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Proceso No 25858
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta Nº 215
Bogotá, D. C., primero (1°) de noviembre de dos mil siete (2007).
V I S T O S
La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de WILLIAM EDUARDO MALAGÓN OVIEDO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Villavicencio, el 21 de febrero de 2006 que, al confirmar la emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, el 2 de septiembre de 2005, lo condenó a la pena principal de 12 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de falsedad en documento privado.
H E C H O S
La Procuradora Delegada los resumió, así:
“En el mes de abril de 1997, la señora Lucy Fabiola Álvarez suscribió promesa de compraventa con el señor William Eduardo Malagón Oviedo, representante legal y propietario de la sociedad Torres Malagón Construcciones Ltda., ‘TOMALCO’, sobre el apartamento 706 y parqueadero 34 ubicados en la Diagonal 19 D Nº 19ª-19 del barrio Cantarrana del Edificio Multifamiliar Juan Pablo de la ciudad de Villavicencio.
“Transcurridos tres meses de la celebración de dicha promesa, la señora Álvarez Álvarez y su esposo Edgar Méndez acordaron verbalmente con el señor William Eduardo Malagón Oviedo permutar el apartamento objeto de promesa por el local 1 ubicado en el mismo edificio, razón por la que procedieron a realizar la negociación con TOMALCO LTDA en dichos términos y por el mismo valor, extendiendo y protocolizando en la Notaría Primera la escritura 2.278 del 24 de abril de 1998, quedando el inmueble con prenda hipotecaria a favor de la Corporación de Ahorro y Vivienda, CONAVI.
“El 21 de julio de 1999, el señor Malagón Oviedo inició proceso ordinario en contra de la señora Lucy Fabiola Álvarez con el fin de conseguir la resolución del contrato fundado en una promesa de compraventa del local comercial que resultó falsa dado que nunca se firmó contrato sobre dicho inmueble”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con base en la denuncia, la Fiscalía 12 Delegada ante el Juez Penal del Circuito de Villavicencio, mediante resolución del 7 de junio de 2000, declaró la apertura de la instrucción.
En vista de que Malagón Oviedo no compareció a las citaciones de la justicia y una vez cumplido con los trámites de rigor, el 5 de junio de 2001, fue declarado persona ausente y se le nombró defensor de oficio.
La investigación se cerró el 10 de diciembre de 2002 y, el 30 de julio de 2004, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de William Eduardo Malagón Oviedo por el delito de falsedad en documento privado.
La etapa del juicio le correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio que, luego de tramitarlo en debida forma, el 2 de septiembre de 2005, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a William Eduardo Malagón Oviedo a la pena principal de 12 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derecho y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal, como autor de la conducta punible de falsedad en documento privado.
Apelado el fallo por el defensor y el representante de la parte civil, el Tribunal Superior de Villavicencio, al desatar el recurso, el 21 de febrero de 2006, lo confirmó en su integridad.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor de William Eduardo Malagón Oviedo, al amparo de la causal tercera de casación, presenta dos cargos contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera:
Primer cargo
El defensor del procesado, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, en la medida en que Malagón Oviedo fue vinculado a la investigación en forma irregular, motivo por el cual se le dictó fallo de condena sin haber sido oído oportuna y legalmente.
Manifiesta que el Tribunal negó la petición de nulidad invocada por el defensor respecto de la citada vinculación irregular del procesado; sin embargo, dice que los argumentos exhibidos en aquella oportunidad tienen hoy plena vigencia, razón por la cual hace suyos dichos postulados, en tanto que estima que el fiscal, contrariando el deber legal de buscar al sindicado por todos los medios, declaró persona ausente a su defendido.
Agrega que la jurisprudencia de la Corte Constitucional es clara que el juez debe extremar la protección de los preceptos constitucionales con el fin de obtener la comparecencia del procesado al trámite judicial; de ahí que no comparta que se afirme que tal responsabilidad recae en el acusado.
Destaca que si las autoridades judiciales no agotaron todos los medios tendientes a asegurar la comparecencia del acusado al proceso, se estaría ante una vía de hecho, en la medida en que tal situación comporta una omisión del Estado al no asegurar la presencia de la persona requerida por la administración de justicia.
