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Proceso No 26070
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado acta N° 25
Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2.007)
VISTOS:
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por el defensor del procesado contra la sentencia del 28 de junio de 2006, en virtud de la cual el Tribunal Superior de Tunja condenó al doctor RAFAEL HUMBERTO MARTÍNEZ OJEDA, Juez Primero Laboral del Circuito de Tunja, a la pena de 42 meses de prisión, multa por 54 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2001 e interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad, y le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria por hallarlo autor penalmente responsable de la conducta de prevaricato activo.
HECHOS
Después de participar en el concurso de méritos para proveer los cargos vacantes de la Rama Judicial y lograr su inclusión en segundo lugar en la lista de elegibles para el cargo de Secretario Nominado del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja, mediante un derecho de petición Joaquín Alonso Bernal Flechas acudió el 14 de marzo de 2001 ante la Presidente de la Sala Administrativa del Consejo seccional de la Judicatura de Tunja con el objeto de obtener información relativa a si la corporación había remitido el listado al titular del despacho judicial para proveer el cargo, como también, si quien figuraba en primer lugar aceptó o no dicha designación.
En similares términos, Joaquín Alonso Bernal se dirigió el 16 de marzo de 2001 al Juez Primero Laboral del Circuito Tunja, RAFAEL HUMBERTO MARTÍNEZ OJEDA, agregando que en el evento que el primero en lista no hubiera aceptado la nominación, procediera a informarle si en cumplimiento de la ley había emitido acto administrativo nombrando a la persona que quedaba ocupando el primer lugar, caso negativo, el trámite adelantado para proveer dicha plaza y las razones de su omisión.
El 21 de marzo siguiente el Juez RAFAEL HUMBERTO MARTÍNEZ OJEDA informó al peticionario que el primer aspirante había declinado la designación efectuada por resolución 004 del 23 de febrero de 2001. En el mismo sentido, la Presidenta de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura dio respuesta al interesado el 30 de marzo, añadiendo que a la fecha la corporación estaba pendiente de enviar otra lista al Juzgado para la provisión del cargo.
Haciendo nuevamente uso del derecho de petición y con fundamento en las leyes 270 y 393 de 1996 y 1997, Joaquín Alonso Bernal Flechas se dirigió al Juez 1º Laboral del Circuito de Tunja el 17 de abril de 2001, para exigirle la expedición del acto administrativo de nombramiento en el cargo de secretario nominado de ese despacho judicial.
Recibida la lista de elegibles por el titular del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja, mediante resolución 012 del 25 de abril de 2001 nombró en carrera judicial y en propiedad a Joaquín Alonso Bernal Flechas como Secretario Nominado. La posesión en el cargo se surtió el 16 de mayo del mismo año, y ante la negativa del operador de suspender los términos judiciales para hacer entrega del inventario de procesos, el servidor instauró demanda de tutela en su contra, por considerar violado el derecho a la igualdad respecto de los demás recién posesionados secretarios de otros juzgados.
En el interregno de solución de la acción judicial, el juez profirió el 31 de mayo de 2001 acto administrativo revocando el nombramiento que hiciera en carrera y propiedad del señor JOAQUIN ALONSO BERNAL FLECHAS en el cargo de secretario nominado, por considerarlo inhábil e incompetente, grosero e irresponsable al rehusarse atender las obligaciones propias del oficio desempeñado.
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante sentencia del 15 de junio de 2001 no amparó la tutela de los derechos pretendidos por Joaquín Bernal, en razón a su despido, decisión que de paso consideró irregular, ordenando por ello expedir copia de toda la actuación ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, a efecto de investigar tanto disciplinaria como penalmente a RAFAEL HUMBERTO MARTINEZ OJEDA por haber emitido la resolución 016 del 31 de mayo de 2001 que revocó el nombramiento.
ACTUACION PROCESAL
Con base en las copias ordenadas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal abrió investigación formal contra RAFAEL HUMBERTO MARTÍNEZ OJEDA, a quien después de oírlo en indagatoria el 27 de junio de 2001, con resolución del 28 de septiembre del mismo año le impuso medida de aseguramiento de detención por el delito de prevaricato por acción, la cual sustituyó por la domiciliaria.
Posteriormente y ante la negativa del A quo de conceder la libertad provisional a RAFAEL HUMBERTO MARTÍNEZ OJEDA, la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia a través de resolución del 28 de noviembre de 2001 revocó tal determinación y otorgó el beneficio.
El 3 de septiembre de 2002 la fiscalía declaró clausurada la instrucción y mediante resolución del 3º de febrero de 2003, acusó al doctor MARTINEZ OJEDA como autor y presunto responsable del delito de prevaricato por acción.
La defensa impugnó este proveído sin éxito, confirmado el 11 de junio de 2003 por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.
El Tribunal Superior de Tunja asumió el conocimiento del juicio y después de superar las subsiguientes fases procesales, profirió sentencia condenatoria, la cual es objeto de apelación.
LA DECISION IMPUGNADA
1- Parte el tribunal de las consideraciones expuestas por el Juez en la resolución 016 del 31 de mayo de 2001: El primero, “que es inhábil e incompetente para el desempeño del cargo”; el segundo, “que a pesar de la inducción ofrecida, de manera grosera e irresponsable no atiende las directrices impartidas e incumple con las obligaciones de su cargo”, y el tercero, “que actúa de manera irresponsable frente al superior, tiene trato descortés con sus compañeros y los usuarios que demandan el servicio”.
2- Frente al primer argumento, sostiene que la Constitución Política consagra los derechos de los asociados al trabajo, entre ellos, el ingreso por concurso de méritos a la mayoría de los cargos públicos para garantizar la igualdad de oportunidades en el ingreso a carrera. Agrega, que en términos del artículo 125 de la normatividad superior, las causales de desvinculación o retiro son tres a saber: calificación insatisfactoria, falta disciplinaria y las demás establecidas en la Carta o en la ley.
