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Proceso No 25799
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta n.° 90
Bogotá, D. C., veintinueve de agosto de dos mil seis.
V I S T O S
Para establecer si satisface las exigencias señaladas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, examina la Corte la demanda de casación presentada por los defensores de los procesados LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO, HENRY ÁVILA HERRERA, LUIS ALFONSO LIZCANO HIGUERA y por el apoderado de la parte civil, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 8 de febrero del año 2005, adicionada por la del 11 de agosto del mismo año, confirmatoria, con modificaciones, de la dictada por el Juzgado 29 Penal del Circuito de la misma ciudad el 1° de octubre de 2003, por medio de la cual se condenó a ÁVILA HERRERA a las penas de multa equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación por 36 meses para el ejercicio de derechos y funciones públicas y a pagar el monto determinado por los daños y perjuicios causados, como autor responsable del delito de peculado culposo, en concurso homogéneo y sucesivo, al tiempo que impuso a LIZCANO HIGUERA, LONDOÑO ARANGO y a otra, la pena de multa de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación por 18 meses para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como coautores responsables del delito de peculado culposo; ambos cometidos sobre los recursos del Banco del Estado.
HECHOS
Las sentencias de las instancias los narraron de la siguiente manera:
“Causa No.1 Operaciones de crédito a favor de Miguel Uribe Londoño
Se contraen al trámite y otorgamiento de varios créditos a favor del ciudadano Miguel Uribe Londoño sin sujeción previa a las normas reglamentarias y resoluciones internas existentes sobre la materia, entre otras, el lleno de los requisitos exigidos al efecto, tales como el exigente análisis financiero de la situación económica del solicitante, la omisión en la exigencia de las garantías que pudieran avalar la capacidad de pago del cliente, todo lo cual derivó en la cesación del pago de la obligación en detrimento de los intereses económicos de la señalada entidad financiera.
Causa No. 2 Operaciones de crédito a favor de la firma Altta Foods S.A.
En informe suscrito por el Director del Sector Estado Nacional de la Contraloría General de la República a propósito de la auditoria especial practicada al Banco del Estado, se da cuenta de las irregularidades encontradas en esa institución en la cartera de Crédito de diferentes clientes, entre los cuales se encuentra, el grupo Altta Foods S.A., que fue destinatario en el año 1.997 de un crédito de cartera ordinario por la suma de dos mil millones de pesos ($2.000.000.000.00), cuyo desembolso se produjo sin el lleno de los requisitos que para ese efecto regulan las normas crediticias internas y externas del banco.
Causa No.3 Operaciones de crédito a favor de las firmas Autoaméricas S.A.
El ya citado informe de Auditoría de la Contraloría General de la República destaca, entre otras tantas irregularidades advertidas en el Banco del Estado, las concernientes a varios préstamos otorgados por esa entidad financiera a favor de las firmas Autoaméricas S.A. y Pardo Cuellar y Cía.Ltda.
En concreto, tales operaciones tienen que ver con el otorgamiento de préstamos sin la rigurosa observancia y sujeción a la normatividad reglamentaria que imponía el cumplimiento de requisitos y exigencias previas y la constitución de garantías suficientes que avalaran el pago de la obligación, situación que condujo a su ineficacia, a tiempo que terminó por aceptar como parte de pago de la obligación algunos bienes sobrevalorados. Situación que condujo a generar detrimento patrimonial para el Banco del Estado.
Los hechos cumplidos dan cuenta que el 29 de Diciembre de 1998, el Banco del Estado y la Sociedad Autoaméricas S.A. suscribieron contrato de cesión de derechos de pautas publicitarias en virtud del cual se abonó a las obligaciones del cliente Automotores de las Américas S.A. (Autoaméricas) la suma de $414.000.000.00, sin que el Banco hubiese podido usar o disponer de tales pautas debido a que los contratos celebrados entre la programadora Prisma T.V.. Trasandina T.V. y el canal Regional de televisión T.V. Andina S.A. fueron suspendidos a partir del 1 de Enero de 1999.
En curso ya la presente actuación penal, y apelando a la cláusula 6ª del contrato de dación en pago ya referido, el 8 de junio de 1.999 las partes firmaron un documento en el que se rescinde el contrato de dación aludido.
Causa No.4 Operaciones de crédito a favor de las firmas Hosofas Ltda.
Se ocupa el ya citado informe de referir a las operaciones de crédito surtidas a favor de la firma HOSOFAS PROVEEDORES Y SERVICIOS LTDA., a la que, al día siguiente de haberse vinculado al banco a través de una cuenta corriente (23 de Febrero de 1996), se le otorgó crédito por la suma de cien millones de pesos y, para el mes de Febrero de 1997, tras otros créditos adicionales, se le aprobó una más por la suma de $490 millones de pesos, que sirvió para recoger los créditos precedentes, advirtiéndose a la fecha de la auditoría, un saldo insoluto por capital e intereses de $949.7 millones, respaldado con garantía personal”
ACTUACIÓN PROCESAL
Con base en los informes de la Contraloría General de la República en los que se advirtieron irregularidades en el trámite y otorgamiento de algunos créditos en el Banco del Estado, la Dirección Nacional de Fiscalías ordenó la conformación de una Comisión Especial para su investigación, cuya labor condujo a la iniciación de cuatro causas que posteriormente fueron acumuladas.
1. Cerrada la investigación que se siguió por los créditos concedidos a Miguel Uribe Londoño (No.1), el 16 de mayo de 2000 la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca llamó a juicio a HENRY ÁVILA HERRERA y a Miguel Uribe Londoño por el delito de peculado por apropiación de que trata el Código Penal en el libro segundo título III capítulo primero, modificado por la Ley 190 de 1995, precluyéndoles la investigación por los créditos otorgados a Seguranza Ltda. y Agrotade S.A.
Apelada la anterior determinación, la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte le impartió confirmación el 19 de julio del mismo año.
2. Por la causa originada en las operaciones crediticias a favor de la firma Altta Foods S.A. (No.2), el ente instructor calificó el mérito del sumario el 13 de julio de 2000 con resolución acusatoria en contra de ÁVILA HERRERA, LIZCANO HIGUERA, LONDOÑO ARANGO y otra, como presuntos coautores del delito de peculado por apropiación consagrado en el artículo 133 del Código Penal, modificado por la Ley 190 de 1995; determinación confirmada por la segunda instancia mediante la resolución del 29 de septiembre de 2000.
3. Con ocasión del trámite adelantado por las operaciones de crédito a favor de la firma Autoaméricas S.A., mediante la resolución proferida el 13 de julio de 2000 la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y de Cundinamarca decidió acusar formalmente, entre otros, a HENRY ÁVILA, por el delito de peculado por apropiación consagrado en el artículo 133 del Código Penal, modificado por la Ley 190 de 1995, de cuya impugnación conoció la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte, impartiéndole confirmación por la suya del 30 de marzo de 2001.
4. En desarrollo del trámite seguido por los créditos otorgados a la firma Hosofas Ltda., mediante la resolución del 11 de septiembre de 2000 la Unidad Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y de Cundinamarca acusó a ÁVILA HERRERA como autor y a otra como cómplice por el delito de peculado por apropiación tipificado en el libro 2º, título 3º, capítulo 1º del Código Penal, modificado por la Ley 190 de 1995, pliego de cargos confirmado en segunda instancia mediante resolución del 14 de marzo de 2001.
Adelantada la etapa del juicio, el Juzgado 29 Penal del Circuito de Bogotá, mediante la sentencia proferida el 1° de octubre de 2003, condenó a HENRY ÁVILA a la pena principal de 36 meses de arresto, multa equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad, imponiéndole, además, la obligación civil inherente al pago de $3.450.467.925.oo por los daños y perjuicios causados, como autor responsable del delito de peculado culposo, en concurso homogéneo y sucesivo.
Por los créditos concedidos a Altta Foods S.A., condenó a LIZCANO HIGUERA, LONDOÑO ARANGO y otra a la pena principal de 18 meses de arresto, multa equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad, y los catalogó, junto con ÁVILA HERRERA, como deudores solidarios para el pago de los perjuicios causados con la referida maniobra crediticia por un monto de $1.785.467.925.oo.
Entre otras determinaciones, el fallador de primera instancia resolvió:
“Primero.-. CONDENAR al señor HENRY ÁVILA HERRERA, identificado con la cédula de ciudadanía número 19.436.704 expedida en Bogotá, de las demás anotaciones civiles y personales conocidas en autos, a la pena principal de TREINTA Y SEIS (36) MESES DE ARRESTO, MULTA EN CUANTÍA EQUIVALENTE A TREINTA (30) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES E INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS por un período igual al de la pena privativa de la libertad, por haber sido hallado autor responsable del delito de Peculado Culposo, en concurso homogéneo y sucesivo, cometido en perjuicio del Banco del Estado, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se dejaron consignadas en la parte motiva de ésta (sic) providencia y que dicen relación a operaciones de crédito consentidas a favor del señor Miguel Uribe Londoño, el grupo empresarial Altta Fods S.A., Autoaméricas y Hosofas Ltda.
Segundo.- CONDENAR al mismo HENRY ÁVILA HERRERA a pagar, en concreto y a favor del Banco del Estado la suma total de tres mil cuatrocientos cincuenta millones cuatrocientos sesenta y siete mil novecientos veinticinco pesos (3.450.467.925.oo), discriminados en la forma indicada en la parte motiva de ésta (sic) providencia, a título de daños y perjuicios causados con las infracciones, en los términos y solidaridades señaladas en el cuerpo de éste (sic) proveído.
Tercero.- CONDENAR a LUIS ALFONSO LIZCANO HIGUERA, identificado con la Cédula de Ciudadanía 19.237.928 expedida en Bogotá; a LUIS JOSE LONDOÑO ARANGO, identificado con la Cédula de Ciudadanía, número 10.225.433 expedida Manizales (Caldas) y a YOLANDA ANGARITA CAÑAS, identificada con la Cédula de Ciudadanía número 51.623.028 expedida en Bogotá, todos de anotaciones civiles y personales suficientemente conocidas dentro del proceso, a la pena principal de DIECIOCHO (18) MESES DE ARRESTO, MULTA EN CUANTÍA EQUIVALENTE A TREINTA (30) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a favor del Fondo del Tesoro –Consejo Superior de la Judicatura-, e Interdicción de Derechos y Funciones Públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad, por haber sido hallados coautores responsables del delito de Peculado Culposo cometido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar propias de las operaciones de crédito que se consintieron a favor del grupo empresarial Altta Foods y que derivaron en perjuicio patrimonial para el Banco del Estado, conforme a las razones expresadas en el cuerpo de ésta (sic) providencia.
Las multas impuestas a título de pena principal, en los ordinales que preceden habrán de satisfacerse en el término de tres meses contados a partir de la ejecutoria del presente fallo.
Cuarto. CONDENAR a LUIS ALFONSO LIZCANO HIGUERA, LUIS JOSE LONDOÑO ARANGO Y YOLANDA ANGARITA CAÑAS a pagar solidariamente con el señor Henry Ávila Herrera, en concreto y a favor del Banco del Estado, la suma de Mil setecientos Ochenta y Cinco Millones Cuatrocientos Sesenta y siete mil novecientos veinticinco pesos (1.785.467.925.oo) a título de daños y perjuicios causados con la infracción referida a las operaciones de crédito consentidas a favor del grupo empresarial Altta Foods, suma que los obligados habrán de satisfacer dentro de los doce (12) meses subsiguientes a la ejecutoria del presente fallo”
Impugnada la referida declaración de condena por los cuatro procesados y la parte civil, el 8 de febrero de 2005 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sin tener en cuenta los escritos de sustentación que allegaron oportunamente los defensores de HENRY ÁVILA HERRERA Y LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO, decidió revocar parcialmente los numerales 1° y 3° de la sentencia apelada, en cuanto imponía a ÁVILA HERRERA, LIZCANO HIGUERA, LONDOÑO ARANGO y Yolanda Angarita la pena de arresto, confirmando la parte resolutiva restante, en los siguientes términos:
“PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE EL NUMERAL PRIMERO de la sentencia apelada, en cuanto imponía al procesado HENRY ÁVILA HERRERA la pena de ARRESTO.
SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE EL NUMERAL TERCERO, en la medida que igualmente imponía pena de arresto a los procesados LUIS ALFONSO LIZCANO HIGUERA, LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO y YOLANDA ANGARITA CAÑAS.
TERCERO: CONFIRMAR, EN LO DEMÁS, la sentencia materia de apelación.”
Ante la inconformidad que manifestaron los defensores de HENRY ÁVILA y LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO por la referida omisión del tribunal, el 11 de agosto de 2005 esta autoridad reconoció su falta al considerar que “sus escritos de sustentación no fueron analizados y considerados, por cuanto los mismos fueron incorporados en otro cuaderno, por lo cual pasaron inadvertidos, aunque la decisión en contra de los citados condenados si fue analizada de manera global, junto con las demás”, y, aplicando por analogía el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, decidió adicionar la primera providencia.
El aditamento consistió en revocar parcialmente el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, en la medida de no imponer a ÁVILA HERRERA la obligación de cancelar los daños y perjuicios por los créditos concedidos al grupo Altta Foods S.A y a Miguel Londoño Uribe, además, decidió revocar integralmente el numeral cuarto de la misma, en el que se catalogaba como deudores solidarios a HENRY ÁVILA, LIZCANO HIGUERA, LONDOÑO ARANGO y a otra, en el pago de los perjuicios ocasionados con los créditos irregulares otorgados a Altta Foods S.A.; así:
“PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de este Tribunal de 8 de febrero de 2005, en el sentido de REVOCAR PARCIALMENTE el numeral Segundo de la sentencia de primera instancia, en la medida que no hay lugar a imponer al procesado HENRY ÁVILA HERRERA, obligación de cancelar daños y perjuicios, por razón de las causas acumuladas referidas a las deudas del grupo “Altta Foods S.” y de MIGUEL URIBE LONDOÑO.
SEGUNDO: ADICIONAR, asimismo, el citado fallo de 2ª instancia, para REVOCAR en su INTEGRIDAD el numeral cuatro de la sentencia apelada.”
Los defensores de LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO, HENRY ÁVILA HERRERA, LUIS ALFONSO LIZCANO HIGUERA y el apoderado de la parte civil interpusieron el recurso extraordinario de casación que sustentaron en los siguientes términos:
SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS
I- Demanda presentada a nombre del procesado LUIS ALFONSO LIZCANO HIGUERA:
Primer cargo:
Apoyado en la causal 1ª de casación, el demandante acusa la sentencia de segunda instancia de haber violado de manera indirecta la ley sustancial, a causa de errores de hecho determinado por falsos juicios de existencia, “al haberse omitido la prueba documental legal y oportunamente aducida al proceso”.