Por lo expuesto, solicita a la Corte decretar la nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia que declaró persona ausente al hoy sentenciado para que se le escuche en indagatoria.
Segundo cargo
El citado profesional del derecho, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa, por cuanto que los profesionales del derecho que asistieron a su defendido no realizaron ningún acto de defensa.
Después de resaltar algunas afirmaciones del Tribunal en torno a que a la defensa técnica se le notificó en debida forma las providencias que declaró persona ausente al acusado, que clausuró la investigación y que calificó el mérito del sumario, aspectos que lo llevaron a predicar que en este evento no hubo indefensión, manifiesta que no comparte tales argumentos, en la medida en que la defensa técnica cumplió una actividad meramente formal que no se puede equiparar a una estrategia defensiva.
En efecto, asevera que el defensor de confianza no ejerció las funciones que le correspondían, habida cuenta que no se notificó personalmente de las providencias, no recurrió ninguna de ellas, no solicitó pruebas, ni controvirtió las allegadas en la etapa de instrucción, máxime cuando la fiscalía no hizo ningún esfuerzo por notificar al procesado y a su defensor.
En tales circunstancias, pide a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, decretar la nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia que declaró persona ausente a su defendido.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA
DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL
Primer cargo
Afirma que de acuerdo con la época en que sucedieron los hechos regía el artículo 356 del Decreto 2700 de 1991, que contempla lo relacionado con la vinculación del imputado como persona ausente. Así, también con base en las constancias procesales asevera que abierta la investigación se libró la correspondiente citación para escuchar en indagatoria a Malagón Oviedo.
Acota que en vista que el imputado ya no laboraba en el lugar que se señaló en la denuncia , el funcionario instructor dispuso solicitar a la Fiscalía Once Seccional de Villavicencio que informara la dirección de residencia y de trabajo que registraba Malagón Oviedo en el proceso que se le adelantó por el delito de peculado por extensión.
Cumpliéndose el trámite para declarar persona ausente al acusado, éste solicitó que se le escuchara en indagatoria y a la vez confirió poder a un abogado de confianza.
Anota que como quiera que la diligencia no se llevó a cabo, la fiscalía declaró al acusado persona ausente y dispuso que el mismo profesional del derecho continuara ejerciendo como defensor.
Recuerda que clausurada la investigación y en vista que el citado profesional del derecho renunció al poder, designó a otro y dispuso que se volviera a correr el traslado previo al calificatorio.
De esa manera, anota que no se puede predicar que en este evento no se cumplió con el trámite previsto para declarar persona ausente a un imputado y que el instructor no realizó una búsqueda del mismo, en tanto que de acuerdo con los datos que obraban en el diligenciamiento lo requirió para que compareciera al proceso, con los resultados ya conocidos.
Dice que en tales condiciones no es posible exigirle al ente acusador que paralice la actuación con miras a vincular a una persona ausente en la situación anteriormente reseñada, por manera que la censura no está llamada a prosperar.
Segundo cargo
Considera que el casacionista dejó la censura a mitad de camino, en la medida en que la labor demostrativa la dedicó en manifestar la inactividad de los defensores “pero pretermitió demostrar de manera precisa la actividad que pudieron haber desplegado y como consecuencia la trascendencia de la misma en la actuación, en verdad el censor menciona que se hubiese podido interrogar a los testigos y objetar el dictamen pero no enseña en qué términos debió hacerse y cuál su finalidad; también echa de menos que los profesionales no alegaran lo irregular de las notificaciones y la vinculación del imputado pero sin que su discurso demuestre la existencia de la omisión lesiva a los intereses del procesado, precisando porqué fue privado de oportunidades que le permitieran hacer viable posturas favorables a su intereses”.
De todos modos, anota que revisada la actuación se advierte que el acusado no careció de defensa técnica, para lo cual procede a realizar un recuento de lo acaecido en el proceso.
Por lo expuesto, sugiere a la Sala no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primer cargo
1. El defensor de William Eduardo Malagón Oviedo, bajo los lineamientos de la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, toda vez que el citado funcionario judicial de instrucción no desplegó actividad alguna tendiente a que el hoy sentenciado compareciera al proceso. Dicho de otra forma, manifiesta que su vinculación fue irregular.