Acudiendo al texto de la ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia aduce cómo en ella se estableció que la calificación de servicios de los empleados públicos debe hacerse anualmente dentro de los tres primeros meses del año siguiente, debiendo quedar consolidada en el mes de mayo y sometida al formato determinado por el Consejo Superior de la Judicatura.
De ahí concluye, que existe una disparidad ostensible, palpable y aterradoramente perceptible entre el primer considerando de la resolución cuestionada y la ley.
Para el A quo el juez no podía motu proprio y sin mediar consentimiento expreso por parte del afectado, tomar la determinación de dejar sin efecto el acto administrativo de nombramiento efectuado a Joaquín Bernal como Secretario del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja.
3- Pasando a las causales 2ª y 3ª consignadas en la resolución de desvinculación, estima que éstas terminan siendo posibles faltas al régimen disciplinario del servidor público, y concretamente a los deberes del empleado en el desempeño de sus funciones, tal y como lo consagraba el artículo 40 de la ley 200 de 1995 y ahora el artículo 153 de la ley estatutaria de la administración de justicia, infracciones que debieron ponerse en conocimiento de los funcionarios competentes, a efecto de que el disciplinado pudiera controvertir las pruebas que existieran en su contra.
En tales condiciones concluye que sin el correspondiente proceso disciplinario el juez no estaba autorizado para tomar ninguna determinación atinente a la desvinculación de Joaquín Bernal del cargo, conducta que en su sentir violó las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa hasta el punto de convertirse en una verdadera vía de hecho.
4. La corporación también hace un análisis de la naturaleza del acto administrativo, para resaltar que si bien los de carácter general pueden ser objeto de revocatoria directa por parte de la administración, no sucede lo mismo con los de connotación particular que requieren para su invalidación del consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.
Refuerza el planteamiento con el hecho que el nombramiento no fue hecho en provisionalidad, ni en período de prueba, sino simple y llanamente en carrera y propiedad, de conformidad con las claras disposiciones estatutarias que son de imperativo cumplimiento. Por lo expuesto, rechaza la excusa del procesado en el sentido que Joaquín Bernal Flechas se hallaba en período de prueba, con base en el artículo 204 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que prevé para las situaciones administrativas y hasta tanto se expida la ley ordinaria, aplicar en lo pertinente el Decreto Ley 052 de 1987 y 1660 de 1978.
En este punto aclara, que si bien algunos podrían llegar a pensar en la posibilidad que la medida se adoptó durante esta fase, lo cierto es que a tono con el artículo 153 de la Carta Política, las leyes estatutarias deben expedirse en una sola legislatura, con revisión previa de la Corte Constitucional para la exequibilidad del proyecto, siendo entonces una verdad inconcusa que la normatividad citada en el mandato legal carece de estas características, por lo que colige, están derogadas y en ningún momento resultan instrumento de aplicación a los concursos de ingreso a la carrera judicial.
Para el juez colegiado la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia eliminó el período de prueba para funcionarios y empleados, pues de conformidad con el artículo 162 y siguientes, una vez la persona haya superado el concurso de méritos, forme parte del registro de elegibles y se remita la lista a los juzgados respectivos, los jueces están en el deber ineludible de dictar el acto de nombramiento después del cual ingresan a la carrera judicial.
En tales términos, la primera instancia estima que antes de tomarse una decisión sobre la inhabilidad o incompetencia del empleado, éste debe ser calificado con observancia del trámite aludido en la ley, y si su conducta encaja dentro del incumplimiento de deberes, podrá iniciarse un proceso disciplinario en el cual puede llegarse a optar por su desvinculación, sin que exista ninguna excepción a esta regla, pues lo contrario sería permitir volver al sistema antiguo que se prestó para muchas arbitrariedades.
Como quiera que el procesado hiciera caso omiso a la ley que conocía suficientemente, precisa que violó flagrantemente la normatividad que regenta estos procedimientos como el artículo 29 de la Constitución Política que consagra el debido proceso, derecho de defensa y la presunción de inocencia; todas disposiciones claras que no ofrecían confusión ni dificultad en las interpretaciones de su alcance o contenido.
5- En punto a la culpabilidad, razona que el funcionario judicial no obstante tener pleno conocimiento de la norma aplicable al suceso y experiencia, de manera consciente dictó una resolución manifiestamente contraria al ordenamiento legal, la cual vulneró el bien jurídico tutelado, es decir, la administración pública, que en este particular caso era ejercida por el órgano judicial.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN:
1- Para el defensor es claro que la decisión del doctor MARTINEZ apunta simplemente a revocar su propio acto administrativo, de manera que la legalidad o no de la resolución no puede calificarse en relación con los motivos y procedimientos que existen para la desvinculación de carrera, sino con la teoría de la revocatoria de los actos administrativos, artículos 69 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, estudio que en su concepto nunca se hizo al interior del proceso penal y que deberá resolver en su momento el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá.
2- Aduce equivocación en la manera como fiscalía y tribunal comprendieron los hechos, pues en su criterio confundieron la naturaleza del acto con la finalidad de conducta, en la medida que la afirmación del elemento típico se hizo con relación a un procedimiento completamente ajeno a lo que determinó el juez laboral.
3- Comparte a cabalidad la ponencia original convertida en salvamento de voto, en el sentido que RAFAEL MARTÍNEZ OJEDA no profirió resolución de insubsistencia sino de revocatoria; en otras palabras, optó por invalidar su propia decisión con el objeto de hacer menos gravosa la situación del ex empleado y así proteger el servicio público de administración de justicia, decisión y procedimiento que difiere notoriamente del citado continuamente por el Tribunal en la sentencia.