En virtud de los errores que denuncia, dice el censor que se violaron los artículos 232, 233, 234, 238, 257, 259 y 262 del Código de Procedimiento Penal y se quebrantó de manera indirecta el artículo 137 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995.
Reseña las pruebas documentales que estima ignoradas y que de haber sido consideradas por el ad-quem, habría arribado a la absolución de LUIS ALFONSO LIZCANO HIGUERA, explicando, como a continuación se indica, el contenido e importancia de cada una de ellas.
a. Al referirse a la documentación relativa a la situación financiera del Grupo Altta Foods, aduce, en primer lugar, que “El estudio de crédito realizado por la Gerencia Regional de Crédito del Banco del Estado el 20 de febrero de 1997, el cual consta de 39 folios y se encuentra suscrito por Teresa Torres Velasco, como Gerente Regional de Crédito y Adriana Peñalosa C., como Analista” contenía un extenso y serio análisis de la situación financiera de ese grupo, que controvertía varias de las afirmaciones del a quo y del ad quem cuyos pasajes transcribe.
El mismo estudió advirtió, afirma el libelista, que “Los indicadores de liquidez son desfavorables en todos los periodos, en razón a la contratación de créditos a corto plazo para financiar inversiones a largo plazo y a las empresas del grupo…”, entonces, la situación de iliquidez en la que tanto recalcan las instancias, si bien puede considerarse como una situación irregular (no caótica) por el error financiero de su administración, encuentra su remedio pasando los pasivos a largo plazo.
Enseguida el demandante transcribe algunos fragmentos de dicho estudio sobre el nivel de endeudamiento de la empresa, la aproximación del cliente al punto de equilibrio y de sus conclusiones acerca de la recomendación de otorgársele crédito por dos mil millones de pesos, lo cuales revelaban que se trataba de una buena empresa, con un buen negocio, con empresarios conocidos, y que el otorgamiento de un crédito a largo plazo para sustituir pasivos de corto plazo era un decisión acertada en su momento.
Por lo tanto, la supuesta mala situación financiera atribuida por el tribunal no ha debido hacer carrera, o, de haberla hecho, ésta no era ostensible a los ojos de su defendido que como abogado de profesión, en ese momento ocupaba el cargo de Gerente Comercial de Zona, sin ser experto en el tema financiero frente a otros que sí lo eran como la Vicepresidencia, Gerencia Regional y División Nacional de Crédito.
b. En cuanto al “Estudio de crédito realizado por la División Nacional de Crédito de la Vicepresidencia de Crédito y Activos Especiales el 17 de marzo de 1997, suscrito por Carlos Alberto Guzmán Díaz, como Director de la División Nacional de Crédito del Banco del Estado y Claudia Calle Carvalho, como Jefe del Departamento de Crédito del mismo Banco, el cual consta de 40 folios (Anexo 3, folios 90 a 129, C.3-C-4, Carpeta Nº4)”, sostiene que confirma lo dicho por los expertos de la Gerencia Regional de Crédito sobre la situación financiera de Altta Foods y demás miembros del grupo económico, que no corresponden a lo concluido por el tribunal acerca de la existencia de una evidente fragilidad financiera de ese grupo.
Si fuese cierto el raciocinio del tribunal, el grupo en cuestión no debió ser objeto de aprobación de créditos, acto que funcional y materialmente estaba a cargo del Comité Nacional de Crédito del Banco del Estado pero no de LIZCANO
Comenta el censor que de haber sido apreciado se habría desvirtuado la fragilidad y la mala calificación financiera atribuida por el tribunal a LIZCANO porque no constituía ningún misterio para él. Además, con el documento de marras se hubiera observado otras circunstancias de tiempo, modo y lugar diferentes a las que indiciaron una conducta en desacuerdo con el deber objetivo de cuidado frente al manejo de dineros públicos.
De otra parte, se habría encontrado que el grupo de marras estaba a paz y salvo con el sector, aspecto que desvirtúa la incuria atribuida por el tribunal a los funcionarios del Banco.
Esta última afirmación se apoya, al parecer, en un dictamen pericial del CTI que pone de presente los serios problemas de liquidez de la compañía, respecto del cual el censor hace algunas aclaraciones, como que el dictamen se refiere a circunstancias de tiempo diferentes al momento en que fueron desembolsados los créditos puente, por lo que nada aporta para afirmar o desvirtuar que para ese entonces era evidente tal fragilidad financiera.
Posteriormente, dentro de la categoría de “documentos relativos a la existencia de garantías al momento de la contabilización de las operaciones”, el censor enlista, en primer lugar, los siguientes:
“Contrato de pignoración de 2.607.936 acciones de la sociedad hotelera cien internacional S.A. a favor del Banco del Estado (Anexo 3, folios 131 a 132, C.3-C.4, Carpeta Nº4), Certificación expedida por el Contralor de la sociedad Hotelera Cien Internacional sobre el valor intrínseco de la acción (Anexo 3, folio 133, C.3-C.4, Carpeta Nº4), carta de 19 de marzo de 1997, suscrito por Mónica Ramírez Díaz, Secretaria Ad-Hoc de la Sociedad Hotelera Cien Internacional S.A., dirigida al Banco del Estado (Anexo 1 de la causa, Carpeta 2, folio 171); carta de 18 de marzo de 1997, suscrita por Myrian Esteban Díaz, gerente de la Oficina Chicó del Banco Tequendama a la sociedad Blomex y Cía S. en C. (Anexo 1 de la causa, Carpeta 2, folio 170); carta de marzo 18 de 1997, suscrita por Silvio A. Gaitán V., dirigida al señor Alvaro Merino, abogado de Jurídica del Banco Tequendama, Gerente de Blomex y Cía S. en C. (Anexo 1 de la causa, carpeta 2, folio 169); carta de 18 de marzo de 1997, suscrita por el señor César Rendón Granados, representante legal del banco Tequendama a la Sociedad Hotelera Cien Internacional S.A.( Anexo 1 de la causa, carpeta 2, folio 168)”.
Explica que el contrato de prenda de 2.607.936 acciones de la Sociedad Hotelera Cien Internacional S.A. a favor del Banco del Estado era para garantizar las obligaciones presentes y futuras a cargo de Blomex y CIA S.en C., deudora solidaria de Altta Foods S.A., sin más límite que el valor propio de las acciones como respaldo jurídicamente eficaz para el pago de la obligación garantizada, porque respaldaba una preferencia en caso de venta o remate de tales acciones, lo que se encuentra establecido como políticas de garantías en el artículo 7º del Acuerdo 001 de 1996 de la Junta Directiva del Banco del Estado.
Seguidamente, narra que la certificación expedida por el contralor de la Sociedad Hotelera Cien Internacional determinaba en $489,37 el valor intrínseco de la acción que regía en 1997, lo que le daba un valor a la prenda de $1.276.245.640.31; además, que en la carta del 19 de marzo de 1997 que la secretaria de esta sociedad dirigió al Banco del Estado, se afirmaba que la totalidad de las acciones pignoradas a favor de esta entidad crediticia estaban libres y que ya la prenda había sido registrada en el libro de accionistas de la compañía, como lo dispone el artículo 410 del Código de Comercio.
Por consiguiente, para el censor, la apreciación conjunta de los referidos documentos habrían permitido concluir al tribunal que, a la contabilización de la operación puente No 15-5 por $800.000.000.oo del 31 de marzo de 1997, sí se encontraba constituida garantía admisible según los requisitos del artículo 7º del Acuerdo 001 de 1996 de la Junta Directiva del Banco del Estado y el artículo 410 del Código de Comercio.
Entonces, el desembolso sin previa constitución de garantías soslayado por el fallador de primera instancia y cuyo origen el libelista atribuye a lo dictaminado en la aclaración por parte del perito del CTI, no habría sido admitido, asegura, si no hubiese desechado el contenido material de los documentos ya referidos y de otros, entre ellos, una carta del 18 de marzo de 1997 de la Gerente de la Oficina del Chicó Banco Tequendama a Blomex y Cia. S. en C. en la que se indicaba que el Banco Tequendama era tenedor de 2.607.432 de acciones de la Sociedad Hotelera Cien Internacional S.A cuyo objeto era garantizar obligaciones de Blomex S.en C. con dicho banco.
Además, de la carta del abogado de la División Jurídica del Banco Tequendama del 18 de marzo de 1997 dirigida a Álvaro Merino que, junto con el certificado de despignoración de las acciones pignoradas a favor del aludido banco, dirigido a la Sociedad Hotelera Cien Internacional, mostraban que no existía deuda que respaldar con tal garantía porque la deudora ya se encontraba a paz y salvo, por lo que se solicitó a la sociedad emisora de las acciones cancelar en sus libros la referida pignoración, pese a lo cual, el dictamen pericial del CTI concluye que “la diferencia entre las 907.936 acciones que se despignoran y las 2.607.432 contenidas en los tres títulos devueltos se hallan pignoradas a favor de terceros” cuyo error, asegura, sustenta el razonamiento del a-quo.
En este orden de ideas, aunque podría pensarse que los anteriores documentos si fueron observados por algunos de los referentes que la sentencia del a-quo contiene, sin embargo, es precisamente de ellos de donde se colige que se obvió el contenido material que le indicaba la existencia de una garantía debidamente constituida al momento de la contabilización de las operaciones, y que lo que había era un contrato de prenda y no un mero compromiso para la constitución de la referida garantía; por ende, el actuar de los funcionarios había sido conforme al deber objetivo de cuidado que imponía la situación concreta.
Continúa enumerando las pruebas relacionadas con la existencia de garantías, esta vez, las que demuestran la presencia de un contrato de hipoteca que también sirvió para respaldar el crédito, así:
“Fotocopia de la escritura Pública N° 2592 de fecha 8 de julio de 1996, otorgada en la Notaría Veinticinco del Circulo de Bogotá (Anexo 1, Carpeta 2, folios 227 a 253); documento suscrito por el señor ARTURO SOLARTE RAMÍREZ por medio del cual COLMENA cede al Banco del Estado la hipoteca constituida mediante la escritura pública anteriormente relacionada (Anexo 1, Carpeta 2, folio 263); tres pagarés suscritos por Blomex y Cia S. en C., Jaime Merino y Támara Bloch a favor de la Corporación Social de Ahorro y Vivienda Colmena, endosados al Banco del Estado (Anexo 1, Carpeta 2, folios 254 a 263); avalúo realizado por la sociedad Lozano y Villegas Compañía S en C sobre 4 oficinas del Word Trade Center (sic) (Anexo 1 Carpeta 2 folíos 265 a 29; carta de abril 12 de 199 (sic), suscrita por poder por el señor Germán Fandiño Urueña, dirigida al señor Luis Alfonso Lizcano, en la cual comunica por parte de Colmena S.A. la cesión al Banco del Estado de los créditos y garantías de sus clientes Jaime Merino y Tamara Bloch.,. (Anexo 1, Carpeta 2, folio 175); fotocopia de la escritura pública número 2718 de 29 de julio de 1997, Notaría 25 de Bogotá, por la cual se constituye hipoteca abierta y de cuantía ilimitada a favor del Banco del Estado sobre las oficinas ubicadas en la calle 100 Nº 8 A-37 de Bogotá, (Anexo 1, Carpeta 2, folios 331 a 336); y fotocopia de certificado de tradición de las oficinas ubicadas en la calle 100 Nº 8 A -37, en el cual consta el registro de la hipoteca a favor de Colmena S.A, que fue cedida al Banco del Estado y de la hipoteca del mismo Banco. (Anexo 11, Carpeta 12, folios 320 a 322 V.)”
El casacionista explica que la escritura pública a la que inicialmente se refiere contiene una hipoteca abierta de cuantía ilimitada sobre cuatro oficinas, suscrita por Blomex y Cía S.en C. y Altta Foods S.A. a favor de la Corporación de Ahorro y Vivienda COLMENA cuya cesión se hizo al Banco del Estado el 12 de abril de 1997, documento que establecía, junto con los otros que había enunciado, que los créditos puente No. 20-2 por valor de $234.000.000.oo y 21-1 por $350.000.000.oo que fueron otorgados el 11 de abril de 1997, contaron con un respaldo de hipoteca avaluado en $1.198.003.000.oo, por lo que las garantías admisibles, junto con contrato de prenda sobre las acciones de la sociedad hotelera mencionado anteriormente, ascendían a $2.474.248.640.31.
Por consiguiente, las conclusiones del perito que indujeron a error al fallador por los reparos que en el dictamen se hacían sobre la existencia de la hipoteca no tienen sustento legal, por cuanto ésta era perfecta y mostraba la diligencia y cuidado de LIZCANO HIGUERA en la protección de los intereses del Banco del Estado.
Frente al último de los documentos que reseñó, concluye que “de haberse valorado este certificado de libertad y la nota de embargo que en él consta, amen de la carta de diciembre 12 de 1997, suscrita por el señor JAIME MERINO OCARARANZA y TAMARA BLOCH DITZEL dirigida al grupo IZASIGA en la cual se dispone del precio de las oficinas del word Trade Center, firmada igualmente por el señor HENRY ÁVILA Vicepresidente de créditos y activos Especiales. (Anexos 3 de la causa, folio 211, C.3- C.4, Carpeta No 4) documentos que mas adelante reseño y que también fueron ignorados al momento de valorar las pruebas, hubiera habido claridad sobre la orden de entrega al señor DANIEL ARBOLEDA, por parte del propio grupo ‘Altta Foods’ y no de LUIS ALFONSO LIZCANO, de un cheque por valor de $194.400.000.oo, hecho que tanta suspicacia ha causado y que llevó al ad-quem a afirmar en su sentencia que ‘..incluso actuó por fuera de sus competencias al disponer varios de los egresos de capital a favor del grupo deudor’”·
De igual manera, se refiere a otras pruebas que daban cuenta de la existencia de otra garantía sobre la bodega de la carrera 49 A Nº 98-41 de Bogotá, entre las cuales se encuentran las siguientes:
“Carta de fecha 24 de abril de 1997 suscrita por el señor JUAN ANTONIO MONTOYA, Vicepresidente comercial del Banco Colpatria, dirigida al señor Alfonso Lizcano, en la cual manifiesta que contra el pago de $200.000.000.oo se compromete a liberar el certificado fiduciario 1755.(Cuaderno 4 de Ia causa, folio 157,); fotocopia del cheque de gerencia N° 1488000 por doscientos millones de pesos girado a favor del Banco Colpatria, con el cual se cumplió la condición (Anexo 4 de la causa, folio 3 — Altta Foods C.4); carta de abril 24 de 1997 por la cual Altta Foods S.A. solicita la expedición de certificado fiduciario a favor del Banco del Estado sobre la bodega de la carrera 49 A # 98-41 (Cuaderno 3 de la causa, folio 113); carta de mayo 15 de 1997 por la cual los deudores ratifican la solicitud de expedición de certificado fiduciario a favor del Banco del Estado sobre la bodega de la carrera 49 A # 98-41. (Cuaderno 3 de la causa, folio 116); y avaluó realizado por la sociedad Lozano y Villegas Compañía S en C sobre la bodega ubicada en la carrera 49A # 98-49 de Bogotá. (Anexos 7, carpeta 8, folio 104)”.