2. Sin lugar a dudas pretermitir los ritos consagrados por la ley constituye una violación del debido proceso, en la medida en que el vicio desquicia la estructura del trámite judicial y, en determinados eventos, también puede concurrir la violación de garantías de derechos fundamentales.
3. En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, como lo destacó el Procurador Delegado, en este asunto no se puede concluir que el instructor no respetó los ritos consagrados en la ley para declarar persona ausente al hoy sentenciado, en tanto que de acuerdo con las constancias que obran en el diligenciamiento se advierte que, en primer lugar, se hicieron todos los esfuerzos dentro de la razonabilidad con el fin de que el acusado compareciera al proceso a rendir indagatoria.
En efecto, recuérdese que Malagón Oviedo fue declarado persona ausente, según lo previsto por el artículo 356 del Decreto 2700 de 1991, preceptiva que consagraba el emplazamiento para indagatoria. Textualmente reglaba:
“Cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria, se le emplazará por edicto que permanecerá fijado durante cinco días en un lugar visible del despacho. Si vencido este plazo no hubiere comparecido se le declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio.
“En ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté plenamente identificada.
“Si la comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de captura, vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta, se procederá conforme a lo previsto en este artículo”.
El instructor con estricto apego por lo reglado en el citado artículo, luego de abrir la investigación, el 7 de junio de 2000, providencia en la que ordenó vincular a William Eduardo Malagón, libró la correspondiente comunicación a la dirección señalada en la denuncia donde se le informaba que debía comparecer a la fiscalía, el 12 de julio de 2000, a las 8:00 de la mañana, con el fin de rendir indagatoria, razón por la cual debía ir acompañado de “UN ABOGADO DEFENSOR”.
Con fecha 9 de junio de ese año, obra constancia de la auxiliar judicial de la Unidad Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio, en la que textualmente se afirma: “Según información de la ascensorista del edificio Davivienda, el señor William Malagón ya no labora en el edificio”.
Empero, con fecha del 15 de junio de ese mismo año, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, remitió oficio al Fiscal Doce Seccional en el que lo informaba que en la Fiscalía Once Seccional cursaba proceso radicado bajo el número 13824 seguido contra Malagón Oviedo por la conducta punible de peculado por extensión.
Basado en la anterior información, el instructor, mediante resolución del 16 de noviembre de 2000, en su numeral 2°, ordenó:
“Previamente a decidir o no el emplazamiento del presunto implicado WILLIAM EDUARDO MALAGÓN OVIEDO, solicítese a la Fiscalía 11 Seccional de la ciudad, informe la dirección de la residencia y trabajo que registre el señor WILLIAM EDUARDO MALAGÓN OVIEDO, dentro del proceso #13.824 que adelanta por el delito de peculado por extensión”.
En la medida en que no fue posible la comparecencia de William Eduardo Malagón Oviedo al trámite, por resolución del 26 de marzo de 2001, el instructor ordenó “su EMPLAZAMIENTO por el término y para los fines indicados en el art. 356 del C. de P. P.”.
El 28 de marzo de 2001 se fijó en un lugar visible de la Secretaría el edicto emplazatorio por el lapso de cinco (5) días. El 24 de abril siguiente obra en el expediente memorial donde Malagón Oviedo solicita que se señale día y hora para que se le escuche en indagatoria, “diligencia en la cual rendiré amplia explicación de los hechos denunciados”, para lo cual le otorgó poder a un profesional del derecho.
De acuerdo con la anterior petición, el instructor señaló el 16 de mayo de 2001 a las tres (3) de la tarde para oír en indagatoria al hoy sentenciado.
En la medida en que Malagón Oviedo no compareció a la citación de la justicia, el cinco (5) de junio de 2001, el funcionario investigador lo declaró persona ausente y, como consecuencia, le nombró defensor de oficio, recayendo dicha labor en la persona que fue señalada en el anterior memorial poder para que ejerciera dicha actividad.
El 10 de diciembre de 2002, la investigación se cerró y, el 30 de julio de 2004, se calificó el mérito del sumario en contra de William Eduardo Malagón Oviedo con los resultados ya conocidos.