Compagina también con el salvamento de voto, en el aspecto atinente a que la determinación se adoptó en el entendido que el servidor se hallaba en período de prueba.
4- Para el apelante, el doctor MARTÍNEZ no violó el artículo 125 de la Constitución Política ni las normas de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que lo desarrollan, puesto que él no ordenó en la resolución 016 del 31 de mayo de 2001 desvincular de la carrera judicial a BERNAL FLECHAS, razón por la que sostiene que tanto la acusación como la sentencia están montadas sobre un supuesto fáctico equivocado, como bien lo reconoce el concepto del magistrado disidente.
La defensa acepta que la resolución objeto de cuestionamiento puede ser discutible, cuestionable y equivocada, pero no manifiestamente contraria a la ley, que es el calificativo utilizado por el legislador como elemento normativo del tipo.
5- En su criterio, si llega a concluirse que la resolución es manifiestamente ilegal, es necesario establecer si obedeció a un error o al conocimiento y voluntad de incurrir en el delito de prevaricato. En este punto destaca que probado está que su defendido no tuvo nunca la intención de delinquir, pues incluso ante la ineptitud y agresividad demostrada por el empleado buscó una manera legal de prescindir de sus servicios sin violar las normas estatutarias.
6- Sobre esos supuestos, solicita revocar la sentencia condenatoria y en su lugar absolver al juez, pues estima que la conducta imputada al doctor RAFAEL MARTINEZ es atípica por no poderse calificar de manifiestamente contraria a la ley. Dice que en el evento de no compartirse su criterio, se analice entonces la ausencia de dolo, en cuanto no se estableció que su poderdante hubiera proferido la resolución objeto de recriminación con conocimiento y voluntad de prevaricar.
7- Como cuestión subsidiaria objeta la pena impuesta al procesado, por haberse incrementado el mínimo en seis meses con la tesis que la conducta juzgada es “supremamente grave” en tratándose de un juez laboral, razón que no considera válida y que sólo tiene como propósito negarle la condena de ejecución condicional.
FUNDAMENTOS DE LOS NO RECURRENTES
1- Disiente el representante del Ministerio Público de los razonamientos esgrimidos por la defensa, para acoger en su totalidad los expuestos en la sentencia de primera instancia, en la medida que allí se indica con claridad cuál era el procedimiento a seguir por parte del funcionario judicial, bien para revocar el acto administrativo, ora para tomar los correctivos pertinentes frente a la situación que se le presentaba.
2- En esa directriz, proclama la violación del debido proceso de que fue víctima el empleado judicial cuando el superior adoptó la determinación de desvincularlo, acto que le imposibilitó asumir la defensa de sus intereses para contradecir los hechos y pruebas de cargo, aspectos que en su sentir no podían ser vulnerados por un Juez de la República, máxime cuando su función consiste en servir de árbitro en los conflictos laborales.
3- En réplica a la tesis expuesta por el defensor, en el sentido que MARTÍNEZ OJEDA podía revocar su propia resolución, dijo que el nombramiento no obedeció a su discrecionalidad sino a hacer efectivo un derecho previamente adquirido por quien había concursado, y cuyo resultado favorable le permitió hacer parte de la lista de elegibles para desempeñar un cargo en la Rama Judicial.
4- En lo que tiene que ver con la ausencia de dolo alegada por el apoderado del procesado advierte que basta ver las manifestaciones del funcionario judicial en torno a las consultas que hiciera de jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, antes de adoptar su determinación, para deducir que RAFAEL MARTÍNEZ tuvo conocimiento suficiente para entender que los diversos pronunciamientos que existían sobre la materia, le impedían revocar una resolución mediante la cual otorgaba un derecho, en la medida que no mediaba consentimiento expreso y escrito del titular, además de no encontrarse frente a una de las excepciones contempladas en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, de donde colige que obró con conocimiento y voluntad en contra del ordenamiento jurídico.
Con este mismo razonamiento procede a desvirtuar el pretendido error de tipo que se pretexta a favor del encausado, pues en su criterio era improbable que RAFAEL MARTÍNEZ no pudiera comprender sin lugar a equívocos que su comportamiento se apartaba de manera burda y ostensible del ordenamiento legal.
Las precedentes precisiones llevan al Ministerio Público a solicitar la confirmación de la sentencia.
CONSIDERACIONES
La Sala con fundamento en lo dispuesto en el artículo 204 de la ley 600 de 2000, se ocupará exclusivamente de los motivos de disenso expuestos por el impugnante frente al fallo proferido por el Tribunal Superior de Tunja, relativos a la verificación de si la providencia tachada de contraria a la ley es manifiestamente ilegal, y en caso de serlo, si el doctor MARTINEZ OJEDA obró con dolo al momento de su expedición.
Para el efecto, este análisis partirá de los antecedentes de los supuestos fácticos que rodearon al doctor MARTINEZ OJEDA para adoptar la determinación objeto de reproche:
1- La Ley 270 de 1996 reglamentó todo lo concerniente a la carrera judicial en lo relativo a los principios que la rigen, órganos que la integran y directrices a seguir para efectos de vinculación, ascenso y retiro de funcionarios y empleados de la rama judicial, entre otros temas.
Atendiendo los lineamientos de esa normatividad y después de superar todos los pasos previos para la vinculación de servidores, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Tunja remitió al Juzgado Primero del Circuito la lista de elegibles para proveer el cargo de secretario nominado que se hallaba en vacancia definitiva.
Con base en ella, RAFAEL HUMBERTO MARTINEZ OJEDA en su calidad de titular del Juzgado Laboral Primero Laboral del Circuito de Tunja procedió a nombrar mediante resolución 012 del 25 de abril de 2001 a Joaquín Alonso Bernal Flechas en carrera judicial y en propiedad en el aludido cargo. La posesión se materializó el 16 de mayo de 2001.
