
El delito de peculado por apropiación comporta, conforme lo dispuesto por el artículo 397, inciso tercero, del C.P., una pena de 4 a 10 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa por el equivalente al valor de lo apropiado, toda vez que la cuantía del peculado no supera el monto de 50 salarios mínimos mensuales.
La pena de prisión implica generar un ámbito de movilidad punitiva de 6 años, que dividido en cuatro cuartos genera para cada uno 18 meses.
La sanción se circunscribe al cuarto inferior, esto es, entre 4 y 5 años y 6 meses de prisión, toda vez que en la resolución de acusación no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad y a favor del procesado opera la causal de menor punibilidad señalada en el numeral 1º del artículo 55 del Código Penal, a saber, la carencia de antecedentes penales.
Para atender los criterios que se regulan en el inciso tercero del artículo 61 del C.P., se impone considerar que con la conducta objeto de reproche, el procesado NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO generó una pérdida para la comunidad menos favorecida del municipio de Cereté, que vio parcialmente frustrados los beneficios que le habrían generado la correcta inversión de los dineros públicos destinados al arreglo de una de sus escuelas, circunstancia que se califica como grave, razón por la cual, por esta conducta se impondría una pena de 4 años y 2 meses de prisión.
Auscultadas cada una de las penas debidamente dosificadas, inconcuso surge que la más grave corresponde a la tasada para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, esto es, 4 años y 6 meses, pena que por razón de los delitos concursados se aumentará hasta cinco (5) años, que resultan de sumar 3 meses más por el otro contrato sin cumplimiento de requisitos legales y 3 más por el punible de peculado por apropiación.
De otro lado, la pena de multa, en seguimiento de lo dispuesto por el numeral 4° del artículo 39 del Código Penal, ha de tasarse sumando cada una de las impuestas individualmente, con la sola limitante de que no se superen los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Así, a la pena de multa que corresponde al delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, esto es, $16.981.250 se sumará $1.689.416 que le corresponde al peculado por apropiación, para una pena de multa igual a $18.670.666.
Por último, la Corte se abstendrá de delimitar la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas –que se registra como principal respecto de los delitos de peculado y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales-, dado que uno de los punibles por el cual se condena al procesado, precisamente el de peculado por apropiación, representa detrimento patrimonial para el Estado y, en consecuencia, se sujeta a la sanción constitucional establecida en el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política Colombiana.
Significa ello, como ya lo han dejado sentado la Corte Constitucional y esta Corporación, que la sanción en comento opera a perpetuidad.
Empero, a la par con esa imposibilidad perpetua de ejercer funciones públicas, es necesario que se determine hasta cuándo opera la inhabilitación para el ejercicio de derechos públicos, que accede de manera conjunta en el tipo penal.
Para el efecto, se recuerda, el artículo 410, respecto del delito de contrato sin el cumplimiento d requisitos legales, establece para la inhabilitación de derechos un monto de 5 a 12 años.
De allí surge un ámbito de movilidad punitiva de 7 años, que genera cuatro cuartos de 21 meses cada uno.
El primer cuarto, entonces, oscila entre 60 y 81 meses. Atendidos los criterios antes expuestos para fijar la pena de prisión y multa, se incrementa en un 25% el mínimo, dada la gravedad del delito, hasta devenir en pena final de 65 meses y 7 días de inhabilitación de derechos.
Correspondiendo a dos las ilicitudes que refieren el contrato sin cumplimiento de requisitos legales, como ellas operaron en similares condiciones fácticas y subjetivas, esta sanción opera igual para cada una de ellas.
A su turno, el artículo 397 del C.P., señala para el delito de peculado, inhabilitación de derechos por un lapso de 4 a 10 años.
Emerge de ello un ámbito de movilidad punitiva de 6 años, que determina para cada cuarto, un total de 18 meses.
El cuarto mínimo, en el que se ubicará la Corte, por los mismos motivos reseñados al fijar la pena aflictiva de la libertad, oscila entre 48 y 66 meses y se impondrá igual sanción, vale decir, 50 meses de inhabilitación.
En tratándose de un concurso delictuoso y siguiendo los parámetros del artículo 31 del C.P., se tiene que la sanción más grave corresponde a uno de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, esto es 65 meses y 7 días.
Como la pena no puede superar la suma aritmética de ambas sanciones individualizadas, la Corte agregará tres meses más por cada ilicitud que accede a la determinada como base, con lo cual surge una pena definitiva de setenta y un (71) meses y siete (7) días de inhabilitación para el ejercicio de derechos públicos.
De otra parte, como quiera que la pena principal impuesta supera los tres años de prisión, no procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena (art. 63 L. 599/00).