De acuerdo con el anterior relató procesal, se advierte, como se anunció, que el instructor utilizó todos los medios necesarios con el fin de obtener la comparecencia del acusado a rendir indagatoria, situación que no se pudo consolidar, en la medida en que Malagón Oviedo no quiso acudir al llamado de la justicia.
Es verdad que en la primera citación la comunicación fue enviada a un lugar donde ya no laboraba el acusado. Sin embargo, en virtud a la información obtenida, según la cual, la Fiscalía Once Seccional de Villavicencio adelantaba otro proceso en contra del procesado por la conducta punible de peculado por extensión, dispuso que se requiriera a dicho despacho judicial con el fin de que se informara su dirección.
De otro lado, recuérdese que ante petición que elevó el propio Malagón Oviedo en torno a que se le señalara el día y la hora para que fuera oído en indagatoria, el instructor interrumpió el trámite previsto en el citado artículo 356 del Decreto 2700 de 1991, y procedió a fijar la fecha para dicho cometido sin que éste hubiese comparecido a la misma.
En tales condiciones, en este evento no se puede predicar que el instructor no tomó todas las medidas tendientes a que Malagón Oviedo compareciera al trámite judicial o, que se le impidió que rindiera indagatoria una vez que manifestó su voluntad de hacerlo, puesto que para tal efecto el investigador fijó día y hora pero éste no acudió al estrado judicial, actitud que pone en evidencia su rebeldía frente al llamado de la justicia.
De otro lado, con estrictez al trámite señalado en el citado artículo 356 del Decreto 2700 de 1991, la declaratoria de persona ausente cumplió con todos los ritos estatuidos en la norma, esto es, que se respetó el debido proceso.
Así, la censura no está llamada a prosperar.
Segundo cargo
1. Finalmente, el defensor de Malagón Oviedo, con base en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, en tanto que, a su juicio, el procesado no contó con defensa técnica, error de actividad que impone la intervención de la Corte como Tribunal de Casación y, por lo mismo, que se invalide todo lo actuado a partir de la providencia que lo declaró persona ausente.
2. Frente a la petición de nulidad que hace el casacionista, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, no basta con afirmar que el acusado no contó con defensa técnica en las etapas del proceso, sino que también constituye un carga para el casacionista que demuestre que la presunta inactividad del profesional del derecho no fue una estrategia defensiva por cuanto que se trató de una acto de desidia y de abandono que impone la casación de la sentencia.
En efecto, la falta de asistencia técnica no puede edificarse a partir de una visión a posteriori elaborada por un nuevo defensor con fundamento en su orientación particular sobre aquello que habría podido ser la estrategia defensiva plausible, pues son múltiples y variadas las posturas defensivas que en un momento determinado puede asumir el letrado, motivo por el cual la simple diversidad de criterios del último defensor no logra constituir fuerza suficiente para censurar un proceso con base en la ausencia de defensa técnica.
No puede perderse de vista que la defensa técnica suele realizarse a través de actos de contradicción, solicitud probatoria, notificación, impugnación, postulación y alegación, que pueden ser ejercidos todos o algunos de ellos, o preferirse un control expectante de la actuación procesal, según los conocimientos, las circunstancias, el caudal probatorio recaudado, el estilo y la táctica que asuma el abogado, sin que optar por la actitud aparentemente pasiva constituya falta de ejercicio de las facultades de la defensa.
En tales condiciones, la actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de irregularidad, en la medida en que hay casos donde la mejor defensa puede ser dejar que el Estado asuma toda la iniciativa para el acopio de pruebas, al no convenir pedirlas en cuanto se aprecie que perjudicarían al procesado; ni aparecer prudente recurrir, por el acierto o benevolencia del instructor o fallador. En tales eventos, más vale al defensor asumir una posición expectante, como comportamiento estratégico que no puede tildarse de abandono.1
3. En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, se observa que el casacionista dejó la censura a mitad de camino, en tanto que no demostró que la presunta inactividad que le enrostra a los defensores no constituyó una estrategia defensiva sino un acto de abandono a la labor encomendada. Sin embargo, de acuerdo con lo que arroja el expediente no se advierte que los profesionales del derecho que acompañaron al acusado hubiesen asumido una actitud pasiva que lleve a colegir en una violación del derecho de defensa de Malagón Oviedo.