Ahora, el censor dedica un breve fragmento a exponer el contenido de cada uno de los anteriores documentos, y, recordando el concepto de garantía admisible a la luz de los artículos 2º y 3º del Decreto 2360 de 1993 adoptado por el Banco del Estado en sus circulares externas 001 de 1996 y 001 de 1997, destaca que de haber sido observados los aludidos documentos por el ad-quem, “hubiera razonablemente concluido que, conteniendo el primero de los documentos una obligación condicional cuya condición se reputó cumplida, según consta en el segundo documento y tomando en cuenta que las cartas de abril 24 y mayo 15 de 1997 eran una orden a la fiduciaria, eventualmente exigible aún por vía judicial, se había establecido un mecanismo jurídicamente eficaz para exigir ejecutivamente la cancelación del certificado expedido a favor del Banco Colpatria, la expedición de un nuevo certificado y, eventualmente, la venta del inmueble y el abono de su producto a las obligaciones de Altta Foods S.A.”
Con todo, la conclusión a la que se debería haber arribado era que, al 15 de mayo de 1997, el Banco del Estado contaba con una garantía admisible que de acuerdo con el reglamento interno, cubría obligaciones hasta por el 70% del valor del inmueble ($343.238.000.oo) y que, el 9 y 28 de mayo cuando se contabilizaron las operaciones puente 35-2 por $234.400.000.oo y $1.802.200.000.oo respectivamente, que cancelaron los anteriores créditos puente, adicionalmente a las garantías admisibles existentes que ya sumaban $2.4747.248.640.31, el Banco del Estado contó con otra sobre la bodega ubicada en la carrera 49 A Nº 98-41 por un valor de $490.340.000.oo; sin embargo, la errada conclusión del a-quo sobre la inexistencia de garantías admisibles, se generó, nuevamente, por la inobservancia de la referida documentación por parte del perito del CTI.
Como muestran los documentos que a continuación viene a exponer y que tampoco fueron tenidos en cuenta cuando se falló, al momento de la contabilización de la operación 49-5 por $2.000.000.000.oo existían garantías admisibles por $2.963.283.704.oo, que de acuerdo con los reglamentos del propio banco permitían contabilizaciones hasta por $2.074.298.592.80 (el 70% de las misma), y, que la fiducia en administración y pagos exigidas por el Comité Nacional de Crédito, estaba constituida o que eso fue lo que creyeron razonablemente los funcionarios del Banco del Estado:
“Contrato de Fiducia de Administración y pagos suscrito por los deudores con la Fiduciaria del Estado. (Anexo 9 de la causa, carpeta 10, inspección judicial a la Fiduciaria del Estado, folios 19 a 41); documentos de cesión de rentas a favor de la Fiduciaria del Estado para la atención de la ‘Fiducia de Administración y Pagos’ y carta remisoria de dichas cesiones. (Anexos 7 de la causa, Carpeta 8, folios 112 a 119); extractos cuenta CLIP a nombre de Altta Foods S.A., los cuales reflejan movimientos entre junio de 1997 y julio de 1998 (Anexo 9 de la causa, carpeta 10, inspección judicial a la Fiduciaria del Estado, folios 5 a 18); carta de fecha 24 de junio de 1997 dirigida a la señora YOLANDA ANGARITA gerente de la Oficina Niza del Banco del Estado, suscrita por la señora MARIA CLEMENCIA PEREZ URIBE Gerente de fiducia de administración del Banco de Estado (Anexos 10, Carpeta 11, folios 10 y 11); solicitud única de vinculación de clientes persona jurídica, de la Fiduciaria del Estado.(Anexos 10, carpeta 11, folio 9); solicitud única de vinculación de clientes persona jurídica, de la Fiduciaria del Estado.(Anexos 10, carpeta 11, folio 9)”
Sostiene el defensor que “Declarar la incuria de los procesados porque no se trató de la Fiducia en Garantía con la Fiduciaria del Estado, que ordenó el Comité Nacional, es elevar un monumento a la formalidad, pero pretender que el no haber constituido dicha fiducia sino prendas, hipotecas y otras formas de garantía, es la causa eficiente de la pérdida parcial de los dineros del Banco del Estado es una falacia”.
Luego se ocupa de indicar cuál es el contenido de los documentos relacionados, para sostener que los mismos dejan en evidencia que para el 27 de junio de 1997 había garantías admisibles y suficientes por los valores exigidos por el Banco del Estado y que además estaba constituida la Fiducia de Administración y Pagos exigida por el Comité Nacional de Crédito, o que al menos eso creyeron razonablemente los funcionarios del Banco del Estado conforme a tales documentos que no tuvo en cuenta el tribunal.
En el mismo sentido, destaca que sobre un inmueble el Banco del Estado contaba con una garantía admisible, un respaldo eficaz para el recaudo de la obligación dentro de los límites que la graduación de créditos establece, lo que quedó demostrado por los siguientes documentos:
“Certificado de registro del inmueble de la calle 147 # 13-58 interior 5, en el consta el registro de la hipoteca a favor del Banco del Estado sobre la casa de la calle 147 N° 13-58, lnt. 5 de Bogotá. (Cuaderno 3 de la causa, folios 108 a 110); avaluó realizado por la sociedad Lozano y Villegas Compañía S en C sobre la casa ubicada en la calle 147 #13-58 interior 5 (Cuaderno 4 del juicio folios 59 a 69)”
En realidad, asegura el casacionista, la referida documentación evidenciaba que si bien la hipoteca al momento de la contabilización de la operación Nº 037 por $200.000.000.oo se encontraba en trámite de registro, lo que podría constituir una contravención al reglamento interno del banco, ésta no trascendía al ámbito penal porque la garantía fue finalmente constituida, además, porque para ello, se concedió autorización por parte de la Vicepresidencia de Crédito y Activos Especiales, con fundamento en la facultad que para cambios excepcionales la Circular ADM-061 del 22 de abril de 1994 otorga al Presidente y Vicepresidente del Banco.
Seguidamente, hace alusión al “Contrato de cesión de Derechos sobre facturas de Cadenalco S.A de fecha 26 de agosto de 1997 (Anexo 11, carpeta 12, folio 354);” y a la “carta de fecha 5 de diciembre de 1997, por la cual CADENALCO confirma el pago de las facturas cedidas al Banco del Estados en cuantía de $ 161.111.706.oo. (Anexo 11, carpeta 12, folio 355)”, los cuales, permitían concluir al tribunal que “la operación 6-39 por valor de $140.000.000.oo, contabilizada a Támara Bloch Ditzel, más que una operación de crédito se trató de un contrato de factoring o compra de cartera que se ejecutó sin inconvenientes, facilitando mantener vigente la obligación principal del Altta foods, sin cobro de intereses de mora, dándole a la compañía la posibilidad de continuar operando mientras se liquidaban las garantías, de común acuerdo con el cliente, para ser abonadas a las obligaciones de Altta Foods”.
Luego, el libelista se refiere al “Dictamen Pericial rendido el 12 de julio de 2001 por el Departamento Administrativo de Seguridad, Dirección General Operativa, Unidad Jurisdiccional Especial (Cuaderno 7 del juicio, folios 43 a 62), que se refiere a las objeciones presentadas por el defensor de LIZCANO a los rendidos por el C.T.I. el cual transcribió para resaltar que, de haber sido evaluado con rigor, éste se habría constituido como pieza fundamental para demostrar la ausencia de culpa de quienes intervinieron en la contabilización de las operaciones del grupo Altta Foods, además, que las irregularidades que les fueron imputadas no existieron y, por último, que el mecanismo para la contabilización a través de créditos puente, era legal, operativamente viable y necesario, sin que se hubiese afectado el flujo de caja de la empresa como erradamente lo concluye el tribunal, inducido por el peritaje del CTI de la Fiscalía cuyo fragmento ahora transcribe, por cuanto, el dictamen pericial del DAS que no fue objeto de ningún análisis por el tribunal, advertía que los créditos puente de tesorería fueron cancelados con otros créditos, con lo cual, no hubo desembolso alguno por parte de Altta Foods.
c. De la misma forma, pero ahora para referirse a los documentos relativos a las verdaderas causas de liquidación de Altta Foods, el censor aduce que de haber sido evaluados por el ad-quem el “Oficio de embargo de las cuentas corrientes de ALLTA FOODS emitido por el Juzgado 8º Civil del Circuito de Bogotá, (Anexos 2 de la causa, cuaderno 3, folio 187);”, y la “carta de septiembre 16 de 1997, dirigida a CATALINA FALQUEZ, Gerente Regional de Bogotá del Banco del Estado, suscrita por Altta Foods S.A. (Cuaderno 4 de la causa, folio 160), habría encontrado que la causa eficiente de la crisis de Altta Foods fue la acción de la Caja Agraria que embargó las cuentas corrientes de la empresa, determinación que, comunicada al sector financiero, generó que se inmovilizara parte del dinero en efectivo, al paso que provocó el pánico que llevó a hacer exigibles la totalidad de las obligaciones con las entidades financieras, crisis que, enfatiza, no se originó en la afectación por el flujo de caja por la contabilización de créditos de tesorería que se desembolsaron en la medida que hubo garantías, todo ello corroborado en la indagatoria de LIZCANO HIGUERA (22 de septiembre de 1999)
d. En cuanto a los documentos sobre el proceder de LUIS ALFONSO LIZCANO HIGUERA en la liquidación parcial de garantías, el censor enlista los siguientes:
“Carta de fecha septiembre 5 de 1997 suscrita por JAIME MERINO OCARANZA y TAMARA BLOCH DITZEL dirigido a LEASING CALDAS en el cual le manifiestan que debe transferir al Banco del Estado o a quien este indique dos locales comerciales en el edificio World Trade Center de Bogotá. (Anexo 3, folio 192, C.3-C.4, Carpeta Nº4); carta de fecha 1 de octubre de 1997 suscrita por ANDRÉS RIVAS RESTREPO, gerente regional encargado de LEASING CALDAS dirigida al Banco del Estado, en la cual le comunica a dicho Banco su disponibilidad para transferir los dos locales q quien éste indique. (Anexo 3, folio 193, C.3-C.4, Carpeta Nº4); avalúo realizado por Héctor Luque Ospina sobre dos locales ubicados en el World Trade Center de Bogotá (Cuaderno Nº 4, folios 21 a 43, del juicio; certificado fiduciario Nº 145 expedido por la Fiduciaria Colpatria S.A. (Cuaderno 4 del juicio, folio 19); Certificado de garantía Nº 286 de la fiduciaria Banco Copatria sobre las suites 406 del hotel Bogotá Royal y 306 del Hotel Hacienda Royal aportado con memorial de la defensa que obra a folio 11. (Cuaderno Nº 4 del juicio, folios 45 a 69); avalúo realizado por la Sociedad Lozano y Villegas Compañía S en C sobre suites 406 del hotel Bogotá Royal y 306 del Hotel Hacienda Royal (Cuaderno n.° 4 del juicio, folios 45 a 69); certificación expedida por la Compañía Promotora del Café S.A, entidad que absorbió a Leasing Caldas, en el cual consta que a 27 de mayo de 2003 el Banco del Estado no había realizado gestión alguna para recibir o transferir a un comprador los locales del World Trade Center (Sentencia de Primera Instancia, folio 247).
De haber sido tenida en cuenta esa documentación era dable deducir, tal y como lo sostuvo LIZCANO HIGUERA en su indagatoria sobre la liberación de 1.932.936 acciones de las pignoradas el 19 de marzo de 1997, que las circunstancias en las cuales se canceló parcialmente la prenda redundó en beneficio del Banco del Estado al recuperar $300.000.000.oo producto de la venta de las suites, otros $300.000.000.oo de los locales comerciales del World Trade Center que a la fecha no se han recibido por la desidia de los posteriores administradores, y $490.000.000.oo producto de la venta del inmueble de la carrera 49 A # 98-49.
Por lo que respecta a la “Carta de diciembre 12 de 1997, suscrita por el señor JAIME MERINO OCARANZA y TAMARA BLOCH DITZEL dirigida al grupo IZASIGA en la cual se dispone del precio de las oficinas del World Trade Center firmada igualmente por el señor HENRY ÁVILA Vicepresidente de Crédito y Activos Especiales (Anexo 3 de la causa, folio 211, C.3-C.4, Carpeta Nº 4), cuenta que contenía las instrucciones dadas por el vendedor Altta Foods a los compradores de las oficinas del World Trade Center, señores Izáciga, sobre la forma como se debía aplicar el precio que, previamente, había sido consentido por el banco acreedor a través de ÁVILA HERRERA.
De haberse tenido en cuenta, para el libelista, se habría dado por confirmada la versión de la indagatoria de LIZCANO HIGUERA en la cual explica que la entrega de $194.400.000.oo en un cheque al señor Daniel Arboleda, obedecía al cumplimiento de un acuerdo que permitió liberar el embargo de la Corporación Financiera Popular y la venta del piso del World Trade Center, en medio de la crisis iniciada por el embargo de la Caja Agraria; aseveración confirmada por la versión del propio Merino y contradicha por las dos instancias.
La fotocopia del pasaporte de LUIS ALFONSO LIZCANO en donde consta la entrada y salida del país del 17 de noviembre al 4 de diciembre de 1997 que también denuncia como desconocida, (Cuaderno 9 de la causa, folios 297 a 305) mostraba que su defendido no participó en la reunión del 28 de noviembre del mismo año, en la cual supuestamente se redactó la venta del 75% del Altta Foods S.A a LIZCANO HIGUERA, ÁVILA HERRERA, entre otros.
Por último, destaca como documento desconocido por el a-quo y ni siquiera estudiado por la segunda instancia ante la omisión de la primera en remitirlo el “Memorial suscrito por la apoderada del Banco del Estado, dirigido al Superintendente de Sociedades dentro de la liquidación obligatoria de Altta Foods S.A. (Este cuaderno, conformado por los documentos enviados por la Superintendencia de Sociedades en atención al auto de fecha 13 de febrero de 2000, del Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de Bogotá, no se encontró en la Secretaría del Honorable Tribunal. Ha sido encontrado el 12 de diciembre en el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito a quien he solicitado su remisión al Honorable Tribunal. Folios 146 a 150 del proceso del cual fueron tomados), en el cual, el propio banco indica que los valores recibidos en el proceso de liquidación de las garantías de Altta Foods, permitió recaudar $1.547.350.797.oo, lo que evidenciaba, en primer lugar, la diligencia con que se actuó frente a la crisis de esta última, y, que en ningún momento la constitución de garantías era meramente formal como lo adujo el fallador de primer grado, sino que por el contrario, su finalidad era liquidarlas para cancelar con su producto las obligaciones garantizadas.