El 31 de mayo siguiente, la autoridad nominadora “en uso de sus atribuciones legales, según disposiciones de la Ley Estatutaria de la Justicia, y en particular las normas en los artículos 156 y siguientes del capítulo segundo del título sexto, además de lo dispuesto en los artículos 153 y 149”1 emitió la resolución 016 en virtud de la cual revocó el nombramiento que días antes había realizado a favor de Joaquín Bernal Flechas.
Las explicaciones brindadas por RAFAEL HUMBERTO MARTINEZ en su diligencia de indagatoria en torno a las razones que lo llevaron a adoptar dicha determinación, se concentraron en la ineficiencia del empleado y en su irrespeto. Textualmente señaló:
“..El señor BERNAL FLECHAS, trastornaba la gestión que se cumplía, no obstante por mi parte se le tuvo paciencia, pero desafortunadamente en la medida que dificultaba el normal desarrollo de las actividades y por cuanto fue grosero con el suscrito, amparado en la ley opté por revocar su nombramiento.”
Mas adelante agregó:
“Dentro de ese contexto, finalmente, si no recuerdo mal, al décimo quinto día de labores me vi forzado a producir la revocatoria de su nombramiento, como antes lo señalo, puesto que haciéndole un respetuoso llamado de atención para que firmara el estado y algunos oficios elaborados, rehusó a hacerlo, en forma altanera, me votó el documento del estado sobre su propio escritorio, se separó del asiento, sin embargo le expliqué cortésmente por que debía firmar el estado y los oficios que estaban elaborados para entregarle a los abogados, pero el señor BERNAL FLECHAS señaló que no firmaba nada, me trató de ignorante y altaneramente me dijo que actuara como quisiera si no me daba miedo, Bajo la situación presentada entendí que pese a mi voluntad de propiciar que el señor BERNAL FLECHAS aprehendiera las actividades propias de su oficio, ante su irrespeto me forzaba a obrar en los términos de la ley y entendiendo que procedía la revocatoria de su nombramiento y que prácticamente se encontraba en un período de prueba .” (sic)
2- Las pruebas testimoniales que sobre ese panorama existen en el plenario son las siguientes:
2.1.- Claudia Rocío González Niño, escribiente del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja, informó que Joaquín Bernal de laboral no sabía nada del área secretarial, cita a título de ejemplo para sustentar su dicho que elaboraba los informes secretariales sin sustanciarlos, debiendo explicarle el doctor MARTINEZ OJEDA que era su función hacerlo a efecto de pasarlos después al despacho para su firma. Fue testigo del suceso donde Joaquín Bernal se negó a firmar un estado por no haberse incluido procesos tramitados por él, razón por la cual el juez le contestó “hay que leer o si no se queda ignorante”, hecho que hizo al secretario abandonar el recinto, no sin antes replicarle que más ignorante sería él2.
2.2. – En el mismo sentido rindió declaración Martha Isabel Munevar de Acuña, citadora del Juzgado Primero Laboral del Circuito: “Ese día en que lo declararon insubsistente, él no quiso firmar el estado, yo le dije a él tres veces JOAQUIN hágame el favor y firma el estado para fijarlo por que ya lo están preguntando, me dijo, MARTHA yo no firmo estado, dígale haya (sic) al señor o sea al DR. RAFAEL MARTINEZ que busque haber quien lo firma, yo entré y le dije al doctor, …. Salio el DR MARTINEZ y le dijo, JOAQUIN fírmeme el estado que ya lo están preguntando y él le contestó no lo firmo porque no me pasan todos los procesos que yo sustancié y el Dr. MARTINEZ dijo hermano hay que leer, hay que aprender, entonces JOAQUIN le contestó, que me está tratando de ignorante, más ignorante será usted y se colocó el saco y fue saliendo…”3
2.3.- El abogado Francisco Vega Supelano, manifestó el 20 de septiembre de 20014 ante la Fiscalía que fue testigo de la sugerencia efectuada por el funcionario judicial al secretario, en el sentido que si tenía dudas sobre algún trámite consultara con la señora Esperanza Galindo, contestándole Joaquín Bernal en un tono poco cordial que no necesitaba instrucciones de nadie.
Dice constarle el retraso que sufrió el despacho desde el momento en que Joaquín Bernal Flechas se posesionó como secretario, en temas atinentes a la publicación de los estados y cumplimiento de las providencias, motivo por el cual reclamó del juez mayor celeridad en los trámites judiciales. Asimismo conoció de un incidente suscitado a raíz de la demora en la fijación de un estado y donde Joaquín Bernal Flechas de manera altanera le contestó al juez, situación que originó un enfrentamiento desagradable, comentado posteriormente por los asistentes que se hallaban ese día en el despacho.
2.4.- Carlos Alberto Hernández, litigante, indicó que a partir del nombramiento de Bernal Flechas como secretario se traumatizó la prestación del servicio en el Juzgado debido al notorio cúmulo de procesos represados en la secretaría, aunado a la determinación adoptada por él, consistente en guardar los sellos del despacho bajo llave, actuación que impedía hacer entrega de los memoriales cuando éste estaba ausente, siendo víctima él de esta orden en dos oportunidades durante los quince días que permaneció laborando.