De acuerdo como quedó reseñado al responderse el cargo anterior, el instructor trató por todos los medios para que el acusado compareciera a rendir indagatoria, en tanto que una vez abierta la investigación libró comunicaciones a la dirección que se indicó en la denuncia, y ofició al titular de otro despacho judicial donde cursaba un trámite en contra de Malagón Oviedo por el delito de peculado por extensión.
Sin embargo, que el propio acusado solicitó por escrito que se le escuchara en indagatoria y fijado el día y la hora para dicho fin, éste no compareció al estrado judicial, motivo por el cual el funcionario investigador procedió a declararlo persona ausente, nombrándole como defensor de oficio a aquella persona que aparecía coadyuvando la petición anterior.
En cuanto a la actividad desplegada por el citado profesional del derecho se advierte que se notificó personalmente de las providencias que admitieron la demanda de constitución de parte civil y que clausuró el ciclo investigativo.
Sin embargo, en virtud de la renuncia al poder hecha por el citado profesional del derecho, por cuanto que advirtió un total desinterés de Malagón Oviedo frente al resultado del trámite, el instructor procedió a nombrarle, de oficio, otro defensor, motivo por el cual, en aras de proteger su derecho de defensa, ordenó que se le notificara, nuevamente, la resolución que declaró cerrada la investigación y habilitó los términos de traslado para presentar alegatos de conclusión, notificándose también de manera personal de dicha providencia.
Calificado el mérito del sumario con resolución de acusación, el expediente pasó al juzgado de primera instancia que una vez corrido los términos señalados por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y superada la audiencia probatoria, en donde se decretaron pruebas de oficio, Malagón Oviedo otorgó poder a otro abogado de confianza, persona que intervino en el acto de la audiencia pública y deprecó, entre otras cosas, la nulidad de todo lo actuado, en la medida en que también estimó que al acusado se le había violado el derecho de defensa.
El 2 de septiembre de 2005 se profirió el fallo de primera instancia, en la que se desechó la petición de nulidad. Contra la anterior decisión el citado profesional del derecho interpuso recurso de apelación, siendo desatado por el Tribunal Superior de Villavicencio, el 21 de febrero de 2006, con los resultados ya conocidos.
Así, no se puede predicar que durante el trámite el acusado no contó con defensa técnica, por cuanto que no resultan ciertas otras afirmaciones del casacionista, como, por ejemplo, que al acusado no se le citó para que rindiera indagatoria de acuerdo con su primigenia petición, en la medida en que la misma fue remitida a la oficina del profesional del derecho que coadyuvó dicha petición y que después lo acompañó por un lapso en la instrucción.
En tales condiciones, tampoco se puede perder de vista la actitud de rebeldía asumida por el propio inculpado, al punto que tal situación condujo a que su primer defensor de confianza renunciara al poder.
Dicho de otro modo, los distintos profesionales del derecho que acompañaron al acusado durante el trámite, ejercieron sus funciones dentro de las reales posibilidades que contaban, sin que se advierta la denunciada inactividad en detrimento de los derechos de Malagón Oviedo.
Finalmente, no sobra recordar que de acuerdo con la estructura procesal consagrada en la Ley 600 de 2000, como lo ha dicho la Corte, el derecho de contradicción no sólo se protege con que los sujetos procesales participen en el proceso de producción e incorporación de los medios de prueba, sino que también dicha garantía se puede ejercitar, entre otras maneras, contra probando, criticando la probanza en sí misma y con respecto de los demás medios de convicción.
Así las cosas, el hecho que la defensa no hubiese solicitado pruebas, tal situación no comporta necesariamente un incumplimiento de la función de la defensa técnica, máxime cuando el casacionista pasa por alto indicar a la Corte cuáles fueron lo medios de convicción omitidos, su fuente de pertinencia, conducencia y utilidad frente al objeto del proceso y el convencimiento del funcionario judicial y, por supuesto, su trascendencia frente a las conclusiones adoptadas en el fallo impugnado.
Por manera que el cargo no tiene vocación de éxito.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
No casar la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria
1 Ver, entre otras, sentencia de casación del 8 de junio de 2006. Rad. 23502.