De tal manera que, reitera, las gestiones de su defendido desde la crisis originada en el embargo de la Caja Agraria, que llevaron al recaudo de $1.547.350.797.oo, son opuestas a la incuria y culpa que le dedujeron en la sentencia, aunque para el censor, no pueda decirse lo mismo de los posteriores administradores.
Bajo lo que titula “Trascendencia del cargo”, el casacionista pone de presente que de haber sido consideradas por la segunda instancia las pruebas documentales aludidas, el ad-quem habría concluido, en primer lugar, que aun cuando el Grupo Altta Foods tenía problemas de liquidez por haber contratado la mayor parte de sus obligaciones de inversión a corto plazo, su respaldo patrimonial y la claridad de su problema lo hacían merecedor de un crédito de sustitución de pasivos a corto plazo, además, “que la forma como se contabilizó era la adecuada en tratándose de sustitución de pasivos cuando las garantías se encontraban constituidas a favor de los acreedores sustituidos; que la forma como se contabilizaron las operaciones era la indicada para materializar la operación aprobada, en cuanto que los acreedores financieros que iban a ser sustituidos detentaban las garantías sobre los bienes que debían respaldar las obligaciones a contabilizar y que la misma no perjudicó en ningún momento el flujo de caja de la empresa, ni en materia leve ni en materia grave. Igualmente, hubiera concluido que al momento de la realización de cada uno de los desembolsos el Banco del Estado contó con garantías admisibles suficientes conforme a lo propios reglamentos internos del Banco”.
En efecto, de haber observado la documentación que le mostraba que obraron conforme con el deber objetivo de cuidado exigible y que usaron los procedimientos que en tales circunstancias suelen usar los banqueros diligentes, el tribunal habría desechado el obrar culposo imputado a los funcionarios del banco, que de ninguna manera tuvo relación de causalidad con la pérdida parcial de los dineros dados en mutuo, por cuanto, en primer lugar, ésta se originó en el embargo sobre las cuentas corrientes al cual se refirió anteriormente, y además, porque LIZCANO HIGUERA desempeñó una exitosa gestión que permitió la recuperación de $1.547.350.797.oo que quedaron a disposición de los posteriores administradores.
En virtud de la omisión que denuncia, asegura, resultaron lesionados los artículos 232, 233, 234, 238, 257, 262 del Código de Procedimiento Penal, además de que se quebrantó, de manera indirecta, el artículo 137 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la Ley 95 de 1990.
La trascendencia de la omisión a la que el censor se refiere, redunda en la responsabilidad penal y en la función constitucional del poder judicial, por cuanto, la documentación reseñada a lo largo de este líbelo impugnatorio fue ignorada, incluso, de manera previa al pronunciamiento de primer grado.
En suma, de haberse valorado tal documentación se habría absuelto a LUIS ALFONSO LIZCANO HIGUERA, “y no podrá aceptarse que existió un juicio de valoración probatoria respetuoso y ponderado de las reglas de la sana crítica cuando sin fundamento se desconocen, ignorando su contenido y alcance, la gran cantidad de prueba documental legal y oportunamente aducida al proceso”.
Por las anteriores razones, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y reemplazar por un fallo absolutorio.
Segundo cargo:
Apoyado en la causal 1ª de casación, el demandante acusa la sentencia de segunda instancia de haber violado de manera indirecta la ley sustancial, a causa de errores de hecho determinados por un falso juicio de identidad al tergiversar y darle un sentido que no corresponde a los testimonios de Eduardo Prada Serrano, William Monroy Victoria y César Euclides Castellanos Pabón. Aclara que resultaron violados los artículos 232, 234, 237, 238 y 277 del Código de Procedimiento Penal, y se quebrantó, de manera indirecta, el artículo 137 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la Ley 95 de 1990.
Respecto de la piedra angular del delito de peculado culposo endilgado a su defendido, consistente en la forma, conveniencia y legalidad del desembolso de la operación aprobada por el Comité Nacional de Crédito a Altta Foods, a través de créditos puente de tesorería, el casacionista empieza por citar los argumentos que para el efecto se expusieron en el fallo de segundo grado y en las declaraciones de Eduardo Prada Serrano “sobre el procedimiento para realizar el desembolso de un crédito para sustituir pasivos cuando los acreedores que van a ser sustituidos tienen constituidas garantías a su favor”, de William Monroy relacionadas con “la contabilización de las operaciones en el caso de Altta Foods” y de Cesar Euclides Castellanos Pabón acerca de la forma como se realizó el desembolso de las operaciones al referido grupo económico.
En virtud de lo anterior, sostiene el libelista que “Esta la pluralidad de testimonios que fueron legal y oportunamente allegados al proceso en ningún momento exponen tan sólo un proceder marco aplicable a situaciones tipo, lo que implica una categorización que no existe en las aseveraciones de los testigos. La sustitución de pasivos no es un concepto genérico del cual se desprendan especies, ni es esto lo expresado por los testigos. Las declaraciones de los testigos describen la actividad humana que desarrollan los banqueros cuando se trata de contabilizar una operación de donde se sustituye un acreedor financiero por otro acreedor financiero.”
Agrega que las deponencias rendidas por Monroy Victoria y Castellanos Pabón fueron tergiversadas, cercenadas y se les distorsionó su alcance probatorio, aun cuando éstos coincidían en que la aprobación por el Comité Nacional de Crédito debía ser contabilizada a través de créditos transitorios, y todos los declarantes indicaron que frente a una aprobación para sustituir pasivos, la forma de contabilizarla es pagando con créditos transitorios o puente, que finalmente se contabilizan en una sola operación que los recoge; entonces, dar a los mecanismos explicados por tres de los testigos una connotación de meramente indicativa, es tergiversar los dichos en los que manifestaron que la referida actuación se ajustó al comportamiento de un banquero diligente y cuidadoso en iguales circunstancias.
En la sentencia se afirma, sostiene el censor, que la forma como se contabilizó la operación dañó el flujo de caja de la empresa y la llevó a la liquidación obligatoria, lo que resulta desmentido por la carta del 16 de septiembre de 1997 suscrita por Altta Foods S.A., (Cuaderno 4 de la causa, folio 160) en la que señaló al embargo de la Caja Agraria que precipitó el cobro de las obligaciones de la empresa, como la causa eficiente del descalabro.
En cuanto a la trascendencia del error y la manera como debía apreciar correctamente la prueba, que habría dado lugar al proferimiento de un fallo diverso, señala el recurrente que si no hubiesen sido tergiversados los referidos testimonios, con la consecuente violación de las normas anteriormente enlistadas que generó, el tribunal habría concluido que la conducta de LUIS ALFONSO LIZCANO HIGUERA estuvo ajustada al proceder cuidadoso de cualquier banquero diligente en iguales circunstancias, por ende, ausente de culpa.
En suma, solicita casar la sentencia recurrida y reemplazarla por un fallo absolutorio.
II- Demanda presentada a nombre del procesado HENRY ÁVILA HERRERA:
Apoyado en la causal 3ª de casación, el demandante acusa la sentencia de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad, “por ser violatoria del derecho de defensa al haber omitido la debida motivación exigida por la ley y por el derecho de contradicción consagrado como pilar del debido proceso en la Constitución Política”, predicable de las cuatro causas que se acumularon en contra de su defendido.
En primer lugar, el censor cita los artículos 31 y 29 de la Constitución Política de 1991 que consagran el principio de la doble instancia frente a las sentencias judiciales y el derecho a impugnar la sentencia condenatoria por la vía del recurso de apelación, para destacar que si bien la impugnación se encuentra condicionada a su oportuna interposición y sustentación, según la jurisprudencia de esta Corte (Sentencia del 25 de octubre de 2001 Rad. 14.647), como manifestación del principio de contradicción o controversia que rige el proceso penal, cumplida ésta carga procesal surge para el fallador el deber legal de resumir los alegatos de las partes y analizarlos de acuerdo a lo consagrado en los numerales 3º y 4º del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal, expresando sin ambigüedad las razones jurídicas de sus conclusiones, respondiendo, además, suficiente y explícitamente a los argumentos formulados por los sujetos procesales.
Vuelve a señalar lo dicho en la aludida jurisprudencia, esta vez para indicar que si el derecho de contradicción hace parte del derecho de defensa, y juntos estructuran el derecho fundamental al debido proceso, no oír a las partes constituye una irregularidad insubsanable que torna el proceso en inconstitucional, para cuyo saneamiento se acudirá al mecanismo procesal de la nulidad.
Comoquiera que dentro del término legal se allegó la sustentación del recurso de apelación en contra de la sentencia del a-quo y el tribunal falló sin hacer mención alguna a tal impugnación el 8 de febrero de 2005, estima que el fallador de segundo grado desconoció los derechos del procesado a la doble instancia, de controversia, de contradicción y el mandato perentorio del referido artículo 170 del Código de Procedimiento Penal sobre la redacción de sentencias (numerales 3º y 4º ), haciéndolo incurrir en la nulidad por violación del derecho de defensa consagrado en el artículo 306-3 del Código de Procedimiento Penal que inicialmente había denunciado en sede extraodinaria desde el 23 de febrero de 2005.
Más tarde, el tribunal decidió complementar la sentencia con base en el reconocimiento de su propia falla mediante el proveído calendado 11 de agosto de 2005, frente a la cual se presentó un salvamento de voto que el censor transcribe y comparte. De esa adición reitera la falta de análisis de las argumentaciones planteadas por la defensa de ÁVILA HERRERA al interponer el recurso de alzada, lo que hizo de esa providencia judicial una pieza general sin mención concreta sobre la autoría y responsabilidad individual de su defendido, olvidando la orientación adoptada por esta Corporación en la aludida sentencia del 25 de octubre de 2001.
Hace ver en qué consistió la falta de motivación de la sentencia complementaria respecto de cada una de las actuaciones acumuladas que se siguieron en contra de su defendido, reseñando los aspectos de inconformidad aducidos al momento de sustentar la apelación por su defensor, de la siguiente manera:
1. Respecto de las consideraciones de la segunda instancia sobre las operaciones de crédito a favor de Miguel Uribe Londoño, el censor objeta la falta de análisis de los motivos de inconformidad soslayados por el letrado tendientes a la demostración de que el a quo partió de imaginarias hipótesis, entre ellas, que no se habían realizado los estudios financieros que ordena la Superintendencia Bancaria, que no habían garantías suficientes para respaldar dichos créditos, y por último, que todas las operaciones del aludido cliente fueron aprobados por su defendido, quienes supuestamente tenían estrechos lazos de amistad.
En efecto, de acuerdo al escrito de sustentación cuyos apartes ahora transcribe el censor, el defensor de HENRY ÁVILA adujo la existencia de algunos documentos que desdecían las imaginarias premisas de la primera instancia, entre ellos, carpetas, evaluaciones, actas de calificación del cliente y balances comerciales suscritos por contador público, que sin haber sido impugnados o tachados en ningún momento, daban cuenta del respaldo económico con que contaba el referido usuario para la fecha en que se aprobó la cuestionada operación crediticia, cuya existencia reconoce el Tribunal pero para considerarlos como “simples papeles hasta el punto que con el devenir de los días se presentara el incumplimiento en el pago de la respectiva deuda”.
Tipo de motivación que, asegura el casacionista, olvidó que la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado porque se erigen como requisitos para que la conducta pueda ser considerada como punible, entre otros, el consagrado en el artículo 9 del Código de Procedimiento Penal, al paso que omitió motivar la concreción del deber objetivo de cuidado imputado a ÁVILA HERRERA, los actos de diligencia o prudencia que debió realizar, pese a que, sostiene el libelista, el Tribunal hizo ciertas precisiones en relación con lo dicho en el fallo de primer grado, como que nunca se probó el amiguismo, sobre lo que se apoyo esa decisión.
2. Asimismo, reseña los 6 argumentos principales que se formularon para solicitar la revocatoria del fallo de primer grado por los créditos otorgados a Altta Foods S.A., así:
a. El primero de ellos, rebatía la naturaleza de la operación aprobada, pues, pese a que el a-quo la calificó como una operación específica de cartera ordinaria, para la defensa era un cupo de crédito con las implicaciones que ello generaba, como que no era necesaria ninguna nueva aprobación diferente a la original del Comité Nacional de Crédito en cuantía de $3.000.000.000 y que de acuerdo con la Superintendencia Bancaria era válido computar contra ese cupo los créditos de cualquier clase, argumento que la defensa planteó con base en la prueba testimonial y documental, incluyendo las conclusiones de la Contraloría General de la República dentro de la investigación que le siguió a ÁVILA HERRERA, por ende, como la modificación arbitraria de los términos en que se había aprobado originalmente el crédito no era imputable a dicho procesado, se derrumbaron los cimientos de la condena proferida por el fallador de primer grado.
Frente a esos argumentos el tribunal, sin establecer a quien le asistía la razón, se limitó a indicar que “Es cierto que existen posiciones encontradas en cuanto a la determinación de la real naturaleza de las negociaciones entre el Banco del Estado y el Grupo Altta Foods”, planteamiento ambiguo que implica la violación al deber de motivación de toda providencia judicial.
b. De igual manera, faltó el análisis de las argumentaciones, respaldadas con numerosas pruebas, que daban cuenta de que la única práctica bancaria admisible era la cancelación previa de los pasivos existentes y la consolidación posterior en el cupo ordinario aprobado por el Comité Nacional de Crédito del Banco del Estado a Altta Foods; entonces, el haber otorgado culposamente créditos para la sustitución de pasivos imputado a su defendido no encuentra respaldo, porque ésa era la única vía para que, en su condición de Vicepresidente, pudiera cumplir con la orden de la sustitución de pasivos emitida por la referida instancia superior (Comité Nacional de Crédito).
c. Tampoco se valoró el argumento ni las pruebas aducidas por la defensa para demostrar que no era cierto lo sostenido por el a quo en el sentido que los créditos de tesorería hubiesen generado una situación más gravosa para Altta Foods, en el que invocó las conclusiones del dictamen del DAS frente a la objeción al rendido por el C.T.I. aduciendo que al referido cliente no se le exigió la devolución del dinero a los 29 días como normalmente se hace, respecto de lo cual, asegura, el tribunal se limitó a considerar que “los créditos ordinarios, sobregiros y créditos puente a Altta Foods, que implicaron para el deudor tener que responder prontamente por los intereses, cuando supuestamente lo que se quería era que no tuviera que asumir mayores obligaciones a corto plazo, como único mecanismo para entrar a sanear sus difíciles finanzas”. Esta argumentación del ad quem implica que no se valoraron las tesis ni las pruebas aducidas por la defensa, por lo que al procesado se le privó del derecho a ser escuchado y a analizar lo que dice y ofrecerle una respuesta motivada.
d. Denuncia como ausente de motivación, además, los argumentos impugnatorios en los que se afirmó que no se produjo ningún resultado dañino por la modificación de las garantías fiduciarias en hipotecarias, pues, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte (Sentencia del 16 de septiembre de 1997 Rad. 12.655), el delito de peculado culposo exige un resultado material y una relación de causalidad entre el deber objetivo de cuidado y el resultado, y por el contrario, tal variación lo que hacía era beneficiar al banco porque le permitía hacerse presente en el proceso concursal y liquidatorio de Allta Foods para el cobro de un crédito privilegiado.