Relata igualmente que el 31 de mayo de 2001 se acercó en dos oportunidades a las instalaciones del juzgado para mirar el estado y al extrañar su fijación preguntó al juez por éste, quien hizo el correspondiente reclamo al secretario que exponía como razón la falta de relación de unos expedientes ya tramitados.5
2.5.- La anterior versión fue corroborada por el abogado Luis Eduardo López López, quien se hallaba presente el 31 de mayo de 2001 en las instalaciones del despacho asistiendo a una audiencia laboral, cuando a eso de las 10:30 y ante el requerimiento de un abogado sobre la fijación del estado, el secretario dio como razón la falta de inclusión de unos autos, a lo cual el funcionario judicial le explicó que las providencias notificadas en estrados no tenían que ser relacionadas en el estado y que su tardanza constituía una irregularidad que perjudicaba la marcha del juzgado, razones que no fueron atendidas por el subalterno quien se negó a firmarlo, situación que ocasionó un cruce de palabras un poco subidas de tono entre el Jefe y el subalterno quien salió del despacho.6
2.6.- Las precedentes manifestaciones fueron del mismo modo reafirmadas por el letrado Cándido Alberto Velandia, quien refirió que el 31 de mayo de 2001 se encontraba en el recinto del juzgado como a las 10:30 de la mañana cuando en el transcurso de una diligencia fueron sorprendidos él y otros asistentes con una polémica originada a raíz del requerimiento que hacía un abogado respecto de la falta de fijación del estado, saliendo el Juez de su oficina para verificar la reclamación con el secretario, quien le contestó que no lo había firmado por no encontrarse relacionados en el mismo todos los procesos que debían aparecer, explicándole el juez que estaba confundiendo las notificaciones en estrados y por estado, frente a lo cual Bernal flechas se alteró por tildarlo de ignorante, y a la vez manifestándole que más ignorante sería él.7
3- Con este escenario el funcionario judicial acudió a la ley estatutaria de la administración de justicia, tal y como se precisa en el encabezado de la resolución 016 del 31 de mayo de 2001, para seleccionar entre las causales de retiro que relaciona el artículo 1498
, la mencionada en el numeral 8º: revocatoria del nombramiento.
Este precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la revisión que hiciera de los proyectos de ley 58/94 del Senado y 264/95 Cámara, mediante sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, precisando en cuanto al numeral 8º que “deberá someterse a los procedimientos y requisitos que fije el legislador, en especial para aquellos servidores vinculados al sistema de carrera.”
Esos “procedimientos y requisitos” no fueron definidos en el Estatuto porque “una ley estatutaria encargada de regular la administración de justicia, como lo dispone el literal b) del artículo 152 superior, debe ocuparse esencialmente sobre la estructura general de la administración de justicia y sobre los principios sustanciales y procesales que deben guiar a los jueces en su función de dirimir los diferentes conflictos que se someten a su conocimiento”, de ahí que el legislador no esté habilitado para “ incluir asuntos o materias propias de los códigos de procedimiento, responsabilidad esta que se debe asumir con base en lo dispuesto en el numeral 2o del artículo 150 superior, es decir, a través de las leyes ordinarias.”9
Si bien la legislación autorizó en su artículo 204 que hasta tanto “se expida la ley ordinaria que establezca el régimen para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales, continuarán vigentes en lo pertinente el Decreto ley 052 de 1987 y Decreto 1660 de 1978 siempre que sus disposiciones no sean contrarias a la Constitución Política y a la presente ley”, lo cierto es que tampoco éstas desarrollan la temática de revocatoria del nombramiento para los empleados y funcionarios vinculados al sistema de carrera de la rama judicial.
Hasta el momento no existe normatividad alguna que reglamente dicha figura jurídica, solo se encuentra enunciada como causal de retiro en el artículo 149 de la Ley 270 de 1996 pero nada más.
Por lo tanto las razones invocadas por el funcionario en la resolución 16 del 31 de mayo de 200110, entendidas como fuente de procedibilidad de la revocatoria del nombramiento, no emanan de un mandato legal.
Estos argumentos son los que le permiten a la Sala pregonar que la determinación objeto de señalamiento es objetivamente contraria a la ley, aunados a dos razones más:
Primero. Si se confrontan los hechos aquí relatados con la ley estatutaria de administración de justicia en punto a la competencia y capacidades de Joaquín Bernal para desempeñar sus funciones, prima facie surge su correspondencia con las cualidades de idoneidad, calidad y eficiencia que debe mostrar el servidor en el ejercicio del cargo, las cuales según el texto del artículo 169 ibidem, se miden a través de la evaluación de servicios, actuación, que según el artículo 171 ejusdem, debe realizarse anualmente, “sin perjuicio de que, a juicio de los superiores, por necesidades del servicio se anticipe la misma.”
La calificación insatisfactoria, consagra la norma, dará lugar al retiro del empleado, decisión respecto de la cual proceden los recursos de la vía gubernativa.
Si de conformidad con la literalidad de la norma, el superior tenía competencia para realizar la evaluación de los empleados de su despacho sobre el factor calidad –artículos 174 y 175-2 de la Ley 270 de 1996-, calificación que según el ordenamiento podía adelantar por razones del servicio – artículo 171 ibidem- deviene adverar que RAFAEL MARTÍNEZ OJEDA estaba obligado a cumplir dicha labor, si de ausencia de conocimientos para desempeñar el cargo se trataba la cuestión.
Segundo. De igual forma si se examina el aspecto concerniente al supuesto irrespeto del subalterno hacia su jefe, se tiene asimismo que era al interior de un proceso disciplinario como debía analizarse la conducta de Joaquín Bernal Flechas a efecto de establecer si eventualmente podía llegar a constituir una falta disciplinaria, todo con fundamento en el procedimiento establecido en la Ley 200 de 1995 que a la sazón contenía el Código Disciplinario Único
Se tiene, entonces, que la manifiesta ilegalidad de la decisión se contrae a que RAFAEL HUMBERTO MARTÍNEZ OJEDA omitió un procedimiento y optó por una determinación que no correspondía, en la medida que el comportamiento desplegado por Joaquín Bernal en el desempeño de sus funciones debía ser examinado y sancionado bajo el imperio de las normas que regulan este tipo de situaciones, las cuales de paso garantizaban el ejercicio del derecho de defensa y debido proceso, igualmente desconocido por quien además tenía la competencia legal para realizarlo.