Por lo tanto procede examinar la procedencia del sustituto de la prisión domiciliaria, que de acuerdo con el artículo 38 del Código Penal vigente, puede reconocerse siempre que la sentencia se imponga por delitos cuya pena mínima prevista en el la ley sea de cinco años de prisión o menos. Además, que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente, que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
La Sala encuentra que aunque las penas mínimas previstas para los delitos por los cuales se condena al procesado ESPINOSA NIETO no superan en ningún evento los cinco años de prisión, lo que en principio haría viable la sustitución de la privación de la libertad por domiciliaria, no puede obviarse que la jurisprudencia de esta Corte ha decantado un sólido criterio para negar el sustituto en eventos como el aquí examinado, por la profunda trascendencia que ellos tienen en la sociedad, lo cual implica, “en aras de las funciones que de la pena ha establecido el artículo 4º ibídem, esto es, prevención general, retribución justa y prevención especial, que la prisión carcelaria se torne en un imperativo jurídico, pues, si de la primera se trata, la comunidad debe asumir que ciertos hechos punibles que lesionan sus intereses más preciados, como la administración pública y la de justicia, merecen un tratamiento severo que no sólo expíe la conducta del autor, en tanto retribución justa, sino que además, como prevención especial, lo disuada de la comisión de nuevos hechos punibles, de modo que no quede en aquella sensación alguna de impunidad o de un trato desproporcionado, por la gracia del beneficio, frente a la gravedad del delito o a las obligaciones y especiales calidades de su autora”23.
De acuerdo con ese criterio, los parámetros para abordar el estudio del requisito subjetivo del artículo 38 del Código Penal, en aras de determinar si el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permite deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, ha de tenerse en cuenta también las funciones de la pena que tienen que ver con la prevención general y la retribución justa.
En el presente caso, no puede obviarse la gravedad de las conductas juzgadas, pues en relación con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ha de recordarse que se inventó una realidad documental para intentar demostrar la correcta escogencia del contratista a quien se le confía la ejecución de obras necesitadas por dos sectores pobres de la comunidad del municipio de Cereté, lo cual denota una descarada corrupción oficial de la que hizo parte sin rubor alguno el aquí procesado ESPINOSA NIETO. Y en relación con el delito de peculado, debe señalarse igualmente que la apropiación perjudicó a un sector pobre de la comunidad, y ello por sí mismo merece un fuerte reproche.
Y aunque es cierto que la conducta fundamenta la pena, la Sala ha considerado que la misma revela a la vez la personalidad de su autor. Por ello ha dicho que “si el comportamiento que es materia de reproche penal es objetivable a través de sus manifestaciones externas y si éstas reflejan una actitud de su autor frente a los valores instituidos, es para la Corte indiscutible que la conducta misma, su reiteración, lo que la impulsa, aquello que la convierte en habitual, el contexto social en la que se desarrolla, obran como signos inequívocos para la identificación del mundo interno de quien la realiza, como factores de los cuales es inferible la personalidad”24.
En ese contexto, el juicio sobre la personalidad del procesado ESPINOSA NIETO resulta adverso, ya que las conductas por él ejecutadas fueron graves en grado sumo. La consideración de las mismas, lo que ellas revelan de la personalidad de su autor, impiden deducir seria y fundadamente que no colocará en peligro a la comunidad.
Además, no puede dejar de decirse que la hipótesis de permitir que regrese a su domicilio después de haber cometido las conductas por las que se le juzga, causaría desconsuelo entre los asociados, al ver “premiado” a quien utilizó su alta investidura para burlar principios básicos sobre los que se fundamenta el Estado Social de Derecho que nos rige y permitir al mismo tiempo que terceros se apoderaran de dineros públicos destinados a ser invertidos en obras necesitadas por la comunidad.
Por lo tanto, se negará el sustituto de la prisión domiciliaria y como consecuencia de ello, se dispondrá la captura del procesado.
Frente a la indemnización de perjuicios, como en el expediente se encuentra acreditado que
la cuantía de lo apropiado ascendió a la suma de $1.689.416, la misma se fija como daño emergente.
Para establecer el monto de los perjuicios se debe adicionar a esa cifra el equivalente al 6% anual, por concepto de intereses legales hasta la fecha, que conforme a la operación correspondiente, arroja la suma de $506.824.80.
Es decir, como reparación de perjuicios materiales, se condenará a ESPINOSA NIETO a cancelar a favor del Tesoro Nacional la suma de $2.196.240.80.
No se condenará a ESPINOSA NIETO al pago de perjuicios morales, puesto que habiendo realizado el hecho en detrimento de una persona jurídica, la Nación, el “pretium doloris” no tiene cabida en este caso.
Finalmente, como la jurisprudencia de la Sala25 tiene determinado que la Ley 906 de 2004 asigna a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad la competencia para conocer de la fase de ejecución del fallo cuando se trate de condenados que gozan de fuero constitucional o legal, asignando la segunda instancia al respectivo juez de conocimiento, se dispondrá, pues, remitir el proceso al reparto de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad correspondiente.