Sin embargo, sin expresar los argumentos jurídicos de sus conclusiones, el tribunal consideró que “si esos inmuebles resultan ser de valor inferior a aquel que se les ha atribuido en papel, o existen otras circunstancias que hagan difícil perseguirlos por parte del interesado, tal teoría queda sin sustento”. Afirmación tal no tiene motivación, porque el tribunal no señala la prueba que indique que los inmuebles hipotecados tenían un valor inferior al que se les atribuyó.
e. Agrega que al apelar la sentencia de primera instancia, la defensa arguyó que si la condena de su defendido se originó en que no se hubiesen constituido las garantías fiduciarias de acuerdo con lo ordenado por el Comité Nacional de Crédito, tal omisión no era imputable a HENRY ÁVILA porque esos avales sólo podían ser constituidos ante una entidad fiduciaria que en el caso concreto era la Fiduciaria del Estado, y ésta indujo a error al banco porque erróneamente informó que Allta Foods ya había suscrito el respectivo encargo fiduciario exigido por el Comité Nacional de Crédito. Esos planteamientos buscaban desvirtuar la responsabilidad de ÁVILA, pues entre sus posibilidades no estaba la de constituir las garantías fiduciarias, por lo cual no podía tener ningún deber objetivo de cuidado. Sobre el punto no hubo argumento alguno por parte del tribunal para rechazarlo o para compartirlo.
f. Para concluir afirma que el tribunal tampoco se pronunció sobre la tesis del recursos en torno a la existencia de avales aceptables para el desembolso de cada partida acordes con los reglamentos del Banco, que el impugnante respaldó en el Informe Técnico del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, que daba cuenta sobre la efectiva y puntual existencia las garantías.
3. Por los créditos que se concedieron a Autoaméricas S.A. (causa acumulada No.3), la afirmación del fallador de primer grado en la que indicó que “Henry Ávila había aceptado la dación en pago con ‘inusitado afán y censurable premura e improvidencia’” fue rebatida en el recurso de alzada por su defensor, al indicar que, de acuerdo con el material probatorio que obra en el plenario, para la época de la dación en pago Teveandina era un ambicioso proyecto que cobijaba cerca del 65% de la población, que el banco había utilizado ese canal para sus pautas publicitarias, que previa aceptación de la referida dación en pago se consultaron los catálogos oficiales de precios, se emitieron conceptos escritos favorables por la Jefe de Publicidad del Banco, el Director de su División Jurídica y por expertos externos; además, que la pauta recibió un 70% de descuento frente a sus precios oficiales.
Ante las referidas reflexiones que refutaban el cargo de peculado culposo basado en la falta al deber objetivo de cuidado imputado a HENRY ÁVILA, el tribunal sin referirse a esos aspectos planteados en la apelación, sólo señaló que la mentada pauta había sido adquirida por Autoaméricas por menos de $414.000.000.oo, sin reconocer que el valor que debía observar era el comercial actual y no el monto por el cual se adquirió por el deudor.
De igual manera se aludió en la apelación al cuidadoso comportamiento que desplegó su defendido al incluir en el referido contrato de dación la cláusula sexta que estableció “el derecho a resolverlo de pleno derecho” el contrato de dación en pago si éste no cumplía el objetivo de servir para la cancelación de las obligaciones a favor de la entidad bancaria, o si la pauta se tornaba en un futuro como de imposible realización por causas no imputables al banco.
La sentencia demandada no mencionó para nada el anterior planteamiento, lo que constituye violación del derecho a la defensa, al principio de la doble instancia y a la obligación del juez de pronunciarse específicamente sobre los alegatos de los sujetos procesales.
Agrega que nada se dijo sobre lo aducido por la defensa en relación con el pronunciamiento de la Contraloría General de la República acerca de la inexistencia de detrimento patrimonial en el caso de Autoaméricas, aseveración que de suyo controvirtió la existencia del delito de peculado culposo endilgado a su defendido, por cuanto, en concordancia con la jurisprudencia de esta Sala, “es requisito sine qua non que exista un resultado material que constate el extravío, la pérdida o el daño de los bienes”.
4. En cuanto a las consideraciones del fallador de primer grado por los créditos otorgados a la compañía Hosofas Ltda., aduce que la afirmación del a quo de que “no hubo abonos a capital ni pago del 100% de los intereses, y que entonces ‘la circunstancia (sic) que rodearon la solicitud y aprobación de los créditos a favor de Hosofas Ltda., incluida la ulterior reestructuración de sus créditos permite colegir fundadamente que el señor Henry Ávila desoyó las imperiosas recomendaciones de la reglamentación interna de la institución”, si se atacó en el recurso de apelación porque, en primer lugar, se dijo que, de acuerdo con lo explicado por la Superintendencia Bancaria, no existía ninguna obligación para efectuar las reestructuraciones en los términos que determinó la primera instancia y además, las resoluciones que invocó el a quo estaban derogadas desde 1997, momento anterior al de la ocurrencia de los hechos.
Entonces, ese razonamiento estaba dirigido a que el tribunal descartara la tesis de la primera instancia, porque resulta contrario a la lógica que una persona incurra en un injusto penal con un comportamiento ajustado a la normatividad.
Además, el fallador de segunda instancia aseveró que si acaso estaba permitido actuar como lo hizo su defendido, de todas maneras debían incrementarse los controles y profundizar los estudios financieros de la situación real del cliente, sin referirse a la forma como el enjuiciado debió haber actuado y a la base probatoria que le permitió hacer tal consideración.
Agrega que por el archivo del juicio de responsabilidad fiscal ante la inexistencia del deterioro patrimonial cuya presencia es requerida para que se configure el injusto penal imputado a ÁVILA HERRERA, y de las conclusiones de la Dirección de la Contraloría y de la Fiscalía Delegada ante esta Corte sobre el suficiente respaldo económico con que contaban Hosofas Ltda. y sus socios al momento de la solicitud de los controvertidos créditos, la condena impuesta a HENRY ÁVILA por el delito de peculado culposo era insostenible, por cuanto este tipo penal requiere un resultado material.
Nuevamente, tales argumentos impugnatorios fueron pasados por alto, “…lo que implica necesariamente que esta sentencia quede incursa en la nulidad por falsa motivación que ahora nos ocupa”.
Para finalizar, indica que la objeción no radica en que el ad-quem no hubiese compartido la posición de la defensa, sino en que haya hecho caso omiso de su obligatoria motivación y de su deber de pronunciarse acerca de todos y cada uno de los alegatos planteados por el recurrente.
En efecto, refiere que “cuando lo que se censura en casación es la falta de motivación de la sentencia de segundo grado ‘la propuesta debe encontrarse vinculada a la falta de motivación respecto de temas de discusión planteados a través del recurso de apelación’”.
Por las anteriores razones, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y reemplazarla por un fallo absolutorio.
III- Demanda presentada a nombre del procesado LUIS JOSE LONDOÑO ARANGO:
Previa formulación de los cargos, el censor da a conocer las razones por las cuales resulta procedente la casación excepcional de la sentencia que en sede extraodinaria recurre, al considerar que, “como por principio de favorabilidad el comportamiento objeto de reproche se alojó en el artículo 137 del Código Penal de 1.980 modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 1.995 que lo sanciona con pena de multa, se exhibe nítido que aquí únicamente procede la referida ‘casación excepcional’”; citando, para tal efecto, la jurisprudencia que sobre su viabilidad y exigencias ha proferido esta Corporación.
Dos cargos al amparo de la causal 3ª de casación presenta el defensor de LONDOÑO ARANGO, aduciendo que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad “por irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso” (artículo 306-2 de la Ley 600 de 2000), invocando la garantía de los derechos fundamentales para la procedencia de la casación discrecional que solicita.
Primer cargo:
1. Como primera irregularidad, denuncia que “Se violaron los artículos 29 de la Constitución Nacional, 6º (principio rector) y 89 del Código de Procedimiento Penal, ya que en un mismo proceso en el cual no se rompió la unidad procesal, no solo se profieren DOS sentencias, sino que, en lo que respecta a mi defendido doctor Londoño Arango, no se tomó decisión ninguna en la parte RESOLUTIVA”.
Objeta que el tribunal haya dictado sentencia el 8 de febrero de 2005 resolviendo el recurso de alzada interpuesto por dos de los procesados y la parte civil, y que tras reconocer que omitió analizar las impugnaciones de LONDOÑO ARANGO y HENRY ÁVILA, 6 meses después haya proferido “otro fallo”, en el cual mutila la parte expositiva y lo adiciona en el sentido de revocar la condena en perjuicios de los cuatro procesados.
Copia el salvamento de voto de la sentencia de adición del 11 de agosto de 2005 suscrito por uno de los magistrados que integró la sala de decisión del tribunal, en el que expuso las razones por las cuales mostró su desacuerdo con el aditamento proferido por esa autoridad, destacando, entre otros de sus pasajes, que “El camino a seguir no era otro que el de anular el fallo dictado y procederse a dictar uno que comprendiera y solucionara todos los planteamientos de todos los recurrentes”.
Dice compartir la referida opinión del magistrado disidente, porque según la preceptiva contenida en el artículo 89 del Código de Procedimiento Penal que consagra la unidad procesal y el artículo “92 ibídem que relaciona las causales que conducen a romper ése principio, y ésta es, ‘el debido proceso’ ”; si fue sólo una la sentencia apelada, inexorablemente la segunda instancia ha debido proferir sólo una.
Al realizar un símil, el censor señala que de haberse proferido un solo cierre de investigación sin ruptura de la unidad procesal, no cabe sino una decisión calificatoria, porque sería impensable que “por ejemplo, se acuse a dos de los sindicados, y tiempo después (¡ 6 meses, que lejanía!) se profiera, ‘otro’ calificatorio acusando o precluyéndole a los dos restantes acusados”.
Ese atentado al debido proceso no podía remediarse con el numeral tercero de la sentencia de adición al señalar que “Contra la presente providencia y la del ocho (8) de febrero anterior, como constitutiva de una sola providencia judicial, procede el recurso extraodinario de casación”, porque son ficciones que no pueden hacer carrera en un procedimiento reglado, respetuoso y democrático como el nuestro, además, porque lo que allí se juzgó fue “‘una coautoría de culpas’, ya que por lo menos en cuanto a mi cliente el fallo reiteró que actuó ‘por instrucciones de su superior HENRY ÁVILA HERRERA’, y también en compañía del Gerente Comercial LIZCANO HIGUERA”.
Máxime cuando, asegura, esa escisión arbitraria se originó en la culpa del magistrado instructor, quien para mitigarla invocó el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil y adicionó su sentencia al considerar que es una “..situación que obliga a la Sala a adoptar la determinación que le parece mas apropiada, pero, como el C. de P.P. No contempla claramente la solución al despropósito se procede a aplicar por analogía el C. de P.Civil, que sí regula explícitamente la solución a esa situación, en el Artículo 311…”, lo que para el censor no es cierto porque el Código de Procedimiento Penal sí lo regula, pero lo que consagra en su artículo 412 es la irreformabildad de la sentencia.
Es más, ni siquiera atendió lo establecido en el referido artículo 311 procesal civil que imponía su adición “dentro del término de ejecutoria”, pues ésta se profirió 6 meses después de la primera sentencia.
En efecto, lo que debió hacer el ad quem al percatarse de su error era anular el primero de los fallos para dictar el de rigor, y probablemente, asegura el censor, si hubiese analizado la conducta de LONDOÑO ARANGO conjuntamente con la de su “ordenador” HENRY ÁVILA habría absuelto a su defendido, sin embargo, decidió separar el análisis formal y material profiriendo 2 sentencias, generando “una irregularidad sustancial que afectó el debido proceso y, por tanto, sancionable con nulidad”.
A continuación cita de modo textual un fragmento del auto de junio 21 de 2000 (Rad.16.955) acerca de las causales de rompimiento de la unidad procesal, para señalar que “el Tribunal no decretó la ruptura de la unidad procesal, y mal podría hacerlo, porque la culpa del magistrado sustanciador no constituía ninguna de esas ‘seis causales que están actualmente vigentes’, como lo dijo la Corte”.
En virtud de esos planteamientos, solicita que se casen los fallos impugnados, se anule los mismos, para que se ordene que el tribunal dicte conforme a la constitución y la ley la sentencia que desate las apelaciones.
2. También denuncia en este reparo la “Ausencia de parte resolutiva para LONDOÑO Y, por tanto, ausencia de sentencia a su respecto”, porque “ni en el fallo de febrero 8 ni en el de agosto 11 se ‘RESUELVE’ la apelación del doctor LONDOÑO ARANGO, es decir que a su respecto las sentencias impugnadas carecen de parte resolutiva, ‘irregularidad que afecta el debido proceso’ aquí nada menos que la forma de emitir las sentencias y sustancialmente, no haberse resuelto la apelación de mi defendido”.
Enumera las partes imprescindibles de una sentencia, destacando a la resolutiva como la más importante porque allí se toman las decisiones anunciadas en la parte motiva o considerativa, sin la cual no existe fallo porque el inciso 2º, numeral 10 del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal, que consagra la redacción de las sentencias, prevé que su parte resolutiva estará precedida de las palabras “Administración (sic) de Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley”, antes de lo cual, reitera, solo se sientan las bases de la decisión, en concordancia con el artículo 412 ibídem cuando ordena “ que la sentencia se reforme o revoque frente a ‘omisión sustancial en la parte resolutiva’ lo cual debe hacerse ‘inmediatamente’ y no como aquí, 6 meses después”.