Concluyendo se dirá: Si bien las motivaciones consignadas en la resolución 016 del 31 de mayo de 2001 guardan relación directa con las desavenencias presentadas desde el momento en que Joaquín Bernal Flechas se posesionó como secretario hasta su retiro, éstas no pertenecen al ámbito de la revocatoria del cargo, porque como se ha visto, eventualmente hubieran generado decisiones totalmente disímiles a la escogida por el procesado, antecedidas además, de una ritualidad garantizadora de un debido proceso en términos del artículo 29 del Estatuto Superior y normas que reglamentaban de manera particular la situación.
4- Ahora, el defensor sostiene en sus alegaciones que ante la explicación vertida por el sindicado desde su diligencia de indagatoria, era claro que su pretensión iba encaminada a retirar del servicio a Joaquín Bernal Flechas pero no a desvincularlo de la carrera, como lo entienden quienes conocieron de la actuación.
En ese sentido, aduce que es a partir de esa tergiversación de conceptos que fiscalía y finalmente el tribunal, terminaron imputándole a RAFAEL HUMBERTO MARTINEZ OJEDA un comportamiento no realizado, en la medida que la determinación, insiste, sólo generó el retiro del servicio. Este cuestionamiento tendría validez para él, si la resolución objeto de escrutinio hubiera dispuesto excluir de la carrera a Joaquín Bernal Flechas, cuestión que no fue así, pues lo ordenado fue el retiro del servicio previsto en el artículo 149 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
Respecto a los precedentes razonamientos se constata lo siguiente:
– En primer lugar, que es en el artículo 173 de la Ley estatutaria de la Administración de Justicia, donde se señala que “la exclusión de la carrera Judicial de los funcionarios y empleados se produce por las causales genéricas de retiro del servicio y la evaluación de servicios no satisfactoria.” (resaltado fuera de texto), de donde se concluye que fue el propio legislador quien catalogó las causales de cesación definitiva de funciones relacionadas en el artículo 149 idem como fuente de exclusión de la carrera.
Esta afirmación aparece corroborada por la Corte Constitucional en la sentencia C- 658 de 2000 cuando dice que en las “causales de retiro de la carrera judicial (art. 173) están previstas las causales genéricas del retiro del servicio previstas en el artículo 149 y la evaluación de servicios no satisfactoria.”
La única salvedad registrada se contrae al numeral segundo del precepto, relativo a la supresión del despacho judicial o del cargo, pues la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996 estimó que tratándose de un empleado del sistema de carrera la solución consistiría en trasladar al trabajador a un nuevo cargo para que continuara en el cumplimiento de sus funciones o, en su defecto, brindarle una solución satisfactoria a su situación laboral a través de la indemnización de perjuicios, a efecto de no romper el principio de igualdad.
Así las cosas, no tiene cabida el reparo formulado por el defensor concerniente a la tergiversación de conceptos en torno al tema por parte de los funcionarios que intervinieron en el proceso, pues de conformidad con la ley y jurisprudencia, puede colegirse que el retiro del servicio o la “cesación definitiva de funciones” a través del acto de revocatoria de nombramiento expedido por RAFAEL HUMBERTO MARTINEZ, sí conllevó la desvinculación de carrera de Joaquín Bernal Flechas.
Bajo ese parámetro, surge asimismo que el proceder del funcionario nominador se produjo al interior del ordenamiento que gobierna la carrera judicial y no por fuera de él como lo quiere hacer ver el impugnante, de hecho, basta ver el encabezamiento de la resolución 016 del 31 de mayo de 2001 para apuntalar que la decisión dimana de ese régimen, como también, que tiene relación directa con el nombramiento producido con ocasión de la lista integrada por quienes superaron el concurso de méritos para acceder a cargos de carrera de la rama judicial, siendo imposible por ello aceptar que su legalidad deba ser examinada únicamente atendiendo la teoría de la revocatoria de los actos administrativos.
Es más, aún en gracia de discusión, aceptando dicho pedimento se llega a la misma conclusión de ilegalidad de la determinación por la claridad que sobre este específico punto muestra el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo en su redacción:
“Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.”
“Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.”
Esta norma tiene como referente el artículo 24 del Decreto 2733 de 1959 que preceptúa: “Cuando el acto administrativo haya creado una situación jurídica individual, o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular” .
La regla general como puede verse, siempre ha sido la misma, los actos administrativos que crean derechos particulares no pueden ser objeto de revocatoria directa por parte de la administración sin el consentimiento del afectado. Ciertamente, “se trata de una renuncia por parte del administrado que se constituye en una clara declinación de los derechos que el acto le confiere. Es clara esta disposición y en consecuencia resulta violatorio de toda la normatividad pretender desconocer lo que allí la norma prescribe11.”
La excepción es taxativa; sólo acontece en los casos derivados del silencio administrativo positivo o cuando el acto emerge en virtud de la utilización de un medio ilegal. Lógicamente la resolución 012 del 25 de abril de 200112 no pertenece al campo del primer enunciado, y tampoco al segundo, pues su legitimidad no ha sido objeto de discusión. RAFAEL HUMBERTO MARTÍNEZ OJEDA nombró a Joaquín Bernal Flechas en carrera y propiedad como secretario nominado del Juzgado después de superar el concurso de méritos y obtener su inscripción en la lista de elegibles.
Dentro de ese marco, si se revoca directamente un acto administrativo creador de una situación jurídica particular, sin agotar los requisitos señalados, se vulnera el derecho de defensa y el debido proceso del individuo, postulados que por mandato del artículo 29 de la Constitución debe regir toda clase de actuación judicial o administrativa.