OTRAS DECISIONES
La Sala encuentra atendible la petición del Ministerio Público en el sentido de que se compulsen copias con destino a la Fiscalía General de la Nación para que se investigue la conducta en que pudo incurrir el procesado NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO con el ofrecimiento de dinero a la señora Dayana del Carmen Buitrago, para que desistiera de la denuncia aquí presentada. También deberá indagarse sobre su posible participación en el delito de falsedad que se vislumbra en los antecedentes del caso, cuando en documentos públicos se falsificó la firma de la supuesta contratista.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
Primero. CONDENAR al acusado, ingeniero NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO, de condiciones personales indicadas en la actuación, a las penas principales de cinco (5) años de prisión, multa de $18.670.666, inhabilitación para el desempeño de funciones públicas en los términos del artículo 122, inciso 5º de la Carta Política, e inhabilitación para el ejercicio de derechos públicos por un lapso de setenta y un (71) meses y siete (7) días, por haber sido hallado responsable de dos (2) delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y un (1) peculado por apropiación, cometido en las circunstancias referidas en esta decisión.
La pena de multa la cancelará a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en las oficinas del Banco Agrario, dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, para lo cual la Secretaría de la Sala remitirá copia de esta decisión una vez ejecutoriada.
Segundo. Absolver al ingeniero NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO del delito de peculado por apropiación derivado del contrato para el suministro de material seleccionado para las calles del barrio Alberto Saibis en Cereté, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta decisión.
Tercero. Negar el subrogado de la suspensión condicional de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
Cuarto. Ordenar la captura del procesado para que cumpla la pena aquí impuesta en el lugar de reclusión que determine el Director del INPEC.
Quinto. Condenar al ingeniero NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO a cancelar la suma de $1.689.416 por concepto de daño emergente y, la suma de $506.824,80 por concepto de lucro cesante, para un total de $2.196.240.80, que como perjuicios materiales ocasionó con el peculado, en los términos indicados en la parte motiva.
Sexto. Abstenerse de condenar al procesado NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO al pago de perjuicios morales.
Séptimo. Ejecutoriada la sentencia, la Secretaría de la Sala enviará las copias que prevé el artículo 472 del Código de Procedimiento Penal.
Octavo. En firme remítase la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda, para lo de su cargo.
Noveno. Por la Secretaría de la Sala, compúlsense las copias especificadas en la parte motiva.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Cita medica
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria
1 Folio 17, cuaderno anexo 3.
2 Fue subrogado a través del decreto 2170 de 2002, vigente desde el 1º de enero de 2003 y por razones obvias inaplicable en el presente caso.
3 Sentencia de única instancia del 19 de diciembre de 2000, radicado No. 17.088.
4 Juan Alfonso Santamaría Pastor. Fundamentos de derecho administrativo, I, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1991, p. 251.
5 El texto de sus declaraciones ante la Contraloría obran a folio 108 del cuaderno No. 1 original y ante la Fiscalía a los folios 244 a 249 ibídem; folios 73 y 126 cuaderno original No. 2 y folio 18 cuaderno anexo No. 1..
6 Indagatoria rendida el 14 de octubre de 2003, fl. 161 cuaderno anexo No. 1
7 Fl. 196 cuaderno original No. 1.
8 Sentencia del 9 de febrero de 2005, radicado No. 21.547
9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de junio 1 de 1995, C.P. JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS.
10 Fol. 77 cuaderno original No. 1
11 Fol. 90 ibídem.
12 Véanse artículos 12 ley 80 de 1993 y 14 del decreto 679 de 1994, entre otros, que regulan el tema de la delegación.
13 Folios 74 y 75 cuaderno original No. 2, declaración rendida por la testigo ante la Fiscalía 14 Seccional, dentro del proceso contra Heber Pico y otros, incorporada como prueba trasladada.
14 fl. 249 cuaderno original No. 1
15 Ver, entre otras, sentencias de mayo 5 de 2003, radicado No. 18.754; junio 17 de 2004, radicado No. 18.608; y de marzo 23 de 2006, radicado No. 19.383
16 Folio 234, anexo No. 1
17 Folio 244, anexo No. 1
18 Folio 132 cuaderno original No. 1.
19 Folio 118, cuaderno original No. 2
20 Cuadro obrante al folio 93 del cuaderno original No. 1
21 Fls. 252 y 253 cuaderno original No. 2
22 Folio 255 ibidem.
23 Ver, entre otras, sentencia de única instancia del 30 de marzo de 2006, radicado No. 23.972.
24 Ver, entre otros, auto del 14 de junio de 2002, radicado No. 7026.
25 Auto Única instancia 31 de enero de 2006 Rad. 6989.