Después de transcribir las partes resolutivas de los fallos del 8 de febrero y 11 de agosto de 2005, concluye que “las dos decisiones (que legalmente deben ser una sola) son REVOCATORIAS de las penas de arresto y de las condenas en perjuicios para todos los cuatro procesados, y en ese sentido eliminatorio ADICIONAN el fallo de segunda instancia, pero como el fallo de agosto 11 (el que tiene que ver con Londoño) NO REVOCA ni CONFIRMA la condena (responsabilidad en el delito), esta de segunda instancia NO EXISTE, ni real ni jurídicamente, y así lo pido a la H. Sala Penal de la Corte que lo resuelva, declarando por este segundo aspecto también la NULIDAD del fallo impugnado, para que éste, UNO SOLO (como consecuencia de la prosperidad del primer reparo complemento de este primer cargo), se dicte con PARTE RESOLUTIVA, como sí la tiene el fallo de febrero 8 al “confirmar” la condena de Lizcano Higuera y Angarita Cañas”.
Segundo Cargo:
En este reparo el censor denuncia la nulidad de la sentencia por la falta de motivación, de cara a los argumentos esgrimidos por el defensor de LONDOÑO ARANGO en el recurso de alzada interpuesto oportunamente contra el fallo del a-quo.
Para el casacionista, el pronunciamiento del tribunal es jurídicamente inexistente y solo en apariencia es un fallo de segunda instancia, porque carece de motivación al no contestar ni en un mínimo grado los argumentos esgrimidos al sustentar el recurso de apelación, para rechazarlos o admitirlos.
Explica que la obligación de motivar la sentencia está consagrada en el artículo 29 de la Constitución de 1991, norma que radica en cabeza del procesado, entre otros, el derecho a ser juzgado con la plenitud de las formas de cada juicio y el derecho a impugnar la sentencia, la cual no fue atendida por el tribunal, tornando nugatorio el aludido derecho a impugnar la sentencia con la ausencia de análisis de los argumentos del apelante, lo que “impidió que naciera decisión de segunda instancia”, al paso que quebrantó la prohibición de vencer al procesado en juicio sin ser oído.
Después de reseñar el contenido de los artículos 13, 170-4, 306-2 y 6º del Código de Procedimiento Penal, reitera que “todavía no ha nacido a la vida jurídica la providencia que torne procedente el recurso extraordinario de casación”.
Ha dicho la Corte, afirma el libelista, que los derechos de defensa, de contradicción, de publicidad y de acceso a la administración de justicia “se yerguen en su plenitud esencialmente con la adecuada y eficaz respuesta” a las alegaciones de las partes.
Enseguida, destaca lo dicho por la Sala acerca del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 1991, artículo 170 del nuevo estatuto procesal penal, que considera como imperativo, según el censor, motivar la sentencia con un resumen de la acusación, de las alegaciones de los sujetos procesales y su respectivo análisis, que junto con la valoración jurídica de las pruebas, constituyen una imposición constitucional que se derivan de los derechos del procesado a controvertir las pruebas que se alleguen en su contra y a impugnar la sentencia condenatoria, por ser esta última, el acto procesal donde se concreta la controversia, afirmación que igualmente respalda en otros pronunciamientos de la Corte.
Para sustentar la falta de motivación denunciada, transcribe las consideraciones que sobre la responsabilidad de su defendido sostuvo la sentencia de primer grado (págs. 170 a 175), citando, a continuación, las razones del defensor apelante para interponer el recurso de alzada y las esgrimidas por el Tribunal frente a la anterior sustentación del recurso (fls. 29, 30 y 31), para concluir que “del simple cotejo de la sustentación hecha a nombre del doctor Londoño Arango y de la muy lacónica que exhibe el fallo ‘de segunda instancia’ se desprende, TAMBIÉN OBJETIVAMENTE, que no obstante las francamente prolijas, pertinentes y seria razones dadas por el defensor apelante (en esta demanda resumidas). En momento alguno fueron examinadas como tales, es decir como DISENSO o REFUTACIONES a las afirmaciones contenidas en la sentencia de primera instancia”, “pues se refirió exclusivamente a dos temas del fallo impugnado (y una referencia sin sustentación alguna, además), soslayando que la sentencia a quo valoró doce cargos y que igualmente fueron las respuestas que a los mismos proporcionó el defensor apelante” (fls 11 a 148).
No hubo segunda instancia, asegura, por cuanto ésta devendría legítima si hubiese rebatido los argumentos del apelante que objetaban la decisión de primer grado que, pese a sancionar un delito culposo, afectaba los derechos fundamentales del procesado.
Para ratificar lo anteriormente dicho, vuelve a referirse a la sustentación del defensor de LONDOÑO ARANGO y la respuesta que ésta tuvo en el Tribunal, reseñándola de la siguiente manera:
1. El letrado señaló como “ base obligada para la imputación de un comportamiento culposo la existencia legal de un reglamento o normativa que discipline la función del servidor’, y se apoya luego en unas normas del concepto de la Superintendencia Bancaria”, tesis de obligatoria atendibilidad de acuerdo a lo dicho por esta Corporación el 03/08/2005 (Rad.22.901), omisión de pronunciamiento inexcusable para el ad-quem porque se refería a la infracción al deber objetivo de cuidado.
Máxime, cuando el tribunal aseveró que su defendido “tuvo tiempo de apercibirse de los errores que se estaban cometiendo en estos concretos tratos comerciales” (fl. 31); preguntándose el libelista, “¿ Cuáles errores?, silencio total al respecto. Por lo cual no puedo controvertir ese fundamento de la culpa”..
2. Comenta la falta de respuesta de los argumentos relacionados con el yerro que adujo el apelante, en cuanto a que el sentenciador “’hace depender la TIPICIDAD’ del delito reprochado en la ‘modalidad’ del crédito que si ‘de cartera ordinaria’ o si de ‘tesorería’”
3. También ignoró, asegura, que se indicó que “el riesgo asumido por los agentes del Banco estuvo dentro del rango legal y permitido, y si sucedió algo imprevisible, ello escapa a la esfera del derecho penal en su modalidad culposa, resultando atípica la conducta”, argumentación relacionada con la previsibilidad y el riesgo como “dos notas basilares de la configuración de la culpa”.
4. Tampoco se pronunció sobre lo aducido acerca de la existencia de las garantías que se demostraron en las audiencias, a las cuales, una vez rechazadas por la sentencia, se les atribuyó la imposibilidad de contar con una herramienta legal para recuperar la cartera.(fl.135); argumento cuya relevancia radica, según el censor, en que la facticidad que se hizo típica fue que por desembolsar sin previa constitución de garantías, resultó perjudicado el Banco del Estado.
5. Agrega que al impugnar la sentencia del a-quo, el defensor de LONDOÑO ARANGO señaló que el cargo de la fiducia esbozado en el folio 172 de dicho proveído no revestía ninguna seriedad, sin que el Tribunal dijera nada al respecto.
6. Tampoco se pronunció sobre la sustentación que rebatía el indicio “consistente en que LONDOÑO ARANGO ‘llamaba para reclamar copia de la garantía, según declaración del presidente de la Fiducia José Antonio Jaime Escobar’”, como de que el procesado “no envió el contrato de pignoración a la División Jurídica”, y, acerca de las afirmaciones que sobre el tema del desembolso también adujo el apelante y que el censor procedió a transcribir.
7. De donde se siguió que, respecto de la impugnación de su defendido, la segunda instancia sólo contemplara dos cosas (fl.29), en primer lugar, que por sí misma la recepción de documentos de solicitud de crédito por parte de la oficina de la Gerencia Regional por LONDOÑO ARANGO lo hizo incurrir en culpa, porque en su aportación y acopio se mostró descuido, sin que dijera por qué fue descuido recibir dicha documentación y sin analizar los motivos que para rebatir tal afirmación adujo el defensor en la impugnación.
El otro argumento que sostuvo el tribunal en relación con LUIS JOSÉ, afirma el libelista, fue que por medio de su gerencia se canalizaban las órdenes de los superiores, sin que determinara, a juicio del censor, de dónde devenían ilícitas, pese a que en la apelación el letrado señaló que éstas no entrañaban ninguna ilicitud y hacían actuar a LONDOÑO ARANGO convencido que obraba de conformidad con la normatividad respectiva; por ende, ante la falta de determinación de los errores que el Tribunal imputa a su defendido como ordenados por su jefe HENRY ÁVILA (Vicepresidente de Créditos), la obediencia ciega no era reprochable.
Luego de citar varios pronunciamientos de la Sala sobre el derecho de defensa y el derecho de contradicción, concluye que “como se ha visto a espacio aquí no hubo ningún ‘enfrentamiento de tesis’, sin el cual, vuelve a decir la precitada jurisprudencia, ‘no es posible concebir legítimo hoy en día el proceso’”
Luego, destaca amplia jurisprudencia para demostrar que los tres motivos de nulidad denunciados en este líbelo impugnatorio soslayaron la naturaleza y los fines del recurso de apelación, porque, escindir arbitrariamente la unidad procesal, no decidir absolutamente nada y no motivar, le frustró el derecho a apelar la sentencia condenatoria a LONDOÑO ARANGO por circunstancias extrañas a él, derivadas de la actividad culposa del Tribunal.
Para finalizar, señala como preceptivas violadas con los yerros denunciados a los artículos 29, 31 y 229 de la Carta Política, artículos 6º, 10, 13, 18, 191, 201 del Código de Procedimiento Penal, y reitera que no hubo segunda instancia por no haberse resuelto el recurso de apelación interpuesto en nombre de su defendido; por último, transcribe fragmentos de la sentencia C-037 de 1996 dictada por la Corte Constitucional para ilustrar que como el planteamiento de las pretensiones procesales no fue atendido por el ad-quem, el acceso a la administración de justicia no fue efectivo.
Por las anteriores razones, solicita que se casen los fallos demandados y se decrete su nulidad, para que el Tribunal desate la apelación conforme con la Constitución y la ley.
IV- Demanda presentada por el apoderado de la parte civil –Banco del Estado en liquidación-.
Presenta el demandante dos cargos invocando la causal 1ª de casación, al considerar que el fallo recurrido violó de manera directa la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal en la primera de las censuras que propone, y la preceptiva contenida en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil en el segundo de sus reparos.
Primer cargo:
En virtud de la violación directa por interpretación errónea del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal que denuncia el censor, (55 del decreto 2700 de 1991), se quebrantaron los artículos 23, 44, y 56 del Decreto 2700 de 1991(en cuya vigencia se cometieron los hechos); las preceptivas contenidas en los artículos 103, 104 y 105 del Decreto 100 de 1980 (en cuya vigencia se cometieron los hechos) y los artículos 1494, 1613, 1614, 2341, 2343, 2346 y 2344 del Código Civil.
El error hermenéutico en que incurrió el tribunal para revocar la condena en daños y perjuicios que impuso el a-quo, consistió en darle un alcance contrario y extraño al artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, que trata sobre la sentencia condenatoria y el pronunciamiento sobre los perjuicios.
Para ilustrar tal premisa, el censor señala que de la iniciación de procesos ejecutivos por el Banco del Estado tendientes al pago de las obligaciones insatisfechas por los particulares con los que la entidad bancaria celebró contratos de mutuo que tenían como base un título valor cuyo recaudo exclusivamente se podía intentar ante la jurisdicción civil y por los cuales no habían sido hasta ese momento procesados, de manera alguna significó que se estuviera persiguiendo, por ese camino (vía ejecutiva), la responsabilidad extracontractual derivada de la conducta punible por la cual fueron condenados los procesados mencionados en el fallo del a-quo, quienes fungían como funcionarios del Banco del Estado para la época en que ocurrieron los hechos investigados. Explica que “la base de los recaudos ejecutivos de los precitados procesos lo constituyen (sic) sendos contratos de mutuo; es decir, que la fuente de dichas acreencias la constituye un negocio jurídico, mas no reside en una declaratoria de responsabilidad civil extracontractual originada en el hecho punible.”
El segmento normativo cuya errónea interpretación denuncia el censor es el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, que, al consagrar que “si obra prueba de que el ofendido ha promovido independientemente la acción civil, el funcionario se abstendrá de condenar al pago de perjuicios. En caso de hacerlo, será ineficaz la condena impuesta”, se refiere exclusivamente, según el libelista, a la acción civil ordinaria indemnizatoria originada en la responsabilidad extracontractual por el hecho ilícito que ha ocasionado perjuicios a una persona que no está ligada con el victimario por vínculo contractual alguno.
Después de reseñar las características que hacen disímiles a la acción ejecutiva y a la de responsabilidad extracontractual derivada de la conducta punible, afirma que el tribunal interpretó erróneamente el artículo 2341 del Código Civil sobre la responsabilidad aquiliana o directa, porque las referidas acciones ejecutivas instauradas por el Banco del Estado en manera alguna “tuvieron el fin de obtener una reparación de perjuicios, ni mucho menos la declaratoria judicial o el establecimiento de los mismos a cargo de uno de los procesados”, errónea interpretación extensiva que lo hizo ir mas allá del espíritu de la norma y del sencillo tenor literal llamado a aplicarse por el artículo 27 del Código Civil.
Contrario a los sentado en el fallo de primer grado sobre la condena en daños y perjuicios, el tribunal arribó a la conclusión que “dentro del recaudo ejecutivo que eventualmente se obtenga con los procesos ejecutivos, se encuentran incluidos los perjuicios causados por el hecho punible y por esta razón el accionar ejecutivo de BANESTADO cae dentro de la prohibición o restricción que el inciso final del art.56 del C.P.P. le hace a la parte civil”.
Modo de razonar que, asegura, lo hizo incurrir “en un error iuris in iudicando en la premisa mayor del silogismo judicial (sentencia); ya que aun cuando el sentenciador seleccionó el precepto correcto (art.56, del mismo tenor del 55 del decreto 2700 de 1991), incurrió en error en la determinación del alcance jurídico del texto, al comprender e incluir como “acción civil” las acciones ejecutivas…”
Sobre la aplicación del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, ha dicho la Corte, que “es preciso que la parte civil haya incoado una ‘…demanda civil por responsabilidad extracontractual (y ésta) tenga como fundamento los hechos delictivos que son materia del proceso penal y consecuencialmente las personas demandadas sean las mismas que figuran como sindicadas del delito, porque en este caso sí la persona perjudicada optó por escoger la vía civil para demandar el resarcimiento de daños ocasionados con el ilícito penal…”.
Bajo lo que titula “alcance de la impugnación”, pone de presente que el error in iudicando que le atribuye al tribunal consistió en la equivocada exégesis que efectuó al determinar el alcance jurídico del referido segmento normativo (inciso final del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal), en el sentido de entender que la “acción civil” que éste consagraba comprendía cualquier tipo de acción de competencia de la jurisdicción civil, aun cuando lo que la interpretación sistemática y lógica le informaba, asegura el censor, era que la mencionada acción se refería a la acción aquiliana, es decir, la acción ordinaria de responsabilidad civil extracontractual consagrada de los artículos 396 a 407 del Código de Procedimiento Civil.