Por lo demás cabe predicar que el legislador no le permite a la administración determinar los motivos para revocar sus propios actos generadores de derechos subjetivos; hacerlo, implicaría atentar contra la seguridad y estabilidad jurídicas, de donde puede colegirse que las razones expuestas por RAFAEL HUMBERTO MARTINEZ OJEDA en la resolución 016 del 31 de mayo de 2001 como fuente de la revocatoria del nombramiento de Joaquín Bernal Flechas, no guardan correspondencia con disposición alguna del Código Contencioso Administrativo.
Luego en ambas perspectivas, adviene idéntica deducción: Desde el aspecto meramente objetivo la resolución 016 del 31 de mayo de 2001 refulge incuestionablemente ilegal.
5- En cuanto al aspecto subjetivo del tipo penal, el recurrente solicita a la Sala que en el evento de una conclusión de manifiesta ilegalidad de la decisión se establezca conforme al material probatorio acopiado, si su producción pudo obedecer a un error.
Sobre esta circunstancia es menester hacer algunas precisiones:
Los tipos penales describen conductas bien sean de acción o de omisión. Adecuar un comportamiento humano a un tipo penal necesariamente implica demostrar que el sujeto actuó con dolo, con culpa o preterintención13, según sea el caso, pues “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”14.
El ámbito subjetivo de los tipos penales como el prevaricato por acción está constituido por el dolo, lo que comporta probar que el agente conocía los elementos que caracterizan objetivamente la infracción penal –elemento cognitivo- y quería su realización15 –elemento volitivo-.
El error que recae sobre el aspecto objetivo de la tipicidad, esto es, sobre alguno de sus componentes excluye el dolo porque afecta el aspecto cognitivo del mismo, incidiendo así en la responsabilidad.
En el error de tipo no obstante que el autor obra voluntariamente, no alcanza a representarse por ejemplo que la persona con la cual realiza acceso carnal es menor de 14 años; o que emitió cheque sin tener suficiente provisión de fondos, o que dañó un bien ajeno, o que la resolución que emite es opuesta a la ley, en otras palabras, siempre en este evento como se ha dicho, el sujeto activo de la acción ignora que su comportamiento se adecua a un tipo penal.
Este tipo de error puede ser vencible o invencible.
Es vencible cuando se advierte que le era viable al autor superar la situación, por ello en este caso si bien la figura excluye el dolo el sujeto debe responder por la conducta a título de culpa, siempre y cuando el legislador la hubiera previsto como tal.
Para que el error pueda expulsar totalmente la responsabilidad es indispensable que sea invencible. En este caso desaparece tanto el dolo como la imprudencia pues se trata de una situación que le era insuperable al autor conforme la situación concreta en la que actuó16.
De conformidad con el artículo 32-10 de la ley 599 de 2000, cuando el autor desconoce alguno de los elementos objetivos que integran el hecho delictivo se instala en el error de tipo que constituye una causal de ausencia de responsabilidad.
De lo dicho por el legislador se percibe también que el error es vencible cuando proviene de la imprudencia, del descuido o de la incuria del sujeto que generó su producción, convirtiéndose así la conducta dolosa en culposa, siempre que la ley la contemple de esta forma.
En el presente caso la Sala entrará entonces a examinar si el acusado pudo haber obrado con la representación de que en su conducta no concurrían los elementos que hacían del contenido de la resolución 016 del 31 de mayo de 2001 una decisión manifiestamente ilegal. Mírese:
Indagado RAFAEL HUMBERTO MARTÍNEZ OJEDA sobre las razones que lo llevaron a emitir la resolución 016 del 31 de mayo de 2001 explicó:
“..Bajo la situación presentada entendí que pese a mi voluntad de propiciar que el señor BERNAL FLECHAS aprehendiera las actividades propias de su oficio, ante su irrespeto me forzaba a obrar en los términos de la ley y entendiendo que procedía la revocatoria de su nombramiento y que prácticamente se encontraba en un período de prueba. … debo indicar que como yo produje el acto de nombramiento del señor Bernal Flechas y yo fui quien reconocí que faltaba a sus obligaciones y que aparecía incompetente en el ejercicio del cargo por ello procedí a revocar el nombramiento, anteponiendo a esta consideración que la administración judicial tiene que atender si puede o no continuar en carrera judicial ..así lo hice notar a la administración judicial … reconocí que el señor BERNAL FLECHAS .. con su actitud de negarse a cumplir las labores que le correspondían podría comprometer como ya lo hacía la debida diligencia y el cumplido compromiso de la administración ….. me reafirmo sobre los hechos probados actué de buena fe en la interpretación de la ley, con fundamento objetivo determinado y con suficiente mediación probatoria…”(sic)
El 5 de julio de 2005 cuando fue interrogado en la diligencia de audiencia pública manifestó: “entre declararlo insubsistente, y lo digo hoy y lo repetiré siempre, y buscar la revocatoria, ví más sano y menos perjudicial para él revocar el nombramiento. Por qué? Porque el acto era mío, la decisión mía..”(sic).
Si se confrontan las anteriores manifestaciones con la prueba testimonial recepcionada a lo largo de la actuación, se observa que la decisión contiene un sustento fáctico cierto.
La causal de revocatoria del nombramiento que citó el procesado en la resolución 016 del 31 de mayo de 2001se encuentra relacionada en el artículo 149 de la ley 270 de 1996 como fuente de retiro del servicio.
La referida disposición nada dice sobre las consecuencias que produce esta medida, es en el artículo 73 ejusdem donde se señala que conlleva la exclusión de la carrera.
El escenario en el cual se produjo el comportamiento del procesado muestra que las circunstancias que lo condujeron equivocada e imprudentemente a ubicarse en la revocatoria del nombramiento fueron el irrespeto, la desobediencia y la falta de competencia del subalterno, causas que estaban incidiendo en el servicio público que prestaba el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja, hasta el punto que varios abogados fueron testigos de la carencia de conocimientos del nuevo empleado.