Enfatiza en la correcta aplicación de la preceptiva tantas veces citada (Art.56 C. de P.P), para recordar que es “solamente cuando la víctima de la conducta punible o sus causahabientes han promovido una acción civil ordinaria de responsabilidad extracontractual, mediante un proceso aparte,..” cuando tiene cabida la cabal aplicación de la misma.
En cuanto a la trascendencia de la errónea interpretación argüida, el censor es claro en afirmar que de haberse interpretado correctamente el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, el tribunal habría dado un sentido lógico a lo que al respecto ha sentado la jurisprudencia, sin incurrir en el error in iudicando por violación de los artículos 23, 44, y 56 del Decreto 2700 de 1991, las preceptivas contenidas en los artículos 103, 104 y 105 del Decreto 100 de 1980 y los artículos 1494, 1613, 1614, 2341, 2343, 2346 y 2344 del Código Civil, ni en el agravio a los intereses económicos de la parte que representa y por ende, no se habría revocado la condena impuesta a favor del Banco del Estado por el a-quo.
Para el libelista, ese error tuvo una relación causal, directa y necesaria con la parte resolutiva de la sentencia impugnada, “que generó un efecto jurídico negativo concreto a los intereses patrimoniales de la parte civil, los cuales habían sido protegidos por la primera instancia, al reconocer en concreto el daño causado a la entidad bancaria, con ocasión o por efecto directo de la comisión del punible por el cual se produjo la sentencia condenatoria; efecto que está en relación directa con la revocatoria que de los numerales segundo y cuarto de la sentencia de primera instancia realizó el Tribunal”.
Segundo Cargo:
Apoyado también en la causal 1ª de casación, el demandante acusa las sentencias de haber violado de manera directa la ley sustancial, por la interpretación errónea del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, norma medio que condujo a la violación directa de los artículos 1613, 1614, 1615, 2341, 23 43 y 2344 del Código Civil.
Para demostrar tal censura, empieza por transcribir los argumentos esgrimidos por el ad-quem en el fallo del 8 de febrero de 2005, para destacar que allí se convalidaron de manera clara y expresa las evaluaciones que por concepto de perjuicios había hecho el a-quo a favor del Banco del Estado, pese a que la otra apoderada de la parte civil impugnó tal proveído en la oportunidad procesal específica, sin que su inconformidad en cifras le hubiese prosperado.
A renglón seguido el demandante cita de modo textual la argumentación de la parte considerativa del fallo del 8 de febrero de 2005 (pág.56) en donde el tribunal sostuvo que la decisión sobre la condena y el monto de daños y perjuicios se iba a mantener incólume, lo que evidencia, según el censor, que el fallo sí trató este tema y terminó confirmando en lo demás, la sentencia materia de apelación (numeral 3º).
El error hermenéutico al que se refiere el censor se empezó a gestar cuando se revocó la condena al pago de los perjuicios en la sentencia de adición del 11 de agosto de 2005, por cuanto, de acuerdo a los argumentos esgrimidos por el ad-quem para invocar el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil que consagra ese mecanismo procesal, esta autoridad desbordó lo establecido en el aludido segmento normativo que autoriza excepcionalmente la adición de un punto dejado de considerar en el fallo inicial con un mínimo margen para corregirlo, aclararlo o adicionarlo en ciertos eventos específicos, sin que ello implique la posibilidad de revocarlo.
De donde se siguió el quebranto del principio de inmutabilidad de los fallos consagrado en el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la dictó, de conformidad con lo sentado en los precedentes que posteriormente transcribe. (Sentencia de junio 24 de 1992 y del 14 de noviembre de 1997, obras de la Sala de Casación Civil de la Corte).
Cita de modo textual los argumentos que en el mismo sentido han sostenido tanto la Corte Constitucional (Sentencia T 204 del 13 de mayo de 1998) como el Dr. Hernán Fabio López, para concluir que el operador no está autorizado para revocar su propio fallo, so pretexto de adición o variación alguna, pues, reitera, lo ya decidido no es posible replantearlo sin violar de manera directa y grave la ley.
En concordancia con el Estado de Derecho proclamado por la Carta de 1991 y lo preceptuado en el artículo 230 de la misma obra, para ejercer la función judicial que cumple el operador jurídico debe observar el artículo 26 del Código Civil que le radica la función de aplicar los preceptos abstractos insertos en las normas al caso bajo examen, observando, además, los artículos 27 a 32 ibídem y la Ley 153 de 1887.
La referida interpretación errónea generó que el tribunal revocara su propia sentencia, contrariando, reitera, el principio de inmutabilidad de los fallos, sin que hubiese optado por la aplicación prima facie del método gramatical consagrado en el artículo 27 del Código Civil para interpretar el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil que determinaba la restringida posibilidad de adición cuando el juez omita pronunciarse sobre uno de los extremos del litigio, y efectuó lo que le estaba vedado al fijar el alcance mas allá de su tenor textual, afectando los derechos adquiridos, judicialmente reconocidos a la parte que representa como consecuencia de la verificación de la conducta punible.
El alcance de la impugnación lo hace radicar en el error iuris in iudicando en que incurrió el ad-quem al revocar la condena en perjuicios que había sido impuesta por el inmutable fallo del a-quo, yerro que desde el punto de vista hermenéutico desconoció el artículo 26 del Código Civil que consagra en cabeza del operador judicial la función de aplicar los preceptos abstractos insertos en las normas al caso bajo examen, en concordancia con los artículos 27 a 32 ibídem y la Ley 153 de 1887.
El casacionista afirma que la norma medio que condujo a la violación directa de las normas sustanciales reseñadas fue el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, pues, la adición cuya legalidad cuestiona a través de la presente censura no ha podido efectuarse sin afectar los derechos adquiridos judicialmente por la parte civil y sin violar las normas aludidas, lo que lo hizo incurrir en el acto ilegal cuyo trasfondo fue el error iuris in iudicando tantas veces denunciado.
Dicho yerro cobró trascendencia en la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia, al constituirse como la causa directa de la revocatoria de la condena que por concepto de perjuicios había impuesto el juzgador de primera instancia, error que le hizo revocar parte de la sentencia del 8 de febrero en la que había confirmado la decisión adoptada por el a-quo en esa materia, que, de no haberse presentado, el sentido del fallo habría sido el de confirmar la condena en perjuicios impuesta por la primera instancia a favor del Banco del Estado.
Asimismo, tampoco hubiese incurrido en la violación de los artículos 1613, 1614, 2341, 2343, 2346 y 2344 del Código Civil que propenden por la indemnización de los perjuicios ocasionados con la conducta punible, normatividad que debe ser interpretada consultando su espíritu, por consiguiente, de convalidarse la actividad hermenéutica desempeñada por el tribunal se estaría cerrando el camino para que las víctimas de la conducta punible accedan a la indemnización de perjuicios.
Para finalizar, el libelista reitera la relación causal, directa y necesaria del yerro denunciado con la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia, determinación que generó un efecto negativo a los intereses patrimoniales de la parte civil, efecto que, asegura, se encuentra igualmente en relación directa con la revocatoria que de los numerales 2° y 4° hizo el tribunal mediante la sentencia de adición.
Por las anteriores razones, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada en lo relacionado con los daños y perjuicios, a fin de que se declare e imponga el pago de los mismos a los sentenciados HENRY ÁVILA, LUIS ALFONSO LIZCANO HIGUERA, JOSÉ LUIS LONDOÑO y Yolanda Angarita Cañas, a favor del Banco del Estado y por el valor demostrado en el proceso como consecuencia de la conducta punible.
SOLICITUD DE PRESCRIPCIÓN
En memorial independiente, el defensor de HENRY ÁVILA HERRERA solicita la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, por cuanto, de acuerdo con la preceptiva contenida en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, las resoluciones de acusación proferidas en las cuatro causas que se adelantan cobraron firmeza hace más de 5 años.
ALEGACIONES DE LOS NO RECURRENTES
Previa exposición de sus argumentos, el representante de la parte civil explica que si bien presentó demanda de casación como apoderado de la parte civil, está legitimado para hacer uso del traslado que el artículo 211 del Código de Procedimiento Penal consagra para los no demandantes, por cuanto el referido líbelo controvirtió exclusivamente la exoneración de la condena en perjuicios que realizó el tribunal, sin censurar los aspectos de las demandas de casación por ser procesalmente improcedente, además, porque a la parte civil no sólo le asiste interés en relación con los perjuicios, sino que debe velar por “la cumplida justicia, debido castigo al delincuente y los fines de la pena”, respaldando tal premisa, con la amplia doctrina y jurisprudencia que posteriormente transcribe.
El representante de la parte civil –Banco del Estado- se opone a las pretensiones de los impugnantes en sede extraodinaria por las siguientes razones:
1. Réplica a la demanda presentada a nombre de LUIS ALFONSO LIZCANO HIGUERA:
De antemano, solicita se rechace por improcedente porque no cumple con el requisito punitivo de pena privativa de la libertad con un máximo que exceda de 8 años consagrado en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, y ni siquiera supera los 6 años del artículo 218 del decreto 2700 de 1991 que regulaba la casación para la época en que ocurrieron los hechos, por cuanto, el delito de peculado culposo consagrado en el decreto 100 de 1980 por el cual se le procesó a LIZCANO HIGUERA, tenía una pena máxima de 2 años de arresto.
En lo que respecta al falso juicio de existencia argüido por el casacionista en la primera de sus censuras, el apoderado de la parte civil objeta la falta de técnica en que éste incurrió al afirmar que “De haber observado los anteriores documentos el Honorable Tribunal, hubiera razonablemente concluido que conteniendo el primero de los documentos una obligación condicional cuya condición se reputó cumplida…” , por cuanto, orientó su análisis por un falso juicio de raciocinio, lo que es suficiente para que su demanda sea inadmitida.
En concordancia con lo sentado por la Sala en sentencia del 23 de julio de 2001, no puede prosperar en sede extraodinaria el ataque a la apreciación probatoria de la prueba documental aportada en la etapa de instrucción y al dictamen pericial, en virtud de la soberanía jurídica de los funcionarios judiciales en el proceso de apreciación del arsenal probatorio, además, el censor también se equivocó al acudir a los argumentos del falso juicio de convicción para demostrar el falso juicio de identidad que denunció, desconociendo “que el régimen probatorio penal proscribió el sistema (sic) para acogerse al sistema de apreciación de la prueba a la sana crítica”.
Objeta que el casacionista solamente haya discriminado la documentación, sin indicar de qué manera fueron tergiversadas las pruebas a las que se refirió, en qué sentido se les recortó su alcance o las aumentó en su contenido sobrepasando su literal contexto.
En caso de que la demanda fuera admitida, el cargo no está llamado a prosperar por cuanto la violación de los artículos que el recurrente denunció carece de respaldo jurídico, debido a que la prueba documental sí fue tenida en cuenta por los juzgadores de primera y segunda instancia para deducir responsabilidad a LIZCANO HIGUERA por el delito de peculado culposo.
Como de acuerdo a la orientación de la Sala, el falso juicio de existencia presupone que las pruebas válidamente aducidas no hubiesen sido objeto de apreciación judicial, y, en el presente evento el desconocimiento probatorio no se presentó, sino que su apreciación se hizo conforme con la Constitución y la ley, el cargo no está llamado a prosperar.
Respecto de la pretextada violación indirecta de una norma sustancial por un error de hecho originado en un falso juicio de identidad, para el apoderado de la parte civil yerra nuevamente el censor porque la tergiversación de los testimonios debía denunciarla por medio de un falso juicio de convicción, además, no demostró las equivocaciones en que incurrió el fallador ni quien, emitido el fallo, extrajo conclusiones fácticas contrarias formalmente a la objetividad de la prueba.
Por el contrario, afirma que el tribunal sí se ocupo de esos testimonios y les dio el alcance que el juez en su labor judicial formula con lógica y raciocinio, recorriendo los dos momentos que en el proceso de la apreciación probatoria ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia (objetivo y subjetivo); por consiguiente, el casacionista no podía controvertir el criterio fundado en la apreciación racional de la prueba que el tribunal aplicó a dichos testimonios, ya que “…las reglas de la sana crítica no pueden resultar pues de otra cosa que del conjunto de normas éticas y sicológicas que el Juez puede haber formado dentro de su propia mentalidad, no solamente por el examen de conciencia sino también por la contemplación de los hechos del mundo exterior producidos por sus semejantes y que le sirven para comprobar si la forma en que los mismos se determinan han podido motivar las acciones o actitudes de los demás hombres…” (Máximo Castro Proceso Civil Buenos Aires 1957), en concordancia con la orientación de esta Corporación en pronunciamiento cuyos fragmentos transcribe el representante del Banco del Estado.
Por las anteriores razones, solicita a la Corte que “prima facie se inhiba de conocer del recurso de casación, o en su defecto, se inadmita la demanda por falta de técnica, o si es aceptada no se CASE EL FALLO objeto del recurso extraordinario, puesto que las argumentaciones del casacionista no quiebran la legalidad y pertinencia de la sentencia atacada”.
2. Réplica a la demanda presentada a nombre del procesado HENRY ÁVILA HERRERA:
De antemano, solicita se rechace por improcedente porque no cumple con el requisito punitivo de pena privativa de la libertad con un máximo que exceda de 8 años consagrado en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, y ni siquiera supera los 6 años del artículo 218 del decreto 2700 de 1991 que regulaba la casación para la época en que ocurrieron los hechos, por cuanto, el delito de peculado culposo consagrado en el decreto 100 de 1980 por el cual se le procesó a HENRY ÁVILA, tenía una pena máxima de 2 años de arresto.
En cuanto a la pretextada nulidad por falta de motivación propuesta por el censor como violatoria del debido proceso, transcribe un fragmento del líbelo en el que lo que se denuncia es la nulidad por falsa motivación, para objetar que el censor haya confundido dos figuras excluyentes como eran la falsa y la falta de motivación.
El casacionista no demostró la vulneración de los derechos invocados y esgrimió tan solo afirmaciones especulativas no debatibles en sede extraordinaria, porque la sentencia impugnada sí contiene motivación en respuesta a las alegaciones planteadas por el defensor de ÁVILA HERRERA, acorde con la improcedencia de la nulidad por existir la motivación requerida sostenida por la Sala. (Sentencia del 7 de febrero de 1997)
No se presentó la aludida falsa de motivación invocada por el libelista, porque existió congruencia tanto del fallo como de su adición con el acervo probatorio que obra en el plenario y se efectuó el respectivo análisis para establecer la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta punible imputada a HENRY ÁVILA, para concluir de manera clara, precisa y extensa, que los procesados defraudaron el patrimonio del Banco del Estado con un comportamiento que, en su sentir, fue doloso y no culposo.
En concordancia con lo sentado por la Sala en sentencia del 20 de octubre de 2003, no puede prosperar la censura propuesta a nombre de HENRY ÁVILA, por cuanto, el casacionista no demostró el requisito sine qua non de la afectación de sus garantías con las supuestas irregularidades en la motivación que adujo en su demanda.
En suma, solicita que esta Corte se inhiba de conocer la demanda por carecer de competencia al faltarle el requisito consagrado en el artículo 205 del código de Procedimiento Penal, o que rechace in limine la demanda por carecer de la técnica exigida, o que, en caso de que sea considerada la demanda, no se decrete la nulidad solicitada.
3. Réplica a la demanda presentada a nombre del procesado LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO:
Replica el primero de los cargos formulados por el defensor de LONDOÑO ARANGO en el que solicitó que se decretara la nulidad por el rompimiento de la unidad procesal al haberse proferido dos sentencias, porque para el apoderado de la parte civil fue un sólo fallo cuya adición se hizo con invocación del artículo 311 del Código de Procedimiento Penal, por el reenvío consagrado en el artículo 23 ibídem, aclarando que, de aplicar el artículo 412 del estatuto procesal penal que señaló el casacionista, en el momento de la corrección se estarían igualmente profiriendo dos providencias, y esa es una interpretación ajena al querer del legislador.
De tal manera, el censor erró al apoyarse en la causal de nulidad que a la luz del artículo 310-5 del Código de Procedimiento Penal sólo podrá ser decretada cuando no exista otro mecanismo procesal para subsanar la irregularidad, y, de haberse presentado la anomalía que adujo en ése reparo, su corrección estaba llamada a hacerse en sede extraordinaria pero con invocación de la violación directa de una norma sustancial, de acuerdo con la orientación que sobre los mandatos para invocar la causal de nulidad adoptó la Sala en sentencia de 2 de octubre de 2003 (Rad. 16.522).
Asimismo, en la demanda se indicó como fundamento de la nulidad el omitir decidir sobre LUIS JOSÉ en la parte resolutiva del fallo de segunda instancia, lo que a juicio del representante de la parte civil se debió corregir con lo estatuido en el artículo 412 del Código de Procedimiento Penal, por ende, la vía extraordinaria por la cual se orientó el casacionista se tornó en improcedente, porque la ley prevé mecanismos correctivos a los que es obligatorio recurrir.
En suma, para el representante del Banco del Estado el primero de los reparos no esta llamado a prosperar.
Posteriormente, replica lo esgrimido en la segunda de las censuras propuestas por el defensor de LONDOÑO ARANGO sobre la falta de motivación de la sentencia impugnada, por cuanto, según la jurisprudencia, ésta sólo devendría procedente cuando la argumentación impide un entendimiento exacto de cómo se llega a la sanción, por consiguiente, la corta motivación que sólo podría generar una irregularidad menor, no afectó el debido proceso.
Luego transcribió algunos fragmentos que sobre la responsabilidad de LONDOÑO ARANGO señaló la adición fechada 11 de agosto de 2005 (págs 26 a 29), para reiterar que tal motivación fue necesaria para fundamentar la sentencia de condena, trayendo a colación, nuevamente, algunos pronunciamientos de la Sala (Fallos del 29 de abril de 1997, de septiembre de 1998 y del 7 de febrero de 1997) destacando, finalmente, el auto del 31 de enero de 1990.
En suma, la sentencia recurrida sí cumple con la mínima sustentación requerida, observó el debido proceso y el derecho de defensa, por lo que, en igual sentido que en la primera réplica, el cargo no debe prosperar.
Por consiguiente, solicita denegar las pretensiones formuladas en la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO, y que como consecuencia de ello no declare la nulidad impetrada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
DEMANDA PRESENTADA EN NOMBRE DEL PROCESADO LUIS ALFONSO LIZCANO HIGUERA
De conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, el recurso extraordinario de casación procede contra sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos adelantados por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aunque se haya impuesto como sanción una medida de seguridad. Esta es la que se conoce como casación común.
De acuerdo con el inciso 3º del precepto en cuestión, la denominada casación excepcional opera también frente a sentencias de segunda instancia, pero distintas a las mencionadas, es decir, las dictadas por esos estrados en procesos adelantados por delitos cuya pena máxima no exceda de ocho años, o por los juzgados penales del circuito. En estos casos la Corte, de modo discrecional, puede admitir excepcionalmente una demanda de casación, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que el libelo reúna los requisitos previstos en la ley.
En el presente asunto, la sentencia de segunda instancia fue proferida el 8 de febrero de 2005, la cual fue adicionada con otra del 11 de agosto siguiente, dentro de un proceso que adelantado por el delito de peculado por apropiación que los juzgadores fallaron como peculado culposo, sancionado con pena de arresto de 6 meses a 2 años, multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de 6 meses a 2 años, según el artículo 137 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 32 de la Ley 190 de 1995.
Conforme a lo anterior, aparece evidente que no tiene cabida la casación común, puesto que de acuerdo con la doctrina de la Corte, trascendentes para determinar el nacimiento del derecho a impugnar resultan tanto la fecha de los hechos como la del fallo de segunda instancia, esto es, aquellos son factores que constituyen el hecho relevante para determinar la norma que regula la procedencia de la casación, como así también lo ha sentado la Sala, de modo que en este caso el aspecto de la impugnación extraordinaria, así sea conforme a la normativa del Decreto 2700 de 1991 –artículo 218- o a la del artículo 205 de la Ley 600 de 2000 –artículo 205- debe examinarse de acuerdo con los lineamientos de la casación excepcional.
Siendo eso así, debe observarse que para abrir la posibilidad de que la Corte admita discrecionalmente una demanda de casación excepcional, el actor debe señalar de manera clara y precisa cuáles son los tópicos que merecen ser desarrollados por la jurisprudencia (bien porque no exista antecedentes sobre una materia, o porque habiéndolos son enfrentados o contradictorios, o porque es necesario aclarar algún aspecto o actualizar la doctrina para dejarla a tono con el avance de la ciencia jurídica o con nuevos fenómenos sociales), o cuáles son los derechos fundamentales que es preciso entrar a garantizar con explicación de la manera de su afectación. Este ejercicio puede estar contenido en un capítulo preliminar de la demanda o, a falta de éste, su entendimiento debe desprenderse con facilidad del contenido.
En el presente caso la demanda no contiene una inequívoca invocación de la casación excepcional. Se desarrolló, en cambio, por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial, postulándose la existencia de errores de hecho determinados por falsos juicios de existencia y de identidad.
En las argumentaciones que sustentan las censuras, tampoco se hace explícito un razonamiento que lleve a entender que se busca de la Corte el desarrollo de la jurisprudencia en un sentido específico. Tampoco se desprende de las mismas que se aluda al quebranto de garantías.
El desenvolvimiento de las correspondientes tesis gira en torno a la naturaleza de los cargos propuestos, esto es, a la pretensión de demostrar presuntos yerros de los juzgadores en la apreciación de determinadas pruebas. De tal ejercicio, sin embargo, no fluye que del desacierto denunciado se desprendiera grave y ostensible agravio a las garantías debidas a los sujetos procesales, en concreto a LIZCANO HIGUERA.
Debe agregarse que, en principio, las posibilidades reconocidas en la jurisprudencia para acceder a la casación discrecional no se extienden a las hipótesis planteadas en la demanda, es decir, a discutir la valoración judicial de los elementos de convicción, porque en esa labor los jueces cuentan con la relativa libertad que se desprende de la sana crítica, a no ser que se proponga que sus deducciones son producto de una motivación aparente, falsa o ausente, supuesto que determinaría, en caso de que se demuestre y aparezca concretado, la consolidación de un quebranto a las garantías, en cuanto obedecerían tales deducciones a la arbitrariedad –ajena a un estado democrático y constitucional- y no a la razón y a la justicia, cosa que no planteó con claridad ni suficiencia el censor.
Como el casacionista no atinó en la postulación de los condicionamientos necesarios para acceder a la casación excepcional, la demanda será inadmitida.
DEMANDAS PRESENTADAS EN NOMBRE DE LOS PROCESADOS HENRY ÁVILA HERRERA, LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO Y POR EL REPRESENTANTE DE LA PARTE CIVIL
Respecto de la primera demanda mencionada, a pesar de que el casacionista no adujo de modo expreso que acudía a la casación excepcional, el planteamiento de la censura está basado en la causal tercera por nulidad, debido a que la sentencia no tiene una debida motivación en punto de la respuesta a los alegatos presentados al sustentar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado. Esta situación, como se acaba de señalar, de haber tenido verdadera concreción podría significar serio agravio a las garantías fundamentales del enjuiciado.
En relación con la segunda demanda, habrá de recordarse que el casacionista sí invocó la casación excepcional en procura de obtener protección, precisamente, a las garantías de LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO, aduciendo, de un lado, afectación de algunas de ellas porque la sentencia carece de motivación, ya que no dio respuesta a los argumentos planteados en el recurso de apelación y, de otro, porque existió violación al debido proceso debido a que en la sentencia aditiva no se decidió nada, en su parte resolutiva, acerca de la situación de aquél.
Por último, en lo que tiene que ver con la demanda presentada por el apoderado de la parte civil, se observa que en los cargos presentados reclama sobre lo relacionado con la indemnización de perjuicios, en la medida que con la sentencia adicional proferida por el tribunal se revocó la condena que al respecto el a quo impuso a uno de los procesados por $3.450.467.925 -Henry Ávila Herrera- y adicionó su primer fallo, el del 8 de febrero de 2005- para revocar el numeral cuarto de la parte resolutiva del de primer grado que imponía la obligación de indemnizar perjuicios a Lizcano Higuera, Ávila Herrera, Londoño Arango y Angarita Cañas, en cuantía de $1.785.467.925.
El artículo 208 de la Ley 600 de 2000 establece que cuando la casación tenga por objeto de manera exclusiva lo referente a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria, se debe tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil, sin consideración a la pena señalada para el delito o delitos. En este asunto el censor invocó, en efecto, la causal consagrada en el artículo 368-1 del Código de Procedimiento Civil en los dos cargos planteados y, además, es evidente que la cuantía de los perjuicios que reclama, como fueron fijados en el fallo de primer grado, excede el monto de 425 salarios mínimos legales mensuales vigentes ($173.400.000) según lo señalado en el artículo 366 ibídem. Además, el escrito satisface las exigencias formales consagradas en el artículo 374 de esa codificación, así como las del 212 de la Ley 600 de 2000.
En suma, serán admitidas las demandas de casación presentadas en nombre de los procesados HENRY ÁVILA HERRERA, LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO y por el representante de la parte civil. Por tanto, se dará traslado de las mismas al señor Procurador Delegado para la Casación Penal por el término de veinte días, para que emita el concepto a su cargo.
Por último, la petición que elevó el defensor suplente de ÁVILA HERRERA para que se decrete la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, será resuelta al momento de resolverse sobre el mérito de las demandas admitidas.
En virtud de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre del procesado LUIS ALFONSO LIZCANO HERRERA, por las razones comentadas en las anteriores consideraciones.
2. DECLARAR ajustadas las demandas presentadas en nombre de los procesados HENRY ÁVILA HERRERA, LUIS JOSÉ LONDOÑO ARANGO y por el representante de la parte civil. Por tanto, córrase traslado de las mismas por el término de 20 días al señor Procurador Delegado para la Casación Penal, de conformidad con el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
3. DIFERIR para el momento de dictar sentencia la resolución de la solicitud sobre cesación de procedimiento elevada por el defensor suplente de HENRY ÁVILA HERRERA.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
Salvamento de voto
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
(Casación No. 25799)
Salvo el voto porque de acuerdo con la tesis seguida por el suscrito la acción penal está prescrita.
En efecto, como se trata de peculado culposo con pena máxima de 2 años (Código Penal de 1980) o de 3 años (Código Penal del 2000), con el aumento de la tercera parte esa frontera no supera los 5 años y, por tanto, el fenómeno prescriptivo opera en este tope, que ya se cumplió, pues las acusaciones adquirieron ejecutoria los días 19 de julio y 29 de septiembre del 2000, y 14 y 30 de marzo del 2001.
Sobre este tema he dicho lo siguiente, que, desde luego, ahora repito:
No estoy de acuerdo con la última postura de la Sala, de acuerdo con la cual en el juicio, mínimo, la acción prescribe en seis años y ocho meses, cuando se trata de servidores del Estado involucrados en la ilicitud. Mantengo la opinión que plasmaba la Corte anteriormente.
En efecto, frente a funcionarios que delinquen en ejercicio de sus funciones, la acción penal prescribe en el máximo previsto en el tipo, aumentado en una tercera parte, operación aditiva que se hace desde el comienzo, inclusive en aquellos supuestos en los cuales el tope sancionatorio es inferior a cinco (5) años. Es decir, no se puede sectorizar el análisis para hacer uno en la instrucción y otro en el juicio.
En casos como este, los tres delitos de los cuales se habla (receptación –para la señora Navarro-, peculado y falsedad) estarían prescritos, si se tiene en cuenta que la acusación adquirió ejecutoria el 6 de mayo del 2000.
De otra parte, para recabar en lo mismo, no se puede olvidar lo siguiente:
Si los hechos ocurrieron mucho antes del 25 de agosto del 2004…fecha en la cual la Corte -en contra de los intereses de los procesados- cambió su criterio sobre la operación que se debe hacer para efectos de la prescripción de la acción, es apenas obvio que se ha debido resolver el punto con fundamento en la tesis judicial que por importante tramo acompañó el decurso del proceso y que resulte más benigna para el procesado.
Se hace esta precisión con fundamento en que, como frente a la ley, y con mayor razón, en todo caso se debe aplicar la jurisprudencia favorable, ya por retroactividad, ya por ultractividad, incluido el fenómeno conocido como “jurisprudencia intermedia”.
Es cuestión de apreciar en toda su integridad e intensidad el principio de favorabilidad que debe operar, siempre, también, y especialmente, en materia de tránsito de jurisprudencia. Y con ello, naturalmente, la acción por los ilícitos mencionados está prescrita.
Y no se diga que es imposible porque la variación de la jurisprudencia es viable sólo en materia de revisión, por cuanto esta opera cuando el cambio favorable sucede después de la ejecutoria de la sentencia.
Si la transformación ocurre dentro del proceso, sin duda, es imperativo entrar en el debate de cuál de los criterios jurisprudenciales es más favorable.
En síntesis, si durante el desarrollo de un proceso penal surgen varios criterios jurisprudenciales, al final el juez debe acoger, por cualquiera de las vías de la permisibilidad, aquél que sea mejor para el procesado, lo mismo que se hace ene torno de la benignidad de la “ley”.
Por las razones anotadas, entonces, la Corte, en vez de inadmitir la demanda, correr traslado al Ministerio Público y diferir al momento de la sentencia la decisión sobre la solicitud de prescripción, ha debido, justamente, decretar la prescripción de la acción.
Álvaro Orlando Pérez Pinzón