Estas referencias evidencian que RAFAEL HUMBERTO MARTINEZ OJEDA motivó su acción en la convicción que tenía de poder revocar el nombramiento que días antes había realizado a favor de Joaquín Bernal Flechas, al ver que la ley 270 de 1996 preveía la figura de revocatoria de nombramiento como causal de retiro en su artículo 149, de donde se deduce que no obró con la representación de que en su conducta concurrían los elementos que hacían del contenido de la resolución 016 del 31 de mayo de 2001 una decisión manifiestamente ilegal muy por el contrario, actuó convencido que su determinación era adecuada a la ley ante la certidumbre que tenía frente a la interpretación que hacía de la causal que aplicaba al caso, situación que hace configurar en su ejecución y en contrapeso del dolo el llamado error de tipo, en la medida que se resquebraja el conocimiento sobre la infracción, pues lo que creyó apegado a la ley resultó siendo contrario.
Y obró con la falsa convicción de que estaba autorizado para expedir el acto de revocatoria del nombramiento pues pensó que por haber sido él quien profirió la resolución de designación podía optar por invalidarla, como también, que el empleado sólo quedaba desvinculado del juzgado y no de la carrera judicial.
Igualmente entendió que por la ley 270 de 1996 contemplar la figura, podía hacer uso de ella para el caso que se le presentaba.
Concibió los quince días de vinculación del empleado como parte del período de prueba, lapso en el cual fue palmar su incompetencia para realizar la labor encomendada.
Adicionalmente es importante tener en cuenta que unas son las causales que ocasionan el retiro del servicio cuya relación hace el artículo 149 de la mentada ley y otros son los requisitos y trámites que deben seguirse al interior de cada una de ellas a efecto de su producción.
Ciertamente las condiciones que deben cumplirse y la ritualidad a seguir para la declaración de una invalidez difieren notablemente de las que conciernen a la obtención de la pensión, si bien en ambos eventos se genera la desvinculación lo cierto es que el trámite es completamente disímil, debiendo por ello acudirse a las normas que reglamentan estas situaciones administrativas que además no se hallan en el mismo ordenamiento jurídico.
Esta realidad torna de paso el asunto complejo y de difícil solución, pues si bien en el decurso de esta sentencia se expusieron los motivos que hacen contraria a la ley la resolución 016 del 31 de mayo de 2001, no debe perderse de vista que esta conclusión emerge del estudio ex post que se hace del punto; una mirada ex ante desde la perspectiva del funcionario que se procesa, lleva a la Sala a admitir el falso conocimiento que llegó a tener en ese momento aquél sobre la solución que le podía dar al caso.
Así las cosas, la Sala encuentra que lo probado en autos es que el procesado actuó bajo la influencia de un error de tipo vencible, superable, si se tiene en cuenta que su actuación provino de la ligereza con la que actuó.
No obstante como la ley no prevé la posibilidad de que el prevaricato por acción pueda ser realizado bajo la modalidad culposa, la Corte revocará la sentencia materia de impugnación y por atipicidad subjetiva absolverá al procesado de los cargos por los cuales había sido acusado por la fiscalia.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. Revocar la sentencia del 28 de junio de 2006 por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja condenó al doctor RAFAEL HUMBERTO MARTÍNEZ OJEDA, como autor del delito de prevaricato por acción.
2. Absolver al doctor RAFAEL HUMBERTO MARTÍNEZ OJEDA de los cargos que le formulara la Fiscalía General de la Nación en la resolución acusatoria del 3 de febrero de 2003, por tal delito.
3. Devolver la caución prestada por el doctor MARTINEZ OJEDA para efecto de garantizar la detención domiciliaria ante la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja. –Folio 200 del cuaderno original 1-
4. Contra este fallo no procede recurso alguno
Notifíquese, cúmplase y devuélvase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARON JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria.
1 Fol. 59. Resolución 016 del 31 de mayo de 2001.
2 Fol. 369 del c.o. 2
3 Fol. 363 del c.o. 2
4 Fol. 248 del c.o. 1
5 Fol. 424 del c.o. 2
6 Fol. 429 del c.o. 2
7 Fol. 396 del c.o. 2
8 “RETIRO DEL SERVICIO. La cesación definitiva de las funciones se produce en los siguientes casos: 1-Renuncia aceptada. 2-Supresión del despacho judicial o del cargo. 3-Invalidez absoluta declarada por autoridad competente. 4-Retiro forzoso motivado por edad. 5- Vencimiento del período para el cual fue elegido. 6- Retiro con derecho a pensión de jubilación. 7- Abandono del cargo. 8- Revocatoria del nombramiento. 9- Declaración de insubsistencia. 10- Destitución.11- Muerte del funcionario o empleado”
9 Corte Constitucional. Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996. Revisión constitucional del proyecto de ley “Estatutaria de la Administración de Justicia”
10 Primero: Que es inhábil e incompetente para el desempeño del cargo; segundo: Que a pesar de la inducción ofrecida, de manera grosera e irresponsable no atiende las directrices impartidas; y tercero: Que actúa de manera irresponsable frente superior, tiene trato descortés con sus compañeros y los usuarios que demandan el servicio.
11 Corte Constitucional. Sentencia T-382 del 31 de agosto de 1995.
12 Acto administrativo por medio del cual se nombró a Joaquín Bernal Flechas en el cargo de Secretario Nominado del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja, en carrera y propiedad. Fol. 56 del c.o. 1.
13 Artículo 21 de la Ley 599 de 2000
14 Artículo 29 de la Constitución Política.
15 Artículo 22 de la Ley 599 de 2000
16 Lecciones de Derecho Penal. Vol. II. OP. 246 y ss. JUÁN J. BUSTOS RAMÍREZ, HERNÁN HORMAZÁBAL. Ed. Trotta 1999.